Recurso de Ofício — Acórdão nº 11532/2015

379ª Sessão Recurso 12920  Processo BCB 0601321023     I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO BVA S.A. - EM FALÊNCIA CARLOS ALBERTO DE DEUS AFFONSO JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS LUIS FERNANDO BARBOZA PESSOA LUIZ ANTÔNIO WANDERLEY

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL

 RECORRIDO(S): BANCO BVA S.A. - EM FALÊNCIA CARLOS ALBERTO DE DEUS AFFONSO JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS LUIZ ANTÔNIO WANDERLEY

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Instituição financeira – Concessão de empréstimos a pessoas jurídicas impedidas de operar com a instituição financeira, mediante interposição de terceiros - Concessão de empréstimo a empresa administrada por diretor estatutário da instituição financeira, mediante interposição de terceiros - Condicionamento do deferimento de operações de repasse de recursos do BNDES à realização de outras operações na instituição - Realização de operações em desacordo com as normas de boa gestão e segurança operacional, mediante concessão de operações de crédito sem formalização de instrumento adequado, representativo da dívida – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos voluntários trazidos pelas pessoas físicas parcialmente providos – Demais apelos improvidos (inclusive o recurso de ofício).

PENALIDADE: Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/1964, art. 44, §§ 2º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11532/15:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos voluntários e de ofício interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, visando revisitar a Decisão Difis-2010/0001, de 5.1.2010 (fls. 2.057-2.064), proferida pelo Banco Central do Brasil nos autos do Processo Administrativo nº 0601321023, instaurado para apurar as seguintes irregularidades:

1.1. Irregularidade “a”: conceder empréstimos a pessoas jurídicas impedidas de operar com a instituição, mediante interposição de terceiros, configurando infração grave na condução dos interesses do Banco BVA S.A. (“Banco BVA” ou “Banco”): no período de julho de 2000 e janeiro de 2002, o Banco BVA deferiu empréstimos e financiamentos cujos recursos foram, em várias proporções, repassados a empresas ligadas à instituição e a seus diretores, caracterizando operações vedadas, totalizando R$ 11.602 mil em transferências, conforme Quadro 1; as operações em questão, realizadas de forma sistemática, foram efetivadas vias interposição de clientes pessoas jurídicas, com indicação de diversas finalidades (capital de giro, crédito rotativo, repasses e financiamentos), sendo que, após a liberação dos recursos às empresas com o crédito em contas mantidas junto ao Banco BVA, uma parte era transferida para empresas ligadas ao próprio banco indiciado ou a seus diretores, srs. José Augusto Ferreira dos Santos e Luiz Antônio Wanderley; após a liberação dos recursos com o consequente crédito nas contas correntes das empresas clientes do Banco BVA, uma parcela dos mesmos era repassada para as empresas BVA S.A. e BVA Factoring Ltda. (“BVA Factoring”), empresas estas que eram ligadas, à época das operações, ao Banco BVA. Capitulação: artigos 34, inciso V e 44 (§ 4º para as pessoas físicas) da Lei 4.595/64 e item IV, alínea “a” da Circular 30/66;

Quadro 1: operações da irregularidade “a”

N º de

Ordem

Item

Descrição



1

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Capital de Giro

Monreal Corporação Nacional de Serviços e Cobranças S/C Ltda.

26.7.2000

R$ 195.500,00

BVA Factoring (Fsad Factoring)

26.7.2000

R$ 139.310,00

71,26%

Parcela única.



2

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Capital de Giro

Rotedali Transportes Urbanos Ltda.

20.3.2001

R$ 374.046,75

BVA Factoring (Fsad Factoring)

20.3.2001

R$ 370.857,91

99,15%

Parcela única. A BVA Factoring, na mesma data, remeteu R$ 150 mil para a BVA S.A.



3

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Capital de Giro – 3423

Solbus Transportes Urbanos Ltda.

15.3.2001

R$ 699.081,60

BVA Factoring (Fsad Factoring)

15.3.2001

R$ 627.265,31

89,73%

Parcela única. A BVA Factoring, na mesma data, remeteu R$ 245.000,00 para a BVA S.A.



4

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Capital de Giro – 3431

Solbus Transportes Urbanos Ltda.

20.3.2001

R$ 224.428,05

BVA Factoring (Fsad Factoring)

20.3.2001

R$ 223.300,00

99,50%

Parcela única.



5

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Crédito Rotativo (sem contrato)

Solbus Transportes Urbanos Ltda.

23.3.2001

R$ 490.000,00

BVA Factoring (Fsad Factoring)

23.3.2001

R$ 490.000,00

100,00%

Parcela única. Na mesma data, R$ 240.000,00 foram transferidos pela BVA Factoring para a BVA S.A. O Banco BVA informou não ter sido encontrado em seus arquivos o contrato que daria suporte a tal operação, tendo sido a mesma reconstituída a partir dos extratos da conta-corrente da Solbus no Banco BVA.



6

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Crédito Rotativo – 3441

Solbus Transportes Urbanos Ltda.

29.3.2001

R$ 3.062.602,50

BVA Factoring (Fsad Factoring)

29.3.2001

R$ 3.050.000,00

99,59%

Parcela única.



7

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Capital de Giro (sem contrato)

Expresso Nova Cuiabá Ltda.

29.3.2001

R$ 1.858.107,89

BVA Factoring (Fsad Factoring)

29.3.2001

R$ 1.850.000,00

99,56%

Parcela única; o Banco BVA S.A. informou não ter sido encontrado em seus arquivos o contrato que daria suporte a tal operação, tendo sido a mesma reconstituída a partir dos extratos da conta corrente da Expresso Nova Cuiabá no Banco BVA S.A.



8

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Empréstimo – Crédito Rotativo (sem contrato)

Prodomo Empreendimentos Imobiliários Ltda.

5.12.2001

R$ 600.000,00

BVA S.A.

5.12.2001

R$ 600.000,00

100,00%

Parcela única; o Banco BVA S.A. informou não ter sido encontrado em seus arquivos o contrato que daria suporte a tal operação, tendo sido a mesma reconstituída a partir dos extratos da conta corrente da Prodomo no Banco BVA S.A.



9

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 886, 893, 1041 e 1042

ASA – Agrícola Santo Antônio S.A.

5.7.2001 (NCR´s 886 e 893) e 19.12.2001 (NCR´s 1041 e 1042)

R$ 90.000,00 e R$ 160.000,00

BVA S.A.

12.7.2001 e 20.12.2001

R$ 27.000,00 e R$ 48.000,00

30,00% em ambos os casos

Operação associada a quatro NCR´s, em duas parcelas.



10

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 887, 894, 1047 e 1048

Belap Agropecuária Ltda.

5.7.2001 (NCR´s 887 e 894) e 19.12.2001 (NCR´s 1047 e 1048)

R$ 90.000,00 e R$ 160.000,00

BVA S.A.

12.7.2001 e 20.12.2001

R$ 27.000,00 e R$ 48.000,00

30,00% em ambos os casos

Operação associada a quatro NCR´s, em duas parcelas.



11

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 888, 895, 1043 e 1044

ISA – Irrigação Santo André S.A.

5.7.2001 (NCR´s 888 e 895) e 19.12.2001 (NCR´s 1043 e 1044)

R$ 90.000,00 e R$ 160.000,00

BVA S.A.

12.7.2001 e 20.12.2001

R$ 27.000,00 e R$ 48.000,00

30,00% em ambos os casos

Operação associada a quatro NCR´s, em duas parcelas.



12

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 885 e 892

SIA Agropecuária Ltda.

5.7.2001 (NCR´s 885 e 892)

R$ 90.000,00

BVA S.A.

12.7.2001

R$ 27.000,00

30,00%



13

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 883, 891, 1057 e 1058

Topbel Ageopecuária Ltda.

5.7.2001 (NCR´s 883 e 891) e 31.1.2002 (NCR´s 1057 e 1058)

R$ 90.000,00 e R$ 160.000,00

BVA S.A.

12.7.2001 e 5.2.2002

R$ 27.000,00 e R$ 48.000,00

30,00% em ambos os casos

Operação associada a quatro NCR´s, em duas parcelas.



14

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 889, 896, 1045 e 1046

Kimeta Agropecuária Ltda.

5.7.2001 (NCR´s 889 e 896) e 19.12.2001 (NCR´s 1045 e 1046)

R$ 90.000,00 e R$ 160.000,00

BVA S.A.

12.7.2001 e 20.12.2001

R$ 27.000,00 e R$ 48.000,00

30,00% em ambos os casos

Operação associada a quatro NCR´s, em duas parcelas.



15

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 882, 890, 1055 e 1056

Agronol Agro-Industrial S.A.

5.7.2001 (NCR´s 882 e 890) e 27.12.2001 (NCR´s 1055 e 1056)

R$ 90.000,00 e R$ 160.000,00

BVA S.A.

12.7.2001 e 28.12.2001

R$ 27.000,00 e R$ 48.000,00

30,00% em ambos os casos

Operação associada a quatro NCR´s, em duas parcelas.



16

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Notas de Crédito Rural 1060 e 1061

BIA Agrícola S.A.

27.12.2001

R$ 250.000,00

BVA S.A.

2.1.2002

R$ 75.000,00

30,00%

Operação associada a duas NCR´s, recursos liberados em única parcela.



17

Descrição da Operação:

Empresas Favorecidas:

Data Créd. C/c Favorecidas:

Valores Creditados:

Ligadas:

Datas de Transferência:

Valores Transferidos:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Repasse BNDES – Cédulas de Crédito Comercial 613 e 855

SUPRA Empreendimentos e Participações Ltda., BARPA

Empreendimentos e Participações Ltda. PARGIM Empreendimentos e Participações S.A. e ATLÂNTICA Empreendimentos Imobiliários S.A.

30.3.2001 (5ª parcela da Cédula 613), 11.7.2001 (6ª parcela da Cédula 613) e 10.9.2001 (parcela única da Cédula 855)

5ª parcela da Cédula 613: R$ 116.102,70 (Supra), R$ 125.004,08 (Barpa) e R$ 142.420,95 (Atlântica); 6ª parcela da Cédula 613: R$ 116.102,70 (Supra), R$ 125.004,08 (Barpa) e R$ 142.420,95 (Atlântica); parcela única da Cédula 855: R$ 1.069.490,53 (Supra), R$ 1.151.486,35 (Barpa) e R$ 1.311.923,47 (Atlântica)

BVA Factoring (Fsad Factoring) para a 5ª parcela da Cédula 613; BVA S.A. para a 6ª parcela da Cédula 613 e para a parcela única da Cédula 855

2.4.2001 (5ª parcela da Cédula 613), 11.7.2001 (6ª parcela da Cédula 613) e 12.9.2001 (parcela única da Cédula 855)

5ª parcela da Cédula 613: R$ 46.440,93 (Supra), R$ 50.001,08 (Barpa) e R$ 56.968,38 (Atlântica); 6ª parcela da Cédula 613: R$ 46.411,08 (Supra), R$ 50.001,08 (Barpa) e R$ 56.968,38 (Atlântica); parcela única da Cédula 855: R$ 213.898,11 (Supra), R$ 230.297,27 (Barpa) e R$ 262.384,69 (Atlântica)

40% (5ª e 6ª parcelas da Cédula 613) e 20% (parcela única da Cédula 855)

Cédula 613 em seis parcelas; Cédula 855 em parcela única.



