Requerimento de TCC nº 08700.006233/2017-97

SEI/CADE - 0456052 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 11/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE REQUERIMENTO Nº 08700.006233/2017-97 (ref. Inquérito Administrativo nº 08700.005679/2016-13) Proponente: Expedia INC. Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Bruna Trevelin e outros. VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC. Investigação sobre supostas prática de imposição de cláusula de paridade por parte da Expedia em relação a outras OTAs no mercado de reservas de hotéis online. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Recomendação de homologação. 1. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em decorrência de representação protocolada perante o CADE (em 27/07/2016) pelo Fórum de Operadores Hoteleiros do Brasil ("FOHB") dando ciência de condutas anticoncorrenciais supostamente praticadas pelas empresas Expedia do Brasil Agência de Viagens e Turismo Ltda., Decolar.com Ltda. e Booking.com Brasil Serviços de Reserva de Hotéis Ltda. O Representante aduz que as Representadas, por ele classificadas como agências de viagens online, ou Online Travel Agencies ("OTAs"), estariam impondo aos hotéis que desejam utilizar a suas plataformas de venda (websites) cláusula contratual de paridade abusiva, supostamente caracterizando infração à ordem econômica nos termos do art. 36, I e IV, c/c §3º, III, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011.

Ainda segundo o Representante, tal cláusula seria do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation) e impediria que os hotéis ofereçam, em seus canais de venda diretos (website e televendas, por exemplo) ou mesmo nas plataformas online de OTAs concorrentes, quartos por preço ou condições de venda mais vantajosas do que as ofertadas nas plataformas das Representadas. 1.1 O Mercado de OTA e as Práticas Alegadas As OTAs servem como plataforma online por meio da qual os hotéis oferecem suas acomodações a clientes em todo mundo. Em regra, a OTA é remunerada pela cobrança de uma taxa de comissão (prévia e contratualmente avençada) incidente sobre o valor das reservas efetuadas pelos usuários finais na sua plataforma/website. Cláusulas de paridade, de modo geral, visam a garantir que os fornecedores (hotéis, no presente caso) que ofertam suas acomodações na plataforma online de uma determinada OTA não as oferte nas plataformas de empresas concorrentes a preços ou condições (tais como disponibilidade e serviços agregados) mais vantajosos. A principal justificativa defendida pelas OTAs para o uso destas cláusulas é a defesa contra um possível comportamento oportunista (efeito carona/free riding). Alegam que oferecem um serviço (sua plataforma online) que conecta vendedores (hotéis) e compradores para a realização de transações vantajosas para ambas as partes.

E que, se estas partes puderem transacionar fora da plataforma, evitando as taxas de comissão cobradas pela OTA, a sua própria remuneração e a melhoria da plataforma estarão ameaçados. Seus efeitos negativos na concorrência mais apontados seriam dois. O primeiro, seria o arrefecimento da competição entre as OTAs com a homogeneização dos preços. Isso porque um hotel não teria estímulo para, mediante negociação de condição comercial mais benéfica, ofertar menores preços na plataforma de uma determinada OTA, quando teria que, obrigatoriamente, oferecer o mesmo preço a todas as outras OTAs concorrentes que praticam tais cláusulas em seus contratos. O efeito prático mais visível desse arrefecimento é que os hotéis acabam ofertando seus quartos pelo mesmo preço nas plataformas de todas as OTAs. O segundo efeito seria elevar as barreiras à entrada de novas OTAs que pudessem entrar no mercado oferecendo menores taxas de comissão aos hotéis em troca de menores preços publicados em sua plataforma. Ou seja, ainda que um novo entrante esteja disposto a cobrar comissões mais baratas para conquistar novos hotéis para sua plataforma, possibilitando, assim, ofertar preços finais aos consumidores mais atrativos do que os de seus concorrentes, a prática de cláusulas de paridade por parte dos incumbentes impossibilitaria tal estratégia, na medida em que os hotéis estariam impedidos de oferecer preços mais baixos a esse novo entrante.

