Julgado — Acórdão nº 11438/2015

375ª Sessão Recurso 13456-LD  Processo COAF 11893.000010/2009-09

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): GLOBAL CAPITAL S.A. ANDRÉ KAMKHAJI MOSHE KATTAN

 RECORRIDO: CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS - COAF

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Sociedade de fomento mercantil - Factoring - Descumprimento do dever de comunicar ao COAF operações envolvendo valores que ultrapassam os limites fixados na legislação pertinente –Irregularidades caracterizadas - Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 9.613/1998, art. 12, inc. II e § 2º, inc. IV.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11438/15:

R E L A T Ó R I O

I. Da acusação

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra a empresa Union National S.A. Fomento Mercantil, hoje denominada Global Capital S/A, seu sócio-administrador, o Sr. Moshe Kattan, e seu sócio, o Sr. André Kamkhaji, em razão do descumprimento da obrigação de comunicar ao COAF operações no valor de R$10.473.086,95 (dez milhões quatrocentos e setenta e três mil e oitenta e seis reais e noventa e cinco centavos), realizadas no período de 15 de agosto de 2005 a 13 de abril de 2007, com infração do disposto no art. 8º das Resoluções COAF nos 12 ou 13, ambas de 2005, ficando sujeitos às sanções referidas no art. 12, da Lei nº 9.613 de 1998.

II. Da defesa

2. Os acusados Moshe Kattan e Union National S.A. Fomento Mercantil, intimados em 30.03.09 (fl. 32 e 34, respectivamente), ofereceram defesa (fls. 114/123), alegando, em síntese, que:

a) tendo em vista o disposto no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, a Resolução COAF no 12/2005 não poderia ser utilizada para regular transações realizadas no período entre 28 de setembro e 17 de novembro de 2005, uma vez que foi revogada expressamente pela Resolução COAF no 13/2005, publicada no Diário Oficial da União em 20 de outubro de 2005;

b) à luz do item 2 do Anexo da Resolução COAF no 13/2005, relativa a pagamento a terceiros que fazem parte da cadeia produtiva, é possível concluir que não seria necessária a comunicação das transações realizadas no período sob vigência da referida Resolução, tendo em vista que o mero embasamento das operações realizadas em contratos de fomento mercantil seria suficiente para caracterizar vínculo à cadeia produtiva;

c) houve violação do princípio da reserva legal, como previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, por meio do qual se conclui que o exercício do poder de polícia do Estado Democrático de Direito está restrito às competências a ele outorgadas por lei. Assim, tal preceito teria sido descumprido pelo COAF, tendo em vista que as infrações supostamente cometidas pelas partes estariam previstas nas Resoluções COAF nos 12 e 13.

3. Por sua vez, o acusado André Kamkhaji, após sua inclusão no processo em 10.03.10 (fl. 162), foi regularmente intimado em 01.04.10, (fls. 166) e apresentou a defesa das fls. 193/199, reiterando os termos da defesa dos demais acusados.

III. Da decisão

4. Encerrada a instrução, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, com esteio nas alegações apresentadas e nas informações constantes das fls. 01 e 02, apreciou a causa na Sessão de Julgamento realizada no dia 26.04.12.

5. Afirmou-se, inicialmente, quanto ao argumento de que a Resolução COAF no 12/2005 não poderia ser aplicada às transações realizadas entre 28 de setembro e 17 de novembro de 2005, que a Resolução no13 passou a vigorar somente a partir de 19 de novembro de 2005, isto é, 30 dias após a sua publicação no Diário Oficial da União, conforme dispõe seu art. 15. De tal modo, como permaneceu vigente a Resolução no12, até o dia 19 de novembro de 2005, careceria de fundamento a argumentação defensiva.

6. No que tange à alegação de que as operações teriam sido realizadas com terceiro integrante da cadeia produtiva do cliente, consignou-se que a defesa deixou de juntar aos autos documentos comprovando a existência de cadeia produtiva entre seus clientes e os beneficiários das transações. Salientou-se, outrossim, que a simples apresentação dos contratos de fomento mercantil e de recibos das operações efetuadas não é suficiente para a comprovação de que os beneficiários são fornecedores de insumos ou serviços aos clientes da Union National S.A. Fomento Mercantil, conforme exigência constante em parâmetro definido pelo próprio Conselho.

