Recurso de Ofício — Acórdão nº 10005/2010

316ª Sessão Recurso 11056  Processo CVM RJ-2004-210  

I – RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ANFA EMPREENDIMENTOS E ENGENHARIA LTDA. ANNA LUIZA BERNECKER DE VASCONCELLOS ANTÔNIO DE PÁDUA COIMBRA TAVARES PAIS MARIA CRISTINA VIDAL TAVARES SÉRGIO GOMES DE VASCONCELLOS SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÃO E ENGENHARIA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): CÍCERO VIDAL FILHO      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Realização de operações em bolsa de valores - Manipulação de preços mediante criação de condições artificiais de demanda potencialmente prejudicial aos investidores compradores - Irregularidade caracterizada – Razões de defesa acolhidas em parte - Apelos a que se dá provimento parcial – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10005/10:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos Voluntários interpostos por ANFA EMPREENDIMENTOS E ENGENHARIA LTDA., SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÃO e ENGENHARIA, SÉRGIO GOMES DE VASCONCELLOS, ANTÔNIO DE PÁDUA COIMBRA TAVARES PAIS, ANNA LUIZA BERNECKER DE VASCONCELLOS e MARIA CRISTINA VIDAL TAVARES contra a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários, que aplicou aos recorrentes a pena de multa (R$ 10.000,00 aos quatro primeiros e de R$ 5.000,00 às duas últimas), e de recurso de ofício, em decorrência da absolvição de CÍCERO VIDAL FILHO das imputações que lhe foram feitas.

I-ANTECEDENTES

2. A CVM constatou em 30 de maio de 2001 que as operações com as ações PN de emissão da companhia SERGEN – Serviços Gerais de Engenharia S/A, empresa controlada por Sérgio Gomes de Vasconcellos e Antônio de Pádua Coimbra Tavares Pais, apresentaram gradual elevação em suas cotações, principalmente na rolagem do financiamento do mercado a termo.

3. Constatou-se, também, que houve negócios com ações de emissão da SERGEN S/A por parte da ANFA Empreendimentos e Engenharia Ltda. (ANFA Empreendimentos), empresa que detinha, em 28 de abril de 2000, 10,88% das ações da SERGEN S/A, e que era igualmente controlada por Sérgio Gomes de Vasconcellos e Antônio Pádua Tavares Pais. Essas operações elevaram as cotações dos papéis no mercado à vista, de modo a manter o preço nesse mercado superior ao praticado no contrato a termo prestes a vencer.

4. Apurou-se, ainda, que 90% das negociações com as ações da SERGEN S/A, no mercado à vista, foram conduzidas pela ANFA Empreendimentos e concentravam como contraparte empresas e familiares de Sérgio Gomes de Vasconcelos e Antônio de Pádua Coimbra Tavares Pais, a saber:

SAP – S/A de Administração, Participação e Engenharia (SAP S/A), companhia controlada por Sérgio Gomes de Vasconcellos e Antônio de Pádua Coimbra Tavares Pais; Anna Luiza Bernecker de Vasconcellos, filha de Sérgio Gomes de Vasconcellos e funcionária da SERGEN S/A; Maria Cristina Vidal Tavares Pais, filha de Antônio de Pádua Coimbra Tavares Pais e também funcionária da SERGEN S/A; Cícero Vidal Filho, pessoa cujo endereço e telefone comerciais são coincidentes com os da SERGEN S/A.

5. A CVM, em 5 de agosto de 2002, emitiu termo de acusação contra os ora recorrentes e recorrido, pela conduta consistente na criação de condições artificiais de condições de demanda e manipulação de preço, conceituadas nas alíneas “a” e “b” do inciso II da Instrução CVM nº 08/79, em infração ao inciso I da referida Instrução, com base nos seguintes fundamentos:

os negócios com ações de emissão da SERGEN S/A levam ao entendimento de que a ANFA Empreendimentos realizou operações artificiais no mercado à vista, com a agravante de ter manipulado as cotações das ações em negócios realizados, nos quais as partes defendiam o mesmo interesse, dado o relacionamento entre eles, de parentesco, societário ou empregatício; a ANFA Empreendimentos teve a intenção de elevar a cotação do papel, seja nos negócios contra o mercado, seja nos negócios entre eles; e a ANFA Empreendimentos, em dezessete dos vinte oito pregões em que ela atuou, praticou preços superiores ao da operação anterior, evitando que o financiado, na maioria das vezes, colocasse recursos adicionais para renovar o termo, fato confirmado mediante a comparação do volume financeiro de cada contrato com o do mercado à vista.