Por exemplo, se um determinado hotel oferta a diária por meio do site da compromissária a um valor de R$ 100,00, com taxa de comissionamento de 15%, o valor líquido recebido pelo fornecedor do quarto é de R$ 85,00. Caso uma OTA concorrente queira oferecer uma condição diferenciada ao mesmo hotel, cobrando para tanto uma comissão de 8%, o mesmo quarto poderia ser oferecido pela OTA concorrente a um valor de R$ 92,40 que o hotel receberia os mesmos R$ 85,00 líquidos. Ou ainda, a OTA concorrente poderia ofertar a referida diária talvez por R$ 95,00 e, após subtraído a comissão de 8% (R$7,6), restariam R$ 87,4 para o hotel. Ou seja, não havendo a paridade, uma OTA concorrente, cobrando um comissionamento mais baixo, pode oferecer ao consumidor um preço final mais baixo (R$ 95,00 contra R$ 100,00) e um valor líquido por diária maior ao hotel (R$ 87,4 contra R$ 85,00). Trata-se de um resultado melhor para os usuários de ambos os lados da plataforma de reserva, fomentando a competição entre essas plataformas tanto pelo cliente final quanto pelos fornecedores de acomodações[1]. A depender de sua abrangência, as cláusulas de paridade podem ter duas formas.

Uma forma é a que tem escopo amplo (wide clause), atualmente disseminada no Brasil, que proíbe que um hotel oferte i) menor preço, ii) maior número de quartos disponíveis, ou iii) condições mais vantajosas em qualquer outra OTA ou concorrente, bem como em seus próprios canais de venda online ou off-line (telefone, balcão de reservas etc.). Entende-se como condição mais vantajosa qualquer serviço ou produto que agregue valor à pura reserva de um quarto, tais como condições de cancelamento e a inclusão de café da manhã ou de internet wi-fi gratuitos. A outra forma tem escopo reduzido e é comumente denominada de cláusula de paridade restrita (narrow clause). Essa cláusula de paridade restrita também impede que o hotel oferte seus quartos por menor preço (ou condições) em seu próprio canal online, mas permite que o faça i) em plataformas de outras OTAs, ii) em seus canais off-line (desde que não anunciado em canais online); e iii) em seus canais online mas em área de acesso disponível apenas para clientes com algum vínculo prévio com o fornecedor, tais como aqueles inscritos em programas de fidelidade. Desde 2010, pelo menos, o uso das cláusulas de paridade pelas OTAs tem sido objeto de investigação e acompanhamento por parte de agências antitruste estrangeiras ao redor do mundo. Duas vertentes de entendimento destacam-se neste cenário. A primeira vertente é representada pelo posicionamento da agência antitruste alemã, a Bundeskartellamt.

Em dezembro de 2013, ela concluiu que cláusulas de paridade ampla então utilizadas por uma das três maiores OTAs em operação na Alemanha, a HRS (Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH), restringia a concorrência nos termos da legislação europeia e alemã. Ordenou, então, que a HRS retirasse tais cláusulas de todos os seus contratos e, em seguida, iniciou investigação contra Expedia e Booking pelo uso das mesmas cláusulas. Em dezembro de 2015, a autoridade alemã decidiu[2] proibir a Booking de usar qualquer cláusula de paridade, inclusive as cláusulas de paridade restrita. Assim como na decisão tomada em relação à HRS, ela entendeu que havia insuficientes indícios de ganhos de eficiência decorrentes do uso de qualquer tipo de cláusula de paridade pelas OTAs. As razões alegadas para a tomada desta última decisão são sumariamente elencadas a seguir: A cláusula de paridade restrita usada pela Booking ainda gerava efeitos anticompetitivos no mercado na medida em que os hotéis ainda estavam inaptos a estabelecer livremente seus preços, ainda que apenas no seu próprio website. Essa falta de liberdade no estabelecimento dos preços teria como efeito o desincentivo à efetiva diferenciação de preços entre OTAs visto que um hotel não teria incentivos para ofertar quartos em uma OTA com um preço inferior ao praticado em seu próprio website, o que poderia causar um efeito de “canibalização” deste canal.

Como consequência, restaria dificultada a entrada de novas empresas no mercado que pudessem valer de estratégias de preço diferenciadas. A restrição na concorrência causada era apreciável visto que a Booking detinha uma parcela de mercado de cerca de 50-55%. A Bundeskartellamt sustentou, ainda, que as condições necessárias para que a conduta da Booking se enquadrasse na regra de exceção para restrições verticais (Artigo 101 (3) TFEU) não estavam presentes. Para a aplicação desta regra, devem ser satisfeitas cumulativamente quatro condições: i) a prática deve contribuir para a melhoria da produção ou distribuição de bens ou para a promoção de um progresso técnico ou econômico; ii) deve ser garantida aos consumidores uma razoável participação no ganho advindo da prática; iii) as restrições competitivas impostas pela prática devem ser indispensáveis; e iv) a prática não poderá excluir uma parcela substancial da competição no mercado afetado. Entendeu que, em relação à primeira condição, não havia ganhos de eficiência discerníveis. Ainda, aduziu que, mesmo que a primeira condição estivesse satisfeita, a Booking não demonstrou satisfatoriamente i) que havia um efeito carona relevante que justificasse o uso das cláusulas; ii) a participação razoável dos consumidores nos possíveis ganhos;

