Fabricação de Material Elétrico para Instalações em Circuito de Consumo

SEI/CADE - 1585591 - Nota Técnica Nota Técnica nº 38/2025/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.003110/2023-42 Representante: Cade ex officio. Representadas: Claro S.A. (Claro); Telefônica Brasil S.A. (Telefônica); e, Tim S.A. (Tim). Advogados: Bárbara Rosenberg, Caio Mário Pereira Neto, Leonor Cordovil e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Conduta unilateral. Litigância simulada (sham litigation) e recusa de contratar. Claro S.A., Telefônica Brasil S.A., e Tim S.A.. Setor de telecomunicações. Processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, nos termos dos arts. 13, V, e 69 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do CADE. Arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SEI 1585591 [VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE 1586134] [VERSÃO DE ACESSO À BASE SEI 1586137]   OBJETO DO PROCESSO Trata-se de Inquérito Administrativo nº 08700.003110/2023-42 (“IA”) instaurado nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 136 e seguintes do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), em 04.09.2023, pela Superintendência-Geral (“SG”) do CADE, por meio do Despacho SG Nº 24/2023 (SEI 1279017). O Inquérito tem por objeto apurar prática de recusa de contratar e a prática de sham litigation supostamente adotadas pela Claro S.A. (“CLARO”), Telefônica Brasil S.A. (“TELEFÔNICA”) e, Tim S.A.

(“TIM”), em relação a pedido de fornecimento de material realizado pela Base Serviço de Integração Móvel Ltda (“BASE”). Dos agentes envolvidos A BASE é uma empresa atuante na área de Tecnologia de Informação e Comunicação para desenvolvimento de Serviços de Valor Adicionado (“SVA”)[1], com possiblidade de atuação em todo o território nacional. Não possui outorga, autorização, certificação e/ou permissão da ANATEL, nem trabalha na área de prestação de telecomunicações, nem mesmo relacionada à sua infraestrutura. A BASE é empresa contratante desses serviços que são prestados por outras empresas de telecomunicações. A CLARO atua no mercado de telecomunicações, principalmente de telefonia fixa local e de longa distância nacional e internacional (Serviço Telefônico Fixo Comutado, “STFC”), no Serviço Móvel Pessoal (“SMP”), em transmissão de dados em banda larga (Serviço de Comunicação Multimídia, “SCM”) e TV por assinatura (Serviço de Acesso Condicionado, “SeAC”). A CLARO é diretamente controlada pela Claro Telecom, que por meio de suas controladas, diretas e indiretas, explora serviços de transmissão de voz, textos, dados, imagens, TV por assinatura e outros serviços em nível nacional e internacional, bem como exploração de capacidade satelital. A CLARO TELECOM tem como acionista controlador a AMÉRICA MÓVIL, uma sociedade organizada e existente de acordo com as leis do México.

Ainda, a CLARO controla as empresas STAR ONE, anteriormente subsidiária da EMBRATEL, que é a maior empresa nacional no segmento de capacidade satelital; e a PRIMESYS SOLUÇÕES EMPRESARIAIS, líder no mercado de gestão de redes de telecomunicações e TI no Brasil. A TELEFÔNICA faz parte do Grupo Telefônica, com sede na Espanha, o qual possui diversas empresas com atividades no território brasileiro em diversos segmentos das telecomunicações, mas também em outras áreas, como de corretoras de seguros, previdência complementar, atividades de cobrança e informações cadastrais (factoring), marketing direto e atividades técnicas de engenharia e arquitetura. A TELEFÔNICA exerce atividades relacionadas à exploração de serviços de telecomunicações, tais como serviços de telefonia móvel, telefonia fixa e de serviços de transmissão de dados (SMP, STFC e SCM) de abrangência nacional, serviço de valor adicionado (SVA) e provimento de infraestrutura de telecomunicações para terceiros. No Brasil, a TELEFÔNICA é detentora da marca VIVO. A TIM é uma sociedade por ações pertencente ao Grupo Telecom Italia, que atua no setor brasileiro de serviços de telecomunicação, com destaque para os mercados de telefonia móvel, telefonia fixa e acesso à internet (móvel e fixa), por meio das autorizações de SMP, STFC e SCM. No âmbito desta análise, CLARO, TELEFÔNICA e TIM são conjuntamente referidas como “Representadas” ou “incumbentes”.

Contextualização O objeto do IA é diretamente relacionado a política pública estabelecida por meio da Lei nº 14.172/2021, e alterações posteriores[2]. Em especial, a Lei nº 14.640/2023 altera a Lei 14.172/2021 e "dispõe sobre a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, a alunos e a professores da educação básica pública", nos termos que se destaca a seguir: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a assistência da União aos Estados e ao Distrito Federal para a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, aos estabelecimentos de ensino, aos alunos e aos professores da educação básica pública, nos termos do inciso III do caput do art. 9º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).(Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) Art.

2º A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o valor de R$ 3.501.597.083,20 (três bilhões, quinhentos e um milhões, quinhentos e noventa e sete mil e oitenta e três reais e vinte centavos) para aplicação, pelos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal, em ações para a garantia do acesso à internet, com fins educacionais, aos estabelecimentos de ensino, aos alunos e aos professores da rede pública de ensino dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em virtude da calamidade pública decorrente da Covid-19.(Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) § 1º Serão prioritariamente atendidos pelas ações de que trata o caput deste artigo os estabelecimentos de ensino com alunos pertencentes a famílias inscritas no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico) e os localizados nas comunidades indígenas e quilombolas. (Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) § 2º Os recursos destinados ao cumprimento do disposto no caput deste artigo serão aplicados de forma descentralizada, mediante transferências da União aos Estados e ao Distrito Federal em parcela única, a ser paga até 30 (trinta) dias após a publicação desta Lei, de acordo com o número de professores e de matrículas que cumpram os requisitos previstos no § 1º deste artigo e o atendimento às finalidades, às proporções e às prioridades definidas no art. 3º desta Lei.

§ 3º Os recursos a que se refere o caput deste artigo, transferidos pela União aos Estados e ao Distrito Federal, que não forem aplicados até 31 de dezembro de 2026, após atendidas as finalidades previstas no art. 3º desta Lei, ou que forem aplicados em desconformidade com o disposto nesta Lei, serão restituídos, na forma de regulamento, aos cofres da União até o dia 31 de março de 2027. (Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) Art. 3º Os recursos de que trata o art. 2º desta Lei deverão atender às seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) I - contratação de soluções de conectividade móvel para a realização e o acompanhamento de atividades pedagógicas não presenciais, vinculadas aos conteúdos curriculares, por meio do uso de tecnologias da informação e da comunicação, pelos beneficiários desta Lei, com prioridade para os alunos do ensino médio, os alunos do ensino fundamental, os professores do ensino médio e os professores do ensino fundamental, nessa ordem; II – aquisição de dispositivos eletrônicos e terminais portáteis que possibilitem acesso a rede de dados móveis ou a rede sem fio para uso pelos beneficiários desta Lei nos estabelecimentos públicos de ensino ou fora deles; (Redação dada pela Lei nº 14.640, de 2023) III – contratação de serviços de acesso à internet em banda larga, por prestadoras autorizadas, e de conexão de espaços dos estabelecimentos públicos de ensino a uma rede sem fio;

(Incluído pela Lei nº 14.640, de 2023) IV – aquisição de equipamentos necessários para a conexão de ambientes de estabelecimentos públicos de ensino a redes sem fio. (Incluído pela Lei nº 14.640, de 2023) [...] § 5º Para o cumprimento da obrigação de que trata o inciso I do caput deste artigo, os Estados e o Distrito Federal poderão alternativamente contratar soluções de conexão na modalidade fixa para conexão de domicílios ou de comunidades quando for comprovado custo-efetividade ou quando não houver oferta de dados móveis na localidade de moradia dos estudantes. [...] (BRASIL, 2021) Assim, a partir da Lei 14.640/2023, diversos entes federativos, por meio de suas Secretarias de Educação (“SEDUCs”), passaram a publicar editais para contratação de serviços de internet destinados à educação. Neste contexto, as Representadas questionaram a contratação de algumas SEDUCs mediante impugnação dos editais nos órgãos licitantes, impetração de mandado de segurança, representações em Tribunais de Contas e outras medidas administrativas e judiciais, alegando que as regras editalícias implicariam na contratação de empresa de SVA para prestar o serviço objeto da licitação. No entanto, o serviço somente poderia ser prestado por empresa autorizada pela ANATEL para explorar o SMP.

Em síntese, o debate levantado pelas Representadas cingiu-se ao desenho das licitações que, por definir que o futuro contratante deveria ser empresa atuante no SVA, impediria a participação das empresas de telecomunicações no certame. Ao mesmo tempo, o objeto das licitações pressupunha um serviço que somente é prestado por empresas de telecomunicações. A BASE foi declarada vencedora de algumas dessas licitações (em especial nos estados de Goiás, Alagoas e Amazonas) e visando a construção da solução de conectividade ofertada nos certames públicos, solicitou às operadoras CLARO, TIM e TELEFÔNICA a disponibilização de 650.000 “perfis elétricos” de cada uma. Conforme será oportunamente detalhado, um perfil elétrico é um elemento de configuração de um dispositivo (por exemplo, um aparelho celular) que permite a conexão de um chip a uma linha para transmissão de dados ou voz. É por meio deste elemento de comunicação (perfil elétrico) que um único dispositivo (celular) pode ter acesso a diversas operadoras, por exemplo (SEI 1246213). Oportunamente será apresentado considerações acerca da terminologia apresentada. Por ora, em sede de contextualização, o que é relevante é entender que a BASE se sagrou vencedora de algumas licitações para prover acesso à internet e solicitou às empresas de telecomunicações perfis elétricos para viabilizar a entrega do serviço. Neste contexto, a BASE alega que as Representadas teriam negado provimento dos perfis elétricos.

Ante a negativa de disponibilização por parte das Operadoras incumbentes, a BASE protocolizou, em 27.01.2023, três Reclamações Administrativas na ANATEL, em desfavor da CLARO[3], TELEFONICA[4] e TIM[5] . Em março de 2023, a ANATEL prolatou Medidas Cautelares[6] determinando que cada um das incumbentes assegurasse de imediato a disponibilidade de até 650.000 perfis elétricos à BASE, e que estabelecessem tratativas negociais com a BASE, visando conceber relacionamento contratual em conformidade com a regulamentação, no prazo de 30 dias. No mesmo mês, a BASE solicitou à ANATEL o reforço do provimento cautelar, tendo em vista o não cumprido da decisão pelas Representadas. Ademais, a BASE solicitou que a ANATEL encaminhasse ao CADE uma representação de possível conduta anticompetitiva das incumbentes, por considerar que o descumprimento da decisão do agente regulador, para além da violação à legislação de regência das telecomunicações, caracterizaria abuso de poder econômico; e, ainda, que o alinhamento demonstrado por parte das Operadoras incumbentes em suas frequentes atuações jurídico-administrativas perante tribunais e instâncias administrativas contra o modelo de negócio proposto pela BASE, poderia caracterizar a existência de conduta concertada e litigância simulada (sham litigation). Em abril de 2023, a ANATEL encaminhou ao CADE o Ofício nº 218/2023/CPRP/SCP-ANATEL (SEI 1227782) informando sobre o pleito da BASE.

RELATÓRIO Em 17.05.23 foi instaurado Procedimento Preparatório, ex officio pelo CADE, por meio do Despacho nº 20/2023 (SEI 1234054). Em 23.05.23, a SG expediu do Ofício nº 5186/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1237863) solicitando à BASE esclarecimentos sobre os fatos apresentadas no âmbito da ANATEL (SEI 1227782). Nesta mesma data, a SG expediu ofícios à CLARO, TELEFÔNICA e TIM, visando colher o posicionamento dessas empresas acerca dos fatos narrados pela BASE nas mencionadas reclamações administrativas (SEI 1237865, 1237868, 1237869). Em 12.06.23, as empresas consultadas apresentaram informações ao CADE (SEI 1246213, 1246228/1246250; 1246256/1246260, 1246312, 1246313). Síntese dos argumentos apresentados pela BASE Como apresentado na contextualização, a BASE informou, inicialmente, que venceu alguns certames licitatórios realizados por entes federativos, no âmbito da promulgação da Lei n° 14.172/2021, cujo objeto seria a contratação de plataforma tecnológica para fins educacionais e serviços técnicos especializados para a realização do monitoramento e da gestão da conectividade móvel de estudantes e professores. A BASE pondera que, neste caso, as contratações visavam o acesso à internet como um insumo e não como o objeto licitado, uma vez que não atuaria como provedora, nem distribuidora de conteúdo (os conteúdos educacionais acessíveis pela plataforma seriam definidos pelas SEDUCs contratantes).

