Requerimento de TCC nº 08700.003614/2017-14

:: SEI / CADE - 0352427 - Nota Técnica :: REQUERIMENTO Nº 08700.00003614/2017-14. (ref. Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11) Proponentes: Elo Participações S.A. e Elo Serviços S.A. Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore e outros. VERSÃO PÚBLICA Nota Técnica nº 19 /2017/Superintendência-Geral EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11. Investigação sobre supostas prática de discriminação e recusa de contratar por parte da Elo e dos Bancos do Brasil e Bradesco em relação a outras credenciadoras no mercado. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Recomendação de Homologação do TCC. 1. RELATÓRIO 1.1 Introdução 1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11, que apura suposto ilícito concorrencial decorrente de práticas de discriminação e recusa de contratar, adotadas pela Elo e pelos seus controladores, Bancos do Brasil e Bradesco, no que se refere à possibilidade de captura do arranjo Elo por credenciadoras concorrentes da Cielo, também controlada pelas referidas Instituições Financeiras - IFs. Tais condutas são passíveis de enquadramento no art. 36, § 3º, incisos III, IV, V, X e XI da Lei 12.529/11. 2. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório a respeito do Processo Administrativo. 1.2. Breve relatório do Inquérito Administrativo 3.

O Inquérito Administrativo (IA) 08700.000018/2015-11 foi instaurado em 16 de março de 2016 com o objetivo de apurar a prática de exclusividade entre a bandeira (arranjo de pagamento) Elo e a credenciadora Cielo, para a captura de transações de pagamento eletrônico com uso de cartões de débito e crédito da bandeira Elo. 4. Segundo a Nota Técnica nº 10/2016/SG, o mercado de cartões de pagamento possui configuração de mercado de dois lados, em que a bandeira, tecnicamente chamada de arranjo de pagamento, é o elo comum entre o lado da emissão, onde figuram bancos e emissores de cartões de pagamento aos clientes finais, e o lado do credenciamento, composto pelas credenciadoras, também chamadas de adquirentes, que possibilitam ao varejo a captura de transações, por meio de equipamentos específicos para esse fim. Segue abaixo uma figura ilustrativa desse esquema: Figura 1 – Esquema de Mercado de Cartões de Pagamento – quatro partes 5. Conforme também mencionado na referida Nota Técnica, o mercado de meios de pagamento, no Brasil, ainda é caracterizado pela existência de relações remanescentes de exclusividade em relação a algumas bandeiras, as quais permanecem credenciadas a um único agente do mercado, como é o caso da Elo, cuja captura por meio de um arranjo aberto somente é viável atualmente através da credenciadora Cielo. Vale ressaltar que ambas pertencem ao mesmo grupo econômico, controlado pelos Bancos do Brasil e Bradesco[1]. 6.

Tal observação é bastante relevante pois, conforme evidenciado pela SG, em razão dessa configuração em dois lados, é interessante para a bandeira que seu cartão seja capturado pelo maior número de credenciadoras possível, de modo que sua rede de credenciamento seja ampla o bastante para que os portadores de cartões de sua bandeira não enfrentem problemas de aceitação no mercado. Pelo lado da credenciadora, também por essa configuração, é relevante possuir o maior número de bandeiras habilitadas para captura em seus equipamentos, de modo que o estabelecimento comercial (EC) não necessite contratar outra credenciadora para capturar determinada(s) bandeira(s). É um mercado com claras externalidades de rede, de modo que tanto a credenciadora quanto a bandeira percebem benefícios decorrentes da adição de um agente em suas respectivas redes. 7. Partindo dessas assertivas, nota-se que há um alinhamento de incentivos entre bandeiras e credenciadoras, para que ambas possuam acordos recíprocos que permitam: (i) maior aceitação da bandeira no mercado; e (ii) maior capacidade de captura da credenciadora, o que confere maior competitividade a ambas. 8. Exatamente por conta dessas características, relações de exclusividade nesse mercado suscitam tantos questionamentos.