iii) a indispensabilidade das cláusulas (por identificar outros modelos de remuneração alternativos ao usado pela Booking que seriam tão eficientes quanto o usado e que evitariam o alegado efeito carona). No caso da decisão contra a HRS, a corte superior regional de Dusseldorf, ao julgar recurso daquela empresa, concluiu que a primeira condição não estava presente, pois não foi demonstrado que do uso da cláusula de paridade resultou claras eficiências. A corte não analisou, assim, as outras três condições. A segunda vertente, de outro lado, entende que o uso da cláusula restrita, a princípio, afastaria preocupações concorrenciais na medida que, de um lado, resguardaria as OTAs da ocorrência de efeito carona e, de outro, possibilitaria maior concorrência entre as diversas OTAs do mercado e, consequentemente, maior variância dos preços oferecidos ao consumidor. Este foi o entendimento a que coordenadamente chegaram, em cooperação com a Comissão Europeia, as autoridades antitruste da Itália, Suécia e França. Elas aceitaram[3], em abril de 2015, compromisso proposto pela Booking de usar somente cláusulas de paridade restrita em seus contratos. Em julho do mesmo ano, a Booking extendeu voluntariamente tal medida a todos os outros países da União Europeia, em que foi seguida pela Expedia.

Em contraste à posição alemã, o trio de autoridades antitruste entendeu que, mesmo face à restrição ainda mantida com a adoção das cláusulas de paridade restrita, a parcela de vendas em canais próprios dos hotéis não é alta o suficiente a ponto de haver uma redução dos seus incentivos para oferecer preços menores nas plataformas das OTAs em relação àqueles publicados em seus próprios websites. Também consideraram que, na total ausência de paridade, haveria um real risco de ocorrência de efeito carona mercado de reservas online de hotéis. Adicionalmente a estas medidas antitruste, a França (em agosto de 2015) e a Áustria (em novembro de 2016), baniram, pela via legislativa, o uso de qualquer cláusula de paridade pelas OTAs nesses países ao promulgarem normas impondo sua proibição. Em setembro de 2016, no âmbito de uma investigação iniciada no ano anterior, a autoridade antitruste australiana firmou acordo com as OTAs Booking e Expedia em que essas comprometeram-se a adotar cláusulas de paridade restrita na Austrália. Em outubro de 2016, a autoridade antitruste neozelandesa firmou acordo nos mesmos termos com aquelas mesmas OTAs. 2. ANÁLISE 2.1. Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos narrados acima, a Representada Expedia INC. protocolou requerimento para dar início ao processo de negociação de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade em 28 de setembro de 2017 (Sei nº 0394111).

Em 10 de outubro de 2017, esta Superintendência-Geral instaurou comissão de negociação para analisar a proposta por meio do Despacho SG nº 1495/2017. O período de negociação da comissão foi prorrogado em 08/11/2017, 07/12/2017 e 07/02/2018. Como resultado da negociação, a Expedia protocolou, em 16/03/2018, proposta final de TCC (SEI nº 0454858). 2.2. Requisitos Legais e regimentais para celebração de TCC A Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 85, dispõe que, em inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. Já o seu § 2º especifica as hipóteses em que a exigência de contribuição pecuniária é indispensável.

Tal exigência, no presente caso concreto, fica adstrita ao juízo de conveniência e oportunidade deste Conselho uma vez que a conduta investigada não está entre aquelas relacionadas no citado §2º. Analisando a minuta proposta pela Proponente vis a vis às disposições legais aplicáveis, nota-se que a proposta apresentada atende aos requisitos exigidos. Primeiramente, a Proponente compromete-se, por meio da cláusula 3.1, a cessar o uso de cláusulas de paridade ampla em suas relações comerciais com fornecedores de acomodações, conforme segue. 3.1. A partir da data de celebração deste Termo de Compromisso, a Compromissária não poderá propor, exigir ou celebrar contrato com fornecedores de acomodações que contenham qualquer das condições de paridade dispostas a seguir. (a) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de tarifa e/ou de condições de reserva em relação a qualquer outro Canal de Reserva Online, excetuando-se aqueles Canais de Reserva Online disponíveis ao público em geral e que sejam controlados, direta ou indiretamente, pelo próprio fornecedor da acomodação ou seu grupo econômico. Essa exceção também inclui tarifas ofertadas publicamente por tais Canais de Reserva Online controlados pelo fornecedor da acomodação (ou seu grupo econômico) por meio de Sites de Metasearch.