18

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Retorno Parcial dos Recursos

(valores e datas):

Financiamento BNDES – Cédula de Crédito Comercial 761

Carioca Estacionamento e Garagens de Veículos S/C Ltda.

1ª parcela 1.6.2001 e 2ª parcela 15.8.2001

1ª parcela R$ 3.335.945,00 e 2ª parcela R$ 950.073,00

BVA S.A. (1ª parcela) e BVA Factoring (2ª parcela)

1.6.2001 e 16.8.2001

R$ 615.945,99 e R$ 190.014,60

18,46% (1ª parcela) e 20,00% (2ª parcela)

R$ 24.236,38 (19.9.2001); R$ 24.624,49 (27.6.2002); R$ 24.686,33 (15.1.2003); R$ 73.703,98 (22.9.2003); R$ 49.539,59 (25.11.2003); R$ 23.892,05 (29.12.2003); R$ 24.488,54 (19.1.2004); R$ 24.622,13 (27.2.2004); R$ 23.690,78 ( 18.3.2004); R$ 24.231,38 (26.4.2004)



19

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Financiamento BNDES – Cédula de Crédito Comercial 871

Agrofrutas – Produção, Exportação e Importação de Frutas Ltda.

23.7.2001 (1ª parcela) e 2.8.2001 (2ª parcela)

R$ 300.000,00 (1ª parcela) e R$ 200.000,00 (2ª parcela)

BVA S.A.

23.7.2001 e 2.8.2001

R$ 60.000,00 e R$ 40.000,00

20,00% em ambas as parcelas

Repasse em duas parcelas.



20

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Financiamento BNDES – Cédula de Crédito Comercial 841

Opichen Produtos Alimentícios Ltda.

24.8.2001 (1ª parcela) e 16.11.2001 (2ª parcela)

R$ 272.049,00 (1ª parcela) e R$ 209.510,00 (2ª parcela)

BVA S.A.

27.8.2001 e 16.11.2001

R$ 108.819,00 e R$ 83.804,00

40,00% em ambas as parcelas

Repasse em duas parcelas.



21

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Retorno Parcial dos Recursos

(valores e datas):

Financiamento BNDES – Contrato de Abertura de Crédito Fixo 823

Pedra São Tomé Martins Ltda.

28.3.2001

R$ 512.952,00

BVA S.A.

28.3.2001

R$ 255.505,08

50,00%

Repasse em parcela única.

R$ 6.849,44 (19.6.2001); R$ 9.054,37 (23.10.2001); R$ 9.119,80 (27.6.2002)



22

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Retorno Parcial dos Recursos

(valores e datas):

Financiamento BNDES – Cédula de Crédito Comercial 608

Consórcio Barra

2.4.2001 (2ª parcela)

R$ 818.374,00

BVA S.A.

2.4.2001

R$ 255.651,88

31,25%

Financiamento em cinco parcelas.

R$ 23.385,87 (18.6.2001); R$ 25.346,75 (28.9.2001); R$ 37.585,50 (27.6.2002)



23

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação:

Retorno Parcial dos Recursos

(valores e datas):

Financiamento BNDES – Contrato de Abertura de Crédito Fixo 800

Empaf – Empresa de Armazenagem Frigorífica Ltda.

15.3.2001

R$ 2.179.764,85

BVA S.A.

15.3.2001

R$ 434.649,05

19,94%

Repasse em parcela única.

R$ 43.215,61 (20.3.2001); R$ 43.454,12 (18.6.2001); R$ 11.707,59 (29.8.2001); R$ 47.961,87 (19.9.2001); R$ 19.841,04 (29.5.2002); R$ 68.898,09 (13.10.2003)



24

Descrição da Operação:

Empresa Favorecida:

Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Ligada: Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Observação: Retorno Parcial dos Recursos (valores e datas): Financiamento BNDES – Cédula de Crédito Comercial 934 Total Alimentos Ltda. 8.10.2001 (1ª parcela), 22.10.2001 (2ª parcela), 7.11.2001 (3ª e 4ª parcelas), 21.11.2001 (5ª e 6ª parcelas) e 7.12.2001 (7ª parcela) R$ 615.600,00 (1ª parcela), R$ 848.704,00 (2ª parcela), R$ 996.772,00 (3ª e 4ª parcelas), R$ 319.821,00 (5ª e 6ª parcelas) e R$ 188.084,96 (7ª parcela) BVA S.A. 16.10.2001 (1ª parcela), 25.10.2001 (2ª parcela), 8.11.2001 (3ª e 4ª parcelas), 27.11.2001 (5ª e 6ª parcelas) e 17.12.2001 (7ª parcela) R$ 130.000,00 (1ª parcela), 180.000,00 (2ª parcela), R$ 221.000,00 (3ª e 4ª parcelas), R$ 70.000,00 (5ª e 6ª parcelas) e R$ 41.000,00 (7ª parcela) 21,14% (1ª parcela), 21,21% (2ª parcela), 22,17% (3ª e 4ª parcelas), 21,89% (5ª e 6ª parcelas) e 21,80% (7ª parcela) Repasse em sete parcelas. R$ 8.036,09 (23.10.2001); R$ 8.142,55 (21.6.2002); R$ 7.779,08 (24.7.2002); R$ 7.939,52 (16.9.2002); R$ 7.967,90 (18.9.2002); R$ 8.012,66 (29.11.2002); R$ 7.634,43 (19.12.2002); R$ 20.415,51 e R$ 7.715,17 (15.1.2003); R$ 7.877,23 (17.2.2003); R$ 7.557,61 (24.4.2003); R$ 7.611,55 (24.4.2003); R$ 60.324,24 (24.9.2003); R$ 22.734,83 (25.9.2003); R$ 40.193,62 (25.11.2003); R$ 15.049,78 (26.11.2003); R$ 19.466,89 e R$ 7.352,95 (30.12.2003); R$ 7.420,65 e R$ 19.899,38 (19.1.2004)   1.2. Irregularidade “b”: conceder empréstimo a empresa administrada por diretor estatutário da instituição financeira, mediante interposição de terceiros, configurando infração grave na condução dos interesses da instituição financeira: em 7.11.2003, o Banco BVA deferiu contrato de mútuo, na modalidade capital de giro, no valor de R$ 22.146.887,67, tendo como contraparte Enguia Gen BA Ltda. (“Enguia”), sendo que a citada empresa transferiu, na mesma data, R$ 22.003.963,48 para a empresa AZ2002 Ltda., cuja gerência era exercida pelo sr. José Augusto Ferreira dos Santos, diretor do Banco; o montante do empréstimo concedido à empresa Enguia Gen BA Ltda. era equivalente, à época, a 19,8% do Patrimônio Líquido Ajustado do Banco BVA, que totalizava R$ 112.107.230,10 em 31.10.2003; Capitulação: artigo 44 (§ 4º para as pessoas físicas) da Lei 4.595/64 e item IV, alínea “b” da Circular 30/66;

1.3. Irregularidade “c”: condicionar deferimento de operações de repasse de recursos do BNDES à realização de outras operações na instituição, o que caracteriza infração de natureza grave: no período entre 26.1.2001 e 28.1.2004, o Banco BVA deferiu operações de repasses de recursos do BNDES, os quais foram parcialmente transferidos para aplicações ligadas à própria instituição financeira: CDBs e debêntures de emissão da BVA Empreendimentos S.A., controladora do Banco BVA, conforme Quadro 2; nas propostas de operações analisadas pelo comitê de crédito da instituição constam referências à necessidade de aplicações mínimas em operações financeiras e disponibilização de garantias em percentuais iguais ou próximos ao montante aplicado no Banco BVA; Capitulação: artigo 44 (§ 4º para as pessoas físicas) da Lei 4.595/64 e artigo 17 da Resolução 2.878/01;

Quadro 2: operações da irregularidade “c”: N º de Ordem Item Descrição  1 Nº de Controle BNDES: Tipo de Operação: Empresa Favorecida: Data Créd. C/c Favorecida: Valor Creditado: Data de Transferência: Valor Transferido: Percentual do Valor Transf.: Tipo de Aplicação: Observação: 30103250672 Finame Convencional 1910 Roca Fundações S/C Ltda. 28.1.2004 R$ 68.000,00 28.1.2004 R$ 67.742,58 99,62% CDB de emissão Banco BVA S.A. Os resgates do CDB foram efetuados até 30.5.2005 e utilizados para amortização da FINAME. Adicionalmente, na POC consta a expressão “cliente deverá aplicar R$ 100 mil, que ficará em garantia adicional da operação”.  2 Nº de Controle BNDES: Tipo de Operação: Empresa Favorecida: Data Créd. C/c Favorecida: Valor Creditado: Data de Transferência: Valor Transferido: Percentual do Valor Transf.: Tipo de Aplicação: Observação: 10002857011 Cédula de Crédito Comercial 651 Empresas Cinemas São Luiz S.A. 26.1.2001 (1ª parcela) e 21.2.2001 (2ª parcela) R$ 2.715.472,00 (1ª parcela) e R$ 131.447,67 (2ª parcela) 26.1.2001 (1ª parcela) e 21.2.2001 (2ª parcela) R$ 730.984,49 (1ª parcela) e R$ 35.384,72 (2ª parcela) 26,92% em ambas as parcelas CDB’s de emissão do Banco BVA S.A. Os resgates dos CDB´s foram sistematicamente utilizados, até 31.5.2005, como parte do pagamento das parcelas do empréstimo. Adicionalmente, na “POC” constava “garantia adicional GR” no percentual de 27%.  3 Nº de Controle BNDES: Tipo de Operação: Empresa Favorecida: Data Créd. C/c Favorecida: Valor Creditado: Data de Transferência: Valor Transferido: Percentual do Valor Transf.: Tipo de Aplicação: Observação: 10100284016 Cédula de Crédito Comercial 759 Apa Confecções S.A. 7.8.2001 R$ 1.947.010,00 7.8.2001 R$ 1.939.610,00 99,62% CDB de emissão Banco BVA S.A. O resgate do CDB (4.10.2001) foi utilizado integralmente no pagamento de operação de capital de giro contratada com o Banco BVA S.A. para renovação de operação semelhante. Na “POC”, há referência a “garantia adicional 50%”, sendo que o montante aplicado em CDB correspondia a 50% do valor original do contrato, o qual teve as parcelas restantes frustradas.  4 Nº de Controle BNDES: Tipo de Operação: Empresa Favorecida: Data Créd. C/c Favorecida:

Valor Creditado:

Data de Transferência:

Valor Transferido:

Percentual do Valor Transf.:

Tipo de Aplicação: Observação: 10301290013 Cédula de Crédito Industrial 1682 Goody Indústria de Alimentos Ltda. 13.8.2003 (2ª parcela), 9.10.2003 (4ª parcela), 10.10.2003 (5ª parcela) e 24.11.2003 (10ª parcela) R$ 1.199.003,00 (2ª parcela), R$ 1.331.037,06 (4ª parcela), R$ 471.404,00 (5ª parcela), R$ 727.391,00 (10ª parcela) 13.8.2003 (2ª parcela), 9.10.2003 (4ª parcela), 10.10.2003 (5ª parcela) e 26.11.2003 (5ª parcela reaplicada e 10ª parcela) R$ 471.171,23 para a BVA Empreendimentos e R$ 500.000,00 para a controladora da Goody, HSGF Comercial S.A. (2ª parcela), R$ 799.761,37 (4ª e 5ª parcelas) e R$ 1.426.053,45 (5ª parcela reaplicada e 10ª parcela) 81,00% no total (2ª parcela), 44,37% (4ª e 5ª parcelas) e 118,96% (5ª parcela reaplicada e 10ª parcela) Debêntures conversíveis de emissão da BVA Empreendimentos S.A. (controladora do Banco BVA S.A.) na 2ª parcela; CDB´s de emissão do Banco BVA S.A. nas 4ª e 5ª parcelas; resgate e reaplicação em CDB´s de emissão do Banco BVA S.A. na 10ª parcela. O resgate do CDB aplicado em 26.11.2003 foi efetuado em 4.5.2004, tendo sido os recursos transferidos para a HSGF Comercial S.A. (controladora da Goody), a qual utilizou-os para aquisição de debêntures de emissão da BVA Empreendimentos S.A. Na “POC”, constam “garantias GR 30%”, percentual correspondente ao total das aplicações da Goody em CDB´s, acrescido ao volume liberado o volume do FGPC.  5 Nº de Controle BNDES: Tipo de Operação: Empresa Favorecida: Data Créd. C/c Favorecida: Valor Creditado: Data de Transferência: Valor Transferido: Percentual do Valor Transf.: Tipo de Aplicação: Observação: 24801653026 Pré-Embarque Especial 1455 Braspelco Indústria e Comércio Ltda. 14.11.2002 R$ 7.707.614,54 14.11.2002 R$ 3.100.000,00 40,22% CDB de emissão do Banco BVA S.A. O CDB foi resgatado em três parcelas, utilizada para pagamento de parcelas dos dois contratos em epígrafe. Nas “POC’s” consta “garantia GR de 40%”.   1.4. Irregularidade “d”: realizar operações em desacordo com as normas de boa gestão e segurança operacional, mediante concessão de operações de crédito sem a formalização de instrumento adequado, representativo da dívida, o que caracteriza infração de natureza grave na condução dos interesses da sociedade: no período entre 14.11.2000 e 5.7.2001, o Banco BVA efetuou liberações de crédito rotativo a três empresas, totalizando R$ 5.472 mil, no entanto, não apresentou cópias dos contratos de tais operações, ante a solicitação desta autarquia, declarando que tais documentos não foram localizados em seus arquivos; Capitulação: artigo 44 (§ 4º para as pessoas físicas) da Lei 4.595/64 e item IX, alínea “f” da Resolução 1.559/98, com redação dada pelo artigo 1º, item IX, alínea “b” da Resolução 3.258/05.

2. A imputação das irregularidades aos indiciados ocorreu conforme o Quadro 3: Quadro 3: indiciados x irregularidades INDICIADOS IRREGULARIDADES  NOME A B C D  Banco BVA S.A. X X X X  José Augusto Ferreira dos Santos X X X X  Luiz Antônio Wanderley X X X   Carlos Alberto de Deus Affonso X  X   Luiz Fernando Barboza Pessoa X      3. Regularmente intimados (fls. 902-913, 917-959), todos os indiciados apresentaram defesas administrativas tempestivamente, com as seguintes alegações.

4. Banco BVA (fls. 961-1894):

ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, pelos seguintes motivos:

os atos apontados nas irregularidades são autônomos e, considerando-se a caracterização de crime continuado contida no Código Penal, o fundamento da pretensão punitiva deverá levar em conta a data de realização dos atos, e não o momento da cessação de uma infração continuada, sendo que as operações impugnadas foram realizadas, em sua maioria, em 2001;

a documentação que teria caracterizado o ato inequívoco (fls. 72-115) não é clara em seu propósito investigatório e, assim, não representa de forma inequívoca a pretensão punitiva, sendo que, pelo lapso de tempo entre a prática dos atos e as intimações, está prescrita a pretensão punitiva;

4.2. há vício na fundamentação legal da irregularidade “a”, pelas razões a seguir:

o fato apontado nas intimações não corresponde à hipótese de incidência legal da fundamentação, tendo em vista que tanto a Lei 4.595/64 quanto a Circular 30/66 referem-se a empréstimos e adiantamentos, sem alusão a financiamentos, todos institutos de naturezas jurídicas distintas;

a capitulação estabelece a proibição de empréstimos a pessoas jurídicas de cujo capital participem administradores, e a descrição das ocorrências afirma que os empréstimos e financiamentos foram repassados a empresas ligadas aos indiciados sendo que, dessa forma, não houve uma conformação precisa entre o fato e o direito, na medida em que a imputação das irregularidades deve estar precisamente caracterizada em face do diploma legal que lhe serve de base;

4.3. quanto à natureza jurídica das operações realizadas:

houve equívoco no enquadramento legal, em relação à capitulação no artigo 34, inciso V da Lei 4.595/64, e no item IV, alínea “a” da Circular 30/66, tendo em vista que empresas ligadas são empresas de cujo capital participam a própria instituição financeira e não seus administradores, com base na descrição das ocorrências da irregularidade “a”;

houve, na acusação, confusão entre empréstimo, na modalidade mútuo, e financiamento, sendo que a hipótese legal não cuida de financiamento, mas sim de empréstimo;

o Banco BVA não emprestou a nenhuma empresa ligada, inexistindo relação jurídica deste com a BVA S.A., e desta com a BVA Factoring Ltda., sendo que nenhum contrato com a presença destas empresas como contraparte em ajustes com o Banco BVA foi trazido aos autos, não tendo sido violadas, portanto, as disposições legais;

para que ficassem caracterizados os empréstimos mediante a interposição de terceiros, deveria haver uma perfeita identidade de negócios, ou seja, um mesmo negócio sendo realizado duas vezes, com pessoas diversas, sendo que, no caso presente, o Banco BVA efetuou empréstimos a seus clientes e estes teriam efetuado negócio de compra e venda – aquisição de ativos financeiros de empresas ligadas ao Banco BVA, de natureza jurídica diversa do empréstimo – não havendo, portanto, a ocorrência de empréstimo vedado;

ainda que o defendente considere cabalmente demonstrada nos autos a ocorrência das transferências de recursos, não é admissível a alegação de que as transferências atribuídas à irregularidade “a” ocorreram por conta de re-empréstimos dos clientes do Banco BVA a empresas ligadas a este, pois a movimentação financeira evidenciada não é bastante para tipificar uma falta administrativa da gravidade da que é invocada;

4.4. quanto às operações constantes do Quadro Demonstrativo inserido na descrição da irregularidade “a”:

operação nº 1: trata-se de contrato de mútuo, que, inclusive, gerou cobrança por execução judicial por parte do Banco BVA S.A., sendo que, quanto à transferência de recursos à FSAD Factoring, esta foi feita com base em confissão de dívida da empresa Monreal, relativa à cobrança de créditos pela prestação de serviços de cobrança de créditos;

operação nº 2: a empresa Rotedali Transportes Urbanos Ltda. era devedora da FSAD Factoring Ltda., em dezembro de 2000, da importância de R$ 413.279,83, sendo a transferência daquela empresa para esta uma parte do pagamento dessa dívida;

operações nº 3, 4, 5 e 6: o Banco Central deixou de considerar os contratos de fomento mercantil firmados entre a BVA Factoring Ltda. e a supracitada empresa, pelos quais a BVA Factoring Ltda. comprava créditos detidos por empresas de transporte urbano, pagando pela aquisição e recebendo do devedor, documentos estes que embasam a tese de que os negócios em questão não são simulados mas sim verdadeiros, justificando a movimentação financeira ocorrida, sendo que as transferências indicadas na intimação referem-se a amortizações de operações de factoring de compra de vales transportes;

operação nº 7: o valor transferido foi utilizado para amortizar a operação de factoring de compra de vales transporte com a empresa Expresso Nova Cuiabá Ltda., que firmou contrato de fomento mercantil com a BVA Factoring Ltda.;

operação nº 8: a transferência dos recursos mutuados pela empresa Prodomo Empreendimentos Imobiliários Ltda. para a BVA S.A. tem por fundamento a aquisição de ativos consistentes em cotas da Private Company Invest;

operações nº 9 a 16: as operações dizem respeito a notas de crédito rural oriundas de repasses de recursos do BNDES, sendo que os recursos públicos repassados foram utilizados na finalidade contratada, e que as transferências que as empresas receptoras dos empréstimos fizeram ao BVA S.A. referem-se ao pagamento de preços ajustados em venda de ativos, constituídos em cotas da Private Company Invest;

operações nº 17 a 20: trata-se de operações de repasses de recursos do BNDES, mediante cédulas de crédito comercial emitidas por diversas empresas, sendo que os recursos liberados foram utilizados na finalidade contratada, e que as transferências ao BVA S.A. referem-se ao pagamento de preços ajustados em venda de ativos, constituídos em cotas da Private Company Invest;

operação nº 21: a transferência feita pela empresa Pedra São Tomé Martins à BVA S.A. refere-se à aquisição de cotas da Private Company Invest, sendo que as transferências feitas pela BVA S.A. e a FSAD Factoring Ltda. referem-se à amortização dos contratos, e que a empresa devedora está sendo executada judicialmente por não ter quitado integralmente o contrato de abertura de crédito;

operações nº 22 e 23: as transferências de recursos ocorreram em razão da aquisição de cotas da Private Company Invest e da recompra das cotas por parte da BVA S.A.;

operação 24: as transferências de recursos ocorreram em razão da aquisição de cotas da Private Company Invest;