Assim, no entender da BASE, a empresa seria uma prestadora de um serviço final que incorpora em sua solução um serviço de telefonia regularmente contratado de uma operadora autorizada pela ANATEL. Segundo a BASE, as provedoras de SMP (Representadas) buscaram obstar as prestadoras de SVA, vencedoras das licitações, negando o fornecimento de perfis elétricos. Segundo a BASE, os perfis elétricos seriam essenciais para o provimento do serviço e apenas operadoras com redes próprias ou operadoras de redes móveis virtuais (MVNOs) poderiam oferecê-los. A BASE enfatiza que as Representadas se negaram a fornecer “perfis elétricos” alegando que (i) não possuem o serviço em seu portfólio; (ii) a BASE não teria condições jurídicas (modelo de contratação irregular, direcionamento do certame ou erro de definição do objeto); (iii) tecnicamente, o fornecimento seria impossível; e, (iv) o quantitativo solicitado não seria suportado por suas respectivas redes. A BASE contesta as justificativas apresentadas alegando que (i) não haveria perda econômica (perfis seriam contratados da própria operadora); (ii) não haveria risco empresarial (os contratos seriam cumpridos nas mesmas condições de todos os demais clientes); (iii) não haveria risco de mercado (a conexão com a rede não seria livre, como contratada de forma geral pelo mercado consumidor, mas como insumo de um produto de SVA, para finalidade específica educacional);

(iv) não haveria prejuízo financeiro, pois as Operadoras seriam remuneradas pelo fornecimento dos perfis elétricos com base em valores de mercado; e, (v) nada impediria o fornecimento, inicialmente, em menor quantidade, limitada à capacidade da rede. A BASE assevera, ainda, que a negativa das Representadas, mantida mesmo havendo determinação cautelar proferida pela ANATEL para fornecimento do pedido em sua integralidade, configuraria manifesto abuso do poder econômico; bem como prejudicaria o interesse público, posto que baseada em argumentos fático-jurídicos infundados. Síntese dos argumentos apresentados pela CLARO Inicialmente, a CLARO afirma que a BASE, equivocada do ponto de vista técnico e regulatório, alega prestar apenas serviços SVA, quando, efetivamente, teria a intenção de prestar o SMP aos entes públicos que a contrataram. Segundo a CLARO, a natureza dos processos licitatórios vencidos pela BASE, oriundos da Lei nº 14.172/2021, demandariam a prestação de serviços de telecomunicações por meio de oferta de SMP, para garantir o acesso à internet de estudantes e professores, os quais, sem essa conexão, não poderiam acessar o conteúdo educacional disponível, tornando a plataforma da BASE inócua Assim, por não possuir outorga da ANATEL para prestação de serviços SMP, o objetivo da BASE, segundo a CLARO, seria o de desenvolver atividades clandestinas de telecomunicações (ilícito previsto no Art. 183 da LGT[7]).

A CLARO alega que o modelo proposto pela BASE para a prestação dos serviços licitados traria empecilhos regulatórios relevantes que inviabilizariam o fornecimento de perfis elétricos, pois, apesar de parte das funcionalidades descritas se enquadrar como SVA, outras seriam inerentes aos serviços de SMP como: (i) “perfis elétricos/pacotes de dados”; (ii) “links de dados”; (iii) “georreferenciamento dos eSIM Cards, permitindo identificar local dos acessos pelos alunos, garantindo a utilização das melhores redes de sinal das operadoras”. Assim, a CLARO pontua que perfis elétricos não são propriamente um serviço, mas sim, de um conjunto de configurações carregadas em arquivos e aplicadas a um lote de SIM Cards, que determinam seu funcionamento e identificam a rede da prestadora, e que, por isso, nem a CLARO, nem nenhuma empresa oferece perfil elétrico isoladamente. Desta forma, a CLARO assevera que não haveria recusa no fornecimento de perfis elétricos para a BASE, pois inexiste qualquer obrigação regulatória para o fornecimento de perfis elétricos desassociados da prestação de outros serviços. Assim sendo, nunca houve recusa ou qualquer ato da CLARO que pudesse se caracterizar como conduta anticompetitiva em suas tratativas negociais com a BASE. Na visão da CLARO, a intenção da BASE seria revender planos de serviços de conectividade móvel a entes públicos. Tal entendimento ficaria evidenciado, segundo a CLARO, quando:

(i) a BASE exige fornecimento do perfil elétrico a “preço de mercado”; (ii) faz referências a preços de planos de serviços junto a entes públicos; (iii) demanda “perfis elétricos” como equivalentes ao fornecimento de planos de serviços (iv) informa que a solução contempla também a oferta de conexão à internet móvel, por meio de pacotes de dados contratados junto a operadoras de SMP. A CLARO afirma ainda que a BASE alega capacidade técnica para o fornecimento de perfis elétricos fazendo referência ao e-chip da CLARO, mas demanda, na verdade, a homologação de um perfil elétrico distinto (não homologado pela CLARO), cujo funcionamento apresentou problemas técnicos em testes realizados. Segundo a CLARO, o objetivo da BASE seria ter acesso aos perfis elétricos das operadoras de SMP para confeccionar e operacionalizar seu próprio eSIM, o qual conteria um mecanismo de troca de rede, selecionando aquela com o melhor sinal disponível ao usuário final em um determinado momento. A CLARO entende que o modelo de negócio proposto pela BASE burlaria a regulamentação da ANATEL ao canalizar a seleção de prestadoras a partir de seus interesses privados. Em decorrência do modelo, seriam imputados problemas técnicos às prestadoras incumbentes. Especificamente, a CLARO aponta que o modelo proposto pela BASE resultaria em: (i) gestão absolutamente ineficiente de recursos escassos de numeração; (ii) estabelecimento e configuração remota de APNs[8];

(iii) criação de solução de alocação dinâmica de franquias de dados entre diferentes linhas telefônicas; (iv) problemas de segurança pela impossibilidade de coibir preventivamente o uso indevido de dados. Ademais, segundo a CLARO a solução proposta pela BASE não se resume ao fornecimento de perfis elétricos, envolvendo também: (i) solução de download e gestão de perfil; (ii) fluxo de aprovisionamento das linhas; (iii) aplicativo para controle de uso; (iv) solução para definição da Operadora que ofertará o serviço em uma determinada localidade; (v) configurações na rede móvel (como APNs); e (vi) gestão do plano de dados (com a possibilidade de remanejamento de franquia de dados entre linhas). A CLARO conclui, portanto, que a operacionalização da solução proposta pela BASE no âmbito da licitação, além de complexa e de funcionamento desconhecido, esbarraria em empecilhos regulatórios, traria dificuldades técnicas de superação incerta e exigiria soluções que a prestadora não dispõe, pressupondo uma análise de impacto regulatório.

Síntese dos argumentos apresentados pela TELEFÔNICA A TELEFÔNICA contextualiza que entes públicos publicaram editais visando a contratação de solução tecnológica para fins educacionais em que houvesse a prestação de serviços de conectividade móvel (telecomunicações, que exigem autorização da ANATEL para serem prestados) e outras funcionalidades desejadas (serviços de valor adicionado), mas que os editais dos Pregões 01/2022/CIGA (SC), 1021/2022-CSC (AM) e 10.667/2022 (AL), não teriam previsto essa separação ou a exigência de autorização, de modo que a prestação dos serviços de telecomunicações acabou sendo contratada junto a sociedades do grupo econômico da BASE, as quais não detêm outorga de SMP. De acordo com a TELEFÔNICA, para fugir dessa exigência regulatória e prover conexão móvel à internet (parte do escopo dos serviços objeto das referidas licitações), a BASE procurou sustentar que a execução do escopo dos contratos firmados junto aos estados SC, AM e AL compreenderia apenas a prestação de SVA.

Em sentido oposto, a TELEFÔNICA argumenta que perfis elétricos são essenciais para a configuração e funcionamento das redes de telecomunicações e para a prestação do serviço de transmissão de dados móveis pois contêm regras e informações técnicas sensíveis, atinentes à configuração e identificação de uma rede provedora e permissão de conexão de um SIM a esta rede, motivo pelo qual compartilhar perfis elétricos implicaria em fornecer chaves de segurança e autenticação, dados de aplicativos e outros parâmetros sigilosos da constituição e operação das redes de telecomunicações da empresa. Assim, o impasse sobre o fornecimento de “perfis elétricos” consistiria, segundo a TELEFÔNICA, em uma discussão de natureza puramente regulatória-operacional, pois, além de não haver previsão legal ou regulamentar para a obrigatoriedade do fornecimento de perfis elétricos como um produto a terceiros, o fornecimento nos moldes pretendidos pela BASE seria tecnicamente inviável. Além disto, o provimento colocaria em risco a qualidade da operação atual da TELEFÔNICA, apontado que para introduzir os perfis elétricos nos termos solicitados pela BASE, haveria riscos de: falhas de conexão com a internet, devido a provisionamento incompleto ou configuração inadequada da APN; Congestionamento da rede e insuficiência de bandas, pelo ingresso de usuários sem prévio dimensionamento adequado da infraestrutura de rede;

Brechas e falhas de segurança no trânsito ou armazenamento das informações sensíveis contidas nos perfis elétricos; e, Danos reputacionais pela degradação da qualidade do serviço prestado. A TELEFÔNICA afirma que para a contratação de SMP com vistas à prestação de qualquer tipo de SVA, o acesso aos perfis elétricos de uma operadora não seria insumo, muito menos necessário e, mesmo se a BASE fosse uma prestadora de SMP, ela não teria acesso aos perfis elétricos de outras operadoras como insumo para a prestação de seus serviços de telecomunicações. A TELEFÔNICA informa, ainda, que não houve fornecimento de perfis elétricos nos últimos 05 anos, nem solicitação de fornecimento de perfis elétricos por outras empresas. Por fim, a TELEFÔNICA assevera que o compartilhamento de seus perfis elétricos nos moldes pretendidos pela BASE seria inviável (i) pela inexistência de obrigação legal ou regulamentar de compartilhamento; (ii) pela inexistência de perfis elétricos como um produto na prateleira que pudesse ser prontamente fornecido a terceiros; (iii) pela impossibilidade técnica do compartilhamento com terceiros usuários de serviços de telecomunicações sem comprometer a segurança e a estabilidade da rede; e (iv) pela aparente ilegalidade do modelo de prestação de serviços pretendido da BASE.

Síntese dos argumentos apresentados pela TIM A TIM argumenta, inicialmente, que a lide não teria cunho concorrencial, por não se tratar de recusa de acesso à rede ou de fornecimento de insumo para a atuação de um potencial concorrente, uma vez que não haveria pertinência concorrencial entre perfis elétricos (que estariam associados à atuação no mercado varejista de serviços de voz e dados móveis) e o acesso a redes móveis, no sentido do mercado atacadista considerado pelo CADE. A TIM conceitua perfil elétrico como a configuração da prestadora que permite a conexão de um dispositivo por meio de eSIM (chip virtual), que identifica e habilita o acesso do usuário final à rede de telecomunicações para fruição dos serviços de voz e dados contratados, estando associado, portanto, ao serviço de varejo de SMP.

A TIM sustenta não haver qualquer obrigação regulamentar relacionada ao fornecimento de perfis elétricos (como um insumo ou elemento de rede em atacado), tampouco um mercado relevante específico, uma vez que seriam recursos voltados ao provimento de acesso a redes móveis para usuário final, e não para permitir a oferta de conectividade por terceiros Assim, segundo a TIM, o caso em questão seria um conflito privado face a uma empresa de SVA que, a pretexto de atender obrigações decorrentes de licitações, pleiteia o fornecimento de perfis elétricos para disponibilizar acesso à sua plataforma, sem ter realizado qualquer tipo de consulta prévia sobre a viabilidade técnica, jurídica ou regulatória do pedido no formato solicitado. A TIM afirma que a BASE reconhece que o objeto das contratações não seria o provimento isolado de SVA, mas sim, o de contratar SMP de uma prestadora autorizada, para agregar tais serviços ao seu portfólio e revender conectividade móvel a terceiros. Na visão da TIM, a BASE atuaria como prestadora de SMP, configurando prestação de serviços de telecomunicações de voz e dados móveis contrária à legislação e à regulamentação vigente, tipificado como crime no já supracitado Art. 183 da LGT.