(b) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de tarifa e/ou de condições de reserva em relação a qualquer Canal de Reserva Off-line, desde que não haja divulgação ao público em geral de tarifas ou condições off-fine mais vantajosas no Canal de Reserva Online que seja controlado, direta ou indiretamente, pelo próprio fornecedor ou seu grupo econômico. Para evitar dúvidas, essa exceção também inclui a divulgação de tarifas de Canal de Reserva Off-fine ofertadas publicamente pelo fornecedor da acomodação (ou seu grupo econômico) por meio de quaisquer sites, incluindo de Sites de Metasearch. (c) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de disponibilidade de quartos. Por sua vez, as Cláusulas 5.1 a 5.6 contemplam a hipótese de descumprimento do presente Termo de Compromisso, com a previsão das devidas penalidades aplicáveis. A sua análise detalhada será feita adiante. 2.3. Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se à ponderação da conveniência e oportunidade da celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução da questão concorrencial investigada e as penalidades para eventual descumprimento do TCC. 2.3.1.

Da efetividade do compromisso apresentado O compromisso proposto pela Proponente[4], em sua essência, está contido na Cláusula 3.1 e representa a aplicação da cláusula de paridade em sua forma restrita. Transcrevemos novamente esta cláusula em seu inteiro teor: 3.1. A partir da data de celebração deste Termo de Compromisso, a Compromissária não poderá propor, exigir ou celebrar contrato com fornecedores de acomodações que contenham qualquer das condições de paridade dispostas a seguir. (a) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de tarifa e/ou de condições de reserva em relação a qualquer outro Canal de Reserva Online, excetuando-se aqueles Canais de Reserva Online disponíveis ao público em geral e que sejam controlados, direta ou indiretamente, pelo próprio fornecedor da acomodação ou seu grupo econômico. Essa exceção também inclui tarifas ofertadas publicamente por tais Canais de Reserva Online controlados pelo fornecedor da acomodação (ou seu grupo econômico) por meio de Sites de Metasearch. (b) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de tarifa e/ou de condições de reserva em relação a qualquer Canal de Reserva Off-line, desde que não haja divulgação ao público em geral de tarifas ou condições off-fine mais vantajosas no Canal de Reserva Online que seja controlado, direta ou indiretamente, pelo próprio fornecedor ou seu grupo econômico.

Para evitar dúvidas, essa exceção também inclui a divulgação de tarifas de Canal de Reserva Off-fine ofertadas publicamente pelo fornecedor da acomodação (ou seu grupo econômico) por meio de quaisquer sites, incluindo de Sites de Metasearch. (c) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de disponibilidade de quartos. Esta Superintendência-Geral entende que tal obrigação, no momento, é a solução mais adequada para afastar as preocupações concorrenciais decorrentes da conduta restritiva vertical praticada pela Proponente e investigada no âmbito do inquérito administrativo ora em instrução. Do mesmo modo como concluiu o trio de autoridades antitruste europeias, bem como as autoridades da Oceania, esta SG entende que a adoção das cláusulas de paridade restrita, salvo melhor juízo, representa um ponto de equilíbrio entre as preocupações e motivações das partes postas, neste momento, em lados contrários. Por um lado, esta posição resguarda as OTAs no tocante ao risco dos atores presentes nos dois lados de suas plataformas, fornecedores e consumidores, adotarem um comportamento oportunista em detrimento da satisfação econômica decorrente do uso destas plataformas. Por outro, permite que os hotéis retomem a soberania sobre seus preços e condições comerciais, tudo em um ambiente de maior competição em benefício do consumidor.