II-DEFESAS

6. Os indiciados apresentaram defesa em conjunto, alegando em síntese que:

o Termo de Acusação não se assenta em evidências de que os ilícitos tenham ocorrido, e nem traz respaldo em qualquer análise minimamente qualitativa das transações, sobretudo sobre o perfil do mercado de emissão da SERGEN S/A, sobre a atuação de outros agentes nesse mercado e ou sobre o que poderia ser pretendido pelos defendentes; o mercado das ações da SERGEN S/A era constituído basicamente pelos defendentes e alguns fundos de investimento financeiro, sendo que estes últimos realizavam apenas operações de financiamento; no período de um ano e meio, apenas dez operações envolveram terceiros, excluídos os defendentes e fundos de investimentos, sendo que nenhuma dessas operações foi afetada pelas negociações tratadas nos autos; a CVM não conseguiu apontar a ocorrência de dolo; os elementos disponíveis indicam que os preços das ações foram formado naturalmente por seu próprio mercado.

III-PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

7. Em 27 de julho de 2004, os acusados apresentaram à CVM proposta de celebração de termo de compromisso, prevendo a não-repetição da prática por um período de dois anos. O Colegiado da Autarquia em 21 de fevereiro de 2006 rejeitou a proposta sob referência, por falta de amparo nos dispositivos do art. 11 da Lei nº 6.385/76 e art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01. Além do mais, a Autarquia entendeu que a proposta não era capaz de trazer benefício ao mercado ou de minimizar eventuais prejuízos causados pelos ilícitos de que se trata.

IV-DECISÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

8. A CVM entendeu que a documentação constante dos autos é suficiente para provar que os indiciados se utilizaram deliberadamente de operações que resultaram na criação de condições artificiais de demanda e a manipulação a cotação dos papéis da SERGEN S/A, conceituadas nas alíneas “a” e “b” do inciso II da Instrução CVM nº 08/79 e punível com base no inciso I da referida Instrução, em decorrência do que aplicou aos indiciados as seguintes penalidades:

multa de valor individual de R$ 10.000,00 à ANFA Empreendimentos e Engenharia Ltda.; Sérgio Gomes de Vasconcellos; Antônio de Pádua Coimbra Tavares Pais e SAP – S/A de Administração e Engenharia; multa de valor individual de R$ 5.000,00 à Anna Luiza Bernecker de Vasconcellos e Maria Cristina Vidal Tavares Pais.

9. A Autarquia valeu-se dos seguintes fundamentos em sua decisão:

a ANFA Empreendimentos se financiava através de operações, vendendo à vista papéis PN da SERGEN S/A e simultaneamente obrigando-se a readquiri-los no mercado a termo, fixando-se no contrato futuro a taxa de remuneração do capital financiado; na época do vencimento dos contratos futuros, eram realizadas operações entre partes relacionadas com o único propósito de aumentar a cotação dos papéis da SERGEN S/A, de forma que a rolagem dos contratos pudesse ocorrer sem dispêndio para o financiado; a formação de preços dos papéis PN da SERGEN S/A, nessas operações, no mercado à vista, deixou de refletir as perspectivas de retorno da SERGEN S/A e passou a seguir uma tabela de conveniência estabelecida pelos acionistas controladores em função de suas necessidades de caixa; nesse sentido, ressalta que no período de janeiro de 2000 a abril de 2001 as ações PN da SERGEN S/A tiveram uma valorização de 68%, contra uma queda de 12% do índice Bovespa; o fato de que o papel negociado tinha mercado restrito facilitava a que a atuação dos envolvidos, nesse contexto, era capaz de influenciar os agentes do mercado, no processo de formação artificial dos preços, criando uma falsa idéia de liquidez para os investidores;

10. Em relação a Cícero Vidal Filho, a CVM não viu elementos suficientes para caracterizar a conduta de que fora acusado.

V-RECURSO

11. Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram recursos a este Conselho, em um mesmo documento, com considerações que já foram apresentados na primeira fase do processo. Acrescentam, no entanto, os seguintes argumentos:

