Ato de Concentração Sumário nº 08700.008484/2016-25

:: SEI / CADE - 0290442 - Parecer :: PARECER Nº 17/2017/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.008484/2016-25 INTERESSADO: Medley Farmacêutica Ltda. e Aurobindo Pharma Limited. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Medley Farmacêutica Ltda. e Aurobindo Pharma Limited. Mercados afetados: cefalosporinas orais, antidepressivos e antiepilépticos. Natureza da Operação: contrato associativo. Art. 2º, da Resolução CADE nº 17/2016. Ausência de empreendimento comum. Não conhecimento. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Aurobindo Pharma Limited ("Aurobindo") A Aurobindo é uma empresa de capital aberto cujas ações são negociadas na bolsa de valores da Índia. Ela atua no desenvolvimento, fabricação, registro e licenciamento de dossiês e venda de produtos farmacêuticos em escala global. O portfólio de produtos da Aurobindo está organizado em torno de seis principais segmentos terapêuticos: antibióticos, antirretrovirais, cardiovasculares, produtos relacionados ao sistema nervoso central, gastroenterológicos e antialérgicos. No Brasil, a Aurobindo busca, especialmente, fortalecer sua marca na área de genéricos, aumentar sua participação em mercados emergentes por meio de plantas produtivas locais e expandir sua presença em certos segmentos terapêuticos como os de oncologia e, especialmente, injetáveis. A Aurobindo é a controladora de um grupo global de produtos farmacêuticos composto por cerca de 55 subsidiárias e joint ventures, o Grupo Aurobindo.

O Grupo Aurobindo auferiu, no Brasil, faturamento superior a R$ 75 milhões, em 2015 I.2. Medley Farmacêutica Ltda. ("Medley") A Medley é uma empresa de genéricos que atua na pesquisa, desenvolvimento, fabricação e venda de produtos farmacêuticos no Brasil. A referida empresa faz parte do Grupo Sanofi, um grupo global de saúde organizado em torno de três atividades principais: produtos farmacêuticos, vacinas humanas e saúde animal. O faturamento do Grupo Sanofi, no Brasil, foi superior a R$ 750 milhões, em 2015. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de contrato de distribuição, licença e fornecimento celebrado entre Aurobindo e Medley, por meio do qual a Aurobindo pretende distribuir, licenciar e fornecer à Medley os seguintes produtos: Mirtazapina ODT 15/30/45mg (“Mirtazapina”); Axetilcefuroxima Comprimido 250/500mg (“Axetilcefuroxima”); e Gabapentina Cápsula 300/400mg (“Gabapentina”). A Medley afirma que a operação lhe permitirá ampliar seu portfólio de produtos farmacêuticos. A Aurobindo, por sua vez, afirma que a operação fortalecerá sua presença no Brasil por meio do melhor aproveitamento de sua planta industrial e do incremento de receitas. O "Distribution, License and Supply Agreement" ("Contrato"), firmado em 13/04/2016, já havia sido notificado a este Conselho, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.005204/2016-27, que foi arquivado em 11/08/2016, a pedido das partes, nos termos do Despacho SG nº 958/2016.

As partes renegociaram os termos do respectivo contrato e, após novo acordo, firmaram um aditivo ao contrato. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0282458) Data da notificação ou emenda 19/12/2016 Data da publicação do edital O Edital nº 5, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 04/01/2017 (0287244) III.1. Não Conhecimento As partes alegaram que o referido Contrato não representa um ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE; apesar disso, as requerentes submeteram o contrato em atendimento ao disposto no Despacho SG nº 958/2016, por meio do qual se determinou: (i) o arquivamento do Ato de Concentração nº 08700.005204/2016-27, conforme pedido pelas partes, e (ii) caso o negócio fosse retomado, a operação deveria ser novamente e previamente notificada ao CADE. As requerentes aduziram que o Contrato não satisfaz os critérios da Resolução CADE n. 17, de 18 de outubro de 2016, apresentando o seguinte fundamento para o pedido de não conhecimento da operação: Apesar de ter sido firmado durante a vigência da Resolução CADE n. 10/2014, o Contrato não foi implementado e, assim, está sujeito às novas regras sobre contratos associativos. Isso porque o Contrato apenas entraria em vigor com o aperfeiçoamento da condição suspensiva prevista na cláusula 15 (i.e., aprovação prévia pelo CADE).