A obrigação prevista na cláusula 3.1 é o instrumento, pois, que tornará possível a materialização deste novo cenário, na medida em que que hotéis e OTAs poderão negociar de maneira mais livre as condições comerciais que melhor atendam aos interesses de ambas as partes. A cláusula 3.1 consubstancia o conjunto de obrigações assumidas pela Compromissária e do qual decorre a vedação do uso de cláusulas de paridade de tarifa, condições ou disponibilidade de quartos por parte da Compromissária nas situações abaixo delineadas. I) No caso de reservas realizadas por meio de outras OTAs e demais canais online. Os sites de oferta de acomodações poderão ofertar reservas a preços livremente contratados com os estabelecimentos (hotéis, pousadas, etc) sem obrigação de paridade em relação à Compromissária. Contudo, poderá ser exigida a paridade em relação aos sites próprios dos estabelecimentos abertos ao público em geral (para evitar o efeito carona) e em relação aos Websites de metasearch (“MSS”), tais como Trivago.com e Tripadvisor.com, que não se equiparam, a princípio, a uma OTA visto que, por meio deles, não é possível efetuar uma reserva. Se, futuramente, um MSS passar a efetuar reservas de acomodações, equiparar-se-á a uma OTA para os fins do presente Acordo de Cessação de Conduta. II) No caso de reservas realizadas por meio de canal online não acessível ao público em geral e controlado pelo fornecedor ou seu grupo econômico.

Entende-se como não acessíveis ao público em geral aqueles canais online que demandem uma interação prévia entre o fornecedor e cliente, tais como áreas de um website acessíveis apenas a clientes inscritos em programas de fidelização. Ou seja, mesmo os sites próprios dos fornecedores de acomodações poderão oferecer preços e condições sem exigência de paridade, desde que tais ofertas estejam disponíveis em ambiente não acessível ao público em geral, como áreas que exigem login do consumidor e mensagens de natureza eletrônica/digital, tais como SMS, e-mail, Whatsapp, Telegram etc. IV) No caso de reservas efetuadas por meio de canais off-line. Constituem canais off-line, por exemplo, balcão de reservas presencial (instalado em hotéis, pousadas, aeroportos etc.), agência de turismo física e canal de atendimento telefônico. No caso de reservas ofertadas por meio destes canais, uma OTA poderá exigir, em caráter excepcional, paridade em relação à tarifa ou condição mais benéfica se houver divulgação de tal tarifa ou condição em qualquer canal online de livre acesso ao público em geral. Neste caso específico, canal online deve ser entendido como qualquer website, e não apenas websites em que são efetuadas reservas de acomodações. V) Em qualquer caso que diga respeito a uma maior disponibilidade de quartos, independentemente do canal utilizado.

Assim, conclui-se que, após a assinatura do proposto Termo de Compromisso, restará permitida a exigência de paridade, pela Compromissária, apenas[5] (i) no caso de reservas ofertadas e realizadas no canal online de livre acesso ao público em geral controlado pelo próprio fornecedor (ou seu grupo econômico); (ii) no caso de reservas ofertadas diretamente pelo estabelecimento hoteleiro (sem intermédio de uma OTA) por meio de sites de metasearch; (iii) no caso de reservas off-line cuja oferta tenha sido divulgada em canais online de acesso ao público em geral. Acredita-se que, do vislumbrado cenário de maior concorrência, decorrerá benefícios concretos aos consumidores, seja por meio de uma maior variedade de preços, disponibilidade e condições de reservas de quartos, seja pela melhoria dos próprios serviços ofertados pelas OTAs aos usuários de suas plataformas. A homologação do acordo proposto poderá, ainda, servir para atenuar as barreiras à entrada de novas OTAs, tornando o mercado mais competitivo. Potenciais entrantes poderão negociar tarifas e condições de reservas mais favoráveis com os fornecedores de acomodações em troca de uma remuneração menor em relação à negociada com outras OTAs incumbentes.

Destaca-se que o presente TCC terá vigência por 3 anos, prazo considerado suficiente para a materialização dos efeitos esperados, especialmente por tratar-se de um ambiente de competição de natureza tecnológica e digital, onde a inovação e a evolução ocorrem de maneira acelerada. O fato de que o TCC terá vigência de três anos, contudo, não significa que as práticas investigadas podem ser retomadas ao final do prazo acordado. Devido ao potencial ofensivo à concorrência, a retomada de tais práticas podem ser novamente objeto de investigação por parte do Cade, porquanto sugere-se que qualquer tentativa de imposição de cláusulas de paridade no futuro seja precedida de consulta a ser formulada a este Conselho, nos termos do artigo 9º da Lei 12.529 e da resolução nº 12 do Cade. Ademais, o presente acordo não se constitui uma assunção, por parte do Cade, de que a adoção de cláusulas de paridade restritas (narrow clause), conforme exceções previstas no presente TCC, não são prejudiciais à concorrência, mas tão somente que, no estágio atual de investigação, considerando os elementos disponíveis para a análise de potenciais efeitos, o acordo é a melhor solução para que se promova maior competição no mercado de reservas de acomodações online de maneira tempestiva.