7. Destacou-se, contudo, que as operações de nos 10 a 19 (tabela apresentada pelo Relator), se enquadrariam no item 6 da Resolução COAF no12, entendendo-se que foram efetuadas na mesma praça em que opera a Union National. Assim, considerando-se o portfólio de clientes da empresa imputada, a facilidade de comunicação e a interligação entre as municipalidades do Estado de São Paulo, em particular na região integrada de desenvolvimento econômico próxima à capital paulista, realizou-se interpretação em benefício às partes imputadas.

8. No que se refere, finalmente, à arguição de desrespeito ao art. 5º, inciso II, da Constituição Federal (princípio da reserva legal), destacou-se que, apesar de a base normativa empregada no Termo de Abertura do Processo Administrativo mencionar as Resoluções do COAF, esse enquadramento supõe o poder regulamentar para fazê-lo, a partir da respectiva base legal. No caso em comento, o alicerce para justificar eventual imposição de sanção administrativa se encontraria na Lei 9.613/98, que, em seu capítulo VIII (arts. 12 e 13), trata da responsabilidade administrativa das pessoas jurídicas sujeitas à Lei, incluindo, assim, as empresas de fomento mercantil, conforme o art. 9º, parágrafo único, inciso V. Além disso, o art. 12, parágrafo 2º, inciso IV, disporia acerca da aplicação de multa decorrente do descumprimento da obrigação de comunicar contida no art. 11. Finalmente, a mesma Lei, em seu art. 14, teria criado o COAF com o condão de zelar pelo que nela é disposto. Logo, foi outorgada ao Conselho, por preceito legal, a competência para tratar do caso em questão.

9. O Plenário do Conselho de Controle de Atividades Financeiras, nos termo do voto do relator, decidiu, com base no art. 12, inciso II, parágrafo 2º, inciso IV, da Lei 9.613/1998, pela aplicação de penalidade de multa pecuniária à empresa Union National S.A. Fomento Mercantil, no valor de R$85.160,30 (oitenta e cinco mil, cento e sessenta reais e trinta centavos), correspondente a 1% do valor total das transações não comunicadas, bem como pela aplicação de multa a Moshe Kattan e André Kamkhaji, no valor fixo de R$42.580,15 (quarenta e dois mil, quinhentos e oitenta reais e quinze centavos), aplicada individualmente, em função do descumprimento da norma contida no art. 8º, alínea “b”, das Resoluções COAF nos 12 e 13, ambas do ano de 2005, assim como da dos itens 2 e 6 dos respectivos anexos, combinados com o art. 11, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 9.613, de 1998. Resta declarar que os conselheiros Ricardo Liáo, José Ildomar Uberti Minuzzi, Mário Vinícius Claussen Spinelli e o Presidente do COAF, Antonio Gustavo Rodrigues, votaram com o Relator Everton Frask Lucero, conferindo unanimidade à votação.

IV. Dos recursos voluntários

10. Intimada da decisão em 11 de junho de 2012 (fl. 252), a Union National S.A. Fomento Mercantil interpôs, de forma tempestiva, recurso voluntário (fls. 284/292). Na ocasião, alegou que parte das operações objeto do processo foram realizadas entre pessoas jurídicas pertencentes à mesma cadeia produtiva, não havendo necessidade, então, de comunicação ao COAF (fls. 289/290) e que as operações restantes teriam ocorrido com clientes habituais, razão pela qual não ocorreu a comunicação (fl. 291).

11. Também intimado da decisão em 11 de junho de 2012 (fl. 252), Moshe Kattan interpôs, de forma tempestiva, recurso voluntário por meio da petição de fls. 271/283. O Recorrente alegou, além da legalidade da conduta da companhia, que não pode ser penalizado por suposta falta cometida pela empresa da qual era acionista administrador, uma vez que a previsão legal (art. 9º, Lei 9.613/98) somente abrangeria pessoas jurídicas.

12. Intimando na mesma data dos demais Recorrentes (fl. 252), André Kamkhaji interpôs, de forma tempestiva, recurso voluntário por meio da petição de fls. 254/270. O Recorrente arguiu que, muito embora seja acionista da Union National S.A., não possui poder de administração, não havendo, portanto, razão para aplicação de multa pecuniária. No mais, consignou essencialmente os mesmos argumentos constantes no recurso do Sr. Moshe Kattan. V. Do parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional 13. Os recursos voluntários foram recebidos no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional sob o no 13456-LD, seguindo, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que emitiu o PARECER PGFN/CAF/Nº 204/2014, 29 de setembro de 2014 (fls. 380 a 382), de lavra do Dr. Cláudio Teixeira da Silva. 14. No que tange à alegação de que as operações não foram comunicadas por terem sido realizadas entre pessoas jurídicas pertencentes à mesma cadeia produtiva, entendeu-se pela manutenção do entendimento do relator do processo. Sobre o argumento de que parte das operações não comunicadas se subsumiria ao conceito de clientela habitual, entendeu-se que não há elemento nos autos que comprove tal habitualidade. 15. Em relação ao aludido pelos Srs. Moshe Kattan e André Kamkhaji de que apenas as pessoas jurídicas poderiam ser responsabilizada, destacou-se que a base legal para sua responsabilização está contida no art. 12, caput, da Lei 9.613/98, c/c. art. 13 da Resolução COAF no13, de 2005. 16. Quanto à alegação de que André Kamkhaji, na posição de simples acionista, observou-se que não foram trazidos aos autos elementos demonstrando que não detinha poderes de administração. 17. Opinou-se, portanto, pelo conhecimento e desprovimento do recurso voluntário, com a manutenção, na íntegra, da decisão proferida pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF. É o relatório.

Rio de Janeiro, 19 de janeiro de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

V O T O

O presente feito trata de não comunicação de operações atípicas por parte da sociedade UNION NATIONAL S.A. FOMENTO MERCANTIL e seus sócios administradores MOSHE KATTAN e ANDRÉ KAMKHAJI, em razão da inobservância do disposto no art.8º das Resoluções COAF n. 12 ou 13, ambas de 2005. A análise realizada pelo Conselheiro Everton Frask Lucero, relator da decisão recorrida (Sessão de Julgamento realizada no dia 26.04.12), destacou 31 operações suspeitas ocorridas no período de agosto de 2005 a abril de 2007 em que não teria havido comunicação ao órgão, mesmo sendo de valores superiores aos limites estabelecidos nos anexos das Resoluções COAF 12 e 13. O valor total das transações atípicas detectadas foi de R$ 8.516.030,15 (oito milhões, quinhentos e dezesseis mil, trinta reais e quinze centavos), conforme quadro constante das fls. 239/240. Em face da realização de tais operações, aplicou-se, com base no art. 12, inciso II, parágrafo 2º, inciso IV, da Lei 9.613/1998, multa pecuniária à empresa Union National S.A. Fomento Mercantil, no valor de R$85.160,30 (oitenta e cinco mil, cento e sessenta reais e trinta centavos), correspondente a 1% do valor total das transações não comunicadas, e à Moshe Kattan e André Kamkhaji, no valor fixo de R$42.580,15 (quarenta e dois mil, quinhentos e oitenta reais e quinze centavos), aplicada individualmente, em função do descumprimento da norma contida no art. 8º, alínea “b”, das Resoluções COAF nos 12 e 13, ambas do ano de 2005, assim como da dos itens 2 e 6 dos respectivos anexos, combinados com o art. 11, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 9.613, de 1998 Analisando os argumentos trazidos pela defesa em sede recursal, não vislumbro razões para a modificação da decisão exarada na primeira instância. Vejamos.

Quanto à alegação da Union National S.A. de que parte das operações objeto do processo foram realizadas entre pessoas jurídicas pertencentes à mesma cadeia produtiva, não havendo necessidade, então, de comunicação ao COAF, acolho as razões de decidir do Conselheiro Everton Frask Lucero, no sentido de que a mera apresentação de contratos de fomento mercantil e de recibos de operações efetuadas, ainda que firmados por prepostos dos clientes, não é suficiente para comprovar que os beneficiários sejam fornecedores de insumos ou serviços aos clientes da Union National. Outra alegação que não merece guarida é a de que não ocorreu a comunicação das demais operações (ou seja, aquelas que não se enquadravam no conceito de cadeia produtiva) porque envolviam clientes habituais. Ora, compulsando os autos, verifica-se, como bem salientado pela Procuradoria da Fazenda Nacional no PARECER/CAF/CRSF/Nº204/2014, que não foram acostados, pela recorrente, elementos de prova que atestassem tal habitualidade; não tendo cumprido com o ônus de comprovar os fatos por ela afirmados, não deve ser acolhida sua pretensão. Igualmente, discordo de Moshe Kattan e André Kamkhaji ao asseverarem que não poderiam ser penalizados por suposta falta cometida pela Union National S.A, uma vez que a previsão legal (art. 9º, Lei 9.613/98) somente abrangeria pessoas jurídicas. Isso porque a base legal para a responsabilização de ambos está contida no art. 12, caput, da Lei 9.613/98 (“às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções” – grifo nosso), c/c art. 13 da Resolução COAF no 13, de 2005.

Ainda sobre essa questão, acolho as razões expostas no Parecer 1999/2012, que ora transcrevo:

No tocante à tese de inexistência de poderes de administração, vale ressaltar, primeiramente, que a base legal para a responsabilização de administradores (posta em dúvida pelos recorrentes) é o art. 12, caput, da Lei nº 9613, de 1998, combinado com o art. 13 da Resolução COAF nº 13, de 30 de setembro de 2005. Quanto à alegação dos recorrentes de que não possuíam tais poderes de administrador, não há nos autos qualquer fundamentação fática para tal alegação, especialmente a informação sobre quem deteria, então, tais poderes, na empresa da qual são sócios, o que nos impede de levar tal alegação em conta. De fato, não se concebe que o instituto da personalidade jurídica, criado como meio de se incentivar o empreendedorismo, por meio da exclusão do patrimônio privado dos sócios dos riscos do empreendimento, chegue ao ponto de pressupor a capacidade dos elementos patrimoniais da empresa de se administrar por conta própria. Logo, no que tange às condutas delituosas, ainda que seja correto se responsabilizar de forma autônoma a pessoa jurídica em si, são sempre seres humanos concretos e reais que cometem tais delitos, não podendo a lei deixar de penalizá-los, sob o pretexto de que a pessoa jurídica já foi penalizada. Tanto é assim, que os já citados dispositivos – a saber, a lei e o regulamento baixado pelo COAF – deixam claro que, não só as empresas, mas também os seus administradores devem ser responsabilizados pelas infrações eventualmente cometidas (p. 381/381v.).

Finalmente, afasto o argumento levantado pelo recorrente André Kamkhaji de que, muito embora seja acionista da Union National S.A., não possuiria poder de administração, não havendo, portanto, razão para aplicação de multa pecuniária.

Isso porque observo que a documentação da Union National S.A. demonstra que o recorrente, pelo menos desde 12.05.04, ocupava o cargo de Diretor Vice-Presidente (fls. 92 e 148/149), não havendo qualquer diferença entre as funções exercidas pelo Diretor Presidente e pelo Diretor Vice-Presidente (artigos vigésimo sexto e vigésimo oitavo do estatuto – fls. 72 e 76, respectivamente). Portanto, como não foram trazidos aos autos elementos demonstrando que não detinha poderes de administração e, com isso, afastando a sua responsabilidade, entendo que sua insurgência carece de fundamentos.

Quanto à dosimetria, parece-me razoável a penalidade aplicada. Há que se ressaltar, em primeiro lugar, que a pena de advertência somente é aplicada nos casos de falha de cadastro e de registro de operações determinadas pelos incisos I e II do art.10 da Lei n.º 9613/98, conforme esclarece o §1º do art.12 da mesma lei. No presente caso, porém, houve violação ao disposto no art.11, inciso II, ‘a’, da Lei em questão, na medida em que não houve comunicação das transações analisadas.

Assim sendo, estabelece o art. 12, § 2º, inciso IV, que deve ser aplicada multa sempre que for descumprida a determinação de comunicação contida no art.11, como é o caso.

Quanto ao valor da multa, há determinação, no art.12, inciso II, de que deverá ser fixada entre um por cento até o dobro do valor da operação; ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou mesmo, alternativamente, multa de até R$200.000,00. O percentual estabelecido (1% para a Union National S.A. e 0,5% para cada um dos administradores) parece bastante razoável dentro do espaço discricionário dado ao julgador.

Dessa forma, conheço do recurso voluntário, porém, nego-lhe provimento.

É o Voto.

Brasília, 27 de janeiro de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto da Conselheira-Relatora, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar penas de multa pecuniária, individualmente, a GLOBAL CAPITAL S.A., no valor de R$ 85.160,30 (oitenta e cinco mil cento e sessenta reais e trinta centavos) e de R$ 42.580,15 (quarenta e dois mil quinhentos e oitenta reais e quinze centavos) a ANDRÉ KAMKHAJI e a MOSHE KATTAN.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Flávio Maia Fernandes dos Santos e José Augusto Mattos da Gama. Presentes o Dr. Cláudio Teixeira da Silva, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de janeiro de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO Relatora

CLÁUDIO TEIXEIRA DA SILVA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.2.2015 - Seção 1 - págs. 88 e 89. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 24.04.2015.