a gradual elevação experimentada pelas ações PN da SERGEN S/A não se deveu a qualquer artifício, mas, sim, à conjunção de dois fatores: i) natureza da operação de financiamento – preço fixado para operação a termo era superior ao da operação à vista, porque embutia a remuneração do financiador; ii) a natureza do mercado: como o mercado era ilíquido, não se podia falar de cotações eficientes ou de preço de referência, utilizava-se, quando da rolagem, um valor para o preço à vista próximo ao praticado na última operação a termo; os recorrentes não podem ser condenados pela prática dos ilícitos de manipulação e de criação de condições artificiais de mercado, porque tinham como objetivo, tão-somente, obter o financiamento de que necessitavam, em operações legítimas montadas pela Corretora Bradesco; é improcedente a afirmação do diretor relator, no sentido de que, por ocorrem em um mercado ilíquido, as operações criaram um falsa idéia de liquidez, até porque não havia qualquer razão da parte dos recorrentes para manipular um mercado composto basicamente por eles mesmos; para a configuração dos ilícitos de que os recorrentes são acusados é preciso haver, por parte dos agentes, ação ou omissão dolosa destinada a alterar o fluxo de ordens, seja para manter, baixar ou elevar a cotação para induzir terceiros à compra ou venda do papel; e no caso em apreço, as operações foram realizadas com a única finalidade de obter e rolar financiamento; alega cerceamento de defesa, porque não foram chamados no processo os representantes dos fundos que atuaram na contraparte das operações, não tendo como comprovar, portanto, a existência de conluio entre os comitentes, o que seria elemento fundamental para comprovar o ilícito; foram vários os fundos que atuaram como contraparte nas operações, revelando assim que os recorrentes não foram os orquestradores das operações e nem conheciam os administradores desses fundos; é descabida a punição de Anna Luiza Vasconcellos e Maria Cristina Tavares Pais, porque não há nos autos qualquer elemento que demonstre sua participação ou conhecimento das operações

VI-PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

12. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 403/2009, de 16 de outubro de 2009) opina pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, por entender que a materialidade e autoria estão devidamente comprovadas nos autos, reconhecendo que a atuação dos recorrentes subverteu a lógica do mercado, de modo que o preço das ações SERGEN S/A deixou de refletir as expectativas em torno das perspectivas econômicas da companhia e passou a atender os propósitos dos seus controladores, interessados em que o preço dos papéis no mercado à vista estivesse superior ao preço nas operações de financiamento. Em relação ao recurso de ofício, não viu elementos objetivos suficientes para condenar Cícero Vidal Filho, razão pela qual considerou acertada a decisão de absolvição do referido senhor.

É o relatório.

Brasília, 08 de julho de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de Recursos Voluntários interpostos por ANFA EMPREENDIMENTOS E ENGENHARIA LTDA., SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÃO e ENGENHARIA, SÉRGIO GOMES DE VASCONCELLOS, ANTÔNIO DE PÁDUA COIMBRA TAVARES PAIS, ANNA LUIZA BERNECKER DE VASCONCELLOS e MARIA CRISTINA VIDAL TAVARES contra a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários, que aplicou aos recorrentes a pena de multa (R$ 10.000,00 aos quatro primeiros e de R$ 5.000,00 às duas últimas), e de recurso de ofício, em decorrência da absolvição de Cícero Vidal Filho das imputações que lhe foram feitas.

Como se verifica da análise dos autos, tratava-se de negociação de papéis com baixa liquidez no mercado à vista, para calibrar a cotação do papel, na data do vencimento dos contratos a termo envolvendo as mesmas ações. Ou seja, no momento de promover a liquidação daqueles contratos, a movimentação no mercado à vista se fazia de modo a ajustar a cotação dos papéis em níveis superiores aos constantes dos contratos vincendos, em negociações que envolveram praticamente apenas as pessoas físicas e jurídicas do mesmo grupo econômico (99% do fluxo de ordem no mercado à vista), valendo dizer que a formação de preços para os papéis negociados foi ditada, não pelas forças de mercado, mas pela ação de pessoas ligadas à Sergen e pela própria ANFA. Restou comprovado nos autos que os recorrentes em recursos voluntários participaram deliberadamente de operações com ações de emissão da SEGEN S/A, que resultaram na criação de condições artificiais de demanda e na manipulação da cotação daqueles papéis.

Assim é que a ANFA Empreendimentos se financiava vendendo ações da SERGEN S/A, no mercado à vista, e simultaneamente obrigava-se a readquirir aqueles papéis no mercado a termo, com a fixação no contrato futuro da taxa de remuneração que incidia no capital financiado. As operações não foram conduzidas num ambiente em que a formação de preços no mercado à vista resultasse de um processo de livre concorrência, pela ação dos agentes econômicos e nem refletia as condições de liquidez dos papéis transacionados. Ao contrário, ficou amplamente demonstrado nos autos que a ANFA Empreendimentos, na época do vencimento dos contratos futuros, realizava operações, no mercado à vista, com participação de partes relacionadas, em volume que era suficiente para aumentar a cotação dos papéis da SERGEN no mercado à vista, permitindo assim que a rolagem dos contratos ocorresse sem dispêndios para o financiado.

É de se acrescentar, como realçado pelo Diretor-Relator no voto condutor da decisão do Colegiado da CVM, que entre janeiro de 2000 e abril de 2001, as ações PN da SERGEN S/A tiveram um valorização de 68%, contra uma queda de 12% do índice Bovespa, sem que esse movimento de alta tivesse qualquer relação com a vida da empresa ou com as perspectivas de mercado. O movimento de alta das ações foi provocado pela ação dos ora recorrentes, em operações adrede concertadas, porque realizadas entre partes relacionadas e sempre na antevéspera do vencimento dos contratos no mercado a termo, por intermédio dos quais a ANFA Empreendimentos realizava a rolagem de financiamentos de seu interesse.