Se, em qualquer momento no futuro, indícios adicionais apontarem no sentido de que qualquer exigência de paridade, inclusive as exceções permitidas no presente acordo, seja prejudicial à concorrência, o Cade se reserva o direito de instaurar nova investigação para apurar os potenciais efeitos da cláusula de paridade restrita. 2.3.2. Do eventual descumprimento do TCC e penalidades aplicáveis Conforme a proposta apresentada, o cumprimento da obrigação acima dar-se-á nos seguintes termos: 3.2. A Compromissária compromete-se a comunicar, em até 60 (sessenta) dias, seus fornecedores de acomodações localizadas no Brasil e que mantêm relações contratuais diretas com a Compromissária no momento da comunicação das obrigações por ela assumidas neste Termo de Compromisso e, em até 120 (cento e vinte) dias, a aditar todos esses contratos vigentes (inclusive por meio de renúncia de quaisquer cláusulas relevantes existentes) de modo a se adequarem às obrigações dispostas no item 3.1. 3.2.1 Para fins dessa obrigação, será suficiente que a Compromissária ofereça a oportunidade aos fornecedores de acomodações de concordar eletronicamente, por meio de um dique em "Concordo", com a atualização dos Termos e Condições dos Serviços, entendendo-se que os Termos e Condições dos Serviços atualizados serão aplicados independentemente da aceitação.

A aceitação não deverá ser provada ao CADE e, para fins do cumprimento dessa obrigação, será necessário apenas que a Expedia prove que disponibilizou os termos e condições atualizados para aceite pelas acomodações de acordo com seu livre arbítrio. A Compromissária também enviará uma mensagem eletrônica (e-mail) aos fornecedores de acomodações, contendo a atualização dos Termos e Condições de Contratação. 3.2.2 A Compromissária deverá manter registros das comunicações e das alterações contratuais decorrentes da obrigação constante da cláusula 3.2, durante toda a vigência do presente Termo de Compromisso, para, caso necessário, atestar ao CADE o seu cumprimento. 3.2.3. Se, em qualquer tempo durante a vigência do presente Termo de Compromisso, o CADE solicitar documentos comprobatórios dos registros referidos na cláusula 3.2.1. e a Compromissária não for capaz de apresentá-los, poderá ser declarado descumprimento parcial ou total deste Termo de Compromisso, observado o disposto nas cláusulas 5.1, 5.2 e 5.4. 3.3. A Compromissária obriga-se a, sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, às suas expensas, a todos os atos processuais relacionados às atividades da Compromissária até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.005679/2016-13 ou Processo Administrativo que o suceda.

Assim, em qualquer momento da vigência do TCC, havendo constatação de ter havido o descumprimento da obrigação constante na Cláusula 3.1, o CADE declarará o seu descumprimento conforme previsto nas cláusulas abaixo transcritas: 5.1. Nos termos do artigo 9º, inciso XIX, da Lei nº 12.529/2011, o descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE após procedimento administrativo de apuração procedido nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.006233/2017-97, em que será resguardado à Compromissária supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento total do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo 08700.005679/2016-13 (ou Processo Administrativo que o suceda) voltará a tramitar em desfavor da Compromissária, sendo garantido o seu direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da Lei. 5.3. Se constatado, em decorrência de ação ou omissão atribuível à Compromissária, o descumprimento de qualquer uma das obrigações previstas na cláusula 3.1: (i) será declarado o descumprimento parcial do presente Termo de Compromisso; (ii) será aplicada multa de [ACESSO RESTRITO] à Compromissária pelo evento de descumprimento parcial;

