Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 0550476 - Voto Requerimento nº 08700.005078/2016-19 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005079/2016-55), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (ref. Autos Restritos nº 08700.001837/2016-66) Requerentes: Construtora Norberto Odebrecht S.A., João Antônio Pacífico Ferreira, Pedro Augusto Carneiro Leão Neto e Ricardo Roth Ferraz de Oliveira. Advogado(s): Maria Cecilia Andrade, Tito Amaral de Andrade, Marcos Paulo Veríssimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, João Daniel Rassi e Conrado Donati Antunes. Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-vogal VERSÃO PÚBLICA I. Introdução Como pode ser observado no quadro abaixo e como muito bem descrito pela leitura do Sr. Alexandre Barreto, trata-se de 16 TCC’s propostos por empresas de engenharia representadas no âmbito de 3 Processos Administrativos e de 3 Inquéritos Administrativos que decorrem de investigações no âmbito da Operação Lava Jato, todos originários de Acordos de Leniência feitos no Cade. Ditos TCCs foram negociados pela SG 6 com quatro empresas (Odebrecht, OAS, Carioca e Andrade Gutierrez), todas pertencentes ao Clube Vip do pior cartel já encontrado no Brasil, referente a 6 conjuntos de obras, como mostra o quadro abaixo.

As compromissárias admitem participação em carteis em licitações públicas relativos a projetos da Petrobras, Eletronuclear, Valec e governos dos estados do Rio de Janeiro e Ceará, ocorridos entre 2000 a 2015, voltadas para execução de seis conjuntos de obras, a saber: Projetos da Petrobras no segmento de serviços de engenharia, construção e montagem onshore[1] no Brasil (PA Petrobras); Projetos da Eletronuclear de obras de montagem eletromecânica na Usina Angra 3 (PA Angra 3); Projetos do Governo do Estado do Rio de Janeiro de urbanização integrada em comunidades[2] (PA PAC Favelas); Projetos do Governo do Estado do Ceará de construção e/ou reforma de estádios de futebol destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014 (PA Arenas); Projetos da Petrobras voltados para a construção de centro de pesquisa, processamento de dados, e de edifício administrativo no município de Vitória (PA Cenpes); e Projetos da Valec[3] de implementação das ferrovias Norte-Sul e Oeste-Leste. Abaixo, segue tabela resumida (PA Ferrovias). Não homologarei os 16 TCC’s acordados entre a Superintendência Geral (SG) e cada um dos Requerentes, por três razões basicamente, a saber: A primeira razão – e mais relevante – concerne à base de cálculo, que não reflete a vantagem indevidamente auferida pelo infrator, por desconsiderar o montante total logrado pelo individuo em ter realizado o cartel.

Ou seja, a base de cálculo de cada empresa que participou do cartel em licitação não diz respeito ao montante que dita empresa auferiu na obra como um todo, mas apenas a uma parte. A segunda razão, diz respeito ao número das parcelas para o pagamento de ditas contribuições, extrapolando significativamente o prazo máximo e excepcional sugerido no Guia de TCC do Cade, que é de até 4 anos, estando expresso que a regra geral é de conceder no máximo parcelas em até 2 anos. A terceira razão, por fim, é que a forma de correção destas parcelas no tempo é inconcebível, pois é inferior à que remunera um título em renda fixa, que é a taxa Selic capitalizada a juros compostos. Esta remuneração, vale lembrar, é o custo de oportunidade do dinheiro no tempo, sendo a menor rentabilidade sem risco que um indivíduo pode obter. Estas três razões em conjunto (que serão mais bem detalhadas a seguir e sendo a primeira a mais importante), portanto, resultam em contribuições pecuniárias não dissuasórias. Isto quer dizer que, mesmo considerando os percentuais e premissas de desconto negociadas pela SG, como a base de cálculo é significativamente menor, as multas que seriam impostas no caso de condenação não são dissuasórias. As contribuições pecuniárias, por consequência (pois são um desconto das multas), acabam resultando em valores muito aquém daqueles que deveriam ser cobrados, como detalharei adiante.

Grosso modo, as empresas faturaram indevidamente, a preços da época, em ordem de grandeza, algo ao redor de R$30 bilhões. Do montante total dos 16 TCCs que serão analisados no dia de hoje, a soma das contribuições das pessoas jurídicas soma cerca de R$ 820 milhões, o que representa de multa efetiva menos de 3%. Definitivamente, um valor muito aquém do esperado a ser pago para o maior cartel já descoberto no país. Pior, com um parcelamento a taxa Selic simples e por prazos que vão até 2040. Eu homologaria se a contribuição fosse ao redor de R$ 4 bilhões, representando algo entre 12% a 13% do valor indevidamente obtido, o que não é nada substancial ou fora dos padrões internacionalmente impostos de multa. Ou seja, refere-se a um montante 400% maior do que o negociado. A diferença é, de fato, expressiva. Por isso, não julgo nem oportuno e nem conveniente o Estado brasileiro – por meio do Cade – homologar ditos TCCs. II. Estimação da contribuição pecuniária Antes de explicar como foram feitas as estimações de multa esperada e, consequentemente, da contribuição pecuniária, cabem fazer comentários sobre 3 assuntos correlatos que foram tratados nos mencionados TCCs, a saber: (1) cláusula de desconto por possível reparação de danos futura; (2) desconto por implementação de programa de compliance; (3) tamanho do parcelamento para pagamento da contribuição pecuniária.

