Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0517317 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 89/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.006374/2017-18 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006382/2017-56), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 (Apartado Restrito º 08700.002911/2017-42) Requerentes: Manoel Ribeiro da Silva Advogados: Barbara Rosenberg, Carolina Cury Ricciardi, José Inácio de Almeida Prado, Patrícia Avigni e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 (Apartado Restrito º 08700.002911/2017-42). Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos (“sistemas de exaustão”), adquiridos por fabricantes de equipamento original (Original Equipment Manufacturer – “Montadoras OEM”). Troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.006374/2017-18 (ref.

Apartado Restrito nº 08700.006382/2017-56), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 (Apartado Restrito º 08700.002911/2017-42) que apura suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos (“sistemas de exaustão”), adquiridos por fabricantes de equipamento original (Original Equipment Manufacturer – “Montadoras OEM”), consistente em troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. A instauração do Processo Administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 08/2017 (SEI 0336070), referendada pelo Despacho do Superintendente-Geral 9/2017 (Sei 0338388). II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 10.10.2017, o Representado Manoel Ribeiro da Silva protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RiCade), ressalta-se que esta foi a SEGUNDA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74.

Tendo em vista que o referido Processo Administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 221 do RiCade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral 1506 (0396803) determinou o início do período de negociações. Em 23.08.2018 em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RiCade. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de Processo Administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei.

O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”.

Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RiCade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 226 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”. Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. Requisito Cláusula Cessação da prática 3.3. Conduta Futura – O Compromissário obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.

Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.1. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Fixação de Multa por Descumprimento Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.006374/2017-18, em que será resguardado ao Compromissário o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira deste Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 voltará a tramitar em face do Compromissário, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso da investigação nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Reconhecimento de Participação Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no seu “Histórico da Conduta”, que é parte integrante deste Termo de Compromisso como Anexo I 2.2.

O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito pelo CADE e será juntado em autos apartados com acesso exclusivamente aos demais Representados no Processo Administrativo n° 08700.001486/2017-74, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos administrativos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O Anexo I será disponibilizado aos demais Representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo n° 08700.001486/2017-74, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, sendo vedada a sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou no exterior, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. O Compromissário e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos deste Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com ou efeitos em jurisdições ou territórios estrangeiros.

Nenhuma referência constante neste documento tem a intenção de ser, ou deve ser considerada como sendo, reconhecimento de qualquer fato, prática ou conduta cujos impactos teriam sido causados fora do território brasileiro. Colaboração processual 3.2. Colaboração – O Compromissário obriga-se a: 3.2.1. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74; 3.2.1.1 Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais que tenha ou que venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74; 3.2.3. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.4. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, no que se refere à conduta investigada. Conduta Futura dos Compromissários 3.3. Conduta Futura – O Compromissário obriga-se a: 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; 3.3.3. Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo de Compromisso assumidas. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RiCade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação do Proponente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período.

No Histórico da Conduta, o proponente confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados contra eles. Transcreve-se abaixo trechos do Histórico da Conduta do requerente: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em resumo, tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos requerente constituem-se em elemento probatório apto a auxiliar de modo na instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser paga em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. O detalhamento completo da contribuição consta, respectivamente, dos anexos II da proposta final. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores.

Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Destaca-se, inicialmente, que o Representado Manoel Ribeiro da Silva trabalhou na empresa Arvin Meritor até 2006, ocupando o cargo de gerente de vendas. Quanto ao valor ora estipulado para sua contribuição pecuniária, de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), esse deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, visto que Manoel Ribeiro da Silva não exerceu cargo de direção na empresa envolvida. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro.

TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta [ACESSO RESTRITO] e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [4] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão.