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SEI/CADE - 0448554 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 09/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.004189/2015-19 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representantes: CADE ex-officio Representada: Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT Advogados: Não constituíram advogados EMENTA: Procedimento Preparatório. Denúncia de práticas que constituiriam suposta infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Insubsistência dos indícios. Arquivamento. Versão Pública Objeto da Representação O Procedimento Preparatório diz respeito a uma solicitação do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do Cade de abertura de investigação para apurar se “(...) os processos de formulação e votação de normas técnicas na ABNT (...) geram efeitos nocivos à concorrência, entre outras razões, por terem, como participantes, majoritária ou preponderantemente, empresas e grupos econômicos interessados na mudança das normas”[1]. A Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) é uma associação privada sem fins lucrativos fundada em 1940, que atua como um instituto nacional de padronização e indicação de normas técnicas para fins industriais, científicos, ambientais e construtivos. Atua também na avaliação da conformidade e atribuição de certificação de produtos, sistemas e rotulagem ambiental, tomando como base parâmetros reconhecidos internacionalmente.

Para definição das normas, ampara-se em corpo técnico próprio e instâncias consultivas de comitês e comissões multidisciplinares, além de se submeter a auditorias externas como formar de legitimação das suas atividades. É membro fundador da International Organization for Standardization (Organização Internacional de Normalização - ISO), da Comisión Panamericana de Normas Técnicas (Comissão Pan-Americana de Normas Técnicas - Copant) e da Asociación Mercosur de Normalización (Associação Mercosul de Normalização - AMN). Desde a sua fundação, é também membro da International Electrotechnical Commission (Comissão Eletrotécnica Internacional - IEC). Embora a ABNT não seja legalmente reconhecida como a única instância de definição de normas técnicas no país — ou seja, não é atribuída a ela nenhuma exclusividade nesse campo —, tendo suas normas um caráter meramente recomendatório, a instituição conseguiu ganhar respeitabilidade e se consolidar ao longo do tempo como uma organização de referência em diversos setores científicos e econômicos para estabelecer padrões de equipamentos, de insumos, da construção civil, de produtos e de publicações. O próprio governo, em processos licitatórios e definição de padrões de referência em portarias e outros referenciais legais que tenham caráter de instrução, costuma indicar as normas da ABNT como parâmetros a serem obedecidos.

Por essa razão, dado o reconhecimento simbólico conquistado pela ABNT como a instância de referência mais respeitada na definição de normas técnicas no país, o que muitas vezes lhe confere poderes extralegais exclusivos de estabelecer padrões aceitos como normas exclusivas por vários setores das atividades produtivas, é razoável considerar que ela possa ser utilizada como instrumento de eventual fechamento de mercado em alguns setores. Daí a importância de se acompanhar ou mesmo de se investigar, em caso de existência de indícios nesse sentido, os procedimentos e metodologias de definição de tais normas pela ABNT. Atos Instrutórios A solicitação de investigação partiu do Gabinete do Conselheiro do Tribunal do CADE Márcio de Oliveira Júnior, por meio do memorando 05/MOJ, de 03 de julho de 2014. Em 08 de maio de 2015, com intuito de instruir o feito, a SG/Cade encaminhou à ABNT o Ofício 2445/2015/CADE[2] solicitando informações que, em última instância, buscavam esclarecimentos sobre as metodologias e processos de definição de normas técnicas e os procedimentos de votação. A resposta da ABNT[3] foi enviada com uma série de anexos que detalham toda a legislação e referenciais internacionais nos quais a instituição se ampara, bem como com os regimentos que detalham os procedimentos de definição de tais normas.