Considerando que somente prestadoras de serviços de telecomunicações que detenham autorização específica para tal serviço dispõem de perfis elétricos, como um dos componentes dos serviços fornecidos aos seus usuários finais, a BASE, no entendimento da TIM, estaria buscando caracterizar tais serviços como mero SVA, fundamentando-se em uma série de confusões conceituais entre os tipos de serviços. Não obstante entender que se trata de lide privada, a TIM defende que a situação trazida ao conhecimento do CADE não caracteriza fechamento de mercado ou aumento de custos de rivais. Segundo a TIM, existem inúmeras alternativas para que interessados passem a competir no mercado de SMP, além de várias outras formas de prestação de serviços de acesso a rede de dados móveis que não envolvem o fornecimento de perfis elétricos no formato solicitado pela BASE (roaming nacional, MVNO, Ran Sharing, interconexão, oferta de referência para transporte de dados de alta capacidade, contrato de exploração industrial de rede, cessão onerosa de direitos de uso de radiofrequência) A TIM informa que já forneceu perfis elétricos eSIM (chips virtuais) em raras ocasiões relacionadas a projetos envolvendo ofertas varejistas a clientes finais, mas nunca no formato solicitado pela BASE.

Do processo de autocomposição mediado pela ANATEL Concomitantemente à realização da instrução deste procedimento administrativo pelo CADE, as Operadoras e a BASE iniciaram, em maio de 2023, tratativas negociais no bojo de processo de autocomposição, mediado pela ANATEL, com o objetivo de estabelecer um relacionamento contratual em conformidade com a regulamentação. Neste contexto, a BASE propôs, alegando urgência, receber das operadoras os SIM Cards físicos convencionais, agregados de uma funcionalidade de APN privada, enquanto se discutia uma possível contratação de "perfis elétricos" entre as partes (Informes nº 60/2023/CPRP/SCP – SEI 9986052; 165/2023/CPRP/SCP – SEI 10532520; e 27/2024/CPRP/SCP – SEI 11626799). Como resultado das negociações, BASE e CLARO firmaram acordo, em 07.08.2023, prevendo o fornecimento pela CLARO à BASE de [ACESSO RESTRITO AO CADE] SIMCards vinculados a plano de banda larga, [ACESSO RESTRITO AO CADE] e acesso a uma rede de dados na modalidade[ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 1268667). Do mesmo modo, BASE e TELEFÔNICA celebraram, em 13.09.2023, contrato para fornecimento pela TELEFÔNICA à BASE de [ACESSO RESTRITO AO CADE] SlMCards, vinculados a plano de Banda Larga, [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 1287981). Por sua vez, a BASE e a TIM não lograram êxito em suas negociações. Um breve histórico das tratativas é apresentado no Parecer n° 266/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 12031877), constante nos autos da Reclamação Administrativa n°.

53500.007321/2023-65, em curso na ANATEL, parcialmente transcrito abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dos demais atos instrutórios no CADE Em 29.06.2023, a TIM protocolizou uma manifestação (SEI 1253502/1253503) informando que naquela data teria encaminhado uma proposta comercial à BASE. No mesmo documento, a TIM solicita o arquivamento do processo administrativo no CADE. Em 11.07.2023, a CLARO protocolizou uma manifestação (SEI 1258599/1258158/1258602) informando sobre o aceite formal da BASE sobre os termos da sua proposta apresentada. No mesmo documento, a CLARO solicita o arquivamento do processo administrativo no CADE. Em 12.07.2023, a TIM protocolizou uma manifestação (SEI 1259147/1258594) reafirmando seu entendimento que a prática investigada não se configuraria como um ilícito anticompetitivo e atualizando sobre o status de negociação com a BASE. Em 18.07.2023, a TELEFÔNICA protocolizou uma manifestação (SEI 1261149/SEI 1261151) informando sobre o aceite formal da BASE sobre os termos da sua proposta apresentada. No mesmo documento, a TELEFÔNICA solicita o arquivamento do processo administrativo no CADE. Em 19.07.2023, a TIM protocolizou uma manifestação (SEI 1261582/1261584/1261583) atualizando sobre o status de negociação com a BASE. Em 03.08.2023, a TIM protocolizou uma manifestação (SEI 1267700/SEI 1267701/1267703) atualizando sobre o status de negociação com a BASE.

Em 07.08.2023, a CLARO protocolizou uma manifestação (SEI 1268666/1268667) informando sobre a celebração de instrumentos contratuais entre a CLARO e a BASE. No mesmo documento, a CLARO reitera pedido de arquivamento do processo junto ao CADE. Em 15.08.2023, a TIM protocolizou uma manifestação (SEI 1272791/SEI 1272293) informando sobre investigação do Tribunal de Contas da União (TCU) relacionado às licitações supracitadas. Ademais, insta registrar que em sede de instrução no CADE foram realizadas audiências, por videoconferência, com representantes da BASE em 16 de junho (SEI 1248209), 04 de julho, (SEI 1255301) e 26 de julho, todos de 2023 (SEI 1264260); com representantes da CLARO em 04 de julho de 2023 (SEI 1255184) e em 13 de julho de 2023 (SEI 1259477); com representantes da TELEFÔNICA em 06 de julho de 2023 (SEI 1271885); e, com representantes da TIM em 05 de julho (SEI 1256262) e em 26 de julho, todos de 2023 (SEI 1264268). Das alterações superveniente da Lei 14.172/2021 Em 01.08.2023, entrou em vigor a Lei nº 14.640, a qual, ao alterar Lei nº 14.172/2021, modificou consideravelmente o contexto legislativo do regime de assistência da União aos Estados e ao Distrito Federal, para garantir o acesso à Internet com fins educacionais, nos termos que se destaca a seguir: Art. 16. A Lei nº 14.172, de 10 de junho de 2021, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art.

1º Esta Lei dispõe sobre a assistência da União aos Estados e ao Distrito Federal para a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, aos estabelecimentos de ensino, aos alunos e aos professores da educação básica pública, nos termos do inciso III do caput do art. 9º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).” (NR) “Art. 2º A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o valor de R$ 3.501.597.083,20 (três bilhões, quinhentos e um milhões, quinhentos e noventa e sete mil e oitenta e três reais e vinte centavos) para aplicação, pelos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal, em ações para a garantia do acesso à internet, com fins educacionais, aos estabelecimentos de ensino, aos alunos e aos professores da rede pública de ensino dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em virtude da calamidade pública decorrente da Covid-19. § 1º Serão prioritariamente atendidos pelas ações de que trata o caput deste artigo os estabelecimentos de ensino com alunos pertencentes a famílias inscritas no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico) e os localizados nas comunidades indígenas e quilombolas. [...] § 3º Os recursos a que se refere o caput deste artigo, transferidos pela União aos Estados e ao Distrito Federal, que não forem aplicados até 31 de dezembro de 2026, após atendidas as finalidades previstas no art.

3º desta Lei, ou que forem aplicados em desconformidade com o disposto nesta Lei, serão restituídos, na forma de regulamento, aos cofres da União até o dia 31 de março de 2027.” (NR) “Art. 3º Os recursos de que trata o art. 2º desta Lei deverão atender às seguintes finalidades: [...] II – aquisição de dispositivos eletrônicos e terminais portáteis que possibilitem acesso a rede de dados móveis ou a rede sem fio para uso pelos beneficiários desta Lei nos estabelecimentos públicos de ensino ou fora deles; III – contratação de serviços de acesso à internet em banda larga, por prestadoras autorizadas, e de conexão de espaços dos estabelecimentos públicos de ensino a uma rede sem fio; IV – aquisição de equipamentos necessários para a conexão de ambientes de estabelecimentos públicos de ensino a redes sem fio. [...] § 4º Os Estados poderão atuar em regime de colaboração com seus Municípios, com prestação de apoio técnico e financeiro para o atendimento dos beneficiários previstos no art. 2º desta Lei. [...] § 6º Os Estados e o Distrito Federal poderão, excepcionalmente, utilizar os recursos de que trata o inciso I do caput deste artigo para a contratação de serviços de acesso à internet em banda larga para os estabelecimentos da rede pública de ensino, nos casos em que as secretarias de educação a justificarem como essencial para a aprendizagem dos alunos. (Revogado pela Lei nº 14.640, de 2023) ” “Art. 6º-A.

Os planos de ação referentes aos recursos de que trata esta Lei repassados e não executados pelos Estados e pelo Distrito Federal, incluídos os rendimentos financeiros, deverão ser repactuados com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) para adequação aos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, consideradas as necessidades dos Municípios daqueles Estados. Parágrafo único. Os termos da repactuação referida no caput deste artigo serão previamente analisados pelo Ministério da Educação e pelo FNDE.” Dentre as inovações trazidas pela nova norma, cumpre ressaltar a inserção do requisito de que a “contratação de serviços de acesso à internet em banda larga, se faça por prestadoras autorizadas.” Assim, a nova versão do normativo é alterada de forma que a contratação de serviços de acesso à internet em banda larga seja realizada especificamente por prestadoras autorizadas, condição esta inexistente ao tempo da abertura do presente Inquérito Administrativo. Do Inquérito Administrativo Da análise empreendida em sede de Procedimento Preparatório[9] , concluiu-se que a alegada prática de recusar de fornecimento de “perfis elétricos” e a atuação litigiosa (“sham litigation”) por parte da CLARO, TELEFÔNICA e TIM podem constituir em matérias de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Ademais, à luz das manifestações iniciais, concluiu-se pela existência de indícios de efetiva prática pelas Representadas relacionadas a recusa de contratar e litigância abusiva.

Esta SG concluiu pela necessidade de apuração acerca dos indícios. Ato contínuo, em 04.09.2023, nos termos e fundamentos constantes da Nota Técnica n° 42/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1275358), foi instaurado Inquérito Administrativo (“IA”) (SEI 1279017). Da Instrução em sede de IA Em 04.09.2023, esta SG expediu os Ofícios 8074/2023 (SEI 1279035), 8075/2023 (SEI 1279039), 8076/2023 (SEI 1279041) e 8077/2023 (SEI 1279043), respectivamente à BASE, CLARO, TELEFÔNICA e TIM dando ciência acerca da instauração do IA e solicitando a apresentação de manifestação pelas empresas. Da Manifestação da CLARO Em sua manifestação, apresentada em 09.10.2023 (SEI 1295727/1295728), a CLARO argumenta em síntese nunca ter ocorrido recusa por sua parte ou qualquer ato que caracterizasse conduta anticompetitiva em suas tratativas com a BASE. A CLARO aponta que as tratativas com a BASE culminaram na celebração de Termo de Compromisso e Contrato de Prestação de Serviços, cujos termos, apesar de apresentar soluções distintas da demanda original, atenderiam plenamente às necessidades técnicas da BASE, sem riscos jurídicos e regulatórios identificados pela CLARO. Assim, a CLARO, aponta que não estariam presentes os pressupostos mínimos para a caracterização de infração de recusa de contratar, uma vez que: (i) a CLARO não oferta perfis elétricos ao mercado como um produto isolado, e, portanto, não haveria que se falar em recusa incondicional;

e (ii) o pedido original da BASE continha óbices técnicos e regulatórios; e, portanto, haveria claras e legítimas justificativas para as tratativas negociais que sucederam o pedido original da BASE e, assim, não se poderia falar em recusa condicional. No que tange à alegada prática de sham litigation, a CLARO ressalta que seus questionamentos formulados perante TRIBUNAIS DE CONTAS e ANATEL teriam sido pontuais e legítimos. Segundo a CLARO, os questionamentos foram respaldados por razões jurídicas e regulatórias que justificaram suas proposituras e protocolados nos foros competentes para avaliação da matéria. Entende a CLARO ter atuado no mero exercício de direito de petição da empresa perante situações que entendeu serem prejudicais aos interesses da coletividade e contrários à legislação setorial e regulação vigente da ANATEL, motivo pelo qual não preencheria as hipóteses de configuração de sham litigation. Da Manifestação da TELEFÔNICA Em 20.09.2023, a TELEFÔNICA argumenta que, sob a regra da razão, não haveria indícios de infração quando presentes justificativas aceitáveis para a conduta de recusa de contratar (SEI 1287982/1287979). Isto porque o compartilhamento nos moldes pretendidos pela BASE seria inviável pela: (i) inexistência de perfis elétricos como um produto, que pudesse ser prontamente fornecido a terceiros; (ii) inexistência de obrigação legal ou regulamentar de compartilhá-los;

(iii) pela impossibilidade técnica do compartilhamento sem comprometer a segurança e a estabilidade da rede e (iv) aparente ilegalidade do modelo de prestação de serviços pretendido pela BASE. A TELEFÔNICA cita a Lei Geral das Telecomunicações (“LGT”) ao afirmar que a prestação de um serviço de telecomunicações (conectividade) não faria parte do escopo de um SVA, o qual, segundo a ANATEL, “não oferta transmissão, emissão ou recepção [de] informações sobre a rede de telecomunicações”, e que seria contraditória, portanto, a existência de um “SVA de conectividade”, como alegadamente a BASE teria se autodenominado. A TELEFÔNICA ressalta ainda que no curso do procedimento conciliatório instaurado pela ANATEL, o pedido formulado pela BASE para fornecimento de chips físicos teria feito com que a suposta negativa de fornecimento não configurasse o ilícito concorrencial. Em síntese, o fornecimento do serviço em outra “modalidade” invalida o requisito de essencialidade do serviço que em tese foi recusado. A TELEFÔNICA aponta que assim que a BASE alterou sua pretensão de obter perfis elétricos (serviço não disponibilizado ao mercado) para SIM Cards atrelados a planos do SMP (serviço disponibilizado ao mercado), foi possível avançar na negociação e acordo das condições comerciais, como em qualquer operação Business to Business (B2B).