No caso concreto, a exclusividade de uma bandeira para captura exclusiva em uma determinada credenciadora apenas interessa à credenciadora, já que a bandeira limita sua rede de captura, enquanto a credenciadora utiliza tal diferencial em seu único benefício, já que os ECs demandarão seu produto em razão da necessidade de capturar a bandeira exclusiva. Quanto maior o market share da bandeira exclusiva, maior a necessidade do varejo em capturar suas transações, o que gera uma maior dependência da credenciadora que a captura com exclusividade. Nota-se que o poder de mercado da credenciadora, nessa situação, é uma variável dependente do porte das bandeiras que captura e da abrangência de seu portfólio, especialmente quando dentre esses arranjos há situações de captura exclusiva (monoadquirência). 9. Na visão da SG, já externada quando da instauração do IA no qual as proponentes figuram como Representadas, a exclusividade de captura do arranjo Elo na credenciadora Cielo só faria sentido na medida em que, sendo ambas controladas pelas IFs mencionadas, pertencendo, portanto, ao mesmo grupo econômico, tal estratégia faria sentido considerando a estratégia do grupo como um todo.

Em outras palavras, abrir mão de uma maior rede de captura só faria sentido, para a Elo, na medida em que essa exclusividade beneficiasse a Cielo em uma proporção maior do que o prejuízo eventualmente percebido por essa limitação de sua rede de captura, em benefício do Banco do Brasil e do Bradesco, em última instância, controladores de ambas as empresas. Ou seja, como parte da estratégia do grupo econômico, a Elo abre mão de uma maior rede de captura em favor de um maior poder de mercado na adquirência, por parte da Cielo, trazendo benefícios líquidos positivos ao grupo como um todo, algo só passível de atingimento em razão da verticalização percebida no mercado. 10. Não por outra razão, a SG entendeu por bem incluir o Banco do Brasil e o Bradesco no polo passivo da investigação, considerando que a estratégia da Elo em manter tal relação de exclusividade com a Cielo dificilmente seria empreendida caso a Elo não pertencesse a um grupo econômico verticalizado e presente em todas as pontas desse mercado. Ademais, o maior interessado e, eventualmente beneficiado, de tal estratégia seria exatamente Banco do Brasil e Bradesco (IFs representadas), que controlam tanto a Elo quanto a Cielo. 11. O fato é que a referida conduta, se por um lado, tende a gerar benefícios privados ao Grupo BB/Bradesco, em decorrência do poder de mercado conferido à Cielo, impedir a captura da bandeira Elo por outras credenciadoras gera barreiras à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes no mercado.

Como verificado ao longo da instrução, diversas credenciadoras de menor porte relataram dificuldades para conquistar novos clientes em razão de possuírem um portfólio de bandeiras mais reduzido se comparadas às líderes de mercado Cielo e Rede. Além disso, também informaram que tentaram, reiteradas vezes, iniciar negociações com os arranjos que possuem relações de exclusividade no mercado, dentre os quais a própria Elo, mas sem sucesso[2]. 12. Por essas razões, e entendendo que havia diversos indícios de infração à ordem econômica, a SG decidiu pela instauração do referido Inquérito Administrativo contra diversas empresas do setor, dentre as quais, a Elo, BB e o Bradesco 13. Vale ressaltar que recentemente, em abril de 2017, o CADE homologou TCC celebrado entre a Hipercard e o Itaú, pelas mesmas práticas aqui imputadas à Elo e seus controladores. 2. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 2.1 Do Requerimento de TCC 14. Tendo em vista os fatos narrados acima, a Representada Rede protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE em 12 de junho de 2017. 15. Em 13 de junho de 2017 a SG, por meio do Despacho SG 793, instaurou comissão de negociação para analisar a proposta da Proponente. 2.2.

Requisitos Legais e regimentais para celebração de TCC 16 A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. 17.Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna dispensável tal exigência no caso concreto, ficando a critério do CADE, em seu juízo de conveniência e oportunidade, o recolhimento da contribuição.

18.Analisando a minuta proposta pelas Proponentes vis a vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre os requisitos exigidos. Primeiramente, as Compromissárias se comprometem, por meio da cláusula 3.1, tornar o arranjo Elo aberto para as atividades de credenciamento e de prestação de serviços de rede, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade: 3.1 As Compromissárias obrigam-se a fazer com que os Arranjos de Pagamento Elo, por meio de sua instituidora ELO, estejam operacionalmente aptos a iniciarem o processo de habilitação e homologação para funcionarem no modelo de participação aberta nas atividades de credenciamento e de prestação de serviços de rede para a captura de transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo até 31 de julho de 2017, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade com credenciadoras que inviabilize a participação de credenciadoras não pertencentes aos grupos econômicos do Banco Bradesco S.A. e/ou do Banco do Brasil S.A. nos Arranjos de Pagamento Elo na captura de transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo.