Após análise do material apresentado e consultas telefônicas a representantes de setores da indústria que costumam se pautar pelas normas técnicas da ABNT, dois outros ofícios foram enviados à ABNT, os de número 5787/2017/CADE[4] e 143/2018/CADE[5], solicitando que a instituição se aprofundasse no detalhamento dos procedimentos de votação e aprovação de normas técnicas. As respostas[6] foram apresentadas pela ABNT com os devidos esclarecimentos e apresentação de documentos regimentais adicionais, como comprovação das informações prestadas, permitindo ao CADE chegar às conclusões preliminares que seguem no próximo tópico. Análise O primeiro aspecto a ser considerado é que, embora a ABNT não detenha a exclusividade na definição de normas técnicas no Brasil e, consequentemente, não disponha de mandato para impor suas normas para nenhum campo ou setor, seja ele científico, acadêmico ou econômico, a instituição alcançou uma reconhecida legitimidade ao longo do tempo que faz com que os padrões que define sejam seguidos, especialmente por segmentos da construção civil e da indústria. Essa legitimidade encontra, inclusive, certo respaldo legal, uma vez que a ABNT recebeu do Governo Federal, por meio da Resolução n° 7 do CONMETRO (Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial), de 24 de agosto de 1992[7], o título de único Foro Nacional de Normalização.

Ou seja, embora não detenha legalmente o poder exclusivo de definir normas técnicas no Brasil, a ABNT foi legitimada por um órgão competente do governo federal como a única instituição reconhecida como competente para tal fim. Nesse sentido, dado o reconhecimento e o poder simbólico acumulado ao longo do tempo, entende- se que a ABNT detém capacidade de exercer poderes de monopólio e de, consequentemente, ser um instrumento de exercício de poder econômico, podendo ser, portanto, objeto de investigação pelo CADE em casos de denúncias fundamentadas. Explicitado isto e atendo-se aos objetivos do presente Procedimento Preparatório, na coleta de dados e informações realizadas pelo CADE não foram identificados indícios de práticas abusivas ou de conluio no processo de definição de normas técnicas para a construção civil e indústria realizadas pela ABNT. Ao explicar os procedimentos que realiza, a ABNT reforçou por diversas vezes que não há nenhuma etapa de votação na definição de qualquer tipo de norma. As normas são definidas, segundo o regimento da própria instituição, por meio da aplicação de uma metodologia de consenso, da qual participam técnicos nacionais e internacionais, envolvendo representantes e especialistas das universidades, instituições de pesquisa e diretamente relacionados com os setores afetados.

Ademais, são realizadas consultas públicas ao longo das várias etapas que compõem o procedimento de aprovação de uma norma técnica, nas quais qualquer cidadão pode participar e apresentar sugestões, desde que acompanhadas de uma fundamentação adequada. O ponto de partida para a definição ou revisão de uma norma ocorre a partir de uma demanda, que pode ser apresentada por qualquer pessoa, empresa, entidade ou organismo regulamentador que estejam envolvidos com o assunto a ser normalizado. A demanda em pauta passa por uma análise interna de pertinência, baseada em critérios regimentais pré-estabelecidos, e, se for considerada pertinente, é enviada para o Comitê Técnico correspondente que forma uma Comissão de Estudo. Os comitês e as respectivas comissões de estudos são coordenados por técnicos da própria ABNT, contando com a participação de representantes convidados de produtores e consumidores de insumos básicos, matérias primas em geral, bens e serviços; órgãos técnicos, profissionais e entidades governamentais ou privadas, considerando sempre a afinidade dos representantes com a área que será objeto da normalização[8].

Vale destacar que, segundo o mesmo estatuto, empresas e instituições que não se sentirem devidamente representadas entre os convidados para integrar comitês e comissões podem apresentar suas próprias indicações de participantes cuja incorporação poderá ocorrer desde que os indicados preencham os requisitos básicos definidos regimentalmente conforme a matéria e o grau de especialização exigido pela definição das normas em pauta. Um esboço da norma é elaborado pela própria ABNT, com base em estudos preliminares que observam parâmetros nacionais e internacionais, o qual é submetido ao comitê formado cujos representantes terão oportunidade de apresentar suas sugestões a serem estudadas, avaliadas e discutidas em reuniões presenciais e remotas sempre que necessário. Segundo a ABNT, “ao final do processo de debates visando o desenvolvimento de uma norma, o documento resultante é submetido à Consulta Nacional no site da ABNT, pelo prazo médio de 60 (sessenta) dias”[9]. Concluído o prazo de consulta, a Comissão de Estudo se reúne para deliberar sobre as sugestões, etapa na qual aqueles cujas recomendações foram consideradas pertinentes após a triagem poderão apresentar suas propostas presencialmente para os integrantes da respectiva comissão. Ao final, após a análise das manifestações, é elaborado o documento final da norma em estudo, o qual é submetido à deliberação da comissão que pode rejeitá-lo ou aprová-lo, não por votação, mas sim por consenso.