Todavia, a TELEFÔNICA ressalta entender que o modelo de negócios pretendido pela BASE constituiria revenda clandestina de SMP, cabendo à ANATEL atuar para reprimir tal conduta, de modo que o fornecimento de SMP pela TELEFÔNICA não implica a sua concordância com, ou participação, na atividade ilícita a ser empreendida pela BASE. Em relação às alegações de sham litigation, a TELEFÔNICA aduz que as medidas pontuais e específicas promovidas pela empresa estariam pautadas no exercício do direito de petição da empresa e visaram apontar a ilegalidade da contratação de provedores de SVA para o fornecimento de conexão móvel à Internet. Ainda, afirma que teriam sido medidas estritamente necessárias para dirimir questões de legalidade, mediante arguições plausíveis e bem fundamentadas, não se valendo de quaisquer dados inverídicos, fraudulentos, contraditórias, falsos ou que poderiam induzir a autoridade julgadora a erro. Desta forma, entende que as poucas medidas judiciais e administrativas manejadas seriam legítimas, e não se enquadrariam nos critérios mínimos definidos pela jurisprudência do CADE para a caracterização de sham litigation e, portanto, não constituiriam uma infração concorrencial. Da Manifestação da TIM Em 29.09.2023, a TIM se manifestou argumentando inicialmente, não haver quaisquer indícios de conduta abusiva por parte da empresa, pois, as discussões envolvendo a BASE seriam de caráter privado e de cunho regulatório (SEI 1290794/1290795).

A TIM assevera que o modelo de negócios da BASE, questionado também por associações representativas de pequenas prestadoras e de MVNOs, resultaria em prestação de serviço de telecomunicações por provedor de SVA, o que incorreria em conduta vedada de revenda de serviços de telecomunicações. A TIM alega que não teria ocorrido recusa de contratar abusiva, pois não possui poder econômico na prestação de SMP, existiriam alternativas substitutas que a BASE poderia se valer para prestar serviços de telecomunicações e a não contratação teria racionalidade econômica. Em relação à suposta prática de sham litigation, a empresa expõe que as medidas judiciais e administrativas adotadas gozariam de racionalidade e fundamentação jurídica, sem qualquer potencial anticompetitivo, cujo objetivo seria o de exercer o direito de questionar, como administrado, um modelo que entenderia como patentemente ilegal de prestação de serviços, não perfazendo qualquer conduta abusiva. Da Manifestação da BASE Em 16.10.2023, a BASE apresentou manifestações contrapondo as manifestações da TELEFÔNICA (SEI 1297915/1297923); da CLARO (SEI 1297913/1297926; e da TIM (SEI 1297914/SEI 1297927). Em suma, a BASE afirma que apesar das Representadas terem se recusado a fornecer o insumo pleiteado sob a alegação de dificuldades técnicas, a integração da plataforma de SVA seria efetiva e tecnicamente viável. A BASE informa que, em outro momento, perfis elétricos já terIam sido homologados em eSIM Cards da BASE.

Na visão da empresa, somente depois de ter vencido os certames licitatórios e sua solução ter se tornado escalonável e apresentado forte potencial expansivo, que o desinteresse das Operadoras teria se convertido em discursos de inviabilidade técnica, condição irregular ou, até mesmo, serviço clandestino. Argumenta que as operadoras teriam impugnado editais e patrocinado ações ante ao Poder Judiciário e órgãos de controle de modo coordenado, consubstanciadas em narrativas falsas e argumentos falaciosos. Segundo a BASE, as operadoras teriam desrespeitado, em três oportunidades cada, decisões cautelares da ANATEL determinando a entrega de perfis elétricos, o que teria trazido riscos de rompimento de contratos públicos e elevando artificialmente os preços pela não entrega do insumo. A BASE informa que até decisão definitiva da ANATEL acerca da obrigatoriedade de entrega dos perfis elétricos, predispôs-se a uma conciliação transitória com as operadoras, consistente na entrega remunerada de chips comuns. Nestes termos, a TELEFÔNICA e CLARO já teriam formalizado contratos, ao passo que a TIM seguiria irredutível e criando obstáculos. ANÁLISE Conforme relatado, a BASE apresentou ao escrutínio do CADE hipótese de prática de recusa em contratar relacionadas aos perfis elétricos de subscrição e autenticação de dispositivos em redes móveis, necessários a prestação de SVA de plataforma educacional.

Da mesma forma, há alegação de que as ações jurídicas e administrativas que sucederam à demanda da BASE configuraram abuso do direito de petição com efeito anticompetitivo por prática litigância simulada (sham litigation). Passa-se a análise das duas práticas. Antes, contudo, faz-se uma contextualização técnica com informações necessárias ao entendimento das especificidades do caso. Contextualização técnica e expedientes na ANATEL Para a compreensão do objeto da disputa entre as partes, cabe apresentar alguns aspectos técnicos do desenvolvimento tecnológico do módulo de identificação do assinante (Subscriber Identity Module ou SIMCard). Em especial, destaca-se a recente possibilidade de carga virtual de seus dados, o que se convencionou neste processo denominar "perfis elétricos", usualmente referido na literatura técnica como e-SIM profile.[10] Preliminarmente cabe ressaltar, conforme padronização internacional da GSMA e referência técnica da ANATEL, o termo preciso para o conjunto de credenciais da operadora baixado remotamente em dispositivos com chip eSIM seria "perfil digital" ou "eSIM profile". A expressão “perfil elétrico” pode resultar de imprecisão na tradução. Não obstante, como há uma convergência de nomenclatura entre BASE e Representadas, mantem-se nesta análise a nomenclatura adotada ao longo da instrução[11]. Isto posto, vale-se das explanações constantes no Informe n° 165/2023/CPRP/SCP (SEI 10532520), publicado no bojo da Reclamação Administrativa n°.

53500.007326/2023-98, em tramitação na ANATEL: Importante destacar de início que o SIM Card tradicional foi essencial para o serviço móvel ao longo das últimas décadas. Através dele, os terminais puderam se autenticar às redes das operadoras de maneira muito mais segura e funcional. Com o advento do SIM Card, o usuário também foi empoderado à possibilidade de troca de operadora ou de equipamentos por intermédio da simples inserção do seu SIM Card, a conter todos os seus dados de autenticação e perfil, sem maiores inconvenientes. Contudo, com a evolução dos serviços e dispositivos, notou-se a necessidade de definição de provimento remoto dos perfis de acesso, anteriormente já escritos nos SIM Cards. Dessa maneira, equipamentos remotos poderiam, mediante a nova padronização, ter o perfil e-SIM configurado sem a necessidade de troca física dos cartões ou plásticos. Nesse contexto, surgem os protocolos utilizados no e-SIM, de maneira a preservar a segurança e integridade das informações de usuário e rede, além de ampliar a funcionalidade de provimento remoto, tão desejável para equipamentos com funcionalidades IoT/M2M. Para realizar o provisionamento dos perfis e-SIM, de maneira segura, é necessário o atendimento de diversas especificações técnicas adicionais, que não existiam no contexto do SIM Card tradicional. Dessa maneira, a operadora tem que estar preparada para realizar a gestão desses perfis, de maneira a garantir a confiabilidade e autenticidade da comunicação.

Além dos requisitos técnicos necessários para tal provisionamento remoto, os novos padrões permitem a troca de perfis e-SIM instalados em um dispositivo preparado, também de maneira remota. Tal operação é análoga ao dispositivo com capacidade de inserção de mais do que um SIM Card tradicional. Crucial notar que tais sistemas de provisionamento são de responsabilidade intrínseca das operadoras, pois devem obedecer a padrões estabelecidos e possuem informações essenciais à gestão e operacionalidade da comunicação móvel. Só com a devida gestão, os perfis de acesso e-SIM podem ser provisionados em cartão ou chip integrados nos dispositivos. Para que um terceiro possa realizar tal provisionamento é necessária uma forte colaboração e planejamento conjunto. Tais perfis e-SIM são basicamente as informações que serão escritas em um cartão ou chip integrado componente do SIM Card, de acordo com padrão arquitetônico da indústria global, originalmente em língua inglesa, Embedded Universal Integrated Circuit Card (eUICC), conforme ilustração abaixo: Ainda, pelo desenho previsto no padrão do e-SIM, o eUICC deve possuir um e apenas um número ISD-R (Issuer Security Domain Root), em tradução livre, Domínio Raiz de Segurança de Emissora, que já viria instalado da fabricante do cartão/chip embutido. Tal informação é essencial para o provisionamento das informações de perfil para início da comunicação junto à operadora.

Diante do exposto, ainda que por uma perspectiva exclusivamente técnica, tem ficado claro que a distribuição e provisionamento dos e-SIM Cards demandam estreita e intensa colaboração entre uma eventual contratante e uma operadora móvel detentora da rede. A gestão desses perfis com e-SIM Cards permutáveis entre equipamentos, dependem de uma gestão típica das já executadas pelas prestadoras móveis. Apesar das conveniências habilitadas, essa prerrogativa demanda cuidados e responsabilidades muito particulares na prevenção de comportamentos dissonantes, condutas fraudulentas ou incidentes de segurança cibernéticos, admitidos ou mesmo cometidos pelos usuários. Dos trechos colacionados, depreende-se que tanto o SIMCard (circuito de identificação, controle e armazenagem de dados, impresso em um cartão físico e inserido nos telefones móveis, popularmente conhecido como chip físico) e o eSIM (um SIMCard virtual, cujas informações são instaladas diretamente no sistema do dispositivo móvel) são produtos ofertados ao mercado pelas operadoras. Contudo, cabe observar que SIMCards (seja físico ou virtual) e perfis elétricos/digitais não correspondem especificamente à mesma estrutura tecnológica, uma vez que estes são configurações técnicas exclusivas de cada operadora, que definem a estrutura e o funcionamento daqueles. O perfil elétrico está contido no SIMCard, mas com ele não se confunde. Trata-se de entendimento compartilhado por todas as partes atuantes neste IA.

A própria BASE, em sede de instrução corrobora com este entendimento explicando que: “Perfil elétrico” foi um nome genérico utilizado pelas áreas técnicas de desenvolvimento para, de forma coloquial, referirem-se ao conjunto de informações técnicas que compõem a parte lógica que deve ser gravada no eSIM Card. Na prática, é o conjunto de caminhos lógicos que permitem a configuração de um chip e a consequente conexão deste, quando ativado, à rede da operadora prestadora do serviço de telefonia. É o perfil elétrico que permite a vinculação de um chip a uma linha (no caso da demanda em análise, só de dados – sem uso de linha de voz) (SEI 1246213). A Tabela a seguir busca sintetizar os diferentes objetos mencionados. SIM Subscriber Identity Module Card (Cartão de Módulo de Identificação do Assinante) É um chip físico em cartão removível (Mini, Micro, Nano SIM) Armazena as credenciais do assinante (como o número IMSI – International Mobile Subscriber Identity); Permite a autenticação na rede da operadora de telefonia móvel (Claro, Vivo, TIM etc.); Contém chaves criptográficas usadas para segurança na comunicação; eSIM Embedded SIM (SIM embutido) É um chip soldado diretamente na placa do dispositivo (smartphone, tablet, IoT, carros). Substitui o cartão SIM físico tradicional. Para funcionar, precisa de um perfil digital: o eSIM profile. Perfil Digital / perfil elétrico eSIM profile. Arquivo digital que contém as credenciais da operadora móvel.

Esse perfil é “baixado” remotamente para um chip eSIM em dispositivos compatíveis (celulares, IoT, etc.). Contém: IMSI (identificador do assinante) Chaves criptográficas Configurações da operadora Elaboração: CGAA4/SG/CADE https://www.gsma.com/solutions-and-impact/technologies/esim/esim-specification/ Assim, firma-se entendimento que o usuário de serviços de telecomunicações pode obter acesso direto a um eSIM ou SIMCard (produto comercial ofertado ao mercado), mas normalmente não possui acesso às informações de configuração contidas no chip (dados técnicos e estratégicos utilizados pela operadora para garantir a fruição, pelo usuário, do serviço ofertado). No caso de eSIM, a operadora envia remotamente um perfil digital que funciona como a chave de acesso a rede. Na prática, é pelo funcionamento do perfil digital que um usuário poderia trocar de operadora, sem trocar o chip físico. Contudo, cumpre ressaltar que a ANATEL manifestou que a elaboração de uma integração lógica que confira acesso direto aos perfis elétricos demanda uma relação muito estreita e bem definida na partilha de responsabilidade entre as partes, requerendo cuidados especiais de segurança, a fim de preservar a integridade, a autenticidade dos usuários e a inviolabilidade das comunicações.