As Compromissárias realizarão, naquilo que lhes compete, os desenvolvimentos técnicos e sistêmicos necessários para que novas credenciadoras interessadas possam, quando concluírem seus próprios desenvolvimentos sistêmicos e técnicos, inclusive por parte de terceiros, capturar transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo. 19.Além disso, nas cláusulas 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6 e 6.7 estão contempladas as previsões de descumprimento parcial e total do presente Termo de Compromisso, com as respectivas penalidades aplicáveis em cada caso. O detalhamento de tais cláusulas será feito a seguir, no exame de conveniência e oportunidade da celebração da proposta. 2.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta 20.Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta das Proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. 21.Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema competitivo investigado e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC. Além disso, ressalte-se que foi levado em consideração, na análise de conveniência de eventual recolhimento de contribuição pecuniária, o momento processual em que o acordo foi celebrado. 2.3.1 Da efetividade do compromisso apresentado 22. Conforme apresentado acima, o compromisso proposto pela proponente se resume à cláusula 3.1, que é transcrita novamente em seu inteiro teor:

3.1 As Compromissárias obrigam-se a fazer com que os Arranjos de Pagamento Elo, por meio de sua instituidora ELO, estejam operacionalmente aptos a iniciarem o processo de habilitação e homologação para funcionarem no modelo de participação aberta nas atividades de credenciamento e de prestação de serviços de rede para a captura de transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo até 31 de julho de 2017, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade com credenciadoras que inviabilize a participação de credenciadoras não pertencentes aos grupos econômicos do Banco Bradesco S.A. e/ou do Banco do Brasil S.A. nos Arranjos de Pagamento Elo na captura de transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo. As Compromissárias realizarão, naquilo que lhes compete, os desenvolvimentos técnicos e sistêmicos necessários para que novas credenciadoras interessadas possam, quando concluírem seus próprios desenvolvimentos sistêmicos e técnicos, inclusive por parte de terceiros, capturar transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo. 23.

Pelo compromisso assumido pelas Compromissárias, o arranjo Elo deverá operar, a partir de 31 de julho de 2017, no modelo de arranjo aberto, conforme regulação em vigor[3], que prevê expressamente que um instituidor de arranjo deve atuar de forma neutra, de modo a não se utilizar de sua posição para obter vantagem competitiva indevida para si ou para participante do arranjo (como uma credenciadora), nem prejudicar a concorrência entre os participantes do arranjo. Na mesma cláusula, ainda, as Compromissárias afirmam que não estabelecerão qualquer tipo de exclusividade com credenciadora que inviabilize a participação de outra credenciadora no arranjo Elo. Tais disposições, na visão da SG, põe fim à prática de exclusividade alvo da investigação. 24. Para além disso, e com o fito de promover a competição no mercado e garantir a efetividade do compromisso ora assumido pelas empresas, foi incluída uma cláusula que impõem às Compromissárias metas para que o arranjo Elo esteja sendo capturado por outras credenciadoras: 3.2. (Acesso Restrito) 25. Nota-se que há uma (Acesso Restrito), além da Cielo. 26.A meta estabelecida levou em consideração: (i) a relevância do arranjo Elo no mercado[4]; (ii) as metas negociadas com a Hipercard em TCC análogo celebrado há pouco mais de 2 meses;

e (iii) informações coletadas perante credenciadoras interessadas, que informaram que o prazo necessário para homologar o arranjo Elo poderia variar entre 2 a 6 meses, o que implicou adequação das metas negociadas. 27.O prazo estabelecido para o início da captura da bandeira Elo por outras credenciadoras levou em consideração: (i) a data de 31 de julho, em que a Elo estará operacionalmente aberta a outras credenciadoras; e (ii) o prazo para que as demais credenciadoras necessitam para efetuar a homologação da nova bandeira que, conforme afirmado acima, pode durar até 6 meses. 28.Uma diferença relevante em relação ao acordo celebrado com a Hipercard se refere à capacidade da Elo em habilitar e homologar quantas credenciadoras quanto forem necessárias, desde que tais empresas se apresentem nas janelas de homologação com as adaptações tecnológicas necessárias para o efetivo início do processo. 29.Adicionalmente, para garantir que não haja qualquer tipo de discriminação ao longo do cumprimento do acordo, e que todas as credenciadoras que tiverem interesse receberão o mesmo tratamento, independentemente das metas estabelecidas na cláusula 3.2, foi acordado o seguinte:

3.3 Concomitantemente ao cumprimento da obrigação estabelecida na Cláusula 3.2, as Compromissárias comprometem-se a manter os Arranjos de Pagamento Elo plenamente disponíveis para a participação e captura de transações de cartão de pagamento, sem discriminação de qualquer credenciadora do mercado que atender aos requisitos técnicos e legais, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade com credenciadoras, de fato ou de direito, que inviabilize a participação de credenciadoras não pertencentes aos grupos econômicos do Banco Bradesco S.A. e/ou Banco do Brasil S.A. e devidamente habilitadas na captura de transações com operações de cartão de pagamento com a bandeira Elo, observado o quanto disposto nas Cláusulas 3.6 e 3.7.3. 3.3.1. As Compromissárias tomarão todas as medidas necessárias sob seu alcance e controle para que seja possível a qualquer credenciadora, desde que devida e previamente qualificada e homologada, capturar transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo. 3.3.2 As Compromissárias deverão dispensar tratamento isonômico e não discriminatório às credenciadoras que tenham demonstrado interesse em fazer parte dos Arranjos de Pagamento Elo, durante todas as etapas que antecedem à efetiva captura de transações, inclusive – mas não limitado a – etapa de habilitação e homologação. 30.

Assim, para além do cumprimento da obrigação estabelecida na cláusula 3.2, as Compromissárias garantem manter o arranjo Elo aberto a outras credenciadoras que porventura venham a manifestar interesse na captura da bandeira, em qualquer tempo, mantendo a obrigação de conferir tratamento isonômico e não discriminatório durante todas as fases, inclusive durante o processo de habilitação e homologação. 31. Objetivando dar maior transparência e possibilitar às credenciadoras interessadas melhor planejamento, foi negociado com as Compromissárias a abertura de “janelas de homologação e habilitação”, período nos quais as credenciadoras interessadas poderão iniciar a integração com o arranjo Elo: 3.4 ELO compromete-se a garantir a abertura de 04 (quatro) janelas para o processo de habilitação e homologação (incluindo o período de testes) de credenciadoras para a captura de transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo, a ocorrerem em 31 de julho de 2017, 1o de setembro de 2017, 1o de novembro de 2017 e 2 de janeiro de 2018. A ELO compromete-se, ainda, pelo prazo de duração do presente Termo de Compromisso, a manter a abertura de 03 (três) janelas anuais de habilitação e homologação a partir de janeiro de 2018, a serem executadas conforme a demanda dos interessados em participar dos Arranjos de Pagamento Elo.

Cada janela de habilitação e homologação terá prazo de duração de aproximadamente 75 dias, durante os quais serão feitas as avaliações e testes necessários para o início das operações de uma nova credenciadora. 3.4.1 (Acesso Restrito) 32. Para iniciar o processo de habilitação e homologação em cada uma das janelas mencionadas, as credenciadoras interessadas deverão apresentar manifestação expressa e demonstrar aptidão técnica pelo menos 15 dias antes do início de cada janela. Ainda, com a finalidade de garantir o acesso isonômico, não discriminatório e simultâneo às informações necessárias para o início das atividades de integração entre credenciadoras e arranjo, ficou estabelecido o seguinte:

3.5 No prazo de até 15 (quinze) dias após a data de homologação do presente Termo de Compromisso, a ELO compromete-se a divulgar no seu website e a realizar, com o convite a todas as credenciadoras com atuação no mercado brasileiro de meios eletrônicos de pagamento cadastradas na sua plataforma virtual, um workshop no qual serão respondidos os questionamentos das credenciadoras interessadas com relação às informações e especificações técnicas e termos e condições comerciais necessárias para a adequação sistêmica e operacional das plataformas das credenciadoras para a captura de transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo no modelo de participação aberta, informações essas previamente disponibilizadas por meio dos documentos dos Arranjos de Pagamento Elo constantes da plataforma virtual da ELO. A ELO registrará a participação das credenciadoras interessadas no referido workshop, disponibilizando a lista de presença ao CADE. 3.5.1(Acesso Restrito) 3.5.2 A ELO disponibilizará a todas as credenciadoras que comparecerem ao workshop previsto na Cláusula 3.5 e que demonstrarem seu firme interesse em habilitarem suas plataformas para a captura de transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo, uma plataforma virtual na rede mundial de computadores contendo os requisitos técnicos e termos e condições comerciais para habilitação e homologação sistêmica das suas respectivas plataformas. 3.5.2.1 O acesso à plataforma prevista na Cláusula 3.4.2.