Se aprovado, o projeto ganha o status de Norma Brasileira. Na hipótese de se considerar, mais uma vez por consenso, a necessidade de passar por alterações, o Projeto de Norma é submetido à nova Consulta Nacional. Segundo a ABNT, a adoção de tal metodologia de elaboração de normas baseada em consenso, não admitindo, portanto, votação, é baseada nos modelos adotados pela International Organization of Standardization (ISO) em conjunto com a International Electrotechnical Commission (IEC). Destacam, por outro lado, que o consenso não significa ausência de contraposição, mas sim uma construção coletiva, incremental, com método e cronograma bem definido, no qual sugestões são aceitas em todas as etapas, desde que devidamente fundamentadas com o crivo dos especialistas na matéria em discussão. Vale destacar que a implantação dessa metodologia de deliberação por consenso teve início em 2015, muito embora os primeiros estudos e adaptação dos processos para se chegar à metodologia atual tenham sido iniciados em 2005[10].

Conforme indicado no início deste tópico, após análise da documentação e demais informações prestadas pela ABNT e consultas por telefone a representantes de setores da indústria diretamente impactados pelas normas técnicas definidas por aquela instituição, não houve testemunhos nem apresentação de potenciais provas documentais ao longo de todo o período de procedimento preparatório que demonstrem indícios de práticas abusivas de poder econômico ou de conluio com impacto negativo sobre a concorrência. As informações prestadas pela ABNT foram consideradas exaustivas e satisfatórias no sentido de indicar que os procedimentos de definição de normas seguem um rito transparente e aberto à participação ampla de representantes de setores afetados pelas normas e padronizações. Sendo assim, a recomendação dessa SG é pelo arquivamento o presente Procedimento Preparatório, em razão da ausência de indícios de que determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar efeitos anticompetitivos. Vale destacar, entretanto, que a análise em pauta não é definitiva, tendo em vista que a solicitação de investigação que deu origem ao presente feito teve um caráter genérico, não tendo sido direcionado a nenhum setor ou norma específica. Sendo assim, na eventualidade de ser apresentada ao CADE denúncia embasada acerca de procedimentos potencialmente anticoncorrenciais que tenham que tenham ocorrido na definição de uma norma específica aprovada pela ABNT, o CADE poderá abrir novas investigações.

Conclusão Do exposto, dado que não foram identificados indícios de práticas abusivas de poder econômico ou de conluio que resultem em prejuízo para a concorrência nos procedimentos de definição de normas pela ABNT como um todo, conclui-se não haver elementos mínimos para o prosseguimento de investigação de condutas anticompetitivas pelo CADE. Sendo assim, recomenda-se, portanto, o arquivamento do presente feito. Reforça-se que este arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica por parte da ABNT. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, evitando, com isso, dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões. [1] Memorando 05/MOJ (SEI 0057266) [2] SEI 0057372 [3] SEI 0071919; SEI 0080094; e SEI 0083895 [4] SEI 0394786 [5] SEI 0429286 [6] SEI 0401463 e SEI 0430853 [7] Disponível em: < http://www.inmetro.gov.br/legislacao/resc/pdf/RESC000017.pdf >. Acesso em 28/02/2018. [8] Artigo 37 do Estatuto da ABNT. Disponível em: < http://www.abnt.org.br/images/institucional/Estatuto ABNT2015-baixa.pdf >. Acesso em 28/02/2018 [9] SEI 0401463 [10] SEI 0430853