Assim, reconhecendo que as responsabilidades pela segurança e integridade na oferta de serviços recaem em primeira ordem à operadora do SMP detentora de rede, a ANATEL entende que as possibilidades de acessar e provisionar perfis elétricos seriam melhor acolhidas na moldura de um relacionamento contratual de prestação do SMP, contexto este muito distinto dos poderes e flexibilidades conferidos aos usuários em um contrato consumerista. A ANATEL ressalta que a legislação prevê para aqueles que, sem dispor de infraestrutura de rede móvel própria, desejem prestar serviços móveis a consumidores finais, a alternativa de prestá-lo por meio de Rede Virtual (MVNO)[12] , mas que, nas diferentes oportunidades em que foi questionada de suas pretensões, a BASE foi peremptória em não ter qualquer propósito de se tornar uma Operadora de Rede Móvel Virtual, já que sua especialidade e atuação seria a prestação de SVA. Com base nesta motivação, adicionada às alterações trazidas pela Lei nº 14.640, de 31.07.2023, a ANATEL decidiu indeferir o pedido realizado pela BASE em sede de Reclamação Administrativa de que as operadoras sejam compelidas a fornecer acesso direto aos perfis elétricos[13].

Contudo, no mesmo expediente, a ANATEL assegurou a disponibilidade dos SIM Cards físicos necessários aos procedimentos licitatórios eventualmente adjudicados, mediante condições técnicas, comerciais e jurídicas justas, razoáveis e não discriminatórias, e de modo que o SMP seja prestado pela respectiva operadora e o SVA de mediação de conteúdos educacionais seja provido pela BASE[14]. Da conduta unilateral de recusa de contratar Conceitos teóricos e parâmetros de análise Em regra, não se pode impor a obrigação de contratar quando não havia nenhum acordo prévio entre os agentes econômicos. Ao admitir que há possibilidade de impor a contratação, admite-se que uma empresa tem o direito de influenciar e ditar o direito de decisão sobre o produto e processo de desenvolvimento da outra empresa. Assim, a caracterização de uma recusa de contratar como ilícito concorrencial pressupõe uma análise complexa. Em verdade, pode parecer estranho, à primeira vista, que uma empresa seja obrigada a contratar com outra. Ao “vedar” a possibilidade de recusar uma contratação, a norma concorrencial parece tolher um dos direitos mais básicos de um agente econômico: a liberdade de iniciativa. Contudo, trata-se da busca pela harmonização entre dois valores igualmente válidos: livre iniciativa e livre concorrência[15]. Em síntese, admite-se alguma limitação ao princípio da liberdade de iniciativa em face da baliza de outros princípios constitucionais, entre eles, o princípio da livre concorrência.

Neste sentido, destaca-se que: O agente econômico é livre para empreender o que bem entenda, desde que não prejudique a liberdade, de outros agentes econômicos, de concorrer. Em sentido inverso, para que haja liberdade de concorrer é preciso que não se utilize em termos absolutos a liberdade de empreender, o que somente pode ser obtido mediante restrições a esta última.[16] Isto posto, têm-se que o exercício ilimitado da liberdade de iniciativa por um agente pode comprometer o ambiente concorrencial, resultando em um prejuízo do bem-estar social. É neste contexto que o cerceamento à liberdade de iniciativa, estabelecendo uma obrigatoriedade em contratar, pode ter razoabilidade. Dito de outra forma, a recusa em contratar pode assumir um caráter de abuso concorrencial a ser reprimido pelo CADE se e somente se restar caracterizado que a recusa ocorre com fito último de prejudicar a concorrência. Neste caso, a recusa é o instrumento para a materialização da vantagem competitiva caracterizando o abuso pelo agente e autorizando atuação do CADE restringindo a liberdade de iniciativa, conforme se destaca a seguir: O elemento coercitivo consiste exatamente na recusa, isto é, na decisão de não concluir negócio jurídico. É necessário enfrentar aqui uma dificuldade, pois a faculdade de contratar ou não é, talvez, a maior expressão da liberdade de iniciativa no campo privado. A regra concorrencial parece estar, portanto, limitando ou excepcionando uma liberdade econômica fundamental.

Como tal deveria ao menos ter interpretação restritiva. Todavia, esse raciocínio não é verdadeiro em todos os casos. Nem sempre uma regra concorrencial que sancione a recusa de contratar estará excepcionando o princípio da liberdade de iniciativa. (...) O que ocorre é que, como se notará, toda vez que é possível determinar a existência dessa obrigação, há um outro princípio constitucional, de igual valor, igualmente conformados da ordem econômica (art. 170 da CF/88), que está sendo ferido pelo exercício ilimitado da liberdade de iniciativa. Trata-se do princípio da livre concorrência.[17] Neste contexto, a recusa de contratar (recusa de negociar ou recusa de fornecer) trata-se de ilícito fundamentado no artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos III, IV, V, XI e XII, da Lei nº 12.529/2011, caracterizado pela prática de uma empresa que se recusa, injustificadamente, a fornecer determinado produto (bem, serviço, acesso à tecnologia ou à infraestrutura) a outra empresa rival. Essa conduta anticompetitiva também pode ser verificada quando a empresa fornecedora estiver disposta a vender apenas sob a imposição de preços ou condições inaceitáveis. A recusa de contratar não é um ilícito por objeto, devendo ser analisado pela autoridade antitruste utilizando a regra da razão. Dessa forma, caso identificada a prática, devem ser avaliados os efeitos anticompetitivos da prática, ponderando-os com possíveis benefícios compensatórios.

Segundo a OCDE[18], certos elementos devem estar presentes para que uma recusa de contratar seja considerada uma violação à lei concorrencial, os quais podem incluir: 1. A empresa recusante deve ter posição dominante sobre o produto ou serviço; 2. A empresa recusante não está disposta a comercializar produto ou serviço, ainda que os termos e condições sejam considerados apropriados para o negócio; 3. A recusa de contratar nos termos e condições considerados apropriados para o negócio devem ocasionar um impacto na concorrência no mercado relacionado, em detrimento aos consumidores; 4. A recusa deve ser comercialmente injustificável; 5. A empresa recusante deve ter condições econômicas e técnicas para contratar, sem risco para a segurança, ambiente, ou rupturas indevidas de processos e operações da empresa; 6. Deve ser possível estabelecer um remédio que assegure que o serviço seja oferecido de forma contínua e em termos e condições apropriados.”[19] Por fim, a conduta de recusa de contratar pode ocorrer de formas especificas: incondicional, em que a empresa dominante simplesmente se recusa a comercializar com outra empresa; condicional, em que a empresa dominante só comercializa se determinadas condições forem cumpridas pelo agente que deseja adquirir seus produtos; implícita, em que a empresa está disposta a fornecer o produto, mas apenas sob certas circunstâncias ou termos contratuais abusivos e injustificáveis que desestimularia o negócio por parte do solicitante.

Assim, a infração anticompetitiva de recusa de contratar pode ser caracterizada mesmo quando o agente econômico está disposto a fornecer o produto, mas estaria impondo uma recusa implícita. Nesses casos as recusas poderiam estar dissimuladas em efeitos preço e não preço, como por exemplo atrasos inexplicáveis para a entrega da mercadoria, imposição não usuais de requisitos, cláusulas, formas de pagamento, entre outros. Insta ainda registrar atuação da autoridade antitruste não tem o objetivo de proteger determinado agente econômico no mercado, mas sim o ambiente concorrencial em todos os elos da cadeia, motivo pelo qual, ainda que existam hipóteses em que o ordenamento jurídico considere necessária uma resposta comportamental (obrigação impositiva de contratar) a um risco de lesão à competição, o direito concorrencial deve ser cirúrgico ao lidar com situações que envolvam recusa de contratar, de modo a determinar a obrigatoriedade da comercialização somente em casos que alternativas competitivas se mostraram deficientes. Após breve contextualização teórica sobre o ilícito a ser apurado e o apontamento dos parâmetros de análise, passa-se a analisar o caso concreto trazido ao escrutínio do CADE. Da recusa de contratar pelas REQUERENTES Como apresentado na seção precedente, para que a recusa de contratar possa ser configurada como uma conduta anticompetitiva, faz-se necessário analisar se: (i) a empresa que adota a prática possui poder de mercado;

(ii) existem substitutos próximos para o produto objeto da negociação; (iii) há racionalidade econômica para a adoção da prática; e (iv) qual o dano gerado para o ambiente concorrencial. Passa-se a análise destes requisitos aplicadas ao caso concreto em escrutínio. Do poder de mercado da empresa que adota a prática Em uma maneira sintética, poder de mercado ocorre quando uma empresa controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa, de tal forma que a empresa seja capaz de, deliberada e unilateralmente, alterar as condições de mercado. No caso concreto em análise, para ponderar sobre o poder de mercado cabe preliminarmente observar qual é o objeto concreto da transação entre os agentes e qual o papel das operadoras móveis no fornecimento do perfil elétrico (ou melhor: eSIM profile) que será usado pela BASE para prestar o Serviço de Valor Adicionado (SVA). Como visto, a transação almejada entre os agentes envolve a aquisição, por parte de uma empresa prestadora de SVA (BASE), de perfis eSIM (eSIM profiles) junto a uma operadora de telecomunicações com outorga para exploração do SMP. Como visto, tais perfis consistem em arquivos digitais criptografados que contêm as credenciais da operadora e viabilizam a ativação remota de conectividade móvel em dispositivos compatíveis com a tecnologia eSIM.

A própria BASE foi categoria ao afirmar que não caracteriza seu serviço prestado como SMP (§112) e sim como SVA. Contudo, a BASE entende que as operadoras demandadas prestariam serviço de SMP. Aqui se entende que, embora a tecnologia envolvida seja a mesma utilizada na prestação do SMP ao consumidor final, a relação contratual almejada entre as BASE e operadoras caracteriza-se como uma oferta de capacidade de rede no atacado, uma vez que a operadora não presta diretamente o SMP ao usuário final. Em vez disso, a Operadora fornece o acesso à sua rede móvel como insumo para que a empresa adquirente possa integrar essa conectividade em sua solução de SVA. Nesse contexto, as operadoras devem ser entendidas, para fins concorrenciais, como fornecedora de acesso móvel no mercado de atacado, e não como prestadora de SMP no varejo. Essa interpretação encontra respaldo na jurisprudência do CADE e na regulação da ANATEL, que reconhecem a existência de mercados distintos para a oferta de conectividade móvel entre empresas (B2B), notadamente nos casos de atuação de MVNOs, integradores de soluções IoT e outras aplicações que exigem conectividade integrada, porém não prestam nestas relações o SMP em si. A diferenciação entre SMP e SVA também é prevista nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), segundo o qual o SVA não se confunde com serviço de telecomunicações, ainda que dele dependa para sua execução.

Assim, a atividade da empresa compradora (BASE) — ao almejar adquirir eSIM profiles para compor uma solução de SVA — não implica contratação do SMP como serviço final, mas sim aquisição de infraestrutura de rede, reforçando a natureza atacadista da operação por parte da operadora móvel. Neste mercado, os precedentes recentes do CADE[20] indicam a existência de poder de mercado significativo por parte das operadoras com rede própria. Da existência de substitutos próximos para o produto solicitado Como brevemente introduzido nesta seção, no exame dos efeitos concorrenciais de uma recusa de contratar deve-se considerar se o objeto denegado é absolutamente necessário para que os operadores possam competir eficazmente no mercado. Isto é, cabe ponderar se o elemento não fornecido seria imprescindível para a realização de uma determinada atividade econômica, não havendo nenhum substituto real ou potencial que os competidores poderiam utilizar para neutralizar, ao menos no longo prazo, as consequências negativas do não fornecimento. Neste contexto, as condições para que se estabeleça uma obrigação de contratar a uma empresa estruturam-se em torno da indispensabilidade do produto ou serviço em questão, no sentido de que existam “obstáculos técnicos, legais ou econômicos capazes de tornar impossível, ou mesmo irrazoavelmente difícil, sua duplicação”[21]. No caso concreto em análise, restou evidenciado que o perfil elétrico não é insubstituível.