dar-se-á mediante a inserção de usuário e senha a serem disponibilizados pela ELO. 3.5.2.2 Toda e qualquer comunicação e alteração de manuais, requisitos e especificações técnicas, termos e condições comerciais e/ou aspectos que porventura possam interferir nos processos de habilitação e homologação serão divulgadas na plataforma prevista na Cláusula 3.5.2. simultaneamente para todas as credenciadoras interessadas. 3.5.2.3 Para fins de transparência e fiscalização do cumprimento do presente Termo de Compromisso, serão fornecidos ao CADE usuário e senha para acesso a todos os materiais disponibilizados na plataforma. Além disso, caso solicitado, a ELO disponibilizará ao CADE acesso aos eventos e registros gerados pela plataforma relacionados ao upload, por parte da ELO, leitura e download, por parte das credenciadoras interessadas, dos comunicados, manuais, requisitos, especificações técnicas, termos e condições comerciais, etc. (“logs de registro”). 2.3.2 Do eventual descumprimento do TCC e penalidades aplicáveis 33. Conforme a proposta apresentada, o cumprimento das obrigações previstas nas cláusulas 3.1, 3.2, 3.3 e 3.4 será feita da seguinte maneira: 3.7 A comprovação do cumprimento das obrigações previstas nas Cláusulas 3.1, 3.2, 3.3, e 3.4 do presente Termo de Compromisso ocorrerá mediante a apresentação de relatórios elaborados por empresa de consultoria externa de primeira linha, observada a Cláusula 3.7.5, sendo que:

(i) o primeiro relatório, a ser apresentado em até 10 (dez) dias após findo o prazo previsto na Cláusula 3.2 (a); (ii) o segundo relatório, a ser apresentado em até 10 (dez) dias após findo o prazo previsto na cláusula 3.2 (b); (iii) os demais relatórios, a serem apresentados a cada 6 (seis) meses contados da apresentação do segundo relatório, conterão informações sobre o cumprimento da obrigação prevista na Cláusula 3.3 e a evolução no processo de habilitação das demais credenciadoras que manifestaram interesse em capturar transações com cartão de pagamento com a bandeira Elo no modelo de participação aberta no período abrangido pelo respectivo relatório. 3.7.1 (Acesso Restrito) 3.7.2 Os relatórios deverão ser apresentados durante o prazo de vigência do Termo de Compromisso, conforme previsto na Cláusula 5.1, e poderão ser encerrados de forma antecipada caso se confirme que todas as credenciadoras que manifestaram interesse em se habilitar a capturar transações com cartão de pagamento da bandeira Elo já estejam aptas a fazê-lo.

3.7.3 (Acesso Restrito) 3.7.4 Se, em qualquer momento da vigência do presente Termo de Compromisso, o CADE constatar, de ofício ou por denúncia de terceiros, que as informações constantes nos relatórios submetidos contêm inconsistências e comprovar desconformidades com as obrigações assumidas no presente Termo de Compromisso, poderá declarar o descumprimento total ou parcial do presente Termo de Compromisso nos termos do procedimento estabelecido na Cláusula Sexta. 34.Segundo a cláusula 3.7, o cumprimento do acordo será apurado por meio de relatório a ser apresentado pelas Compromissárias, elaborado por empresa de auditoria independente e de reputação no mercado, que comprove o cumprimento das metas previstas na cláusula 3.2, bem como a disponibilidade do arranjo para outras credenciadoras que eventualmente venham a se interessar pela captura da bandeira Elo, nos termos das cláusulas 3.1, 3.3 e 3.4. O relatório também deverá atestar, por meio de critérios diversos, se as Compromissárias dispensarão tratamento isonômico e não discriminatório a todas as credenciadoras interessadas, durante todo o processo de adesão ao arranjo Elo, inclusive nas fases de habilitação e homologação, devendo reportar ao CADE a ocorrência de eventos que possam caracterizar eventual descumprimento dessas obrigações.