Como a condição suspensiva não se aperfeiçoou antes do dia 24 de novembro, o Contrato entrará em vigor durante a vigência da Resolução CADE n. 17/2016 e, portanto está sujeito às regradas (sic) introduzidas pela nova resolução. Antes de passar para uma análise mais detida do contrato em questão, convém esclarecer que o Grupo Sanofi e o Grupo Aurobindo registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. O contrato associativo é uma hipótese de concentração econômica cujo conceito, para fins de notificação, foi delimitado pelo CADE em regulamentações acerca dessa matéria. O primeiro esforço de orientar os administrados para submissão de tais contratos resultou na edição da Resolução nº 10, em 29 de outubro de 2014. Mais recentemente, tal acepção foi revisada, dando origem, enfim, à Resolução nº 17, de 18 de outubro de 2016. No presente caso, o cerne da discussão de conhecimento da presente operação está na caracterização do Contrato em tela como um contrato associativo passível de enquadramento na regulamentação aplicável. Com efeito, o Contrato objeto da operação foi celebrado em 13 de abril de 2016, data na qual estava em vigência a Resolução nº 10/2014. Contudo, as partes explicaram que a operação não foi implementada até o presente momento, em cumprimento ao disposto no art.

88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, vez que o contrato determina que é necessária a aprovação do CADE para consecução dos efeitos dele decorrentes (Cláusula 15). Em razão disso, as partes defendem que a operação será consumada após a entrada em vigor da Resolução nº 17/2016 (cuja vigência se iniciou em 25/11/2016), sendo, portanto, a regulamentação a ser aplicada ao presente caso.[1] De fato, como há uma cláusula suspensiva que determina o começo da execução do contrato apenas após a aprovação do CADE, o que não ocorreu ainda, pode-se considerar que contrato só começará a vigorar no bojo da Resolução 17/2016. Assim, o contrato será analisado sob os parâmetros da Resolução 17/2016. Isto posto, faz-se referência abaixo ao art. 2º da citada resolução, que especifica os requisitos mínimos dos contratos de natureza associativa sujeitos à submissão a este E. Conselho. Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II – as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

§ 1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. Desde logo se registra que o Contrato em questão terá o prazo de vigência superior a dois anos e, dessa forma, a operação cumpre o requisito temporal constante no caput do art. 2º da resolução supracitada. Por conseguinte, cabe averiguar se o Contrato constitui empreendimento comum para exploração de atividade econômica entre as partes. Nesse sentido, há que se notar que o Contrato da operação não apresenta qualquer disposição no sentido de gerar um empreendimento comum, assim como não estabelece o compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica, muito embora as partes envolvidas na operação possam ser consideradas concorrentes nos mercados afetados pelo contrato. O "Distribution, License and Supply Agreement" estipula apenas obrigações comuns a um contrato de revenda de produtos, no caso medicamentos genéricos. As atividades das partes permanecem independentes, resultando, em termos práticos, no acréscimo para Aurobindo de mais um distribuidor de seus produtos, sem importar em exclusividade. Em síntese, [Acesso Restrito][2]. Além disso, os produtos Cefuroxima, Gabapentin e Mirtazapina são medicamentos genéricos, que não estão sob proteção de patente, de acordo com as partes.

Como parte da operação, o Contrato prevê [Acesso Restrito][3] Tal obrigação não implica ingerência de uma parte sob a outra ou mesmo de atuação conjunta das partes para comercialização dos produtos, ou seja, não ultrapassa uma relação de fornecimento. Outrossim, as partes não irão coordenar suas atividades (seja total, seja parcialmente) para a exploração de atividade econômica em decorrência do Contrato em análise. As partes destacaram que a operação não resultará em alterações na estrutura societária ou de controle da Medley ou da Aurobindo. De forma mais precisa, registraram ainda que A Aurobindo continuará a comercializar os Produtos em nome próprio, enquanto a Medley lançará novos produtos que, por mais idênticos aos da Aurobindo serão ofertados sob a marca e nome da Medley, competindo diretamente com os Produtos da Aurobindo. Por fim, o Contrato também não possui obrigações que possam caracterizar um compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica. A título de esclarecimento, o preço de fornecimento dos produtos pela Aurobindo para a Medley [Acesso Restrito], ou seja, o Contrato prevê uma forma usual para pagamento pelo fornecimento dos produtos. Sendo assim, conclui-se pelo não conhecimento da presente operação, visto que a mesma não cumpriu o disposto no caput do art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016. IV.

RECOMENDAÇÃO Recomenda-se o não conhecimento da presente operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Cabe reiterar que o contrato em questão foi notificado a este Conselho, primeiramente, no Ato de Concentração nº 08700.005204/2016-27, mas, em 11/08/2016, esta Superintendência, por meio do Despacho SG nº 958/2016, determinou o arquivamento do referido ato, conforme solicitado pelas partes. Posteriormente, em 19/12/2016, as partes notificaram novamente a operação, por meio dos presentes autos, considerando a retomada do contrato em questão, fazendo referência a decisão anterior desta Superintendência (que determinou ainda a reapresentação da operação, caso as partes desejassem levar a cabo a operação). [2] [Acesso Restrito]. [3] Quanto a esse produto específico, vale salientar que a Cláusula 2.6 dispõe que [Acesso Restrito].