Isto porque, conforme relatado, a alternativa comercial ao fornecimento dos perfis elétricos pelas operadoras existe e foi sugerida em Reunião de Conciliação realizada pela ANATEL. Nestas reuniões, a própria BASE propôs receber, ao invés, chips físicos convencionais, conforme se transcreve abaixo[22]: [...] fundamentada no sentido da urgência do caso, visto se tratar de implementação de política pública, a RECLAMANTE ofereceu uma proposta alternativa de receber da TIM os SIM cards físicos, na forma dos já convencionais "plásticos". Além dessa forma de recebimento, demandou a configuração de uma funcionalidade de roteamento à uma APN privada e pacotes de dados de 5 (cinco) a 10 (dez) GB, mantida a discussão de mérito sobre o acesso aos "perfis elétricos. Convém frisar, neste ponto, que apesar da transcrição citar somente a TIM, o mesmo ocorreu nas Reuniões de Conciliação realizadas pela ANATEL entre a BASE, CLARO e TELEFÔNICA[23]. Assim, ao recuar de sua pretensão inicial, aderindo a uma solução já disponível no mercado, a própria solicitante (BASE) comprova que poderia atingir seu objetivo de prestação de serviço de SVA mediante a obtenção de insumo diferente do proposto inicialmente (ainda que lhe fosse a mais interessante), de modo que se entende restar demonstrado que o perfil digital não se mostra essencial e insubstituível para a consecução do intento da BASE.

Cabe registrar que houve efetivo acordo entre BASE-CLARO e BASE-TELEFÔNICA para o provimento de chips físicos nos termos que se destaca a seguir: (....) O acordo[24] prevê o fornecimento pela CLARO à BASE de [ACESSO RESTRITO AO CADE]; O acordo entre TELEFÔNICA e BASE possui como objeto [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, evidente a existência de alternativa mercadológica, não há como enquadrar o não provimento de perfis elétricos pelas Operadoras como prática anticoncorrencial. Insta salientar que o objetivo da BASE, ao solicitar o fornecimento dos perfis elétricos às incumbentes, era de entregar solução desenvolvida especificamente para o atendimento do objeto do edital/licitação vencida pela BASE nos estados do Amazonas e de Alagoas. No entanto, a concepção desta solução pressupondo a disponibilidade de perfis elétricos a serem disponibilizados por terceiros ocorreu unilateralmente pela BASE, atendendo a seus interesses, conveniências e oportunidades, sem consulta prévia às operadoras quanto à viabilidade técnica ou interesse na realização de parceria. Contudo, a inexistência de alternativas não é determinada a partir das preferências subjetivas de um determinado agente econômico. Em especial, se a “solução” almejada não é prontamente disponibilizada ao mercado e implica em custos e riscos ao agente fornecedor, nos termos apontados pela ANATEL.

Portanto, considerando que o objeto da recusa (perfis elétricos) não configura ativo essencial ou indispensável para o serviço a ser prestado pela solicitante, a existência de alternativa verificada no caso concreto, ainda que esta não seja a mais interessante à BASE, afasta a hipótese de enquadramento da prática das operadoras como conduta anticoncorrencial. Por fim, apenas para efeito de completude, registra-se que em que pese não haver efetivo acordo de fornecimento de SIMCards (alternativos aos perfis elétricos) pela TIM à BASE, há nos autos elementos suficientes para caracterizar que não houve ilícito imputável a TIM. A comprovada existência de alternativas ao fornecimento (SIMCards) afasta a hipótese de recusa incondicionada e a vasta documentação apensada aos autos com o histórico das negociações entre as partes TIM ao longo dos processos de conciliação[25] afastam a hipótese de recusa implícita ou condicional. É dizer, com base no histórico de negociação restou comprado que a ausência de acordo entre TIM-BASE não pode ser entendida como uma evidência de recusa em contratar. Conclusões sobre a recusa de contratar Do exposto, em face do entendimento de que há substituto próximos para o produto solicitado, torna-se desnecessário aprofundar a análise abordando os outros parâmetros de análise. Conclui-se que as ações imputadas as Representadas relacionadas a recusa de fornecimento dos perfis elétricos (eSim profiles) não configuraram ilícito concorrencial.

Da litigância simulada (Sham Litigation) Os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma a evitar contradições, garantindo a eficácia da Constituição Federal e a proteção dos direitos nela previstos[26]. Assim, caso ocorra uma colisão de princípios, na qual o exercício de um ou mais deles possa vir a conflitar com o exercício de outro, mostra-se necessário determinar qual deles, no caso concreto, quando aplicado, fere com menor intensidade o outro e, portanto, deve prevalecer. No caso concreto em análise, verifica-se um embate entre o princípio garantidor do direito de livre petição e de pleno acesso ao Poder Judiciário[27], com o direito à livre concorrência, insculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal, uma vez que empresas podem se utilizar de seu direito de petição de forma abusiva, visando utilizar a máquina pública não para obter uma proteção estatal contra um direito que julga ter sido lesado, mas sim, com o propósito único e exclusivo de prejudicar um rival ou alavancar uma negociação. Isto posto, passa-se ao analisar se as Representadas adotaram práticas que possam ser configuradas como esse abuso anticompetitivo, prática conhecida como “litigância predatória”, ou pela expressão em inglês sham litigation.

Conceitos teóricos e parâmetros de análise O CADE reconhece o direito de petição como princípio fundamental[28] que goza de presunção de licitude, de modo que a caraterização do abuso desse direito deve ser considerada medida excepcional, pressupondo a confirmação da existência de elementos que tornem claro e inequívoco o objetivo da conduta de gerar prejuízo ao ambiente concorrencial. Embora de algum modo abarcadas por um conceito geral, a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de uma variação de formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da prática analisada. Assim, ao analisar casos referentes ao abuso de direito de petição na seara concorrencial, o CADE, visando identificar quais são as condições em que uma prática possa ser considerada sham litigation ou não, leva em conta parâmetros levantados pela doutrina, que consistem na verificação, mediante a aplicação de diferentes testes, da probabilidade de sucesso da postulação, plausibilidade do direito invocado, veracidade das informações e adequação e razoabilidade. Tais testes são: Teste PRE; Teste POSCO; Teste da Litigância Fraudulenta (fraud litigation); e Teste de Acordos Judiciais e Outras Ações. Nesta seção serão apresentados os parâmetros referentes a cada um destes testes, aplicando às práticas adotadas pelas Representadas.

I - Teste PRE De acordo com o Teste PRE[29], a prática configura abuso quando, do ponto de vista objetivo, restar evidenciado que as ações ajuizadas (em qualquer nível de governo) são desprovidas de base, de modo que nenhum litigante razoável possa, realisticamente, esperar um provimento meritório favorável (objective baseless claim)[30], ou seja, a ação é desprovida de fundamento objetivo ou lhe falta uma causa provável. Não apenas, subjetivamente, deve haver evidências de que o ajuizamento de ações infundadas tem por objetivo apenas interferir no negócio de um concorrente do mercado. Sobre o tema, leciona o professor Hovenkamp: Se o peticionante desejar razoavelmente uma ação governamental e existir uma chance objetivamente razoável dele a obter, então a conduta não é uma sham litigation, mesmo que o rival seja lesado mais pelo processo do que a decisão governamental em si.[31] Teste PRE e a prática da CLARO A atuação peticionária da CLARO consistiu na impugnação dos editais e questionamento perante respectivos Tribunais de Contas, acerca da regularidade de licitações públicas realizadas pelas SEDUCs dos estados da Bahia[32], Goiás[33], Alagoas[34] e Amazonas[35]. Os editais foram previstos na Lei nº 14.172/2021 e objetivaram prover acesso à internet, com fins educacionais, a alunos e a professores da educação básica pública.

A operadora justificou sua pretensão, em suma, no fundamento de que tais certames teriam por objeto a contratação de conectividade móvel, porém não exigiriam do vencedor a apresentação de Termo de Autorização para a prestação de serviço SMP, bem como na inviabilidade técnica de sua operacionalização. Observa-se que a prestadora manteve sua argumentação durante todos os momentos causídicos, iniciada com a impugnação de editais, replicada nos questionamentos realizados perante os Tribunais de Conta e desenvolvida e abordada com maior profundidade técnica em sede de defesa em Reclamação Administrativa na ANATEL e nas manifestações e informações apresentadas ao próprio CADE. Da análise dos autos, verifica-se, do ponto de vista objetivo, que tais argumentos, apresentados sem omissões comprovadas ou posições contraditórias, representam uma fundamentação jurídica objetivamente viável, a qual, há que se admitir, tratou-se de uma teoria legal controversa que provocou debate e demandou análise detalhada do caso, tanto do ponto de vista técnico, quanto do ponto de vista jurídico, comprovando que a tese sustentada pela CLARO possui uma causa provável para seu ajuizamento e gera ao litigante, ao menos, a expectativa de êxito em suas alegações de mérito.

Corrobora essa existência de causa provável, a entrada em vigor da pela Lei 14.640/2023, a qual modificou consideravelmente o contexto legislativo do regime de assistência para garantia ao acesso à Internet com fins educacionais promovido pela Lei 14.172/2021, estabelecendo que a “contratação de serviços de acesso à internet em banda larga, se faça por prestadoras autorizadas”, o que coincide com a causa de pedir contida na pretensão da Claro e que a motivou a impugnar editais e representar perante Tribunais de Conta. Conclui-se, portanto, que os elementos apresentados não conseguiram estabelecer a vertente objetiva da exceção à doutrina determinada pelo Teste PRE. Isto é, a ação da CLARO não é desprovida de fundamento objetivo ou lhe falta uma causa provável. No que tange ao quesito subjetivo do Teste PRE, entende-se inexistir indícios suficientes que comprovem que a atuação causídica da CLARO teve como propósito apenas lesar a BASE, visando interferir diretamente na atuação concorrencial da empresa por meio do uso do aparato governamental. Os questionamentos foram realizados pela CLARO ainda na fase editalícia dos pregões, ou seja, previamente às sessões públicas nas quais se declarou o vencedor, demonstrando a impessoalidade da prática da CLARO com a empresa BASE.

Considerando, pois, que a atuação da CLARO se iniciou antes da realização da sessão pública, e, por conseguinte, antes da homologação do certame a favor da BASE, entende-se não restar demonstrada que a intenção da operadora ao peticionar administrativamente seria de causar dano colateral à empresa. Ademais, a impugnação de um edital não ocasiona necessariamente aumento custos jurídicos ou gastos desnecessários para as eventuais empresas envolvidas no pregão, uma vez que gera responsabilidade de resposta apenas ao respectivo órgão público, sem demandar qualquer sorte de atuação formal por parte dos demais interessados. Ao longo da instrução, a BASE ressalta a insistência da CLARO na impugnação ao edital realizado pela SEDUC da Bahia[36], visando demonstrar a intenção de travar o prosseguimento da referida licitação e constranger as empresas do Grupo BASE MOBILIDE: [ACESSO RESTRITO À BASE E AO CADE] Percebe-se, contudo, [ACESSO RESTRITO À BASE E AO CADE], do que se depreende ter existido fundamentação consistente nas referidas impugnações que justificasse as alterações. Assim, entende-se que os argumentos trazidos para demonstrar que as ações da CLARO teriam como fim efeitos ou propósitos anticoncorrenciais não seriam suficientes para suprir a análise subjetiva do TESTE PRE.

De todo modo, orientando-se pela doutrina e precedentes estabelecidos pelo Teste PRE, ainda que a intenção da CLARO fosse influenciar a administração pública para alterar as cláusulas editalícias a seu favor, tal atitude não configuraria abuso do direito de petição. Desta forma, a aplicação do teste PRE sobre a prática da CLARO não revelou indícios de materialidade do ilícito anticompetitivo sob escrutínio desta autoridade. Teste PRE e a prática da TELEFONICA A atuação peticionária da TELEFONICA consistiu na impugnação de editais, com o manifesto interesse em participar de alguns certames para provimento de SMP, além da impetração de Mandado de Segurança face ao Secretário de Estado de Educação da Bahia, processo no qual obteve a concessão de liminar, suspendendo o certame. Convém salientar que posteriormente, o edital foi revogado pela Administração Pública antes da realização da sessão de pregão. Observa-se que a TELEFÔNICA manteve a argumentação durante todas as ações peticionadas, iniciado com a impugnação de editais, replicada, desenvolvida e abordada com maior profundidade técnica em sede de defesa em Reclamação Administrativa na ANATEL e nas manifestações e informações apresentadas ao próprio CADE.