35.O cumprimento das obrigações será atestado caso os relatórios apresentados comprovem a efetiva captura de transações com a bandeira Elo por novas credenciadoras ou, caso não tenha sido possível, que a eventual falha na implementação decorra de culpa de terceiros, especialmente das próprias credenciadoras, caso demonstrem desinteresse comercial, incapacidade técnica ou falta de empenho na condução dos procedimentos necessários à habilitação. Trata-se, na visão da SG, uma salvaguarda importante para as Compromissárias, já que o cumprimento das obrigações depende, em grande medida, do empenho de terceiros, no caso, das credenciadoras, em implementar as medidas necessárias para que seus equipamentos estejam aptos à captura da bandeira Elo. O cumprimento das obrigações também dependerá da não ocorrência de eventos que possam denotar tratamento discriminatório e não isonômico das Compromissarias em relação às credenciadoras que desejam aderir ao arranjo Elo, a não abertura do arranjo Elo na data prevista ou mesmo a não abertura de alguma das janelas de habilitação e homologação previstas, em descumprimento às cláusulas 3.1, 3.3, 3.4 e 3.5. 36.Cabe ressaltar que, nos termos da cláusula 3.7.4, se em qualquer momento o CADE, provocado por terceiros ou de oficio, identificar inconsistências nos relatórios apresentados e comprovar desconformidade com as obrigações assumidas neste TCC, poderá declarar o descumprimento parcial ou total do presente acordo.

37.Adicionalmente à apresentação dos relatórios previstos no caput da cláusula 3.6, as Compromissárias deverão apresentar declarações que comprovem o cumprimento das obrigações previstas nas cláusulas 3.5 e seus subitens, obrigações que visam garantir que todas as credenciadoras interessadas receberão as informações técnicas e comerciais necessárias em tempo hábil para início do procedimento de habilitação e homologação, com estrito cumprimento da obrigação de tratamento isonômico e não discriminatório. Tal exigência se deve em razão da complexidade do processo de homologação entre bandeira e credenciadora, que demanda o fornecimento de um conjunto de informações de caráter técnico e comercial às credenciadoras, para que possam elaborar seus planos de negócio e efetuar as adequações tecnológicas necessárias ao início de captura. Trata-se de uma etapa que exige grande empenho e cooperação de ambos os lados e, considerando a conduta investigada, a SG entende ser necessário garantir que haverá, da parte das Compromissárias, efetivo empenho em tornar o arranjo Elo aberto a todas as credenciadoras interessadas, já que os incentivos vigentes até o momento não pareciam ser suficientes para o nível de cooperação que se entende necessário para a implementação do modelo aberto de maneira tempestiva.

Ademais, esta SG reforça o entendimento que o empenho das Compromissárias não poderá, em hipótese alguma, privilegiar um agente em detrimento de outro, sob pena de descumprimento do presente Termo de Compromisso. 38.De acordo com a cláusula 5.1, o presente Termo de Compromisso vigorará por 2 anos contados a partir de sua homologação pelo plenário do CADE. 39.Por fim, para garantir o enforcement das medidas acordadas entre o CADE e as Compromissárias, foram previstas multas por descumprimento parcial e/ou total do presente TCC: 6.2 (Acesso Restrito) 6.2.1 (Acesso Restrito) 40. Eventual descumprimento da meta estabelecidas na cláusula 3.1 ensejará às Compromissárias o pagamento dos valores estabelecidos na cláusula 6.2, em caso de não abertura do arranjo Elo na data estabelecida, após a declaração de descumprimento pelo Tribunal Administrativo do CADE, resguardado o direito à ampla defesa e ao contraditório às Compromissárias. As empresas ainda terão 30 dias para sanar o eventual descumprimento parcial que, caso não endereçado, ensejará o descumprimento total do presente Termo de Compromisso. 41. Sobre a obrigação de cumprimento das metas estabelecidas na cláusula 3.2, ficou estabelecido que: 6.3 Acesso Restrito) 6.3.1 (Acesso Restrito) 42. Sobre a obrigação de manter o arranjo aberto, nos termos da cláusula 3.3, aplicar-se-ão as mesmas penalidades aplicáveis no caso de descumprimento da cláusula 3.2, como visto acima: 6.4 (Acesso Restrito) 6.4.1 (Acesso Restrito) 43.