É bem de ver que houve um pequeno número de operações com ações da SERGEN S/A, envolvendo terceiros. Das 109 operações realizadas, apenas 8 envolveram terceiros e dentre estas apenas três operações foram realizadas com base no preço artificial. Nesse sentido, pode-se inferir que a repercussão do dano causado ao mercado foi de pouca monta, circunstância que, entretanto, não elide o comportamento irregular, inclusive porque os prejuízos seriam certamente maiores, como bem ressaltar o voto do Diretor-Relator, caso não houvesse a ação rápida do órgão supervisor do mercado.

Vejo, portanto, caracterizados os ilícitos administrativos, na forma capitulada pela CVM, na decisão ora recorrida, não merecendo guarida a alegação de que tenha havido cerceamento de defesa, pelo fato de não terem sido chamados aos autos os representantes dos fundos que atuaram na contraparte das operações, porque essa circunstância não prejudicou, em nada, a elucidação do comportamento irregular, conforme amplamente demonstrado.

É bem verdade que a CVM deveria ter indiciado a Bradesco Corretora para responder pela conduta consistente na intermediação dessas operações, de resto consideradas irregulares, até porque aquela corretora teve certamente participação relevante na condução das negociações de que se trata. No entanto, entendo que essa circunstância não causou qualquer prejuízo à elucidação da conduta irregular dos indiciados, eis que, repita-se, as provas constantes do processo não deixam dúvidas quanto à caracterização do comportamento irregular punido pela autoridade de origem, como se pode ver da decisão recorrida e da ampla documentação disponível nos autos.

Assim, adoto a decisão da CVM em sua inteireza, para confirmar as penalidades aplicadas pela autoridade de origem e também a absolvição de Cícero Vidal Filho.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2010. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

O presente processo teve como ponto de partida a investigação realizada pela Comissão de Valores Mobiliários, em decorrência da valorização das ações PN de emissão da companhia SERGEN – Serviços Gerais de Engenharia S/A.

No curso do processo constatou-se que as operações realizadas com as citadas ações decorreram, preponderantemente, de negócios entre os controladores e pessoas relacionadas, ora recorrentes.

O fundamento econômico dessas operações, como ficou demonstrado, não era a elevação artificial do preço das ações, com o propósito de transferí-las ao mercado, por preço acima do real, mas a manutenção dos parâmetros de financiamento no mercado futuro, com os mesmos papéis. A falta de liquidez das ações em questão contribuiu para que apenas os negócios realizados pelos controladores servissem de base para a precificação das operações a termo.

Assim, mesmo caracterizada a irregularidade, não se encontra nela potencial de nocividade, como seria de se esperar da criação de condições artificiais de mercado. Embora confluentes norma e fato, quando valorados os efeitos, conclui-se pela neutralidade.

Dessa forma, com o devido respeito aos votos que me antecederam, voto pelo provimento parcial dos recursos voluntários, para convolar em advertência as penas de multa aplicadas.

Voto pelo improvimento do Recurso de Ofício, em relação ao Recorrido Cícero Vidal Filho, vez que não caracterizada qualquer irregularidade nas operações em que interveio.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2010. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos da declaração de voto do Conselheiro Johan Albino Ribeiro, a) dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, convolando em advertência as penas, aplicadas pelo órgão de primeiro grau, de multa pecuniária individual nos valores de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a a.1) ANFA EMPREENDIMENTOS E ENGENHARIA LTDA., a.2) ANTÔNIO DE PÁDUA COIMBRA TAVARES PAIS, a.3) SÉRGIO GOMES DE VASCONCELLOS e a.4) SOCIEDADE DE ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÃO E ENGENHARIA e de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a a.5) ANNA LUIZA BERNECKER DE VASCONCELLOS e a.6) MARIA CRISTINA VIDAL TAVARES; e, de acordo com o voto do Conselheiro-Relator, b) improver o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação ao recorrido, CÍCERO VIDAL FILHO, promovidos os seguintes apontamentos: 1) unanimidade na subida compulsória; 2) maioria no tocante ao apelo facultativo (vencidos o Conselheiro-Relator, o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira e a Conselheira Margareth Noda ao votar pela manutenção do sancionamento original); e 3) defesa oral feita pela advogada Dra. Maria Isabel Bocater em nome dos apelantes.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2010.

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Presidente, em exercício

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.11.2010 - Seção 1 - pags. 11 a 14.