No tocante à inovadora cláusula de desconto por possível reparação de danos futura na esfera cível – cláusula que concede desconto de 15% futuro[4], caso terceiros venham pedir ressarcimento de dano privado contra as empresas cartelistas na Justiça –, é certo que esta consideração é uma forma de não haver uma penalização excessiva do infrator. A introdução deste tipo de cláusula inovadora, não obstante, requer, primeiramente, um amplo e profundo debate prévio, envolvendo o Tribunal, a SG e a sociedade, mediante consulta pública, identificando, se for o caso, o melhor marco normativo para regulamentar dita ideia (por exemplo, por meio de uma Resolução) para qualquer TCC e não somente para estes. Como, no entanto, as multas no âmbito do Cade não são ainda dissuasórias (como será visto mais adiante) e como não foi feito dita necessária discussão, incluir uma cláusula desta natureza, de modo ad hoc, em sede de alguns casos de TCCs no tocante a processos deveras importantes para o Brasil (pois são relativos à Lava Jato), cria um precedente extremamente perigoso e sobre um assunto que não está suficientemente amadurecido no Cade. Por esta razão, ainda que dita cláusula seja louvável, não sou favorável à sua inclusão de modo precipitado, sem antes passar por um amplo e profundo debate, sem ter um amparo legal previamente estabelecido e em momento inoportuno, uma vez que as multas do Cade ainda não podem ser ditas dissuasórias.

Certamente, em sede destes 16 TCCs, não creio ser o momento adequado. Com respeito ao programa de compliance concorrencial, cumpre observar que, em todos os TCCs propostos pela Odebrecht, foram concedidos descontos que variam de 2% a 4%, em razão da implementação de um mesmo Programa de Integridade (ou compliance). Em outras palavras, ainda que esteja previsto no Guia de TCC do Cade, é como se o Estado estivesse premiando quem resolvesse “colocar ordem na sua própria casa”. Se fosse um cartel em um mercado com baixos efeitos para a sociedade, com executivos pouco instruídos ou residentes em áreas mais humildes, considerar como redutor de multa a adoção de um programa de compliance poderia até ser considerado. Para as maiores empresiteiras do país, contudo, não parece ser cabível. Em linha com os entendimentos do DoJ e da Comissão Europeia (e mesmo estando contemplado no Guia de TCC do Cade), entretanto, discordo que o Cade deva conceder descontos em sede de sanções pecuniárias por esta razão. De fato, programas de compliance devem ser entendidos como um instrumento benéfico para a própria empresa, não sendo função do Cade fomentar sua adoção por meio de redução da sanção pecuniária[5], ainda que possa fomentar por meio da publicação de um Guia de melhores práticas para que possa servir como função educativa para as empresas, como fez em 2016.

Entendo, por sua vez, que o maior incentivo que o Cade pode dar para que as empresas implementem um programa de compliance concorrencial efetivo (não só robusto) é punir de forma dissuasória e com parcelamentos que se estendam por 2 anos, na maioria dos casos, e, no máximo, para casos excepcionais, a 4 anos, como indica o Guia de TCC do Cade. Por fim, com relação aos parcelamentos das contribuições pecuniárias, no âmbito deste conjunto de 16 acordos, há TCCs que preveem prazo de pagamento em até 22 anos. O Guia de TCC, contudo, voltando a enfatizar, sugere que, excepcionalmente, o parcelamento deve se dar em prazo de até 4 anos, sendo 2 anos o prazo corriqueiramente aceitável. Há, desta forma, uma incongruência expressiva com o que o Cade entende como razoável. Além disso, a correção correta desse parcelamento no tempo teria que ser feita ao menos pelo custo de oportunidade do dinheiro sem risco, que é a taxa Selic com capitalização composta, o que não será feito nestes casos, que podem comprar títulos públicos somente para saldar a dívida com o Cade, que é corrigida pela taxa Selic com capitalização simples. Isto é dar significativas vantagens aos infratores, inconcebíveis do ponto de vista do Estado, que acaba fazendo do ato ilícito um excelente negócio. Pior é observar que esses processos dizerem respeito os maiores casos de cartel da história do Brasil já identificados.