Assim eventual descumprimento das cláusulas 3.2 e 3.3 implicará multa por descumprimento parcial às Compromissárias no valor de dois milhões de reais, por credenciadora que restar para o cumprimento da meta da 3.2 ou por credenciadora que eventualmente tenha seu pedido recusado ou de alguma maneira seja discriminada no processo de adesão ao arranjo, nos termos da 3.3. 44. .No que diz respeito à cláusula 3.4, 3.5 e seus subitens, ficou assim acordado: 6.5 (Acesso Restrito). 6.5.1 . (Acesso Restrito) 6.5.2 (Acesso Restrito) 45. Assim, foram previstas multas para as obrigações das cláusulas 3.4, 3.5 e seus subitens que obrigam as Compromissárias a abrir janelas de habilitação e homologação periodicamente, assim como oferecer documentos e informações suficientes aos interessados em aderir ao arranjo Elo, de maneira isonômica e não discriminatória. (Acesso Restrito), será declarado o descumprimento parcial do presente TCC e aplicada multa correspondente ao evento. Eventual ausência na (Acesso Restrito) poderá ensejar o descumprimento parcial, salvo na hipótese em que as Compromissárias comprovem ter devidamente notificado a respectiva credenciadora para que (Acesso Restrito), situação em que a omissão teria partido de um terceiro e não das Compromissárias. 46. Ainda, há previsão de penalidade específica para o descumprimento total do Termo de Compromisso ora negociado: 6.6 . (Acesso Restrito). 47.

Por fim, há previsão também de penalidade em caso de não apresentação dos relatórios previstos na cláusula 3.6: 6.7 (Acesso Restrito). 6.7.1 (Acesso Restrito) 48. Para se chegar aos valores das penalidades previstas nas cláusulas 6.2, 6.3, 6.4, 6.5 e 6.6 utilizou-se como parâmetro inicial o faturamento bruto da Cielo em 2015, de aproximadamente, (Acesso Restrito). Considerou-se também o faturamento bruto de Elo, (Acesso Restrito). Aplicando-se a alíquota de 1% sobre esse valor, percentual usualmente aplicável em casos envolvendo condutas unilaterais, nos termos da Lei 12.529/11, chega-se ao valor aproximado de (Acesso Restrito). A SG considerou também o fato de que a conduta investigada ainda está em sede de IA, instaurado há exato 1 ano, para aplicar um desconto (Acesso Restrito). Esse valor foi, então, utilizado como parâmetro aproximado para eventual multa máxima aplicável em caso de descumprimento total das obrigações principais assumidas. Vale ressaltar que tal patamar seria atingido em caso de reiterados descumprimentos parciais, apuráveis por: (i) não abertura do arranjo Elo na data prevista na clausula 3.1; (ii) recusa a todas as credenciadoras que tenham eventualmente seus pedidos de captura da bandeira Elo negados e, mesmo após concedido o prazo de 30 dias para o saneamento do descumprimento parcial, tal situação se mantenha, em descumprimento total das cláusulas 3.2 e 3.3; e (iii) não abertura das janelas de homologação previstas na cláusula 3.4. 49.

Importa ressaltar que, na instauração do IA que deu origem ao presente TCC, a SG optou por inserir no pólo passivo, além da Elo, os Bancos do Brasil e Bradesco, sócios tanto da Elo quanto da Cielo. Tal decisão foi tomada pois, por serem sócios comuns tanto de Elo quanto de Cielo, ambas as instituições financeiras percebem benecíficos decorrentes da exclusividade entre Elo e Cielo por meio desta última que, por deter a captura exclusiva da bandeira Elo, seria capaz de exercer poder de mercado. Conforme explicado na nota técnica de instauração do Inquérito Administrativo 08700.000018-2015-11, para uma bandeira, a manutenção da exclusividade objeto de investigação não seria racional, já que ao reduzir sua rede de captura, reduz também a sua aceitação e atratividade no mercado. Contudo, ao fazer parte de um grupo econômico atuante nas pontas de emissão e credenciamento, tal estratégia pode fazer sentido sob o ponto de vista do grupo como um todo, pois, eventuais perdas decorrentes de sua menor aceitação podem ser recuperadas no mercado de credenciamento, por meio do exercício de poder de mercado por parte da Cielo. Assim, o que torna tal estratégia possível é justamente o compartilhamento dos mesmos controladores (BB e Bradesco) em ambas as empresas (Elo e Cielo).