4.5. não há irregularidade na utilização de parte dos empréstimos, concedidos pelo Banco BVA a clientes diversos, em aquisições de ativos de empresas ligadas àquele banco, no que tange à irregularidade “a”, sendo que não foi utilizada pessoa interposta para beneficiar empresa ligada ao concedente do mútuo, nem houve simulação;

4.6. quanto aos repasses de recursos do BNDES, os clientes tomadores dos recursos comprovaram cabalmente que a finalidade para a qual ocorreram as concessões foi cumprida;

4.7. em relação à irregularidade “b”, não houve empréstimo mediante interposição de terceiro à empresa administrada pelo controlador do Banco BVA, sendo que a empresa Enguia Gen BA Ltda. não repassou à empresa AZ2002 Ltda. os recursos oriundos do empréstimo contraído junto ao Banco BVA S.A., mas sim quitou dívida pré-existente, originada em um contrato de cessão de créditos celebrado entre a BVA S.A. (cedente) e a antecessora da empresa AZ2002 – BVA Factoring (cessionária), cujo objeto da cessão foram créditos devidos pela empresa Enguia à BVA S.A.;

4.8. em relação à irregularidade “c”:

nenhum dispositivo da Resolução 2.878/01 erige a infração em questão como sendo de natureza grave, e, além disso, as operações realizadas anteriormente à data de edição do normativo supracitado não podem ser taxadas de irregulares, pois tal norma não pode ter efeito retroativo;

nenhuma proposta de operações de crédito (POC) alude à necessidade de o cliente manter aplicação de determinada quantia em operação financeira, pois o termo utilizado – “deverá” – não importa em exigência, sendo que o cliente realizava a aplicação segundo sua própria conveniência;

o Banco BVA não impunha aos tomadores de recursos do BNDES qualquer espécie de reciprocidade;

4.9. em relação à irregularidade “d”:

os atos normativos que serviram de base para a capitulação não contêm indicativo de que a não observância de suas regras acarretam infração de natureza grave;

deve ser considerada a flexibilização da Resolução 3.258/05 em relação à Resolução 1.559/98, onde a primeira alude a um simples título representativo da dívida, enquanto a segunda especifica o termo “título de crédito”;

tratando-se de empréstimos as operações colimadas, tem-se que sua validade independe de forma escrita, sendo o empréstimo uma espécie de contrato não formal;

a Resolução 3.258/05 opera retroativamente, sendo a norma aplicável nos casos em questão por ser mais benéfica que a anterior;

os contratos existiram e estão inteiramente liquidados, mas não foram formalizados, ou, se formalizados, não foram localizados, fato que não é incomum em qualquer empresa.

5. O sr. Luiz Fernando Barboza Pessoa apresentou defesa de teor semelhante à interposta pelo Banco BVA (fls. 1895-1919), acrescentando as seguintes alegações:

5.1. ainda que possa ser aceita a ocorrência de atos inequívocos que acarretaram a interrupção do prazo prescritivo da pretensão punitiva, não é possível a extensão de tais efeitos, porque não existe nos autos nenhum documento que comprove cabalmente ter sido o indiciado notificado, quer por este Banco Central, quer pelo Banco BVA, das referidas requisições de documentos, sendo que em nenhum momento tomou conhecimento da ocorrência de questionamentos a respeito das operações de créditos;

5.2. quanto às operações constantes do Quadro Demonstrativo inserido na descrição da irregularidade “a”:

não participou de nenhuma das operações, e em nenhuma delas consta qualquer manifestação sua, à exceção de uma em particular, e não no contrato mas em proposta referente a operação renovada;

a intimação refere-se a operações concedidas num período em que o intimado não era administrador da instituição financeira, eis que as operações foram deferidas entre julho de 2000 e janeiro de 2002, enquanto o defendente teve homologado seu nome como diretor comercial por despacho comunicado em 24.3.2000, tendo sido acolhido seu pedido de renúncia em assembleia geral extraordinária datada de 31.8.2001;

nunca agiu com culpa, nem violou norma legal ou regulamentar na gestão da instituição financeira;

não costumava participar do comitê de crédito, pois tanto sua participação não era necessária em razão do quórum exigido, como sua atuação era de natureza técnica e anterior à realização das reuniões do comitê, restringindo-se a analisar a viabilidade das concessões de crédito.

6. Os srs. Carlos Alberto de Deus Affonso e Luiz Antônio Wanderlei apresentaram, outrossim, defesas administrativas de conteúdos semelhantes à defesa interposta pela instituição indiciada (fls. 1920-1945 e 1946-1974, respectivamente), adicionando alegações relativas à responsabilidade administrativa do administrador: cabe ao Banco Central o ônus de provar que o administrador incorreu em procedimento culposo, comissivo ou omissivo, tendo em vista que a responsabilidade administrativa é subjetiva; tanto o administrador como a instituição, ao autorizar a concessão de crédito para a finalidade indicada pelo tomador, não são responsáveis por desvirtuamento dos propósitos do empréstimo, da parte do tomador, após os atos liberatórios do crédito; não há que se cogitar em culpa, quer por ação, quer por omissão, pois sua participação no comitê de crédito, na qualidade de diretor-presidente, era precedida de análise das propostas por parte dos diretores comercial e de crédito e também do departamento de análise de crédito. 7. O sr. José Augusto Ferreira dos Santos, por sua vez, apresentou defesa administrativa (fls. 1975-2007), firmada por procurador diverso dos demais indiciados, cuja argumentação reproduz alegações de idêntico teor às expostas nos itens anteriores.

8. Em 8.6.2007, foi expedido o Ofício Desup/Gabin-2007/0026 ao Ministério Público Federal pela concessão de empréstimos vedados verificada nestes autos, que poderiam, em tese, caracterizar indícios do delito tipificado no art. 17 da Lei nº 7.492, de 1986.

9. Em suas razões de decidir, a Autarquia entendeu não configurada a prescrição administrativa, ordinária ou intercorrente. Refutou também a alegação acerca da natureza da falta grave por estar tal conceito inserido no poder discricionário da autoridade julgadora, balizado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Afirmou a irretroatividade da Resolução nº 3.258/05 relativamente à Resolução nº 1.559/88 em razão do caráter de Direito Econômico da norma. Quanto à distinção entre empréstimo e financiamento, a decisão autárquica entendeu que tanto a Lei nº 4.595/64 quanto a Circular nº 30/66 abrangem os contratos de financiamentos.

10. No mérito, após constatar a efetiva relação jurídica entre o Banco BVA, a BVA S.A., a BVA Factoring e as pessoas físicas envolvidas, analisou as operações objeto do processo e as movimentações financeiras relacionadas para ao final concluir pela procedência da acusação com relação à irregularidade “a”, exceto as operações nºs. 1 a 4 por divergência de datas entre o contrato social da Fsad Factoring Ltda. e os extratos bancários. A análise também comprovou a procedência da irregularidade “b” e da irregularidade “d”, nesta última, entretanto, não repousando a gravidade da infração ante a ausência de representatividade das três operações frente o volume total de operações do banco.

11. A Decisão Difis, entretanto, achou por bem arquivar a irregularidade “c” tendo em vista que inexiste a possibilidade legal de o Banco Central aplicar penalidades a instituições que descumprirem cláusulas contratuais em suas relações com o BNDES.

12. Apuradas as responsabilidades individuais pelo cometimento das irregularidades, o Banco Central decidiu:

a) aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, com fulcro no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, pelos seguintes prazos: 6 (seis) anos aos srs. José Augusto Ferreira dos Santos e Luiz Antônio Wanderley, pelo cometimento das irregularidades “a” e “b”; 3 (três) anos ao sr. Carlos Alberto de Deus Affonso, pelo cometimento da irregularidade “a”; 1 (um) ano ao sr. Luiz Fernando Barboza Pessoa, pelo cometimento da irregularidade “a”; b) aplicar a pena de MULTA aos seguintes indiciados, com fulcro no artigo 44, § 2º, da Lei 4.595/64, no valores a seguir: R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) ao Banco BVA S.A., pelo cometimento das irregularidade “a”, “b” e “d”, sendo R$25.000,00 por cada irregularidade; R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao sr. José Augusto Ferreira dos Santos, pelo cometimento da irregularidade “d”; e c) ARQUIVAR o processo em relação ao Banco BVA S.A., e srs. José Augusto Ferreira dos Santos, Luiz Antônio Wanderley e Carlos Alberto de Deus Affonso, pela irregularidade “c”.

13. Intimados da referida decisão em 25.01.2010, 04.02.2010, 18.02.2010 e 03.03.2010, foram protocolados os recursos voluntários a este CRSFN de Luiz Fernando Barboza Pessôa em 01.04.2010 (fls. 2.078-2.108), Luiz Antonio Wanderley em 01.04.2010 (fls. 2.109-2.125), Carlos Alberto de Deus Affonso em 01.04.2010 (fls. 2.126-2.139), Banco BVA em 05.04.2010 (fls. 2.140-2.174) e José Augusto Ferreira dos Santos em 05.04.2010 (fls. 2.175-2.275).

14. As razões de recurso foram vertidas na forma sintetizada abaixo, aqui omitidos apenas os argumentos já expostos por ocasião da defesa inicial perante o Banco Central e reafirmados em sede de recurso.

15. Banco BVA, Carlos Alberto de Deus Affonso e Luiz Antonio Wanderley:

as penas pecuniária e de inabilitação aplicadas tem fundamento no artigo 44, §§ 2º e 4º, da Lei 4.595, de 1964, o que supõe que tenha origem em infração a dispositivo da própria lei, e não de outros diplomas legais ou regulamentares; não foi o que aconteceu, em vista de a decisão ter indicado como base a Circular 30/66 e a Resolução 1.559/98;

como não houve prévia advertência sofrida pelo recorrente, infração a dispositivos da Lei 4.595/64, embaraço à fiscalização, reincidência específica ou cometimento de infração grave, ausente é o suporte fático para aplicação da pena;

não há comprovação de que o recorrente tenha agido com dolo ou culpa; ainda que o art. 44, § 2º da Lei nº 4.595, de 1964, não tivesse feito expressa alusão, o fundamento da responsabilidade administrativa é o comportamento necessariamente culposo do administrado, e o ônus dessa prova é a autoridade; não é o administrado que tem que provar sua não-culpa; entretanto, as explicações particularizadas e consistentes oferecidas pela defesa foram inteiramente desprezadas com singelos e breves argumentos;

no que toca a prescrição, a r. decisão nenhum comentário fez a respeito da conformidade precisa entre os fatos e o direito e da continuidade delitiva, bem como limitou-se a declarar que o Banco Central atuou tempestivamente por meio de requisições de documentos que teriam se constituído em atos inequívocos de apuração dos fatos;

a r. decisão afirmou que financiamento é uma espécie de empréstimo, entendimento que não encontra respaldo na doutrina;

não ficou claro nas razões de decidir se a suposta ligação entre o Banco BVA e as empresas BVA S.A. e BVA Factoring seria em razão de percentual das ações e cotas detidas pela instituição financeira ou pelos diretores e administradores também titulares do controle do banco;

o mútuo e a compra e venda tem em comum apenas a natureza contratual, divergindo substancialmente no restante; o mútuo é contrato real e formal, que se aperfeiçoa com a entrega da coisa e supõe necessariamente a restituição do objeto mutuado; a compra e venda é contrato consensual e somente formal a depender do objeto;

em ambos os contratos ocorre a transferência da propriedade do objeto (arts. 587 e 481 do Código Civil) e portanto os mutuários e os adquirentes podem fazer da coisa o que bem entenderem, e o que aconteceu no presente caso foram compras de ativos;

a r. decisão não se debruçou sobre os argumentos desenvolvidos pela defesa para cada uma das 24 operações, limitando-se a afirmar que o recorrente concedeu empréstimos vedados a empresas que detinham participação sua e de dois de seus diretores e portanto impedidas de operar;

a documentação carreada aos autos com a juntada das razões de defesa demonstra à saciedade que a intermediação lesiva apontada pela r. decisão não passa de fantasiosa imaginação dos órgãos técnicos da Autarquia Federal;

o contrato com a Enguia Gen BA Ltda., objeto da irregularidade “b”, não foi o único celebrado entre o Banco BVA e aquele cliente, vez que eram mantidas regularmente outras operações de crédito, conforme demonstram cópias juntadas pelo recorrente;

se a r. decisão entende que a irregularidade “d” não se trata de infração grave, o processo deveria ser arquivado, como aconteceu com a irregularidade “c”;

a expressão “título representativo da dívida” a que alude a Resolução nº 3.258, de 2005, não significa o formal extrínseco, o papel, mas é tomado como causa do direito, ou seja, o contrato, cujos efeitos neste caso claramente se irradiaram conforme atestam os extratos bancários juntados pelo Banco Central.

16. José Augusto Ferreira dos Santos, além das alegações de teor similar já expostas anteriormente:

a r. decisão não apresenta qualquer fundamentação quanto às alegações sobre a regularidade das operações, não indicando que elementos caracterizariam o ilícito e apenas limitando-se a enunciar as operações nos mesmos moldes da acusação para em seguida afirmar a responsabilidade do recorrente; não enfrentou, portanto, a questão central que permeia o processo: se as transferências dos recursos tem justificativa válida sob o ponto de vista fático e jurídico;

um dos requisitos elementares do ato administrativo é que ele seja motivado, não pode decorrer do simples arbítrio da Administração Pública; segundo o art. 50 da Lei nº 9.784, de 29.01.99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação explícita, clara e congruente dos fatos e fundamentos jurídicos quando imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, do contrário poderá contaminar o ato por vício de legalidade;

a presunção de ilicitude adotada pelo Bacen na avaliação da conduta do recorrente confronta-se com o princípio constitucional de presunção de inocência, impondo ao acusador provar os fatos alegados, sem que se possa exigir a produção, pela defesa, de provas referentes a fatos negativos (prova diabólica); a Autarquia não aponta qualquer prova de ilicitude e ignora por completo as evidências oferecidas de que as operações impugnadas decorreram de relações jurídicas distintas, lícitas e eficazes;

o tipo definido pelo art. 34, inciso V, da Lei nº 4.595, de 1964, não abrange a figura indireta, ou seja, com interposição de terceiros, não se admitindo interpretação analógica dos impedimentos enumerados taxativamente;

a Circular nº 30/66 foi declarada em desuso pela Circular nº 469/78; ainda que se entenda que esteja em vigor, o normativo é inconstitucional formalmente por modificar texto legal e materialmente por impedir a instituição financeira de realizar determinadas operações;

a relação entre o Banco BVA e os mutuários era essencialmente creditícia; na maioria dos contratos as dívidas foram quitadas na data do vencimento, agindo com diligência nos demais casos para reaver os recursos emprestados;

tendo em vista o bem que a norma busca proteger, as supostas omissões detectadas na irregularidade “d” (falta de documentação comprobatória de três operações), pela sua insignificância, não merecem ser entendidas como violadoras da prescrição legal;

não há falar em norma de direito econômico a afastar o princípio da retroatividade penal no caso do Resolução nº 3.258/05 em relação à Resolução nº 1.559/88 porque não há supressão de interesse público para favorecer particular;

a falta de prévia regulamentação dispondo acerca da gravidade de conduta fere os princípios do devido processo legal e da anterioridade da norma; a decisão omitiu as razões que a levaram a considerar a suposta gravidade no caso concreto;

a autoridade fiscalizadora desprezou o limite de multa de 200 vezes o maior salário mínimo para aplicação da pena de multa prevista no art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595/64;

os atos versados não causaram qualquer dano a terceiros, do contrário seria apontado pelo Bacen;

quanto à operação nº 1, houve equívoco da decisão recorrida quando afirma que a confissão de dívida é de 19.12.2006, muito posterior à liberação do crédito pelo Banco BVA, pois tal documento refere-se na verdade a acordo homologado naquela data em razão do não pagamento do crédito ao Banco BVA e não de dívida da Monreal com a FSAD Factoring Ltda., esta anterior, cuja causa é o não repasse de valores resultantes de serviços de cobrança; assim, o pagamento do empréstimo diretamente ao Banco BVA demonstra sua validade;

nas operações nºs. 5 e 6, as transferências à BVA Factoring decorrem de contratos de fomento mercantil de 22.4.1999 e seus aditivos; a factoring adquiria créditos da Solbus, tornando-se credora; como não houve o pagamento integral desse direitos creditórios, a BVA Factoring acabou se tornando credora da Solbus e a transferência de recursos foi realizada para quitação desse débito; não houve prova de que os recursos necessários para quitação do débito da empresa com o Banco BVA tenham sido transferidos da factoring para a Solbus;

na operação nº 7 a transferência dos recursos teve origem também em contrato de fomento mercantil de 16.4.1999 e seus aditivos, que restaram inadimplidos pela empresa;

na operação nº 8, a transferência de recursos da empresa para a BVA S.A. se deu em decorrência de instrumento particular de compra e venda de cotas celebrado em 5.12.2001;

as operações nºs. 9 a 16 decorreram de uma série de notas de crédito rural no âmbito de programa de financiamento do BNDES voltado para o desenvolvimento da produção agropecuária, atuando o Banco como agente repassador; pelos laudos juntados identifica-se a conclusão parcial e, posteriormente, a total dos projetos a que cada nota estava vinculada; por outro lado, os recursos transferidos pelas empresas para a BVA S.A. derivam de contratos de compra e venda de quotas do Private Company Invest, de titularidade da BVA S.A.;

nas operações 17 a 24, os financiamentos do BNDES foram concedidos com base em cédulas de crédito rural; nesses casos, os laudos de vistoria juntados comprovam a conclusão dos projetos, demonstrando que os recursos foram efetivamente utilizados para a finalidade à qual se destinavam; os financiamentos foram quitados à exceção de alguns casos pontuais, a exemplo das operações nºs. 20 e 21, para as quais houve ação de execução; por seu lado, as transferências de recursos das empresas para a BVA S.A. decorreram também de contratos de cessão de quotas; o “retorno parcial de valores” a que alude a acusação nada mais é do que a celebração de novo instrumento de cessão de quotas das empresas para a BVA S.A.;

quanto à operação com a Enguia Gen BA Ltda. (irregularidade “b”), o Banco BVA realizou análise prévia de crédito para verificar a plausibilidade de celebrar tal contrato com a empresa, com quem o Banco já havia firmado outros contratos de mútuo sem problemas, tanto que este contrato também foi integralmente quitado; as transferências à empresa AZ2002 decorreu de prévia relação jurídica, em que a empresa era devedora do montante de R$30 milhões, conforme documentos colacionados; não há comprovação de que tenha havido retorno do suposto empréstimo para que se comprovasse a tese da acusação; a decisão considerou a gravidade ao citar que o crédito deferido representava 19,8% do patrimônio líquido do Banco, mas desconsiderou que também representava apenas 3% da carteira de crédito da instituição e que a operação foi quitada.

17. Luis Fernando Barboza Pessôa, além dos argumentos idênticos já delienados em itens anteriores:

diretor executivo exclusivamente do Banco BVA no período de 24.03.2000 a 30.08.2001, não mais tomou conhecimento sobre ações do Bacen de caráter fiscalizador no Banco após sua renúncia; como não há nas requisições de documentos qualquer menção ou propósito de possível instauração de processo administrativo, e como não foi pessoalmente notificado previamente sobre as referidas atuações fiscalizadoras, tais atos não importam em interrupção da prescrição administrativa, estando, portanto, caracterizada sua ocorrência; a decisão considera que teria atuado no período de abril de 2002 a maio de 2005, quando na verdade se desligou do Banco BVA em 30.08.2001, sendo portanto isento de responsabilidade após esta data; não há qualquer identidade dos negócios realizados que caracterize empréstimo a empresas ligadas ao Banco BVA através de intermediários; contudo, não há quaisquer implicações proibitivas de clientes realizarem transações ou outras operações com outro tipo de negócio e natureza jurídica – e não repasse de valores, conforme cita a decisão recorrida – com empresas ligadas ao Banco BVA; não se nega a realização de operações de clientes do Banco BVA e as suas empresas ligadas, mas é inadmissível a vinculação dessas transações com as operações financeiras firmadas, totalmente legais e legítimas; a movimentação financeira demonstrada por meio de DOCs, TEDs, etc. não é o bastante para comprovar a irregularidade, pois deveu-se a negócios verdadeiros e ilícitos; as propostas analisadas pelo comitê de crédito eram previamente apreciadas pelo departamento de crédito para elaboração de parecer específico e sua participação representava apenas um ponto entre os sete possíveis distribuídos entre os demais diretores; não pode ser responsabilizado por ato ou fato fora do seu controle, no que consiste a sua responsabilidade de administrador e diretor executivo da instituição financeira, não lhe cabendo imputação de culpa, por ação ou omissão, in elegendo ou in vigilando; as operações nºs. 2 a 6, 9 a 20, 22 e 24 encontram-se quitadas e não possuem quaisquer indícios de irregularidades; as operações com o BNDES são fiscalizadas pela própria entidade quanto à aplicação dos recursos, havendo necessidade de comprovação da implementação desses recursos na finalidade pretendida para que seja liberada a parcela seguinte dos financiamentos; os clientes dispõem livremente dos recursos que obtém e por conta de sua ordem tais recursos foram transferidos para saldar dívidas ou adquirir cotas da Private Company Invest.

18. Por força do arquivamento decretado em relação à irregularidade “c”, a autoridade julgadora de 1º grau também submeteu a este Colegiado o necessário reexame da matéria.

19. Autuado o recurso sob o nº 12920 neste Conselho em 14.04.2010 (fls. 2.278), os autos de imediato foram remetidos à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para sua competente manifestação conforme previsto no artigo 11 do Regimento Interno.

20. Elaborado o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 037/2013 em 22.03.2013 (fls. 2.280-2.289), que opinou por afastar a preliminar de prescrição e as alegações de nulidade, assim como pelo desprovimento dos recursos voluntários e de ofício em função das razões explicitadas na decisão recorrida, o relator foi sorteado na 351ª Sessão de Julgamento e posteriormente redistribuído em razão de impedimento, na forma regimental.

É o relatório.

Brasília. José Augusto Mattos da Gama – Conselheiro-Relator.

V O T O

Antes de adentrar o mérito das operações, urge tratar a preliminar de prescrição e demais questões incidentais postas pelos recorrentes.

Prescrição

Os recorrentes invocam a ocorrência da prescrição administrativa por falta da comunicação pessoal sobre as requisições de documentos ao Banco BVA, que representariam atos inequívocos de apuração dos fatos, para efeito de sua interrupção. E ainda, que tais requisições não teriam claro conteúdo investigatório.

Para o exame de ocorrência de prescrição administrativa é preciso que se delimitem com precisão os períodos das irregularidades delineadas no presente processo. São os seguintes: irregularidade “a”: 26.7.2000 a 2.1.2002 (24 operações); irregularidade “b”: 7.1.2003 (1 operação); irregularidade “c”: 26.1.2001 a 28.1.2004 (5 operações); irregularidade “d”:14.11.2000 a 5.7.2001 (8 operações).

Antes das intimações iniciais dos indiciados, efetivadas em 14.12.2006 (Banco BVA, Carlos Alberto de Deus Affonso e Luiz Antônio Wanderley), 21.12.2006 (José Augusto Ferreira dos Santos) e 25.1.2007 (Luiz Fernando Barboza Pessoa), houve quatro requisições de documentos, ocorridas entre 14.6.2005 e 2.8.2005, relacionadas com todas as operações do Banco BVA objeto deste processo, constituindo, portanto, ato inequívoco de apuração dos fatos para os fins de interrupção da prescrição administrativa para os cinco anos anteriores, ou seja, após 14.6.2000, à exceção da operação nº 1 da irregularidade “a”, ocorrida em 26.7.2000, objeto da Requisição de Documentos de 2.8.2005.

Contudo, mesmo esta operação também não foi alcançada pela prescrição, por dois motivos. O primeiro é que, pelas características do conjunto de 24 operações que compõem a irregularidade “a”, todas colimadas para o fim de facultar objetivo vedado legalmente, entendo que se caracteriza aqui a infração continuada, que tem por termo final a data de 2.1.2002. O segundo é que, tendo em vista a comunicação dos fatos ao Ministério Público Federal, relativos à ocorrência, em tese, de empréstimo vedado (fl. 2.053), o prazo da prescrição administrativa para a irregularidade “a” é o penal, conforme dicção do art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, e que, no caso, é de doze anos, em vista da pena máxima do crime correspondente, previsto no art. 17 da Lei n° 7.492/86, ser de seis anos.

Neste ponto observo que a alegação de bilateralidade que os recorrentes entendem necessária para validade das citadas requisições de documentos como atos interruptivos da prescrição não pode prosperar, porquanto a própria lei da prescrição administrativa não impõe a prévia comunicação dos envolvidos acerca dos atos de investigação. E nem seria lógico exigir tal requisito, vez que nesta fase inquisitória, em que ausente o contraditório, investiga-se eventual materialidade de infração, não se impondo determinar, preliminarmente, a autoria, sendo imponderável, por consequência, a ciência.

Também o argumento da ausência de propósito investigatório nas requisições de documentos não se sustenta, porque não retira o caráter inequívoco daqueles atos a partir do momento em que a autoridade monetária decide pela instauração do processo administrativo.

Ainda no caminhar do processo não se vislumbra ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente em vista da elaboração de parecer técnico do Banco Central, de 10.10.2008, da decisão recorrida datada de 5.1.2010, da intimação da decisão e interposição de recursos entre janeiro e abril de 2010, da autuação neste Conselho em 14.4.2010, da manifestação da PGFN em 22.3.2013 e, por fim, do julgamento nesta data.

Outro ponto fundamental é estabelecer a legalidade e a vigência da Circular 30/66, que dá suporte capitular às irregularidades “a” e “b”, questionadas pelas defesas. A ementa daquela norma é vertida do seguinte modo:

“O BANCO CENTRAL DA REPÚBLICA DO BRASIL, na forma da deliberação do Conselho Monetário Nacional, em sessão de 24 de março corrente, tendo em vista o disposto no art. 4º, incisos VI e VIII, da Lei nº. 4.595, de 31.12.64, comunica aos Bancos que deverão observar a partir desta data, as seguintes normas relativas a adaptação das Instituições Financeiras às disposições daquela citada Lei:”

É possível constatar, portanto, que em verdade a referida Circular veicula deliberação do Conselho Monetário Nacional e não da própria Autarquia. De se lembrar que estávamos nos primórdios do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central, criados que foram pela Lei 4.595/64, e pode-se entender plausível a ideia de que ambos estivessem em fase de organização e de que o Banco Central pudesse prover os serviços de secretaria daquele órgão, atribuição prevista no artigo 11, inciso VIII, da Lei 4.595/64. Outros exemplos são as Circulares 26 e 29 do mesmo ano. Portanto, conclui-se que tal norma na verdade tem natureza jurídica de norma do Conselho Monetário Nacional, relativa à disciplina do crédito, até porque a circular tem como fundamento o art. 4º, incisos VI e VIII, da Lei nº. 4.595, que encerram competências próprias do CMN.

Se tal norma resultou das atribuições legais do CMN, então não há como concebê-la ilegal, porquanto institui conduta proibida aos atores do Sistema Financeiro Nacional, a exemplo de incontáveis outras resoluções, como expressão da capacidade normativa do CMN. Não nos olvidemos de que a tipicidade no Direito Administrativo não é cerrada como Direito Penal, mas elástica, em que poucas infrações estão estampadas em lei e o restante em normativos infralegais.

Diga-se de passagem que a alegação sobre o art. 44 da Lei 4.595/64, no que toca à expressão “dispositivos desta lei” há que ser interpretada de forma consentânea com a referida capacidade normativa do CMN, resultando na integração da lei com as infrações instituídas pelo sistema normativo infralegal. Interpretar como quer a defesa significaria dizer que inexiste sanção por afronta ao arcabouço normativo construído com supedâneo na lei do SFN.

Finalmente, em relação à vigência da Circular 30/66, a Resolução nº 469, de 7.4.1978, institucionalizou o Manual de Normas e Instruções do Banco Central do Brasil como forma de facilitar a consulta e o entendimento das normas legais e regulamentares. Assim, assinalou o normativo em seu item III que as resoluções, circulares e cartas-circulares já codificadas, constantes da relação anexa (entre elas a Circular 30/66), entrariam “em desuso”, mas não revogadas, porque incorporadas ao novo manual. Vale dizer, a norma em comento subsiste e está em vigor.

Outro ponto ao qual se apegam os recorrentes é o limite legal de duzentos salários mínimos a que alude o art. 44 da Lei 4.595/64. Ora, referido limite sofreu modificações ao longo do tempo, culminando com a fixação do teto em R$ 250 mil pelo art. 3º da MPV 2.224, de 4.9.2001.

Não vislumbro falta de motivação na decisão nem suposta inversão do ônus da prova. O acervo probatório que aflora dos autos indica que recursos escoaram do Banco BVA para empresas tomadoras de crédito e em seguida foram repassadas a empresas ligadas ou de cuja gerência se ocupa diretor da instituição financeira, o que em princípio transparece à autoridade fiscalizadora ocorrência de empréstimos vedados com interpostas pessoas. Não caberia ao BACEN fiscalizar o fluxo de recursos fora da instituição financeira ou a documentação que eventualmente suporte relações jurídicas entre entidades privadas, pois tal intromissão transborda sua competência.

No tocante ao mérito da irregularidade “a”, a decisão recorrida bem analisou a dinâmica de cada uma das operações, identificando os créditos dos mútuos concedidos e as transferências efetivadas a terceiros, empresas ligadas ao Banco BVA. À exceção correu por conta das operações nºs. 1 a 4, em razão de divergência entre datas dos extratos e o contrato social da BVA Factoring.

Explica-se. Até a 12ª alteração contratual da BVA Factoring (26.12.2002), o Sr. José Augusto Ferreira dos Santos era sócio majoritário da empresa, retirando-se por ocasião da alteração seguinte, de 30.12.2002, quando a BVA Factoring mudou o nome da firma para AZ2002 Ltda., tendo como únicos sócios Lina Participações e Administração Ltda. e Alberto Zuzzi. A gerência da sociedade foi exercida então pelo Sr. José Augusto Ferreira dos Santos até a 15ª alteração contratual, promovida em 24.9.2004, quando a denominação da sociedade passou a ser FsadFactoring Ltda. e seus dois únicos sócios, Prodomo Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Gilberto Alves Costa, sendo a gerência exercida por este último.

Os extratos das operações nºs. 1 a 4 e as correspondentes movimentações nos extratos bancários, ocorridos em 2000 e 2001, indicam repasses dos recursos recebidos em mútuo pelas empresas à FsadFactoring Ltda., conforme fls. 148-150 (op. 1); 151-159 (op. 2); 160-168 (op. 3);169-172, 158 e 165 (op. 4).

Como a denominação “Fsad Factoring Ltda.” somente surgiu em 24.9.2004, sempre sob o mesmo CNPJ das antigas BVA Factoring e AZ2002, nada se pode afirmar sobre eventual ligação entre a “Fsad Factoring Ltda.”, que aparece na acusação formulada como empresa ligada beneficiária dos recursos nos anos de 2000 e 2001 (operações 1 a 4), e o Banco BVA.

Em verdade, essa circunstância não só ocorre nas operações 1 a 4, mas se repete também nas outras operações em que a Fsad Factoring aparece como beneficiária ligada, quais sejam, ops. 5 a 7, 17 e 18. A documentação de fls. 173-175 (op. 5); 176-181 (op. 6); 181-183 (op. 7); 466-469 (op. 17 – 5ª parcela da CCC 613) e fls. 499 e 507 (op. 18 – 2ª parcela da CCC 761) demonstra essa situação e de igual modo não autoriza concluir sobre ligação societária entre o Banco BVA e a então denominada Fsad Factoring Ltda. A própria decisão recorrida em seu item 15.3 identifica as transferências de recursos a esta empresa nas operações 1 a 7, embora somente tenha arquivado em relação às quatro primeiras.

Assim, impõe-se o arquivamento da irregularidade “a” somente em relação às ops. 1 a 7 e parcialmente em relação às ops. 17 e 18.

Os recorrentes alegam relação jurídica pré-existente em todas as operações para justificar as transferências. Entretanto, as transferências verificadas em datas próximas às liberações não podem levar a outra conclusão senão a de que existiu um concerto entre as três entidades no sentido de transferir liquidez do Banco BVA para empresas controladas.

A gravidade também se mostra adequadamente mensurada em função do montante irregularmente mutuado.

No que tange à irregularidade “b”, a decisão recorrida foi acertada na análise do contrato de capital de giro no valor de R$22 milhões com a Enguia Gen BA Ltda., celebrado em 7.11.2003 e duas transferências, uma na mesma data na importância de R$12 milhões e outra de R$10 milhões em 10.11.2003, ambas para a AZ2002 Ltda., sucessora da BVA Factoring que tinha como único gerente o Sr. José Augusto Ferreira dos Santos, diretor presidente do Banco BVA, o qual, segundo o contrato social da AZ2002, podia praticar todos os atos referentes ao objeto social.

Os recorrentes alegam relação jurídica pré-existente para justificar a transferência, entretanto, conforme ressaltado com relação à irregularidade “a”, a transferência imediata de 99,35% não pode levar a outra conclusão senão a de que existiu um concerto entre as três entidades no sentido de transferir liquidez do Banco BVA para empresa em que o único gerente também era o presidente da instituição financeira.

A gravidade também se mostra adequadamente mensurada em função do montante irregularmente mutuado, equivalente a quase 20% do PL da instituição.

Especificamente quanto à irregularidade “c”, a Decisão Difis constatou em seu item 19 que em todas as operações há indicação de um campo GR nas propostas e que significaria uma garantia adicional, que por si só não caracterizariam a irregularidade. Contudo, nas operações 1, 4 e 5 constam ainda nas respectivas propostas de operação de crédito anotações específicas, acompanhadas da assinatura do sr. Carlos Alberto Affonso, na condição de diretor de crédito, que indicam obrigação, da parte do devedor, de efetivar garantias além daquelas atinentes ao contrato de empréstimo em si, conforme o exposto a seguir:

operação 1: “cliente deverá aplicar R$ 100.000,00, que ficará em garantia adicional da operação”, sendo o valor total proposto de R$ 204.000,00 (fl. 763); operação 4: “mantendo [...] garantia adicional de 30%”, sendo o valor total proposto de R$ 5.801.728,00” (fl. 831); operação 5: “garantia adicional de 40%”, sendo o valor total proposto de US$ 2.500.000,00 (fl. 868).

Antes se deve ter em mente que a resolução 2.878 foi revogada pela Resolução 3.694, de 26.3.2009, porém considero a sua ultratividade em vista de sua condição de norma de Direito Econômico.

Entendo que a irregularidade deve ser arquivada, porém não por impossibilidade legal do Banco Central em aplicar penalidades a instituições financeiras por descumprimento de cláusulas contratuais em suas relações com o BNDES, como entende a decisão recorrida, mas antes porque aqui pode ter havido reciprocidade no relacionamento com clientes, até porque é comum que as próprias instituições oferecerem um leque de opções para alocação das disponibilidades financeiras detidas pelos clientes. O que a norma coíbe é a reciprocidade imposta, o constrangimento a que é submetido o cliente.

Não há nos autos registros de reclamações contra a instituição sobre eventual exigência de reciprocidade forçada. O vocábulo aposto na proposta de operação poderia traduzir acordo prévio consensual entre o banco e o cliente para efetivação das garantias. Os documentos das operações demonstram que os valores captados em garantia foram aplicados em CDB. Assim, não vejo como atribuir materialidade aos fatos, sendo por isso de se arquivar o processo em relação a essa irregularidade.

Quanto à irregularidade “d”, verifico que, instada a fornecer documentação referente a crédito rotativo liberado nas contas das empresas Solbus Transportes Urbanos Ltda. (três operações), Expresso Nova Cuiabá Ltda. (três operações) e Agipar Ltda. (duas operações) (fls. 877-882), o Banco BVA, em resposta à Requisição de Documentos nº 18, de 2.8.2005 (fls. 883-890), respondeu em 6.9.2005 (fl. 893) que os contratos requisitados foram realizados, mas não localizados nos arquivos da instituição financeira, ressalvando que a documentação faltante é parte das extensas requisições, atendidas em sua grande maioria.

Os recorrentes admitem a falta de documentação das operações, porém advogam a tese de que a Resolução 3.258/05 trouxe uma espécie de flexibilização do contrato, exigindo-se não mais o título de crédito, mas um simples título representativo da dívida, chegando a afirmar que sua validade independe da forma escrita, como um contrato não formal.

Entendo que não pode prosperar a tese dos recorrentes acerca de um contrato bancário não formal. Meros extratos bancários desservem para conformar as cláusulas pactuadas, como montante mutuado, juros e encargos aplicáveis, prazos de entrega e retorno dos recursos, garantias vinculadas e cláusulas penais, entre outros, que o Direito Bancário não dispensa, em razão da segurança de que devem se revestir as operações com os recursos de outros clientes, coletados na atividade bancária de intermediação.

Quanto à aplicação retroativa da Resolução 3.258/05, devemos considerar que a retroatividade não é característica das normas de Direito Econômico nas quais se inserem aquelas afetas ao Sistema Financeiro Nacional, dado o dinamismo de sua rápida evolução no tempo e de sua recorrente ligação com as diretrizes de Política Monetária. Ainda que possa observar uma estabilidade deste tipo de norma por anos, como é o caso da Resolução 1.559/88, sua ultratividade é patente em vista da matéria que pretende regular, pelo que entendo não ser possível a aplicação retroativa da Res. 3.258/05.

Aliás, mesmo que se entenda possível a aplicação dessa resolução, ainda assim ela exige um título representativo da dívida, que, no caso, inexiste.

Assim, a decisão recorrida não merece reparos, inclusive quanto à descaracterização desta infração como grave, em razão de sua pouca representatividade.

No que toca à dosimetria das penas, voto pela manutenção da decisão recorrida em relação às irregularidades “b”, “c” e “d”. Entretanto, em vista a maior abrangência do arquivamento parcial relativo à irregularidade “a”, é de se ajustar as penas relativas a essa penalidade aos recorrentes pessoas físicas, ficando assim a dosimetria final:

reduzir de 6 anos para 5 anos de inabilitação para os Srs. José Augusto Ferreira dos Santos e Luiz Antônio Wanderley, pelo cometimento das irregularidades “a” e “b”; reduzir de 3 (três) anos para 2 anos de inabilitação para o Sr. Carlos Alberto de Deus Affonso, pelo cometimento da irregularidade “a”; convolar a pena de 1(um)anode inabilitação para MULTA DE R$25 mil, em relação ao Sr. Luiz Fernando Barboza Pessoa, pelo cometimento da irregularidade “a”.

Em conclusão, conheço do recurso e dou provimento parcial em relação à irregularidade “a”, porém mantenho a decisão recorrida em seus termos, inclusive no que tange ao recurso de ofício.

É como Voto.

Brasília, 26 de maio de 2015. José Augusto Mattos da Gama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Já discutida a questão da prescrição neste caso e tendo o Conselho já entendido por sua inocorrência, limito a minha análise ao mérito deste recurso.

2. Quatro foram as irregularidades imputadas aos recorrentes neste caso, a saber: Concessão de empréstimos a pessoas impedidas de operar com a instituição; Concessão de empréstimo a empresa administrada por diretor estatutário; Condicionar deferimento de operações de repasse do BNDES à realização de outras operações; Realização de operações sem a formalização de instrumentos adequados.

3. No que se refere às irregularidades “a” e “b”, a Proposta de Instauração de PAS de fls. 1-16 as entendeu consubstanciadas com base em 25 operações analisadas. Seguindo a numeração atribuída a essas pela referida Proposta de Instauração e replicada às fls. 2-7 do Relatório do eminente Conselheiro Relator deste caso, tem-se que as operações 1-24 dizem respeito à irregularidade “a” e a operação 25 à irregularidade “b”.

4. Malgrado a diferença de imputação, todas essas 25 operações seguem a mesma lógica. Em tese, em um primeiro momento o Banco BVA teria feito a disponibilização de recursos a uma terceira parte para que essa, em seguida, disponibilizasse esses recursos, total ou parcialmente, para uma empresa para a qual o Banco era impedido de conceder empréstimos ou adiantamentos.

5. Em sua decisão, o BCB entendeu que a capitulação da irregularidade “a” não se aplicava às operações 1 a 4. Isso porque, a documentação trazida aos autos indicava que a contraparte nessas operações era a FSAD Factoring Ltda., empresa cuja ligação ao grupo BVA só tinha amparo documental a partir de 24/9/2004. Assim, como as referidas operações tinham ocorrido entre 2001 e 2002, quanto a elas imperava a absolvição. Nada tendo a PGFN questionado acerca dessa absolvição parcial em seu parecer, pelas mesmas razões expostas pelo BCB, entendo devida a manutenção do arquivamento nesse tocante.

6. Contudo, ocorre que, ao compulsar os autos, pude perceber que a própria decisão do BCB, às fls. 2.062, quando fundamenta essa absolvição, primeiramente afirma que as operações 1 a 7 tinham como contraparte a FSAD, para no parágrafo seguinte absolver apenas as operações 1 a 4, sem nada explicar acerca das operações 5 a 7. Dada a proximidade dos números 4 e 7 no teclado numérico dos computadores, cogitei a possibilidade de um erro de digitação, razão pela qual verifiquei toda a documentação referente às operações 1 a 7.

7. Após essa verificação, pude perceber que as operações 5 (fls. 173-174), 6 (fls. 180-181) e 7 (fls. 181-183) obedeciam exatamente à mesma lógica das operações 1 a 4, tinham a mesma documentação comprobatória e a mesma contraparte, a FSAD. Assim, pela mesma razão que votei pela manutenção do arquivamento das imputações relativas às operações 1 a 4, voto pelo arquivamento das imputações relativas às operações 5 a 7, acerca das quais, inclusive, acredito que o BCB decidiu pelo arquivamento, tendo apenas havido um erro material ao se escrever a decisão.

8. Para as operações 8 a 25, o BCB entendeu que houve a concessão de empréstimos e adiantamentos “mediante interposição de terceiros”. Mas será que o substrato probatório é suficiente para sustentar que o Banco BVA utilizava operações de disponibilização de recursos a terceiros a fim de possibilitar a disponibilização total ou parcial desses às empresas coligadas a si?

9. O problema do standard probatório mínimo – seja no caso dos delitos de empréstimo vedado, seja no de praticamente qualquer outro – é um dos mais difíceis no direito sancionatório. Qual a quantidade e qualidade de prova suficiente para convencer o julgador da materialidade delituosa? É evidentemente um temário que se presta a certa discricionariedade por parte do julgador. Mas para que a discricionariedade não se torne arbitrariedade, uma forma razoável de se lidar com o problema é recorrer aos precedentes do próprio CRSFN. Assim, em vez de o julgador se perguntar, simplesmente, se o conjunto probatório é suficiente para determinar a materialidade delituosa, o julgador pode se perguntar, também, se o standard utilizado no caso em questão é condizente com aquele que vem sendo utilizado tradicionalmente pelo CRSFN. Assim, assegura-se pelo menos alguma consistência e isonomia aos jurisdicionados.

10. Nesse sentido, pesquisei nos precedentes do CRSFN o critério de prova mínima que vêm sendo utilizado para casos de empréstimos vedados. Encontrei os seguintes casos:

Recurso 5.726: Nesse caso, a utilização de "artifício" para realização de empréstimo vedado jamais foi questionada pela parte acusada. O artifício era o contumaz depósito de cheques sem provisão, os quais eram sistematicamente devolvidos nos dias seguintes; Recurso 7.513: Nesse caso, os repasses se deram por meio da utilização de export notes. Contudo, entendeu-se haver simulação, porque não havia evidência efetiva da existência das exportações, que por suas datas e frequência eram pouco críveis e que nunca foram comprovadas pelos acusados. Recurso 7.521: Nesse caso, os empréstimos teriam ocorrido pela compra e venda simultânea de promissory notes, feitas por meio de contratos idênticos, com valores idênticos, com contrapartes habituais, sempre na mesma data e com garantias que isentavam as contrapartes de quaisquer riscos. Aqui se entendeu pela dissimulação dessas operações com base no conjunto de indícios.

11. Com base nesses precedentes, acredito ser possível aferir que o Conselho construiu um standard probatório adequado. (1) Se o acusado confirmar a utilização de meio interposto, ou (2) se não comprovar a autenticidade das operações realizadas, é imperativa a condenação. Se, contudo, (3) não houver elementos para se questionar a autenticidades das operações realizadas, é necessária a existência, no mínimo, de um robusto conjunto de indícios, numerosos e não contraditórios, aptos a formar a aceitável prova indiciária.

12. Tendo esse standard em mente, entendo que no presente caso o BCB não se desincumbiu do ônus da prova. Digo isso porque em nenhuma das 18 operações tidas por irregulares houve prova de conluio entre o Banco BVA e as partes envolvidas visando repasses para empresas do grupo BVA. Além disso, apesar da existência de operações subsequentes, diversas provas e indícios foram apresentados pelo Banco BVA a fim de demonstrar a regularidade das operações. Dentre esses indícios, destaco os seguintes:

Todas as operações mencionadas estavam devidamente documentadas; Havia uma multiplicidade de partes envolvidas, em negócios estruturados de formas singulares, no decorrer de datas diversas e com diferentes percentuais de suposto “repasse”; Nas operações 9 a 24 há provas de que o repasse realizado pelo BVA à terceira parte tinha como fundamento um determinado projeto, sendo que todos esses projetos tiveram a sua conclusão documentalmente comprovada; Todos os negócios realizados entre a terceira parte e a empresa ligada ao BVA tiveram seu fundamento econômico documentalmente comprovado; Quase todos os empréstimos foram devidamente liquidados e acerca dos que não foram, foi apresentada prova de persecução judicial dos valores em haver; Na operação 8, a afirmação do BCB de que o contrato era de R$ 600 mil, os quais teriam sido integralmente repassados para a BVA S.A., não é verdadeira, pois o contrato de empréstimo com o Banco BVA (fls. 1.211-1.213) era na verdade de R$ 1,4 milhão, tendo sido aditado diversas vezes, até o valor de R$ 11 milhões (fls. 1.225-1.226); Também na operação 25 há farta documentação dos antecedentes tanto do empréstimo realizado pelo Banco BVA quanto da dívida existente da Enguia com a AZ2002. Essa dívida, inclusive, era fruto de uma cessão de crédito oriunda de contrato entre a Enguia e uma terceira parte, que tinha por objeto o fornecimento de energia e cujo comprador era o Ministério de Minas e Energia.

13. Entendo que, salvo prova em contrário, a presunção é de que após a entrega de recursos aos mutuários os bancos perdem a ingerência sobre esses recursos, razão pela qual a acusação de realização de empréstimos ou adiantamentos vedados de forma indireta exige prova do intuito dissimulado e fraudulento da operação. Logo, como tal ônus probatório não foi vencido pelo BCB, não enxergo elementos suficientes nos autos para demonstrar a existência de negociação mediante interposta pessoa sem que, para tal, se desrespeite o princípio da presunção de inocência. Em razão disso, voto pelo provimento dos recursos voluntários nesse tocante e, consequentemente, pelo arquivamento do presente PAS em relação às irregularidades “a” e “b”.

19. Acerca das irregularidades “c” e “d”, nada tenho a opor à decisão do BCB.

20. Desse modo, voto pelo provimento parcial dos recursos voluntários e pelo improvimento dos recursos de ofício, de modo a:

Arquivar o processo em relação a todos os recorrentes no que se refere às imputações contidas nas irregularidades “a”, “b” e “c”; Aplicar pena de multa de: R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Banco BVA S.A., pelo cometimento da irregularidade “d”; R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Sr. José Augusto Ferreira dos Santos, pelo cometimento da irregularidade “d”.

É o Voto.

Brasília, 26 de maio de 2015. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro: a) negar provimento ao apelo voluntário formulado por a.1) BANCO BVA S.A. – EM FALÊNCIA, mantida a decisão primitiva que lhe infligiu penas (três) de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) cada uma, totalizando R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais); b) dar provimento parcial aos recursos interpostos pelas pessoas físicas, convolando-se a decisão do órgão de primeiro grau, ao aplicar pena de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo período de 1 (um) ano, em inflição de pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a b.1) LUIS FERNANDO BARBOZA PESSOA; e mitigando-se o prazo de afastamento do mercado, da seguinte forma, com relação aos demais indiciados: b.2) CARLOS ALBERTO DE DEUS AFFONSO, de 3 (três) para 2 (dois) anos, b.3) LUIZ ANTÔNIO WANDERLEY, de 6 (seis) para 5 (cinco) anos e b.4) JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS, de 6 (seis) para 5 (cinco) anos, ratificando-se a pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) que fora imposta, na primeira instância, a este último; e ainda, c) desprover o recurso de ofício formulado, arquivando-se o processo em relação aos recorridos, c.1) BANCO BVA S.A.

- EM FALÊNCIA, c.2) CARLOS ALBERTO DE DEUS AFFONSO, c.3) JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DOS SANTOS e c.4) LUIZ ANTÔNIO WANDERLEY. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Relator; 2) unanimidade na subida compulsória; 3) maioria no provimento parcial do apelo de b.1, vencidos os Conselheiros Bruno Meyerhof Salama, declaradamente, e Flávio Maia Fernandes dos Santos ao votarem pelo arquivamento; 4) votação múltipla nos demais casos, assim desmembrada: com relação à pessoa jurídica, quatro votos de ratificação das três penas de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 - vinte e cinco mil reais – cada uma (Conselheiro-Relator, Conselheira Adriana Cristina Dullius Britto, Conselheiro Julio Cesar Costa Pinto e Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira), dois votos pela exclusão de uma das penas de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 - vinte e cinco mil reais (Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio e Walter Luis Bernardes Albertoni) e dois votos pela exclusão de duas das penas de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 - vinte e cinco mil reais – cada uma (Conselheiros Bruno Meyerhof Salama e Flávio Maia Fernandes dos Santos). Do cotejo entre as penas de multa mitigadas, prevaleceu a mais gravosa, vencidos os Conselheiros Bruno Meyerhof Salama e Flávio Maia Fernandes dos Santos, resultado que não prosperou no escrutínio seguinte, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art.

17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/1996), os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio e Walter Luis Bernardes Albertoni ao se juntarem aos conselheiros por último citados; com relação às pessoas físicas, foram anotados quatro votos de mitigação do prazo de afastamento do mercado para 2 (dois) anos para b.2, para 5 (cinco) anos para b.3 e também 5 (cinco) anos para b.4, combinada com a pena de multa pecuniária que lhe fora aplicada em primeiro grau (Conselheiro-Relator, Conselheira Adriana Cristina Dullius Britto, Conselheiro Julio Cesar Costa Pinto e Conselheira Ana Maria Melo Netto Oliveira), dois votos pela redução da pena de inabilitação para o prazo de 1 (um) ano e 6 (seis) seis meses para b.2 e de 3 (três) anos para b.3 e b.4 (Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio e Walter Luis Bernardes Albertoni) e dois votos pelo arquivamento do processo para b.2 e b.3 e exclusão do prazo de afastamento de mercado com manutenção da pena de multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para b.4 (Conselheiros Bruno Meyerhof Salama e Flávio Maia Fernandes dos Santos). Confrontadas as penas mitigadas, predominaram as mais gravosas, vencidos os Conselheiros Bruno Meyerhof Salama e Flávio Maia Fernandes dos Santos, resultado que não prosperou no escrutínio seguinte, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art.

17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/1996), os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio e Walter Luis Bernardes Albertoni ao se juntarem aos conselheiros por último citados; e 5) defesa oral feita pela advogada Dra. Maria Isabel do Prado Bocater, em favor de b.4.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, José Augusto Mattos da Gama, Julio Cesar Costa Pinto e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de maio de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

JOSÉ AUGUSTO MATTOS DA GAMA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 31.7.2015, Seção 1, págs. 17 a 18. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 13.10.2015.