A sinalização dada pelo Estado quando ele pune pouco (vis-à-vis à vantagem que o infrator obteve ou ao dano cometido à sociedade), portanto, é de que o ilícito vale a pena ser cometido. Feitas estas três considerações, passa-se, então, à análise dos cálculos das 16 contribuições pecuniárias. Assim como venho alertando frequentemente neste Tribunal há mais de 3 anos, mais uma vez observa-se, neste bloco de 16 TCCs, que a base de cálculo foi mais uma vez flexibilizada em relação ao preconizado no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, dado que, a base de cálculo foi construída caso a caso, tendo sido usado desta vez 4 critérios distintos, a saber: Ora tendo por parâmetro (1) a média ponderada do faturamento no mercado afetado durante o período da conduta; ora (2) a média virtual de quanto a requerente receberia caso o cartel não tivesse sido descoberto; ora (3) o faturamento bruto virtual no ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo; ora (4) o valor faturado pela empresa na Obra. Em suma, somente nesse bloco de TCCs, foram usados quatro métodos distintos, o que suscita o seguinte questionamento: qual é a efetiva segurança jurídica proveniente da denominada “metodologia tradicional”? Na verdade, seria interessante compreender em que consiste a chamada “metodologia tradicional”? Seria esta a chamada “jurisprudência”? Mas como se pode chamar de “jurisprudência”, se cada caso tem uma regra distinta?

Pode-se afirmar, ao contrário do preconizado, que, conforme novas formas de flexibilização da base de cálculo são elaboradas, a incerteza jurídica (ou seja, a incerteza do que seria a base de cálculo) aumenta. De fato, impossível saber qual será a próxima flexibilização que será feita sobre a base de cálculo ou mesmo qual dos critérios já feitos até o momento pelo Cade será usado em um caso futuro. A justificativa para o uso das distintas flexibilizações da base de cálculo é sempre a mesma, “a de garantir proporcionalidade ao cálculo de multa esperada”. Mas que proporcionalidade é essa se o cálculo de dita base desconsidera que a mesma deveria incidir sobre o que infrator ganhou indevidamente no período da conduta? Se, por exemplo, ele ganhou em vantagem indevida R$10 em cada um dos 3 anos que durou a conduta, o proporcional é ter a base em R$30 (soma do que ele ganhou em cada ano) ou ter a base em R$10? Ou seja, há uma desconexão entre os fatos e a argumentação do que venha a ser “dar proporcionalidade”. O correto, indubitavelmente, é usar o conceito da “vantagem (indevidamente) auferida (pelo infrator)”, que, também, está corretamente previsto no artigo 37, inciso I, da Lei 12.529/11 e por alguma razão esta é rechaçada por esta Casa. No exemplo numérico acima, trata-se de considerar os R$30 como base do que o infrator ganhou indevidamente e não apenas os R$10.

É por esta razão, que, em geral, minhas estimações de multa esperada têm valores maiores que aquelas propostas nos TCCs, o que resvala para as contribuições pecuniárias, que são descontos daquelas multas. Por isso, em geral, acabo não considerando nem oportuno e nem conveniente homologar TCCs desta forma. De fato, se o Cade quer seguir evoluindo e ficar mais perto das autoridades 5 estrelas do mundo, esta situação precisa ser enfrentada de uma vez. No caso, além de considerar o tempo da conduta e quando esta ocorreu, como já argumentei diversas vezes, ter um Guia de dosimetria é o melhor caminho para dar transparência e segurança jurídica, valores nobres e almejados por todos. Desta maneira, em suma, além de não resultar em multas dissuasórias, a chamada “metodologia tradicional”, como é corriqueiramente flexibiliza a base de cálculo, esta causa insegurança em qual flexibilização será usada e desproporcionalidade (entre a multa e a vantagem auferida ou ao efeito à sociedade). A título exemplificativo, recentemente, no âmbito de um mesmo PA, foram homologados dois TCCs em que a contribuição pecuniária paga por um dos compromissários que tinha pouca participação de mercado no período da conduta foi mais de quatro vezes superior à do compromissário que era um dos líderes de mercado durante o período do cartel[6].

Como venho enfatizando desde que assumi assento neste Tribunal em 2015, desta forma, o cálculo da multa esperada com base no faturamento obtido durante os anos da conduta no mercado afetado (mercado relevante do produto e geográfico), além de garantir proporcionalidade entre os representados, garante segurança jurídica e previsibilidade. Sem mencionar que é o que as melhores jurisdições fazem e o que a OCDE indica que se faça. Dito isto, realizei a estimação de multa esperada usando o conceito da vantagem auferida, tal qual está expressa no inciso I, do artigo 37, da Lei 12.529/11. Depois, calculei a contribuição pecuniária, pois esta é a multa esperada aplicados os descontos negociados com a SG. A Tabela 1 tem um resumo das informações que serão detalhadas abaixo. Em primeiro lugar, há que identificar a (controversa) base de cálculo da multa esperada. Este é, indubitavelmente, o quesito de maior divergência entre o que tem sido feito pelo Cade e o que a metodologia da “vantagem auferida” se propõe em fazer. É aqui que reside as maiores flexibilizações observadas. Nos 16 casos em tela, como todos dizem respeito a licitações públicas, há duas formas de obter dita base de cálculo. Ou usa-se o valor efetivamente recebido pelo consórcio (ou do contrato) e aplica-se o percentual de participação da empresa nesta sociedade; ou usa-se diretamente o valor que cada empresa recebeu, se houver a informação disponível.