Contudo, para fins deste TCC, optou-se por incluir como compromissárias apenas a Elo Serviços, instituidora do arranjo (que também tem como uma das sócias a Caixa Econõmica Federal - CEF, não investigada no IA 08700.000018-2015-11) e a Elo Participações S.A., veículo do investimento de BB e Bradesco na Elo Serviços e totalmente controlada por ambas as IFs. Não obstante, como visto no parágrafo acima, foi considerado no cálculo das eventuais penalidades aplicáveis em caso de descumprimento a participação de BB e Bradesco na Cielo, de maneira a conferir proporcionalidade às penalidades em relação aos evebtuais benefícios decorrentes da conduta innvestigada que, como dito, decorrem do investimento de ambas as IFs na Cielo. Por fim, vale ressaltar que, nos termos da cláusula 4.1 do presente TCC, o Inquérito Administrativo será suspenso tanto em relação à Elo quanto aos Bancos do Brasil e Bradesco, contudo, em caso de descumprimento do presente acordo, a investigação será retomada em relação a todos os representados ora mencionados 50. Por fim, a minuta de TCC proposta não contempla a necessidade de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD. Em primeiro lugar, pois há desobrigação legal e regimental de recolhimento de contribuição pecuniária em investigações que não tratam de acordo entre concorrentes.

Além disso, a SG considerou relevante o estágio atual da investigação, com pouco mais de 1 ano desde a instauração do Inquérito que deu origem ao presente TCC, e anterior à instauração de PA, o que demonstra o interesse das proponentes compromissárias em solucionar o potencial problema identificado de forma célere e eficaz. Também foi levado em consideração as justificativas da empresa, que sopesadas ao potencial anticompetitivo da conduta, foi considerado na proposta de não se exigir uma contribuição pecuniária. Em especial, quando do seu surgimento, o arranjo exclusivo não era diretamente vedado pela legislação e, antes de que a Elo ganhasse grande participação de mercado, foi, potencialmente, não problemático de um ponto de vista concorrencial. Entendeu-se justificado, nesse sentido, não exigir contribuição pecuniária por uma prática que, durante razoável período de tempo, não foi tomado como ilícita e, mais do que isso, foi potencialmente racional e justificável. Entende-se, neste momento, que o mais relevante é garantir ao consumidor brasileiro a abertura do mercado, com efeitos pró-competitivos imediatos. Lembra-se, por fim, que também não houve recolhimento de contribuição pecuniária no recém julgado TCC envolvendo a Hipercard. 51.

Por tudo quanto dito, a SG entende que o presente TCC, além de cumprir as exigências legais e regimentais, ao prever em seu conteúdo o encerramento da suposta prática anticompetitiva e penalidades para descumprimento parcial e/ou total do compromisso a ser assumido pela proponente compromissária, atende aos requisitos de conveniência e oportunidade sob o ponto de vista da administração pública, ao propor uma solução acordada para a prática investigada em prazo razoável, com efeitos potencialmente benéficos ao ambiente competitivo para o mercado de credenciamento para captura de transações com cartões no Brasil. 3. CONCLUSÃO 52. Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelas Proponentes acima indicadas. [1] A Elo ainda possui participação acionária da Caixa Econômica Federal – CEF, enquanto a Cielo é uma companhia de capital aberto, que tem, além de Bradesco e Banco do Brasil em seu capital, cerca de 41% de suas ações em free float no mercado aberto. [2] Conforme consta na Nota Técnica de instauração, determinada credenciadora afirmou que: “Com o objetivo de aumentar sua competitividade, tem intenção de operar com outros arranjos de pagamento relevantes no mercado, como Elo, Amex, Hiper, Alelo, Sodexo e VR, seja no modelo VAN ou no modelo full.

Segundo a empresa, estaria apenas aguardando a disposição das respectivas licenças para viabilizar acordos comerciais com as bandeiras mencionadas. Nesse sentido, em 07 de janeiro de 2014 (há quase dois anos) a empresa encaminhou aos dirigentes dos principais arranjos de pagamento do mercado correspondências demonstrando o interesse em oferecer a captura dessas bandeiras em sua rede. A empresa informou que à exceção da VR, as demais empresas consultadas ou não deram retorno à solicitação ou vêm postergando o agendamento de reuniões para tratar do assunto”. [3] Vide circular 3682/2013 e Carta Circular 3.802/2017, ambas publicadas pelo Banco Central do Brasil. [4] Segundo dados do Banco Central, o arranjo Elo já possui aproximadamente 15% dos cartões de função débito em circulação no país.