Da análise dos autos, verifica-se, do ponto de vista objetivo, que tais argumentos, apresentados sem omissões comprovadas ou posições contraditórias, representam uma fundamentação jurídica objetivamente viável, a qual, há que se admitir, tratou-se de uma teoria legal controversa que provocou debate e demandou análise detalhada do caso, tanto do ponto de vista técnico, quanto do ponto de vista jurídico, comprovando que a tese sustentada pela operadora possui uma causa provável para seu ajuizamento, configura uma pretensão e gera ao litigante, ao menos, a expectativa de êxito em suas alegações de mérito. Corrobora essa existência de causa provável, como informado acima, a entrada em vigor da pela Lei nº 14.640/2023, cuja alteração do texto legal da Lei n°. 14.172/2021, coincide com a causa de pedir contida na pretensão da Telefônica e que a motivou a utilizar a via judiciária com a impetração de Mandado de Segurança. Assim, entende-se que os argumentos trazidos para demonstrar que as ações da CLARO teriam como fim efeitos ou propósitos anticoncorrenciais não seriam suficientes para suprir a análise subjetiva do TESTE PRE. No que tange ao quesito subjetivo do TESTE PRE, entende-se inexistir indícios suficientes que comprovem que a TELEFÔNICA movimentou o aparato estatal com o único propósito lesar a BASE, visando interferir diretamente na atuação concorrencial da empresa, independentemente da decisão obtida.

Os questionamentos foram realizados pela operadora ainda na fase editalícia dos pregões, ou seja, previamente às sessões públicas nas quais se declarou o vencedor, demonstrando a impessoalidade da prática da TELEFÔNICA com a empresa BASE. Considerando, pois, que a atuação da TELEFÔNICA se iniciou antes da realização da sessão pública, e, por conseguinte, antes da homologação do certame a favor da BASE, entende-se não restar demonstrada que a intenção da operadora ao peticionar administrativamente seria de causar dano colateral à empresa. Ademais, a impugnação de um edital não ocasiona necessariamente aumento custos jurídicos ou gastos desnecessários para as eventuais empresas envolvidas no pregão, uma vez que gera responsabilidade de resposta apenas ao respectivo órgão público, sem demandar qualquer sorte de atuação formal por parte dos demais interessados. Assim, entende-se que os argumentos trazidos para demonstrar que as ações da TELEFÔNICA teriam como fim efeitos ou propósitos anticoncorrenciais não seriam suficientes para suprir a análise subjetiva. De todo modo, orientando-se pela doutrina e precedentes estabelecidos pelo Teste PRE, ainda que a intenção da Telefônica fosse influenciar a administração pública para alterar as cláusulas editalícias a seu favor, tal atitude não configuraria abuso do direito de petição.

Desta forma, a aplicação do TESTE PRE sobre a prática da Telefônica não revelou indícios de materialidade do ilícito anticompetitivo sob escrutínio desta autoridade. Teste PRE e a prática da TIM A atuação peticionária da TIM consistiu na ação perante órgãos administrativos visando a impugnação de editais acerca dos modelos de contratação ali previstos, além de ter impetrado o Mandado de Segurança n° 1019350-68.2023.4.01.3400, perante 6º Vara Federal Cível da SJDF, contra decisão cautelar da ANATEL. Evidencia-se também a manutenção da argumentação da prestadora durante todo o processo peticionante, iniciada com a impugnação de editais, replicada, desenvolvida e abordada com maior profundidade técnica em sede de defesa em Reclamação Administrativa na Anatel e nas manifestações e informações apresentadas ao próprio CADE. Estende-se à TIM as mesmas conclusões de análise apresentadas para TELEFONICA e CLARO. Em especial, observa-se destaca-se que a TIM também manteve a argumentação nas diversas instâncias e realizou movimentação junto aos órgãos licitantes antes da realização dos leilões. Contudo há uma particularidade: a TIM judicializou ação em face da ANATEL, ou seja, ainda que contra decisão cautelar que determinava uma obrigação de fazer em favor da BASE. Nota-se, contudo, que tal ação não ocasionou custos processuais adicionais à BASE, uma vez que a responsável pela resposta e quem, de fato, precisou atuar juridicamente, foi a referida agência reguladora.

Conclui-se, portanto, que a medida jurídica adotada pela TIM representou um legítimo esforço objetivamente plausível na tentativa de impor um direito pretendido. Assim, entende-se que os argumentos trazidos para demonstrar que as ações da TIM teriam como fim efeitos ou propósitos anticoncorrenciais não seriam suficientes para suprir a análise subjetiva. Desta forma, a aplicação do TESTE PRE sobre a prática da TIM não revelou indícios de materialidade do ilícito anticompetitivo sob escrutínio desta autoridade. II - Teste POSCO O TESTE POSCO[37] busca captar o uso indiscriminado de remédios governamentais por um agente econômico, com baixa probabilidade de provimento favorável, que escondem a intenção de gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando, assim, efeitos anticompetitivos. Os precedentes relacionados ao sham litigation[38] reconhecem que impetrar uma série de ações ou procedimentos legais, sem que haja consideração quanto à obtenção de mérito individual, possui implicações muito mais severas do que o protocolo de apenas uma ação, podendo agir como um limitante do mercado e representa um abuso do aparelho estatal.

Desta forma, quando se lida com uma série de procedimentos jurídicos, a questão não é se cada um deles obteve mérito (alguns podem acabar conseguir, por uma questão de probabilidade), mas sim, se eles foram instaurados de acordo com uma estratégia de peticionamento que visava apenas lesar, desencorajar ou excluir um concorrente, sem se preocupar com a procedência da decisão a ser proferida. Assim, pelo TESTE POSCO, a configuração do ilícito ocorre pelo ajuizamento de uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com baixa probabilidade de provimento favorável, com o único intuito de criar obstáculos e danos colaterais ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis[39], o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, de caráter fraudulento ou evidentemente improcedente, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Apesar de o TESTE POSCO sugerir a condição necessária de “baixa probabilidade” de obter sucesso nas demandas, não existe um percentual certo consolidado na jurisprudência que qualifique uma probabilidade como “baixa” para fins desse teste.

Na ausência de patamar fixado pela jurisprudência tanto internacional quanto do CADE para que se possa considerar a probabilidade de sucesso como “baixa” em estratégia de litigância seriada, deve-se proceder a análise individualizada no caso concreto acerca da aplicabilidade do TESTE POSCO, considerando também demais fatores que possam ser relevantes como a fundamentação da demanda, a existência de lei ou jurisprudência consolidada sobre o tema, se há prejuízo concorrencial que pode advir da conduta ou ganho econômico com a exclusão de rivais, se os meios utilizados foram adequados e razoáveis, se a argumentação e apresentação dos fatos foi devida, entre outros. Aliás, é possível que o conjunto de ações, ainda que razoáveis, mas propostas em foros distintos e distantes um do outro, seja feito com o propósito precípuo de aumentar o custo de deslocamento e de gerenciamento dos litígios pelo concorrente e não em defesa de interesses legítimos. Outro método pelos quais os agentes incorreriam na prática abusiva do direito de petição se trata da proposição de ações com fundamentos únicos e repetitivos. A doutrina[40] ressalta que, nestes casos, uma única ação talvez possa passar despercebida, porém um padrão de ações infundadas movidas seria mais difícil de justificar, pois ao ter rejeitado o seu primeiro pleito, já teria sido expresso ao litigante os motivos pelos quais sua ação teria sido denegada.

Teste POSCO e a prática das Representadas Inicialmente, afasta-se a qualificação de que as ações apresentadas possuíam baixa probabilidade de provimento favorável, entendida aqui pelo parâmetro da plausibilidade de suas argumentações fática, técnica e jurídica ante a inexistência de jurisprudência sobre o tema, as quais evidenciam, de pronto, que a ação não possui uma natureza evidentemente improcedente, sem mínima chance de sucesso. Considerando que pelo TESTE POSCO, a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), cumpre analisar, como critério para a apuração da sham, se esse conjunto de procedimentos legais adotados por cada operadora foi iniciado com o propósito de prejudicar seu concorrente, e não em defesa de interesses legítimos, frisando que a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva. Importante salientar, desde já, que a pluralidade de ações jurídicas também não configura, necessariamente, a existência do ilícito. Isto é claramente verdade quando as ações são propostas em jurisdições diferentes, com regras e objeto de controle diferentes, de modo que a improcedência em uma instância, acerca de um determinado assunto, não determina que a causa é infundada, improvável de êxito ou a improcedência nas demais instâncias.

No caso concreto, como relatado, percebe-se que todas as atividades jurídicas das prestadoras foram iniciadas dentro de um contexto licitatório, ainda em fase editalícia, portanto, antes da realização de sessão de pregão e definição da empresa vencedora, motivo pelo qual (ainda que se admita que as ações geraram, como efeito fático, a retardação do pregão) não se afigura presente a intenção das prestadoras de gerar dano colateral à BASE, posto inexistir para a empresa à época, sequer, expectativa de direito. As ações propostas após a realização do pregão se mostraram pontuais, dentro de estratégias nitidamente diferenciadas de cada operadora: A CLARO recorreu aos [ACESSO RESTRITO AO CADE]; A TELEFÔNICA [ACESSO RESTRITO AO CADE] e A TIM provocou [ACESSO RESTRITO AO CADE] Não há evidências nos autos que apontem para a existência de atitude coordenada entre Representadas. A esse respeito, faz-se referência ao entendimento adotado pelo CADE no Caso Uber, no sentido de que a mera existência, em paralelo, de diversas ações discutindo a mesma situação jurídica, propostas de forma concomitante por diferentes partes com interesses alcançados pela mesma situação fático-jurídica, não autoriza supor muito menos comprova qualquer tipo de coordenação anticompetitiva entre elas[41] .

Entende-se, desta forma, que as operadoras, após a realização do pregão, ativeram-se apenas a instaurar processos específicos, seguindo estratégias próprias, com a intenção de obter um resultado jurídico que resguardasse um direito que entendiam ter sido violado, e não uma série de ações, seguidas e repetidas vezes, renovando lides, usando-se de argumento contra texto expresso de lei, infundado ou já rechaçado por precedentes. Em sentido oposto, aqui se observou foi a ocorrência de intenso embate entre as operadoras e a BASE, que trouxeram argumentos jurídicos e questões técnicas acerca de solução de tecnologia inédita e controversa, sobre a qual não há regulamentação específica, precedentes ou jurisprudência estipulada, tanto pelos órgãos técnicos, quanto pelo poder judiciário. Desta forma, pelos motivos acima expostos, entende-se que as práticas das Representadas sob o prisma do TESTE POSCO não consubstanciam elementos suficientes para a caracterização de ilícito anticompetitivo. III - Teste de Litigância Fraudulenta (Fraud Litigation) Ocorre a litigância fraudulenta quando um concorrente atua de forma positiva para enganar o poder público, se utilizando de artimanhas ilícitas em prol de um resultado anticompetitivo derivado de uma determinada decisão governamental induzida por premissas e informações sabidamente falsas.

Assim, neste ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, por meio de provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade, enganosidade ou má-fé, de modo que as ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial. Litigância Fraudulenta e a prática das Representadas Objetivamente, pelas informações colhidas nos autos, não se vislumbra a existência de ilícito nas práticas das Representadas, com base nos parâmetros estabelecidos por este teste. Isto pois, não há comprovação de que alguma das prestadoras agiu de modo enganoso ou que tenha se utilizado de informações ou dados de notório cunho inverídico, deturpando, assim, entendimentos e fatos que pudessem induzir a administração pública ao erro. Repetindo, o que se constatou durante a instrução foi a realização de intenso embate de teses entre as operadoras e a Base, que trouxeram argumentos jurídicos e questões técnicas acerca de solução de tecnologia inédita e controversa, sobre a qual não há regulamentação específica, precedentes ou jurisprudência estipulada, tanto pelos órgãos técnicos, quanto pelo poder judiciário.

Cumpre esclarecer que não cabe alegar a existência de fraude anticompetitiva se a parte estiver defendendo uma tese jurídica viável[42], na qual exista diferentes hipóteses plausíveis de interpretação, dentre as quais o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando efetivamente possuir determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos. Desta forma, pelos motivos acima expostos, entende-se que as práticas das Representadas não consubstanciam elementos suficientes para a caracterização de litigância fraudulenta. IV - Teste de Acordos Judiciais e outras ações É possível ocorrer, no decurso do trâmite de um processo judicial, um acordo em que as partes transacionam a respeito de informações concorrencialmente relevantes, de implementação de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, de fixação de preços de revenda, de atos de concentração ou de condutas restritivas horizontais ou verticais de variadas naturezas que, embora permitidas pela legislação cível, não o são, necessariamente, aceitas na legislação antitruste, independentemente das características do acordo e do mercado.

Deste modo, por este teste, e a depender do contexto, acordos judiciais capazes de chancelar a saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, podem ser considerados uma prática ilícita, dando azo à responsabilidade antitruste. Ainda, configuram o ilícito outras ações judiciais que, da mesma forma, busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. Teste de Acordos Judiciais e outras ações e a prática das Representadas Como resultado da aplicação deste teste, entende-se não estarem presentes nas práticas das operadoras os elementos caracterizados do referido ilícito, a despeito do fato da BASE ter celebrado contrato de fornecimento de elementos substitutos com a CLARO e a TELEFÔNICA ao longo de reuniões de conciliação promovidas pela Anatel, no bojo de Reclamações Administrativas. A solução alternativa encontrada entre as partes não se enquadra na situação capturada pelo Teste. Isto é, o fornecimento dos chips pelas Representadas não tem implicações para o ambiente concorrencial. Por óbvio, não há qualquer vedação na legislação antitruste ao fornecimento.