Dado que a segunda informação constava dos autos, usou-se diretamente o valor que cada empresa recebeu em cada caso. Cabe observar que dos 16 casos, apenas o do Cenpes foi usado este valor. Nos demais 15 casos, as bases de cálculo variaram em 3 metodologias. Não homologarei nem o do Cenpes, no entanto, porque faço a correção pela Selic composta e imponho um fator dissuasório, uma vez que, como diz a Lei, a multa não pode ser menor do que a vantagem auferida, quando esta puder ser estimada. Assim, a base de cálculo para cada uma das 16 compromissárias foi construída com base na receita obtida pela representada na obra afetada pelo cartel. Registre-se que se adotou uma base de cálculo conservadora ao considerar tão somente obras em que há, nesse momento da instrução processual em curso, certeza que houve conluio. Ditos valores, como já dito, foram atualizados pela Selic composta, que é o custo de oportunidade do dinheiro. Em dois casos, contudo, em que o faturamento não se concretizou por razões específicas, a base de cálculo considerou o faturamento pretendido com a prática, e não o efetivamente realizado. Um deles em razão da interrupção das obras pelo TCU por suspeita de irregularidade ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]). Outro, porque o cartelista não ganhou a licitação, que foi vencida por empresa não integrante do conluio ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]). Nesses casos, assim, foi aplicado um atenuante de 5% na alíquota de multa esperada, com fulcro no art.

45, inciso III da Lei nº 12.529/2011. De fato, ainda que a vantagem não tivesse de fato sido auferida, houve a intenção, o dolo. Uma vez obtida a base de cálculo, passa-se para o segundo passo, que é, escolher um percentual a ser aplicado a dita base, que é a proxy de sobrepreço. Neste caso, se não houver nos autos dita informação, há que estimar ou arbitrar este percentual. Cumpre informar que neste Gabinete foi realizado um levantamento preliminar de sobrepreços indicados em relatórios e acórdãos do TCU, de Tribunais de Contas Estaduais e da CGU no âmbito de auditorias a determinadas obras afetadas pelos carteis ora em análise. Embora essas auditorias não tenham sido ainda concluídas, e, portanto, não apresentem valores definitivos, foi possível, com base nesses dados, atestar o entendimento da doutrina no Cade e do TCU de que os percentuais de sobrepreço em carteis, em média, se encontram entre 15% e 20%. No presente caso, utilizou-se como parâmetro de sobrepreço a estimativa realizada em estudo econométrico pelo TCU (que, vale dizer, tem excelente área técnica, com profissionais extremamente bem qualificados), que chegou a um percentual de 17%, e os percentuais arbitrados pela SG para cada requerente (que, vale dizer, foram percentuais esperados, estando praticamente todos dentro da doutrina do Cade).

O percentual do TCU foi é tratado no âmbito do Acórdão 3.089/2015, referente a estudo econométrico sobre o valor estimado do dano causado ao erário por conta de atuação em cartel no âmbito de licitações promovidas pela Diretoria de Abastecimento da Petrobrás. Cabe notar que o percentual estimado pelo TCU veio de um modelo econométrico dif-in-dif, tal como fiz no caso do cartel do GLP do Pará. É, de fato, uma modelagem relativamente simples, quando há dados disponíveis, muito usada pelas autoridades em outras jurisdições para encontrar sobrepreços. A título comparativo, fiz dois cálculos: em um deles, acompanhei as alíquotas arbitradas pela SG ( [ACESSO RESTRITO AO CADE]), como tenho feito sempre nos meus cálculos de multa em sede de TCCs firmados com a SG. Neste caso, na Tabela 1, refere-se aos valores descritos na coluna GAB2 (SG). No outro, acompanhei a alíquota única definida pelo TCU (de 17%). Neste caso, na Tabela 1, refere-se aos montantes expostos na coluna GAB2 (TCU). Na coluna ao lado à direita de cada uma destas colunas encontram-se a participação percentual de cada empresa comparativamente ao total pago por aquela obra. Os valores do “passo dois” refere-se às vantagens auferidas indevidamente logradas em cada obra, por cada empresa. Estes seriam os valores da multa-base, caso a empresa fosse condenada. Contudo, se o ladrão rouba um carro (vantagem auferida), o policial não pode pedir ao ladrão que apenas devolva o automóvel.