e (iii) a Compromissária terá prazo de 30 dias, a partir da declaração do descumprimento parcial, para sanar referido descumprimento parcial, sem prejuízo da aplicação da multa do subitem (ii). 5.3.1. Caso não seja sanado o descumprimento parcial no prazo estabelecido na Cláusula 5.3 acima, será decretado o descumprimento total do presente Termo de Compromisso e o Inquérito Administrativo nº 08700.005679/2016-13 (ou Processo Administrativo que o suceda) voltará a tramitar em face da Compromissária, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nos termos da Lei. 5.4. Se constatado, em decorrência de ação ou omissão atribuível à Compromissária, o descumprimento de qualquer uma das obrigações previstas na cláusula 3.2: (i) será declarado o descumprimento parcial do presente Termo de Compromisso; (ii) será aplicada multa de [ACESSO RESTRITO] à Compromissária pelo evento de descumprimento parcial; e (iii) a Compromissária terá prazo de 30 dias, a partir da declaração do descumprimento parcial, para sanar referido descumprimento parcial, sem prejuízo da aplicação da multa do subitem (ii). 5.4.1. Caso não seja sanado o descumprimento parcial no prazo estabelecido na Cláusula 5.4.

acima, será decretado o descumprimento total do presente Termo de Compromisso e o Inquérito Administrativo nº 08700.005679/2016-13 (ou Processo Administrativo que o suceda) voltará a tramitar em face da Compromissária, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nos termos da lei. 5.5. Na hipótese de reincidência no descumprimento de qualquer uma das obrigações previstas nas cláusulas 3.1. e/ou 3.2., será declarado o descumprimento total do presente Termo de Compromisso, sendo resguardado o previsto nas cláusulas 5.1. e 5.2. 5.6. Em caso de declaração do descumprimento total do presente Termo de Compromisso, nos termos das cláusulas 5.3.1., 5.4.1. e 5.5., será aplicada multa no valor de [ACESSO RESTRITO], sem prejuízo da aplicação das multas por descumprimento parcial previstas nas cláusulas 5.2. e 5.4. Por fim, a SG entende ser dispensável a necessidade de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD. Primeiro, por não haver obrigatoriedade legal de recolhimento de tal contribuição no presente caso, visto que a investigação em curso não versa sobre acordo entre concorrentes. Segundo, por que a proposta de TCC foi apresentada em estágio inicial da investigação, tendo decorrido poucos meses da instauração do Inquérito Administrativo. Tal fato demonstra o interesse da Proponente em solucionar o potencial problema concorrencial.

Ademais, trata-se de solução que segue acordos semelhantes firmados com outras autoridades em diversos países em que a solução acordada prescindiu de contribuição pecuniária em todas as demais jurisdições, porquanto esta SG entende razoável a aceitação de condições semelhantes no Brasil. 3. CONCLUSÃO A SG entende que a imposição de cláusulas de paridade é capaz de reduzir sobremaneira a competição no mercado, por reduzir os incentivos à competição entre as agências de turismo online, na medida em que a obrigação de praticar preços idênticos impede que melhores condições negociais, como preço e taxa de comissionamento, possam ser repassadas aos consumidores finais na forma de preços mais baixos. Da mesma maneira, as cláusulas de paridade são um grande obstáculo à entrada de novos competidores, por também tornar inócua qualquer estratégia de entrada no mercado que importe a prática de preços mais baixos – ou cobrança de menores taxas de comissionamento aos fornecedores de acomodações. Assim, ainda que um novo entrante tenha por objetivo adotar uma política de preços agressivos para entrar no mercado, ofertando uma taxa de comissionamento mais baixa para os estabelecimentos de hotelaria, por exemplo, tal estratégia esbarra na obrigação de paridade imposta pelas grandes OTAs à rede hoteleira, inviabilizando que o repasse dessa vantagem ao consumidor final e reduzindo o impacto que um novo entrante poderia provocar sobre o mercado.

Por outro lado, a SG também entende que, no momento, as informações disponíveis suportam a hipótese de que a paridade em relação aos sites dos próprios fornecedores de acomodações pode ser exigida para que se evite o efeito carona e eventual prejuízo às empresas de agenciamento online de acomodações. Considerando as condições negociadas, espera-se que a rede hoteleira tenha maior liberdade de negociar com as agências de turismo online, ofertando preços e condições diferenciadas a depender dos benefícios ofertados por cada uma delas, fomentando a competição entre as OTAs, inclusive, pela oferta de taxas de comissionamento mais baixas, já que essas tarifas repercutem no preço final que a OTA oferece ao consumidor. Assim, o menor preço ofertado por uma OTA em relação aos fornecedores de acomodações passa a ser resultado de um processo competitivo efetivo, em que se consideram custos, qualidade, dentre outros aspectos concorrencialmente relevantes, e não uma mera imposição por parte dos agentes dominantes no sentido de proibir a prática de preços inferiores por seus concorrentes. Por tudo o exposto, conclui-se que o presente TCC, além de estar de acordo com os requisitos legais, atende aos requisitos de conveniência e oportunidade ao estabelecer condições que suprimem a prática de conduta com supostos efeitos anticompetitivos, bem como penalidades para seu eventual descumprimento pela Proponente.

Ao viabilizar uma solução acordada e imediata, o TCC gerará efeitos potencialmente benéficos e pró-competitivos no mercado de agências de turismo online brasileiro. Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Expedia INC. ____________________________________________________________________________________ [1] A possibilidade de consumidores de ambos os lados de uma plataforma transacionarem por outras plataformas é conhecido por efeito multihoming. Como já afirmado pela SG na análise do AC 08700.004431/2017-16, de interesse de Itaú e XP, “a existência de multihoming exerce pressão sobre os preços e na estrutura dos preços (entendido como a distribuição dos preços entre os lados) de uma plataforma. Havendo multihoming em ambos os lados da plataforma, consumidores e vendedores possuem opções disponíveis, o que provoca uma pressão sobre os preços cobrados pela plataforma. Entretanto, havendo multihoming em apenas um dos lados, ou a sua magnitude seja razoavelmente distinta para cada um dos lados, essa diferença pode impactar a distribuição dos custos entre os lados daquela plataforma.

Por exemplo, havendo multihoming do lado dos vendedores, mas não do lado dos compradores, é possível que aqueles sejam cobrados acima de um valor competitivo para estarem na plataforma, já que esta possui clientela cativa, não encontrada em plataforma concorrente. De maneira oposta, havendo multihoming do lado dos compradores, mas não dos vendedores, é possível que os consumidores sejam mais tarifados, para que tenham acesso àqueles vendedores exclusivos da plataforma”. Para mais informações a respeito de plataformas de múltiplos lados: EVANS, David S. The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Markets. Yale Journal of Regulation. Vol. 20, Issue 2: 2003. [2] Conforme decisão prolatada no processo B 9-121/13, disponível em https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Entscheidungen/Kartellverbot/B9-121-13.pdf?__blob=publicationFile&v=2 [3] Decisão sueca disponível em http://www.konkurrensverket.se/globalassets/english/news/13_596_bookingdotcom_eng.pdf. Decisão italiana disponível em http://www.agcm.it/trasp-statistiche/doc_download/4809-i779chiusura.html. Decisão francesa disponível em http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/15d06.pdf. [4] Vale mencionar que as obrigações aqui assumidas pela Proponente são estendidas ``as seguintes empresas que compõem o seu grupo econômico: (a) Travelscape LLC, uma sociedade limitada constituída sob as leis de Nevada, com sede em 701 5 Carson Street, Suite 200, Carson City, Nevada 89703, EUA;

(b) Hotels.comLP, uma sociedade limitada constituída sob as leis do Texas, com sede em 10440 North Central Expressway, Suite 400, Dallas, Texas 75231, EUA; (c) VacationSpot SL, uma sociedade espanhola, com sede em Calle Prolongación de Ramón y Cajal, Número 3, Edificio Nortysur Local 1, Santa Cruz de Tenerife 38003, Espanha; (d) AAE Travei Pte Limited, uma sociedade de Singapura, com sede em Abogado, 8 Marina Blvd, #05-02, Marina Bay Financial Centre, 018981, Singapura; (e) Expedia do Brasil Agencia de Viagens e Turismo Ltda., uma sociedade limitada brasileira, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 09.375.740/0001-87, com sede na Rua Joaquim Floriano n° 413, 100 andar - Itaim Bibi - CEP 04534-011, Brasil; e (e) Expedia Lodging Partner Services Sàrl, uma sociedade da Suíça, com sede em Rue du 31 décembre 40-42 et 44-46, Geneva 1207, Suíça. [5] Ressalte-se que está alcançada pela vedação de paridade contida na cláusula 3.1 a modalidade de reserva conhecida como “opaca”. Reserva opaca é aquela em que a identidade do fornecedor de acomodação que prestará o serviço contratado só é revelada ao consumidor final após a conclusão do ato de reserva. São exemplos de websites que utilizam tal modalidade: www.hotwire.com e www.priceline.com. Por seu turno, a vedação de paridade não se estende às reservas do tipo “gerenciada”, ou seja, realizadas no âmbito de contratos gerenciados por agências de turismo que ofertam serviços de viagem corporativa para clientes corporativos.