Conclusões sobre a prática sham litigation Do exposto, as diversas ações administrativas e judiciais promovidas pelas Representadas relacionadas ao fornecimento dos perfis elétricos (eSim profiles) não configuraram ilícito concorrencial. Conclusões da Análise A presente análise investigou as práticas trazidas ao conhecimento do CADE por meio da ANATEL, a pedido da empresa BASE, em relação a práticas individuais de recusa de contratar e litigância simulada (sham litigation) alegadamente adotadas por CLARO, TELEFÔNICA e TIM. Conclui-se que as práticas adotas pelas Operadoras, na recusa da oferta de perfis elétricos e nas tratativas para o fornecimento dos chips físicos não configuraram ilícito concorrencial. Este entendimento é extensível inclusive na relação entre BASE e TIM, que apesar de não ter resultado em um acordo para implementação alternativa entre as partes, tampouco apresenta elementos suficientes para a caracterização da recusa anticoncorrencial implícita. Segundo apurado, a ausência do contrato de fornecimento com a TIM se dá por decisão da BASE. No mesmo sentido, concluiu-se que as diversas ações administrativas e judiciais promovidas pelas Representadas relacionadas ao fornecimento dos perfis elétricos (eSIM profiles) não configuraram ilícito concorrencial de sham litigation.

Assim, conclui-se, que as Representadas apresentaram justificativas objetivas para as práticas adotadas, de modo que as infrações imputadas não restaram configuradas e, portanto, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo. RECOMENDAÇÃO Em face do exposto, nos termos do art. 67 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 143, do Regimento Interno do CADE, esta SG conclui pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, considerando a inexistência de indícios de infrações da ordem econômica praticadas pela CLARO, TELEFÔNICA e TIM pelas práticas de recusa de contratar e litigância abusiva. Ressalta-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infrações à ordem econômica. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Encaminhe-se à ANATEL cópia da presente análise, para ciência da decisão e providências eventualmente cabíveis. ____________________________ [1] Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997).

Serviço de Valor Adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. O SVA não exige outorga da ANATEL, pois não é um serviço de telecomunicações. Já um serviço como telefonia fixa, móvel ou banda larga é regulado e necessita de concessão ou autorização da ANATEL. Ou seja, o SVA usa a rede de telecomunicações, mas não é considerado um serviço de telecomunicação em si. [2] Lei nº 14.172, de 10 de junho de 2021, e alterações posteriores. posteriormente alterada pela edição da Medida Provisória nº 1.060, de 4 de agosto de 2021, e da Medida Provisória nº 1.077, de 7 de dezembro de 2021 (Convertida na Lei nº 14.351, de 25 de maio de 2022); e, pela Lei nº 14.640, de 31 de julho de 2023. [3] Reclamação Administrativa n°. 53500.007313/2023-19. [4] Reclamação Administrativa n°. 53500.007326/2023-98. [5] Reclamação Administrativa n°. 53500.007321/2023-65. [6] Processos n° 253500.014421/2023-48 (CLARO), 53500.014175/2023-24 (TELEFÔNICA) e 53500.015399/2023-53 (TIM). [7] LEI Nº 9.472/1997. Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. [8] Em telecomunicações, APN significa Access Point Name (Nome do Ponto de Acesso). É uma configuração essencial em dispositivos móveis (como smartphones, tablets e modems 3G/4G/5G) que permite a conexão com a internet por meio da rede da operadora de telefonia celular.

Em síntese, O APN funciona como uma ponte entre a rede da operadora e a internet ou outros serviços (como redes privadas corporativas). [9] Art. 48 e Art. 66 da Lei 12.529/2011 [10] Ver Artigo: eSIM Profile Explained: The Future of Mobile Connectivity. Disponível em https://wds-sicap.com/news-events/esim-profile-explained-the-future-of-mobile-connectivity [11] “An eSIM profile is a collection of data that enables a device to connect to a specific mobile network. Profiles are downloaded and managed remotely using the GSMA RSP architecture.” (Fonte: GSMA – Remote SIM Provisioning Overview) [12] A sigla MVNO corresponde a "Mobile Virtual Network Operator", ou Operadora de Rede Móvel Virtual, na linha pátria. Uma Operadora Virtual é uma empresa que oferece serviços de comunicação móvel, como voz, SMS e dados, sem possuir uma infraestrutura física de rede própria. As MVNOs se utilizam da infraestrutura de uma operadora móvel estabelecida, contratando capacidade de rede e revendendo os serviços para os clientes. A solução contratual da virtualização (MVNO) compreende o caminho regulatório pavimentado para aqueles empreendimentos que não dispõem das capacidades técnicas, das vultuosas quantias financeiras ou do apetite ao risco inerentes à participação em licitações para autorizações de uso de radiofrequência (e compromissos decorrentes) firmadas com o Poder Concedente.

[13] Despacho Decisório nº 46/2024/CPRP/SCP (Reclamação Administrativa n° 53500.007326/2023-98 – Base x Telefônica; SEI 11843869); e Despacho Decisório nº 63/2024/CPRP/SCP (Reclamação Administrativa nº 53500.007321/2023-65 – Base x Tim – SEI 12033337). [14] Em negociação com a CLARO, a BASE recuou de sua pretensão inicial para aderir a uma solução já disponível no mercado e ofereceu uma proposta alternativa de receber da CLARO os SIM cards físicos, findando por firmar Termo de Compromisso (SEI nº 10673468), em que a solução alcançada pelas partes se desenvolve num acordo em bases consumeristas e diante desse cenário, as partes anuíram em encerrar o conflito em análise na Reclamação Administrativa n°. 53500.007313/2023-19 (formalmente arquivado pelo Despacho Decisório nº 153/2023/CPRP/SCP, de 09.10.2023 – SEI 10906893) e sua consequente medida cautelar. [15] AP nº 08012.006899/2003-06. Representante: Instituto Radiológico Bento Gonçalves – RS. Representada: Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini. [16] GUILAR, Fernando Herren. Direitos Econômicos e Globalização. In: SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito Global. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 273-274 [17] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial - as condutas. São Paulo: Ed. Malheiros, 1ª Edição, 2ª tiragem, 2003, p. 233-234. [18] Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) 2009, “Refusals to Deal: Key findings, summary and notes”, OECD Roundtables on Competition Policy Papers, No.

93, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/644c627e-en, pages 12-13. [19] In any given jurisdiction, a number of elements have to be satisfied before an RTD will be found to constitute a violation of competition law. These may include: 1. The refusing firm must have a dominant position in some product or service. The precise degree of dominance required varies from country to country. In some countries the required degree of dominance is high - that is, the refusing firm must offer an ―essential‖ product, or be an ―unavoidable trading partner‖. In other countries, it is sufficient for rivals to be placed at a significant disadvantage by the refusal to deal. 2. The refusing firm must not be willing to sell at terms and conditions which are deemed to be ―appropriate‖. The definition of ―appropriate‖ is, of course, a key issue and will vary from case to case. Account may be taken of the patterns of trade of the refusing firm with other firms or the complainant firm in the past. 3. The denial of service at ―appropriate‖ terms and conditions must have a material impact on competition in a related market, to the detriment of consumers. It is not sufficient that the RTD eliminates a specific competitor. It must be the case that the refusal to deal eliminates at least some competition (and in some jurisdictions, all competition) from the related market, to the detriment of consumers. 4. There must not be an objective commercial justification for the denial of service.

Another way to evaluate this element is to ask: Would the defendant refuse to deal even if the refusal did not reduce or eliminate competition? 5. It must be technically and economically feasible for the refusing firm to provide the requested service – that is, it must be possible to provide service without risk to safety, the environment, or other processes and operations of the firm. In addition the firm must be able to provide the service without undue disruption, loss of economies of integration, or loss of flexibility. 6. It must be possible to fashion a remedy which ensures that the relevant service is provided, on an on-going basis, at appropriate terms and conditions. This remedy might consist of prohibiting some form of discrimination or some condition on dealing. In other cases, the remedy might include a pricing rule and/or some mechanism (such as an arbitration mechanism) for ensuring that the firms are able to reach agreement. [20] V. 08700.000726/2021-08. SEI 0977216 [21] UNIÃO EUROPEIA. Tribunal de Justiça, 1998, decisão da Corte Europeia de Justiça em Oscar Bronner GmbH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs, § 44, tradução livre. [22] Item 3.93, do Informe n°. 27/2024/CPRP/SCP (SEI nº 11626799, no bojo da Reclamação Administrativa n°. 53500.007321/2023-65, em face da Tim). [23] Item 4.29., do Informe n° 60/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9986052, no bojo da Reclamação Administrativa n°. 53500.007313/2023-19, em face da Claro);

e do Informe n° 165/2023/CPRP/SCP (SEI nº 10532520, no bojo da Reclamação Administrativa n°. 53500.007326/2023-98, em face da Telefônica). [24] SEI 1287981 [25] Vide petições apresentadas em 12 de junho de 2023, 29 de junho de 2023, 11 de julho de 2023, 19 de julho de 2023, 03 de agosto de 2023, 15 de agosto de 2023, 28 de setembro de 2023 e 20 de dezembro de 2023 (SEI nº 1246313, 1253502, 1258594, 1261584, 1267701, 1272293, 1290795 e 1325220) [26] “(...) envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18.3.2004, DJ de 18.8.2006). [27] Constituição Federal, art. 5°, incisos XXXIV e XXXV, respectivamente. [28] Conforme exposto pelo Ministro Público Federal, no âmbito da Averiguação Preliminar 08012.001952/2008-89: “[n]a aplicação da referida figura [de sham litigation] ao direito brasileiro, é necessário, primeiramente, ponderá-la com o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto na CF, art. 5°, XXXV, que garante que toda lesão ou ameaça de lesão a direito será apreciada pelo poder judiciário.

Uma outra dimensão implícita em tal princípio é a do reconhecimento do direito de ação como direito fundamental, justamente por tratar-se do meio que o ordenamento jurídico defere aos indivíduos para concretizarem o amplo acesso ao judiciário”. [29] O teste tem origem no caso Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1993. [30] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. 6ª ed., West Group, p. 883. [31] No original: “If the petitioner reasonably desires governmental action, and if there is an objectively reasonable chance that he will obtain it, then the conduct is not a sham, notwithstanding that the rival will be injured more by the process than by the government decision itself.” HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. 6ª ed., West Group, p. 882 [32] Pregão Eletrônico n.º 048/2022 da Secretaria de Estado da Educação da Bahia. [33] Pregão Eletrônico nº 001/2023 da Secretaria de Estado da Educação de Goiás. [34] Pregão Eletrônico nº 10.667/2022 da Secretaria de Estado da Educação do Alagoas. [35] Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 1021/2022 da Secretaria de Estado da Educação do Amazonas. [36] SEI 1297927, página 14. [37] Teste elaborado no julgamento pela Suprema Corte Norte-americana, do caso USS-POSCO Industries v. Contra Costa County Building & Construction Trades Council.

[38] Hovenkamp, 2015, p. 938 [39] Consta do julgamento do caso POSCO que, “quando se lida com uma série de ações judiciais, a questão não é se alguma delas tem mérito, algumas podem acabar tendo, apenas por questão de probabilidade [...]”. [40] “The meaning of repetitive claims presents a fact question, specially if the first dismissal gave the claimant objectively sound reasons for thinking that the subsequent claim is without merit.” California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508 (1972). Em tradução livre: O significado das reivindicações repetitivas apresenta uma questão de fato, especialmente se o primeiro indeferimento deu ao requerente, razões objetivamente sólidas para pensar que a reivindicação subsequente também é sem mérito. [41] No caso Uber, diversas ações foram movidas por Associações de taxistas e pessoas físicas contra a Uber perante o Poder Judiciário, o Ministério Público e as Autoridades Administrativas, a fim de proibir os serviços prestados pelas chamadas Empresas de Rede de Transporte (ERT). Existia, à época, uma lacuna normativa para lidar com um mercado inovador e, consequentemente, uma dúvida jurídica plausível a respeito da legalidade das ERTs, assim como se verifica atualmente com a situação dos perfis elétricos. No entendimento do Tribunal do CADE, tal fato justificou as inúmeras ações movidas contra a Uber, afastando por completo a alegação de sham litigation.

(Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica 08700.006964/2015-71. Representantes: Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães e Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Representados: Associação Boa Vista de Táxi - Ponto 1813 e outros. Arquivado em 10/07/2018). [42] Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contra legem.