Há que cobrar algo mais deste infrator, para dissuadi-lo a voltar a roubar outro carro, além de dar o exemplo aos demais possíveis ladrões de carro. Desta maneira, passa-se para um “terceiro passo”. Em terceiro lugar, assim, como, para dissuadir a conduta ilícita a multa esperada precisa ser maior do que a vantagem auferida indevidamente pelo infrator, há que impor um fator dissuasório na multa esperada encontrada no item anterior. Este fator é inversamente proporcional a probabilidade de detecção e condenação de um cartel. Como estes casos não seriam descobertos se não fosse a brilhante atuação da Polícia Federal, do Ministério Público Federal e do ex-Juiz Sergio Moro, cabe reconhecer que a probabilidade do Cade identificar ditos carteis seria menor do que os casos onde não há corrupção. De fato, quando há um agente público envolvido na trama, o esquema de cartel acaba se tornando mais robusto, logo, a probabilidade em detectá-lo e condená-lo diminui. Apliquei, desta maneira, um fator dissuasório de 40% e não 20%, que é o percentual que usualmente tenho aplicado. Desta maneira, se estes casos tivessem sido julgados em Plenário, o valor das multas seriam os valores encontrados até este item. Até o item anterior, desta forma, não há que falar em negociar com as requerentes base de cálculo ou alíquota, pois cabe ao Cade encontrar a multa esperada.

A partir de agora, então, é que deveria iniciar as negociações sobre os descontos que serão aplicados, para fins de se encontrar a contribuição pecuniária que em sede de TCC. Em quarto lugar, portanto, há que encontrar a contribuição pecuniária a partir da multa esperada derivada no item anterior. Em todos os casos, considerei exatamente os mesmos descontos propostos pela SG, tanto para a coluna GAB2 (SG) quando para a coluna GAB2 (TCU), pois foi ali que se deu a árdua negociação do Cade com as partes. Desconsiderei, contudo, como previamente comentado, os descontos concernentes ao programa de compliance, pelas razões expostas anteriormente neste texto. Além disso, não considerarei descontos futuros por reparação de danos na esfera civil. Assim, não foram dados descontos para a Odebrecht referente ao o seu programa de compliance (casos marcados com asteriscos na Tabela 1). Nos termos da metodologia ora exposta, destarte, conforme pode ser observado na Tabela 1, seguem os cálculos de contribuição pecuniária feitos por este Gabinete – colunas GAB2 (SG) e GAB2 (TCU) – e a proposta negociada na SG (Coluna SG, na Tabela 1). Na coluna GAB2 (SG) considerou-se as alíquotas arbitradas pela SG, o desconto de leniência Plus de 1/3 sobre a multa e o desconto negociado na SG. Na coluna GAB2 (TCU) considerou-se a alíquota linear de 17%, o desconto de leniência Plus de 1/3[7] sobre a multa, quando aplicável, e o desconto negociado na SG.

Na coluna SG, por sua vez, estão dispostos os valores negociados na SG. Nas colunas logo à direita de cada uma das três colunas, ora mencionadas, estão dispostas as participações de cada contribuição pecuniária de cada empresa na obra com relação ao total. Esta é uma proxy do efeito danoso na economia. Tabela 1 – Contribuições Pecuniárias individualizadas por TCC e por obra Note que, tomando os valores de todos os requerimentos, a SG negociou contribuições que somam R$ 818 milhões. Se a vantagem auferida fosse devidamente considerada, a monta seria bem maior. Seguindo os parâmetros de alíquota e de percentual de desconto negociados na SG (exceto pela base de cálculo e pelo desconto do programa de compliance no caso da Odebrecht), o valor obtido seria da ordem de R$ 4,1 bilhões, 405% maior que o encontrado pela SG, o que mostra que o valor negociado foi extremamente benéfico para as empresas e não para o Estado (leia-se, sociedade). Se a alíquota do TCU fosse usada, ceteris paribus, o valor obtido indevidamente pelas empresas teria sido de R$ 3,5 bilhão, 337% do valor negociado pela SG. As duas últimas colunas da Tabela 1 referem-se à comparação percentual entre o que encontrou o meu Gabinete – com base na estimação pela vantagem auferida (seja usando a alíquota de multa da SG ou do TCU) – com relação ao que foi negociado com a SG. Nota-se que, em todos os casos, o percentual foi positivo.

Como os descontos utilizados foram exatamente iguais aos da SG (exceto pelo programa de compliance), pode-se dizer que a multa esperada calculada não seria dissuasória e o argumento principal concerne ao calculo da base de cálculo. Pela Tabela 2, pode-se perceber que, dentre os seis conjuntos de obras, a Odebrecht é a que mais ganhou indevidamente, muito mais do que as demais. Pelos dados, a empresa parece ter liderado todos os carteis, tendo uma representatividade de mais de 60% nos ganhos indevidos. Além disso, observando as duas últimas colunas da Tabela 2 (em especial a GAB2_1/SG), pode-se observar o quanto cada empresa teria que pagar de contribuição pecuniária a mais em termos percentuais, comparativamente segundo a vantagem auferida (GAB 2) e segundo a SG. Nota-se que os valores encontrados pela vantagem auferida vis-à-vis os computados pela SG variam entre 525% (OAS) a 256% (Andrade Gutierrez). Tabela 2 – Contribuições Pecuniárias por empresa A Tabela 3, coluna GAB2(SG), mostra a contribuição pecuniária média de cada empresa por obra. Mais uma vez, observa-se que a Odebrecht é a que apresenta o maior valor por obra (R$432 milhões), mostrando mais uma vez a sua liderança no cartel. Além disso, a contribuição pecuniária média (por obra) é de cerca de R$ 258 milhões.

Interessante notar que a Andrade Gutierrez, ainda que, pela Tabela 2 GAB2(SG), tivesse que pagar a menor contribuição pecuniária (R$248 milhões), quando relativizado por obra, Tabela 3, ela perde para a Carioca, que paga quase a metade por obra (R$ 65 milhões) do que ela (R$ 124 milhões). Tabela 3 – Valores médios por obra e por empresa Desta forma, em suma, comparando os valores de contribuição pecuniária obtidos pela estimativa da vantagem auferida com os negociados com a SG, observa-se que estes últimos estão muito aquém do que considero ser dissuasório. Considerando, ainda, o prazo longuíssimo de parcelamento, não há como homologar nenhum dos casos. Ademais das pessoas jurídicas, 47 pessoas físicas igualmente realizarão contribuição. Como o valor da contribuição concerne a um percentual da pessoa jurídica, certamente os valores negociados pela SG foram menores do que os que eu consideraria. Somando, todos as pessoas físicas pagaram na ordem de R$ 76 milhões, uma média de R$ 1,6 milhão por pessoa. A Tabela 4 apresenta as pessoas, por obra, por empresa e os montantes relativos a cada uma delas. Tabela 4 - Contribuições Pecuniárias por indivíduo [acesso restrito ao Cade] III. Digressão sobre acordos de leniência e tópicos correlatos Dado o relevo deste assunto, cabem fazer algumas observações no tocante a relação entre os Programas de Leniência no Brasil e o Programa de Delação Premiada. Atualmente há 3 Programas de Leniência no Brasil.

O mais antigo, desde 2001, feito pelo Cade (no âmbito administrativo, sob a Lei 12529/11 – para PF e PJ); outro, feito pela CGU (no âmbito administrativo, sob a Lei 12.846/13 – para PJ) e, por último, o Programa feito pelo MP (no âmbito criminal, sob diversas leis – para a PF). Os dois últimos foram iniciados em 2014. Além desses, há também o Programa de Delação Premiada, feito pelo MP (no âmbito criminal, especialmente sob a Lei 12.850/13 (crimes hediondos) – para a PJ). No tocante ao Programa de Acordo de Leniência no Cade, cumpre observar que este é o instrumento mais importante do antitruste brasileiro no combate a cartéis, lembrando que a prática de cartel é tanto um ilícito administrativo (art. 36, §3º, I da Lei 12.529/2011), quanto um ilícito criminal (art. 4º, II da Lei 8.137/1990). De fato, o Programa de Acordo de Leniência no Cade é o precursor no Brasil, iniciado em 2001[8] e aprimorado desde então, com destaque para as alterações introduzidas pela nova Lei de Defesa da Concorrência – LDC (Lei nº 12.529/2011)[9]. Desde a sua implementação, já foram acordados no Cade mais de 50 casos. No âmbito da LDC, pessoas físicas (PF) e jurídicas (PJ) autoras de infrações contra a ordem econômica, consoante art. 86 da Lei n. 12.529/2011, podem fazer o acordo com o Cade. Não precisa haver corrupção. Os acordos são celebrados na SG, com a intervenção do Ministério Público. O Tribunal do Cade não os homologa.

A homologação pelo Tribunal só ocorre com os acordos do tipo TCCs (Termo de Cessação de Conduta), os quais o Ministério Público não intervém. O leniente (PF e PJ) tem imunidade total ou redução parcial com redução de 1 a 2/3 com respeito à sanção administrativa, a PF tem imunidade criminal e a PJ tem a permissão de contratar. Já nos casos de TCCs, há redução da multa em até 50% na SG e até 15% no Tribunal e a PJ tem a permissão de contratar. A pessoa física não fica isenta de sanção criminal nos TCCs. Em nenhuma hipótese, a PF ou PJ estão isentas das penalidades na esfera cível, que podem ocorrer por meio das ações civis públicas e/ou ações privadas de reparação de dano (art. 47 da Lei 12.529/2011). Na esfera criminal, a competência para investigar apenas a pessoa física e oferecer denúncia ao Poder Judiciário sobre a prática de cartel é do Ministério Público (art. 16 da Lei nº 8.137/1990 – Lei de Crimes Contra a Ordem Econômica), sendo a decisão final proferida por juízo criminal (Justiça). Nos termos do art. 4º, inciso II, a prática de crime de cartel sujeita as PFs às penas de reclusão de dois a cinco anos e multa. De acordo com o art. 12, tal sanção pode ser aumentada de um terço até a metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público no exercício de suas funções, ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde.

Com o advento da Lei Anticorrupção - LAC (Lei 12.846/2013), o instrumento “Acordo de Leniência” passou a ser aplicado não só às práticas anticoncorrenciais, mas às atuações lesivas de pessoas jurídicas contra a Administração do Estado. A interseção destas duas leis (12529 e 12846) concerne aos casos de carteis em licitação pública. Estes dois programas de acordos de leniência têm sanções semelhantes no âmbito administrativo, inclusive na possibilidade da proibição em contratar com a administração pública. No âmbito da LAC pessoas jurídicas envolvidas em cartel a licitações públicas (arts. 16, 17 e 5º, inciso IV, alínea “a” da Lei 12.846/2013[10]) podem fazer o acordo com a CGU. Note que, em tese, apesar de esse não parecer ser o foco da CGU, quando há casos em licitação pública sem corrupção a CGU também pode, assim como o Cade, fazer acordos de leniência[11]. Os acordos são celebrados pela CGU e tem homologação discutível. Discutível pois, ainda que não esteja previsto em lei, o TCU publicou uma norma, IN 74/2015, a qual indica que os acordos da CGU precisam ser homologados pelo TCU. O Ministério Público, por sua vez, através do PLS 105/2015, também deseja homologar ditos acordos. Atualmente, se um acordo não for homologado pelo TCU, este Tribunal pode, em tese, invalida-los na prática. Para minimizar problemas, a CGU e o TCU assinaram um memorando de entendimento para compartilhar as informações relatadas pelo infrator.

O Acordo de Colaboração Premiada, por sua vez, ocorre no âmbito criminal e diz respeito somente à pessoa física. Este instrumento, apesar de existir desde 1986 e, atualmente, estar previsto em sete leis[12], só passou a valer na prática depois da Lei 12.850/13 (crimes de organização criminosa). Ele é acordado com o Ministério Público (em conjunto ou não com o delegado da Política Federal) e homologado pelo Juiz. Além dos dois tipos de Acordos de Leniência (CGU e Cade) e do Acordo de Delação Premiada (Justiça), desde 2014, o Ministério Público Federal tem firmado diversos acordos de leniência no bojo da operação Lava Jato[13]. Para completar, em 2017, com a promulgação da Lei nº 13.506/2017, o Banco Central do Brasil (BCB) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) igualmente passaram a ter competência para celebrar Acordos de Leniência especificamente no mercado financeiro[14]. Considerando que a AGU também pode agir em defesa do Estado, no total, trata-se de um conjunto de 8 autoridades sancionatórias que hoje podem atuar de alguma forma nos Acordos de Leniência ou nos de Delação Premiada.

Diante do arcabouço legal vigente, portanto, a empresa infratora que intenciona colaborar com o Estado para ter redução de pena e poder voltar ao exercício regular de suas atividades econômicas, tem que negociar acordos distintos junto a diferentes autoridades, pois não há regra pré-definida sobre qual órgão deve ser primeiramente procurado pelo proponente do acordo, nem obrigatoriedade de que as instâncias sancionatórias atuem de modo coordenado. A multiplicidade e independência das autoridades acarreta um elevado grau de ineficiência ao processo[15] e traz insegurança jurídica às empresas colaboradoras em diversos aspectos, tais como: receio de que o acordo não seja homologado pelo TCU ou de que o Poder Judiciário não reconheça os termos do ajuste ou até mesmo se há que entrar com o pedido tanto no Cade quanto na CGU. Neste sentido, registre-se a experiência consolidada do Cade no sentido de viabilizar a participação do Ministério Público na SG, de modo a garantir maior segurança jurídica aos signatários e facilitar a investigação criminal do cartel em face dos demais envolvidos. Essa prática do Cade, contudo, apenas dirime uma parcela do problema. Se faz premente uma coordenação mais abrangente entre os órgãos das diferentes esferas jurisdicionais com vistas à troca de informação, harmonização do cálculo do dano causado pela conduta, entre outros tópicos.

Especificamente no âmbito dos presentes TCCs, dado que os 16 compromissários podem ter sido alvo de revelação em acordos de leniência feitos na CGU ou em acordos de delação premiada no MP, o receio é de que as pessoas jurídicas especificamente (que foram delatadas no Cade nos acordos de leniência), se condenadas, sejam penalizadas excessivamente e, consequentemente, percam a sua capacidade financeira para manutenção de suas atividades. Como bem salientado pelo Ministro do TCU Bruno Dantas, “é preciso pensar em formas de punir os agentes corruptos, mas preservar a função social da empresa, como os empregos, a arrecadação tributária e a capacidade tecnológica acumuladas muitas vezes ao longo de décadas”. A título exemplificativo, a Odebrecht, ora compromissária, firmou acordo de leniência junto à CGU, em julho de 2018, e de acordo de leniência junto ao MPF no Paraná, em dezembro de 2016. Dentre os compromissos assumidos na ocasião, a empresa teve que pagar mais de R$ 2 bilhões a título de ressarcimento de danos aos lesados, mas dada a ausência de informações detalhadas sobre esses acordos, não foi possível aferir se os valores computados pela CGU e pelo MPF contemplam contratos afetados pelos carteis em relações aos quais a empresa ora propõe TCC’s. Sem ter acesso a estas informações, não há como abater da contribuição pecuniária valores eventualmente já pagos em outras instâncias, e, assim, evitar dupla penalização pecuniária.

Indubitavelmente este tipo de problema deveria ser contemplado como um capítulo à parte em um futuro de desejado Guia de Dosimetria do Cade, para fins de sanção pecuniária. Além disso, seria oportuno que as oito instituições refletissem em elaborar um Guia de Dosimetria do Estado para fins de acordos em casos de carteis em licitação pública com ou sem corrupção, dado que o artigo 17 da Lei 12.846 (LAC) permite à CGU contemplar casos sem corrupção também. O que se deseja, ao final, é que o Estado – de forma única e independentemente de qual esfera e de qual natureza – fomente que os indivíduos atuem corretamente, promova o crescimento e enfrente o problema da justiça social com mais afinco. Ao final, o que se espera do Estado é que ele atue efetivamente pelo bem-estar da sociedade. Combater carteis e corrupção são certamente duas lutas que valem a pena, pois ambos são fatores que inibem a produtividade, o crescimento e a justiça social. Precisam, assim, serem combatidos com rigor, de forma dissuasória. IV. Dispositivo Em razão do exposto nos itens I e II deste voto, decido pela não homologação dos 16 TCCs ora apresentados. Este é o voto. Brasília, 21 de novembro de 2018.

[assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Consistentes na montagem e construção de plantas industriais em qualquer segmento (refinarias, petroquímicas, indústrias em geral, etc), exceto aquelas relativas às unidades necessárias para plataformas submarinas (que são classificadas como "offshore"). [2] Manguinhos, Complexo do Alemão e Rocinha. [3] Valec Engenharia Construções e Ferrovias S.A é empresa pública vinculada ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil. [4] As 4 empresas Requerentes (Odebrecht, OAS, Carioca e Andrade Gutierrez) podem vir ao Cade no futuro pedir ressarcimento de 15% do valor pago ou a pagar, caso haja solicitação de reparação de danos na esfera civil. [5] Conforme argumentei extensamente em texto recente publicado no Jota intitulado “governança corporativa e compliance concorrencial: na busca de uma ‘perfeita harmonia’ para dissuadir condutas ilícitas”. [6] PA 08012.001377/2006-52. [7] Apesar de eu também ter certo preconceito com este desconto, eu o considerei. Preconceito porque, desde que estou aqui, só vejo ser aplicado este desconto para grandes empresas, para as lideres. [8] A Lei 10.149/2000 inseriu na Lei nº 8.884/1994 (arts. 35-B e 35-C) a possibilidade de celebração do Acordo de Leniência (AL) entre a União e particulares investigados por infrações à ordem econômica do Estado (art. 170 da CF). A Lei nº 12.529/2011-17 (LDC) revogou a referida norma de 1994, mas manteve, nos arts.

86 e 87, a figura do AL. [9] Autoridade competente passou a ser o CADE, por intermédio da Superintendência-Geral; fim do impedimento para que o líder do cartel seja proponente do acordo; desdobramentos no âmbito penal (impede o oferecimento de denúncia por crimes tipificados pela Lei de Crimes Contra a Ordem Econômica e nos demais crimes relacionados à prática de cartel). [10] Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: (...) IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; [11] Este é um aspecto da LAC que deveria ser modificado, para ficar claro que se não houver corrupção, a CGU deixa para o Cade a função de investigação e sancionadora. [12] As sete leis são as seguintes:

Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional), Lei 8.072/90 (crimes hediondos), Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo), Lei nº 9.613/98 (crimes de “lavagem” e ocultação de bens, direitos e valores), Lei nº 9.807/99 (organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas), Lei 11.343/06 (crimes previstos na lei de drogas), no Código Penal e Lei 12.850/13 (crimes de organização criminosa). [13] Não há atribuição legal ou constitucional expressa, mas o MPF entende estar amparado, diante da teoria dos poderes implícitos e da interpretação correta do art. 129, IX da CF/88. [14] Art. 30, §6º prevê que “o acordo administrativo em processo de supervisão celebrado pelo Banco Central do Brasil, atinente à prática de infração às normas legais ou regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, não afeta a atuação do Ministério Público e dos demais órgãos públicos no âmbito de suas correspondentes competências”. [15] Mobilização excessiva dos escassos recursos da administração pública e elevados custos com honorários advocatícios.