Julgado — Acórdão nº 10894/2012

338ª Sessão

Recurso 11380  Processo BCB 0501301712      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): LAZER TEMÁTICO LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio - Realização de operação ilegítima – Captação de recursos financeiros fora do País mediante empréstimo externo pago por meio de transferência internacional em reais – Emprego de títulos de emissão do tesouro norteamericano (T-Bills) – Conversão de moeda estrangeira em moeda nacional sem a participação de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio – Infração do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 19 de outubro de 1933 – Caracterização – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Art. 6.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10894/12:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

A empresa Lazer Temático Ltda. foi indiciada por realização de operação de câmbio ilegítima, com infração ao art. 2.º do Decreto n.º 23.258/33, sujeitando o infrator à penalidade prevista no art. 6.º do mesmo diploma legal.

A indiciada captou recursos no exterior por meio de empréstimo junto ao Unibanco S.A. - Luxemburgo, no valor de US$ 1.140.000,00, valor esse ingressado no País por meio de contratos de compra e venda de T-Bills (títulos do Tesouro dos Estados Unidos), entre essa empresa e entidade domiciliada no país, por conta e ordem do Unibanco Luxemburgo.

Referido empréstimo foi pago mediante transferência internacional em reais - TIR, no valor de R$ 2.060.860,92 (equivalente a US$ 1.235.380,00), a título de disponibilidades no exterior.

II – DA DEFESA

Regularmente intimada, a empresa apresentou defesa tempestiva alegando, em síntese, o que segue:

- em 1.7.1997, por meio de sua controlada, a RTS Operadora, solicitou ao Unibanco empréstimo para financiar capital de giro. Foram celebrados dois “Contratos de Empréstimo Mediante Repasse de Moeda Estrangeira”, 001.620349-1 e 001.625514-5, nos valores de R$ 484.245,00 e R$ 799.000,44, com vencimento previsto para junho e outubro de 1998, respectivamente;

- no segundo semestre de 1998, iniciou negociação com o banco para refinanciar esses empréstimos. O Unibanco informou que uma nova forma de mútuo seria disponibilizada à indiciada a fim de quitar os empréstimos 001.620349-1 e 001.625514-5. Tal mútuo seria realizado diretamente com o Unibanco Luxemburgo, sem o ingresso de recursos no País;

- foi assim que, em 1.9.1998, celebrou com o Unibanco Luxemburgo contrato de empréstimo no valor de US$ 1.140.000,00, com vencimento em 1.9.1999. De acordo com a estrutura apresentada pelo Unibanco, a indiciada deveria celebrar ainda outros dois contratos a fim de receber os recursos: (I) um contrato de compra de títulos de uma pessoa apresentada pelo Unibanco, por meio do qual adquiriria títulos no exterior e (II) um contrato de venda desses títulos a uma pessoa apresentada pelo Unibanco, a qual teria interesse em adquirir tais títulos e fazer o pagamento em moeda nacional;

- no mesmo dia em que assinou o contrato de empréstimo com o Unibanco Luxemburgo, a indiciada comprou US$ 1.140.000,00 em T-Bills do Sr. Ignácio Rospide de León. Simultaneamente, vendeu os títulos para a empresa Compugraphics, recebendo o valor em moeda nacional. Dessa forma, a indiciada alcançou o seu objetivo final, que era a obtenção de moeda nacional para a quitação dos empréstimos 001.620349-1 e 001.625514-5;

- tendo pagado o empréstimo 001.620349-1, que estava em nome da RTS Operadora, a indiciada celebrou contrato de mútuo com essa empresa, passando a ser sua credora;

- não houve o ingresso de recursos no País, consequentemente, não houve operação de câmbio; - a fim de reestruturar sua dívida de curto prazo e quitar o empréstimo junto ao Unibanco Luxemburgo, realizou a emissão de “Fixed Rate Notes” no valor de US$ 3.600.000,00. Novamente a operação foi realizada com a assessoria do Unibanco, tendo como agente estrangeiro o Unibanco Luxemburgo;

- com o produto da colocação dessas notas, liquidou o contrato de empréstimo com o Unibanco Luxemburgo por meio de transferência de recursos ao exterior, tendo a operação sido registrada e os impostos recolhidos;

- passaram-se mais de sete anos entre a suposta irregularidade e a instauração do processo administrativo. A Lei 9.873/99 estabelece o prazo prescricional de cinco anos contados a partir da data da prática do ato, no caso, a celebração do contrato de empréstimos e dos contratos de compra e venda de T-Bills, em 1.9.1998. Portanto, o direito de o Banco Central impor sanções à indiciada prescreveu em 1.9.2003, o que torna ilegal a instauração deste processo;

- caso o Banco Central entenda como atos interruptivos da prescrição seus ofícios de 17.11.1999 e 20.1.2000, nos quais solicitou explicações sobre as operações, não poderá aceitar que haja lapso temporal maior do que três anos entre referidos atos e a instauração deste processo. Conforme disposto no parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 9.873/99, incide a prescrição em procedimento administrativo paralisado por mais de três anos. A Lei faz referência a procedimento administrativo, o que abrange tanto o processo quanto o inquérito, já que ambos são procedimentos administrativos;

- no caso, o processo ficou parado entre 20.1.2000, data do ofício Decif/GTSPA/COTM3-2000/082, e 16.8.2005, data do despacho interno do Decif/GTSPA propondo a instauração do processo administrativo, ficando configurada a prescrição intercorrente;

- está claro que a venda de T-Bills ocorreu em moeda nacional, sem qualquer operação de câmbio. Em nenhum momento houve ordem à indiciada para que realizasse operação de câmbio, nem em nome próprio, nem em nome de sociedade domiciliada no País ou no exterior;

- não existia na legislação brasileira qualquer restrição quanto ao recebimento pela indiciada de T-Bills emitidos no exterior. Tampouco há legislação exigindo a realização de operação de câmbio quando da compra ou venda de títulos emitidos no exterior; - a indiciada jamais tentou evitar qualquer contratação de câmbio. No caso, o câmbio não foi contratado simplesmente porque não houve a remessa de recursos para o Brasil. Por outro lado, quando do pagamento do empréstimo, em que houve saída de recursos, a indiciada não teve qualquer objeção em realizar a operação de câmbio;

- falta tipicidade para a sua conduta, visto que não realizou transações de câmbio por conta e ordem de terceiros domiciliados no exterior.

III – DA ANÁLISE DA AUTARQUIA

De acordo com o BACEN, não procedem os argumentos da empresa no que se refere à prescrição. De acordo com o § 2.º do artigo 1.º da Lei n.º 9.873/99, quando o fato objeto da ação punitiva também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. A irregularidade em tela foi objeto de comunicação ao Ministério Público por meio do ofício DECIF/GABIN-2005/144, de 5.5.2005, onde são citados os artigos 6º e 22 da Lei 7.492/86, os quais prevêem, além de multa, pena de reclusão de dois a seis anos. Desta forma, de acordo com o artigo 109 do Código Penal, o prazo prescricional para a ocorrência em foco é de doze anos, restando definitivamente afastada a prescrição.

Registrou o BACEN que a despeito de a capitulação constante na inicial não ser adequada ao ilícito cometido, conforme dispõe a Resolução 1.065/85, a incorreção na capitulação legal ou regulamentar não invalida a intimação, desde que o relato do fato tipifique comportamento punível. E, no caso, este é claro quando a parte final de sua descrição relata que os recursos provenientes do empréstimo contraído no exterior foram convertidos em moeda nacional pelo artifício de compra e venda de títulos internacionais.

De acordo com o artigo 1º do referido Decreto, são ilegítimas as operações de câmbio realizadas entre pessoas domiciliadas no País (Lazer Temático) com entidades do exterior (Unibanco Luxemburgo) quando tais operações não transitem por bancos autorizados a operar em câmbio.

A própria empresa reconhece que o seu interesse era dispor em moeda nacional dos recursos obtidos junto ao Unibanco Luxemburgo, a fim de refinanciar suas dívidas com o banco. Para tanto, estava obrigada a celebrar contrato de câmbio no mercado formal. Analisando as operações de forma conjunta, concluiu o BACEN que a única finalidade da compra e venda dos T-Bills foi converter a moeda estrangeira em moeda nacional fora de uma instituição autorizada a operar em câmbio. É essa conversão de moeda fora dos canais oficiais que caracteriza a realização de operação ilegítima de câmbio.

A irregularidade está, pois, perfeitamente caracterizada. Os recursos correspondentes ao empréstimo de US$ 1.140.000,00 foram creditados no dia 1.9.1998 em duas contas correntes mantidas pela empresa em agências do Unibanco no Brasil, totalizando R$ 1.345.200,00. Ao invés de celebrar contrato de câmbio, conforme previa a legislação, utilizou-se do artifício da compra e venda de T-Bills a fim de obter os reais.

IV – DA DECISÃO DA AUTARQUIA

Assim, estando os autos em boa ordem e plenamente caracterizada a irregularidade consubstanciada na realização de operação de câmbio ilegítima, decidiu a Autarquia aplicar, à Lazer Temático Ltda., a pena de MULTA equivalente, em moeda nacional, a US$ 57.000,00, correspondente a 5% do valor da operação irregular, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponibilizada pelo Sisbacen (transação PTAX800, opção 5), relativa ao dia útil anterior a esta decisão, com base no artigo 6.º do Decreto n.º 23.258/33.

V - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformada com a decisão, a apenada interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese, o que abaixo segue (vide fl. 293, tópico 5, do parecer elaborado pelo Sr. Procurador Dr. Walter Henrique dos Santos):

prescrição, haja vista que:

(a.1) “aplicar o prazo prescricional com base em mera alegação de indícios de crime tipificado pela Lei nº 7.492/86 seria uma clara afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que a Recorrente estaria sendo prejudicada no âmbito do Processo Administrativo antes mesmo da existência de ação penal postulada contra ela, quanto mais do trânsito em julgado dessa ação” (fl. 255); e

(a.2) prescrição intercorrente: “o processo envolvendo a Defendente ficou parado entre 20 de janeiro de 2000 e 16 de agosto de 2005, 2 (dois) anos além do prazo máximo legal permitido” (fl. 149 e fl. 261, item “37”);

(b) cerceamento ao direito de defesa “decorrente de nulidade na Intimação, a qual capitulava normativo diferente daquele pelo qual foi condenada a Recorrente” (fl. 262);

(c) no mérito:

(c.1) ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois “a Recorrente não logrou qualquer vantagem com a disponibilização de recursos em moeda nacional” (fl. 264);

(c.2) houve-se com boa-fé, já que, “ao efetuar a compra e venda de títulos para que os recursos fossem utilizados no pagamento dos mútuos tomados por si e por sua controlada junto ao Unibanco, desconhecia a Recorrente a suposta irregularidade” (fl. 271);

(c.3) “da legalidade da compra e venda dos T-BILLS” (fl. 272);

(c.4) “a estrutura do empréstimo concedido à Recorrente pelo Unibanco Luxemburgo nunca contemplou ou resultou no ingresso de moeda estrangeira no País, não caracterizando, portanto, operação de câmbio”, além do que “o Banco Central não identificou claramente qual seria a entidade no exterior, nos termos do artigo 1º do Decreto 23.258/33” (fl. 274);

(c.5) “a única remessa realizada nestas operações foi a remessa de moeda para o exterior para o pagamento do contrato de mútuo celebrado com o Unibanco Luxemburgo mediante uma transferência internacional de reais” (fl. 275);

(c.6) “do amparo legal às transferências internacionais de reais” (fl. 275); e

(c.7) “das disponibilidades em moeda estrangeira no exterior” (fl. 279).

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Walter Henrique dos Santos, que opinou pelo improvimento do recurso voluntário.

A seguir, transcrevemos suas razões de opinar (fls. 294/301):

“(...)

II

QUESTÕES PRÉVIAS

II.1) Inexistência de prescrição da pretensão punitiva, tampouco da intercorrente.

8. O fato descrito na inicial foi praticado em 01/09/1998. Houve atos qualificáveis como inequívocos de apuração do fato que implicaram interrupção da fluência do curso do prazo prescricional, antes mesmo da instauração do processo administrativo (proposta de instauração de 28/06/2005, fl. 1, reproduzida em 29/08/2005, fl. 98), a saber:

a) em 17/11/1999, carta do BACEN solicitando esclarecimentos a respeito da transferência originária da operação investigada (fl. 7), respondida pela empresa em 08/12/1999 (fl. 8);

b) em 20/01/2000, carta do BACEN solicitando esclarecimentos adicionais (fl. 66), respondida em 10/02/2000 (fl. 67);

c) em 08/06/2004, Ofício Decif/Gabin-2004/239, comunicação ao MPF sobre a estruturação da operação financeira realizada, mencionada no documento de fl. 81; e

d) em 05/05/2005, complementação da comunicação ao MPF a respeito da estruturação da operação financeira realizada, ante a ocorrência, em tese, de infração penal (fls. 81-84).

9. Não há se falar em prescrição no caso concreto, por duas razões.

10. Primeira. Interrupção da prescrição pela ocorrência de “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato” (art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99).

11. Com efeito, como visto acima, a fluência do prazo prescricional foi interrompida em 17/11/1999, em 20/01/2000, novamente interrompida em 08/06/2004 e, por fim, em 05/05/2005, tudo antes da instauração do processo administrativo (proposta em 28/06/2005), reproduzida em 29/08/2005, aprovada em 26 e 27/10/2005 (fl. 103), com intimação recebida em 09/02/2006 (fls. 131-132).

12. Instaurado o processo antes do decurso do lapso de 5 (cinco) anos, contados desde o último ato interruptivo, não há se falar em prescrição.

13. São atos inequívocos de apuração do fato as comunicações mantidas entre a Autarquia e a parte indiciada, antes mesmo da instauração do processo. Da mesma forma, são inequívocos atos de apuração do fato as comunicações mantidas com o Ministério Público Federal, no estrito cumprimento do dever legal da Autarquia de informar tais atos. Constaram em tais manifestações os elementos necessários para a perfeita e induvidosa caracterização da operação objeto do feito.

14. Tais diligências contribuíram na formação de um substrato probatório mínimo para a formação do juízo da Autarquia a respeito da necessidade de instauração do processo administrativo. Em momento algum a referida autoridade manteve-se inerte a ponto de atrair a prescrição. Os procedimentos empreendidos, antes mesmo da instauração do feito, importam em reconhecer a impossibilidade de ensejar prescrição da pretensão punitiva, haja vista que seria manifestamente incompatível aplicar a prescrição, que é pena pela omissão (ou consolidação dos efeitos de uma situação fática pelo decurso do tempo), quando há efetivos procedimentos dirigidos à apuração do fato.

15. O ato inequívoco de apuração do fato, por ser ato preparatório à efetivação da intimação do administrado, e etapa necessária à própria intimação, provoca, por força do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, a interrupção da prescrição.

16. Esse CRSFN, acertadamente, e atento ao comando legal, tem decidido que o importante para caracterizar a interrupção da prescrição é que o ato inequívoco volte-se para “apuração do fato”, e foi isto que ocorreu no feito.

17. Ademais, não assiste qualquer razão para acolhimento da prescrição intercorrente suscitada. Com efeito, é inadmissível falar-se em curso de prescrição intercorrente quando nem mesmo houve instauração de processo administrativo; não corre tal prescrição antes da instauração do processo administrativo. Inexiste causa, portanto, para incidência do art. 1º, §1º, da mencionada Lei nº 9.873/99.

18. Cumpre ressaltar que esse Egrégio CRSFN já assentou a impossibilidade da prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, isto é, ainda na fase investigatória, conforme precedente: Recurso nº 7.354, Rel. Conselheiro LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA, julgado na 307ª Sessão, em 14/12/2009.

19. Segunda. A infração objeto da persecução estatal está entre aquelas enquadradas no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, de modo a atrair o “prazo previsto na lei penal” para reger a prescrição no âmbito administrativo. Confira-se o dispositivo:

“§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.”

20. O dispositivo mencionado merece interpretação sistemática com o ordenamento jurídico e não isoladamente considerado, sob pena de resultar em conclusão simplista e desuniforme.

21. Inicialmente, rememore-se caber, por imperativo constitucional, ao MPF a função institucional de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I, da Carta Republicana de 1988), de forma a não se confundir qual foi o papel reservado à autoridade administrativa pelo diploma referido.

22. Não cabe à Administração definir se o fato constitui (ou não) crime para, só quando positiva a resposta, haver a regência do prazo prescricional pelo previsto na legislação penal. Aliás, nem mesmo ao MPF pertence tal caracterização, mas sim ao próprio Poder Judiciário.

23. O que é exigido, no âmbito administrativo, é que a conduta apurada apresente indícios mínimos de autoria e materialidade aptos à provocação dos canais legalmente existentes para a deflagração da persecução penal.

24. Se o fato em apuração apresentar fundados indícios de que também sofre reprimenda no âmbito penal, deve o agente administrativo representar/oficiar ao Ministério Público para que este, ostentando o “dominus litis” da ação penal pública, possa dar cumprimento ás suas funções. A obrigação de comunicar decorre de lei: 1) Código de Processo Penal, art. 40; 2) Lei de Improbidade Administrativa, arts. 4º e 16; 3) Código Penal, art. 319 (prevaricação) ou art. 320 (condescendência criminosa) e 4) Lei Complementar nº 105/2001, art. 9º (“Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos.”).

25. Pretender-se que a Administração exerça um “juízo exaustivo” de perfeita tipicidade da conduta à norma para, somente se positivo tal juízo, valer-se do prazo prescricional penal, significa, a um só tempo: (a) usurpar a competência do MPF de apurar a infração criminal e exercer o primeiro juízo de adequação típica para a propositura (ou não) da ação penal; (b) usurpar a competência do Judiciário para julgar se o fato narrado é (ou não) típico. Se tal juízo tivesse sido conferido à autoridade administrativa, não haveria dúvida de sua inconstitucionalidade, considerando a reserva de jurisdição para a matéria (art. 5º, LIII, da Carta Republicana).

26. Ademais, aduzir-se que somente nas hipóteses de ocorrência – efetiva, e não potencial – de correspondente crime é que o fato apurado pela via administrativa possa atrair o prazo prescricional da lei penal significa – também – (c) provocar a paralisação do processo administrativo até que o Judiciário diga que aquele fato é realmente típico, e por tal motivo sofreu reprovação. E tal sobrestamento perduraria enquanto não transitada em julgado a decisão penal condenatória, pois a definitividade do pronunciamento somente é inerente ao Poder Judiciário.

27. Isto é, adotar-se o entendimento de que somente diante da “constituição de um crime” é que poderia a autoridade administrativa utilizar-se do prazo prescricional penal, conduziria o princípio da não-culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição Federal) ao extremo não desejado: verdadeiro obstáculo ao desenvolvimento das atribuições legais dos demais agentes públicos.

28. Assim porque, na prática, tal posicionamento acabaria por subordinar a atuação administrativa à decisão judicial transitada em julgado. Se a premissa é somente caber ao Judiciário dizer que tal fato “constitui crime”, e se somente assim o diz quando há trânsito em julgado de sua decisão, a conclusão resultante é a de ser totalmente inaplicável a regência do prazo prescricional penal à ação punitiva administrativa.

29. Com efeito, no âmbito processual penal não se pode falar em coisa soberanamente julgada para a defesa, porquanto há a possibilidade da utilização da medida impugnativa da revisão criminal (art. 621, do CPP), não sujeita a prazo decadencial para seu exercício, diferentemente da ação rescisória no processo civil (art. 495, do CPC). Ou seja, mesmo diante de uma decisão transitada em julgado que tenha concluído pela ocorrência de um crime, será possível a sua posterior desconstituição a qualquer tempo, provocando um estado de permanente insegurança caso a instância administrativa valha-se do prazo prescricional penal no processo afeto à sua competência.

30. Este não foi o intuito legislativo ao editar-se o comando do art. 1º, §2º, do referido diploma, pois, frise-se: o entendimento diverso equivale ou à inutilidade deste dispositivo, bem como ao que prevê, especialmente, o art. 9º, da Lei Complementar nº 105/2001, ou, ainda, implica na inconstitucionalidade destes dispositivos, por afronta à independência dos poderes (art. 2º, da CF/1988), bem como usurpação das competências constitucionalmente estabelecidas.

31. O comando estabelecido no art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/99 não é o de obstar a apuração administrativa, relegando o exercício da mesma ao pronunciamento definitivo pelo Poder Judiciário a respeito da adequação típica da conduta. O dispositivo conferiu uniformidade ao prazo prescricional para as instâncias administrativa e judicial penal apurarem o mesmo fato que dá ensejo ao surgimento do jus puniendi nestes âmbitos, diante da provável maior complexidade que os cerca.

32. Desta forma, a regência do prazo prescricional penal no processo administrativo é atraída quando recaírem sobre o fato em apuração indícios de estar o mesmo enquadrado a uma figura penal, assim sendo configurado por meio de um juízo potencial (e não conclusivo ou efetivo) de adequação típica, o que é compatível com a competência da instância administrativa; baseado em anteriores comunicações em hipóteses semelhantes; fundadas no conhecimento de ações penais já iniciadas em fatos equivalentes ou, ainda, por meio de outras causas aceitáveis.

33. Este posicionamento não afronta a independência das instâncias administrativa e judicial, mesmo naquelas situações de obrigatória comunicabilidade (sentença absolutória penal ter decidido pela (i) inexistência material do fato ou então que (ii) o acusado não foi o autor do fato), pois é sabido que “os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (art. 65, da Lei nº 9.784/99).

34. Como visto, a alegação de prescrição deve ser rechaçada.

II.2) Inexistência de nulidade: suposto defeito de capitulação do fato.

35. Não merece prosperar a alegação defensiva quanto ao suposto cerceamento do direito de defesa, em razão de “nulidade na Intimação, a qual capitulava normativo diferente daquele pelo qual foi condenada a Recorrente” (fl. 262).

36. Na hipótese dos autos, nenhuma mácula pesa sobre a intimação de fls. 105-106. Foi indicado o dispositivo que amparou a atuação estatal, sendo o mesmo constante na decisão de fls. 241-244.

37. Ainda que houvesse erro na capitulação do fato pelo termo de intimação, o que não é o caso, nenhum prejuízo adviria à parte indiciada, pois é certo que a parte se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída. Veja-se, exemplificativamente, o seguinte entendimento do Col. STF:

“possível erro na capitulação jurídico-penal não acarreta prejuízo à defesa, uma vez que o acusado se defende do fato que lhe é imputado na denúncia ou na queixa, e não do tipo indicado pelo Ministério Público ou pelo querelante, o qual pode vir a ser modificado em momento processual oportuno.”(Al 625389 AgR, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, Dje-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL-02365-09 PP-01800)

38. Nenhuma das questões suscitadas em sede de preliminar merece, assim, acolhimento.

III

MÉRITO

III.1) Caracterização da infração de operação de câmbio ilegítima.

39. A decisão recorrida espelha o correto entendimento a respeito da caracterização do tipo infracional apurado e, por isso mesmo, não merece reforma por este Colegiado recursal.

40. Com efeito, a operação realizada permitiu a internalização de empréstimo captado no exterior sem autorização ou registro no Banco Central. A operação de câmbio foi caracterizada, na medida em que houve troca de moeda estrangeira por reais: no início da operação, havia disponibilidade em “dólares” situados no exterior e, no final dela, o resultado consistia em “reais”, disponíveis no Brasil.

41. A realização de negócio que implique conversão de moedas (estrangeira em moeda nacional ou o inverso), fora do trânsito por banco habilitado a operar em câmbio, é considerada operação de câmbio ilegítima ex vi legis.

42. Confira-se o “Contrato de Compra e Venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos”, fls. 286-287, pelo qual a parte indiciada realizou a venda, pelo mesmo valor de aquisição e no mesmo dia (contrato de fls. 284-285), à empresa COMPUGRAPHICS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, o que evidencia a referibilidade e a conversão de moedas:

(...)

43. Registre-se que a sistemática para a internalização dos recursos obtidos no exterior pela parte indiciada não dispensava a prévia manifestação da Autoridade Cambial, por força da Circular nº 1.504, DOU de 03/07/1989, na medida em que implicava assunção de obrigação no exterior, com posterior e potencial necessidade de efetuar-se transferência cambial para o exterior. Veja-se o teor do normativo, vigente à época da operação e revogado pela Circular nº 3.280, DOU de 14/03/2005, que divulgou o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI) – (destacado):

“CIRCULAR 1.504 -------------------------

A Diretoria do Banco Central do Brasil, em sessão de 28.06.89, tendo em vista o disposto no inciso IX do Art. 10 da Lei nº 4.595, de 31.12.64, decidiu que a assunção de compromissos por pessoas físicas ou jurídicas, residentes, domiciliadas ou com sede no País, de que possam resultar solicitações de transferência cambial para o exterior, deve ser sempre precedida de manifestação favorável do Banco Central, ressalvados os casos expressamente previstos em regulamentação específica.

2. Essas transferências poderão ser autorizadas pela via do mercado de câmbio de taxas administradas, pelo mecanismo de compensação cambial em ouro ou pelo mercado de câmbio de taxas flutuantes, consoante o grau de interesse que apresentem para o País.

3. Os pedidos de remessas ao exterior que decorram desses compromissos, quando não atendidas as presentes disposições, não são passíveis de autorização pelo Banco Central.

Brasília-DF, 30 de junho de 1989.”

44. A exigência prevista na Circular BACEN nº 1.504, de 30/06/1989, vai ao encontro do controle estabelecido na Lei nº 4.131, de 03/09/1962, a saber (destacado):

“Art. 3º Fica instituído, na Superintendência da Moeda e do Crédito, um serviço especial de registro de capitais estrangeiros, qualquer que seja sua forma de ingresso no País, bem como de operações financeiras com o exterior, no qual serão registrado:

a) os capitais estrangeiros que ingressarem no País sob a forma de investimento direto ou de empréstimo, quer em moeda, quer em bens;”

45. Referidos diplomas foram descumpridos pela parte recorrente, pois deixou de ser submetida à prévia manifestação do Banco Central, passando ao largo dos controles legais.

46. De qualquer modo, na hipótese dos autos, embora a recorrente defenda que não houve operação de câmbio, a infração está bem caracterizada. Houve conversão de moeda realizada através de expediente que deixou à margem os meios legais de controle. O simples fato de a operação ter sido feita através de uma instituição financeira autorizada a operar no mercado de câmbio não induz à conclusão sobre a legalidade do negócio, pois a instituição não atuou como autorizada na área cambial. Vale dizer: não se valeu dessa condição para realizar o negócio e, justamente em razão disto, existe o presente processo.

47. A jurisprudência desse Conselho de Recursos vem confirmando condenações impostas em primeiro grau em idênticas operações de compra e venda de T-Bills, haja vista a simulação visando ao encobrimento de operações de câmbio. Confira-se, exemplificativamente, um precedente: Recurso nº 11.341, Rel. Conselheiro DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA, julgado na 309ª Sessão, em 23/02/2010.

48. Além do precedente já julgado, esse mesmo posicionamento já foi externado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, quando, por exemplo, da emissão do Parecer do Recurso nº 11.468, Recurso nº 11.463, Recurso nº 11.379 e Recurso nº 11.370.

49. Caracterizada a ilegitimidade da operação de câmbio, deve ser mantida a condenação.

III.2) Impossibilidade de atribuir a responsabilidade pela operação à instituição financeira como causa para exoneração da infração administrativa.

50. A recorrente esforçou-se nas suas razões recursais para atribuir a responsabilidade pela realização da operação de compra e venda de T-Bills à instituição financeira, bem como invocando sua boa-fé na tentativa de eximir-se da imputação constante na intimação.

51. Resta, portanto, saber se a causa invocada constitui justificativa para a pretendida exoneração de responsabilidade da recorrente pela operação ilegítima de câmbio.

52. De antemão, a resposta é negativa. Não constitui justificante a alegação quanto à regularidade da operação, porque realizada através de instituição financeira.

53. Ora, quer a recorrente “repassar” à Autoridade Monetária e Cambial o eventual dissabor por uma operação realizada com quem ela contratou.

54. O negócio jurídico firmado entre a recorrente e a instituição financeira refere-se a uma convenção particular entabulada entre sujeitos de direito privado e que não pode ser imposta ao agente público dotado de competência para “atuar no sentido do funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio no balanço de pagamentos” (art. 11, III, da Lei nº 4.595/64).

55. Fosse diferente, tal intento constituiria inegável porta de saída por onde aqueles que violam as normas a todos imposta delas pudessem se evadir sem nenhuma repreensão. Dizer que nada deve responder porque a montagem da operação foi feita por terceiro constitui atentado contra a necessidade de preservação da observância, vigência e obrigatoriedade do ordenamento jurídico.

56. Em certa medida, a mesma idéia vedada pelo art. 123 do Código Tributário Nacional deve ser emprestada à hipótese dos autos. Aquele dispositivo estatui que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública.

57. Cabia à recorrente conduta diversa daquela passivamente dita assumida junto à instituição financeira. Se o objetivo consistia em apenas contrair empréstimo junto ao mercado, seria, ao menos, muito duvidoso se submeter a toda engenhosa operação financeira realizada. Até mesmo ao leigo já atrai uma certa estranheza ao se dizer que certo negócio será realizado por intermédio de um “paraíso fiscal”. Por sua vez, da recorrente esperar-se-ia conduta absolutamente diferente. Deveria, por exemplo, querendo tão somente contrair o empréstimo, ter ao menos suspeitado dos meios par seu alcance. Se assim não o fez, agiu, no mínimo, com culpa in vigilando e/ou in eligendo. Se daquela forma empreendeu foi porque algum benefício lhe foi proporcionado: ou deixou de pagar o IOF que deveria incidir no ingresso de recursos provenientes do empréstimo do exterior, ou contratou taxa de juros mais favorável, ou algum outro proveito não revelado. O que é certo, todavia, é a impossibilidade de esquivar-se da responsabilidade.

58. A presença da culpa fulmina a própria alegação defensiva de que estaria sendo punida ao passo que se valeu de boa-fé e nenhum benefício lhe foi proporcionado.

59. Ademais, eventual erro provocado por terceiro deve ser objeto de persecução pelo interessado no foro próprio, que não é o do processo administrativo tendente à apuração de ilícito cambial.

60. A responsabilidade é, pois, da parte recorrente, já que decorreu de prática de ato próprio pelo qual deve arcar.

61. Deduziu-se, também, no recurso que “o Banco Central não identificou claramente qual seria a entidade no exterior, nos termos do art. 1º do Decreto 23.258/33” (fl. 274). Ora, como visto, o dispositivo atribuído à parte foi o art. 2º do mesmo Decreto e não o art. 1º, sendo que naquele não se exige exclusivamente seja a entidade “do exterior” como se pretende.

62. Por fim, o presente processo não cuida de transferência internacional de reais, por meio da qual houve a remessa dos recursos para pagamento do empréstimo contraído.

63. De todo o exposto, inequivocamente, estão presentes a materialidade e a autoria da infração imputada à parte indiciada, de forma que a manutenção da condenação decidida pelo Banco Central é medida que se impõe.

(...)

É o relatório.

Brasília, 28 de fevereiro de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Despacho do Relator:

Na qualidade de novo relator do recurso em epígrafe, adoto, na íntegra, o relatório de fls. 305 a 310, da lavra do então Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira.

Brasília, 07 de outubro de 2011. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Em 11 de abril de 2012, atendendo a requerimento consubstanciado na petição de fl. 318, procedi à juntada de documentos que me foram encaminhados e que comprovam ter o Juízo da 1.ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Campinas (SP), por provocação do Ministério Público Federal, declarado extinta a punibilidade do Sr. Silvio Eid, sócio administrador da Recorrente, em razão da incidência de prescrição penal.

2. A decisão judicial atina a que o enquadramento da materialidade delitiva conformou-se ao tipo descrito no art. 22, caput, da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986, que comina pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos. De conseguinte, o exercício da pretensão punitiva estatal na esfera criminal subordinava-se concretamente ao lapso temporal de 12 (doze) anos previsto no art. 109, III, do Código Penal, que, contudo, transcorreu in albis, operando-se a prescrição penal em:

a) 1.º de setembro de 2010, se se tomar como termo inicial o dia 1.º de setembro de 1998, data da celebração dos negócios jurídicos de mútuo, de compra e de venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos, denominadas T-Bills;

b) 10 de maio de 2011, se se considerar o dia 10 de maio de 1999, data de realização de transferência internacional em reais destinada à liquidação das obrigações oriundas do negócio jurídico de mútuo em referência.

3. Ante o reconhecimento da prescrição na esfera penal, a Recorrente encarece que seu sócio administrador já não poderá ser acionado judicialmente em razão dos fatos delituosos que lhe foram atribuídos, registrando-se que são eles os mesmos que agora requerem exame deste Egrégio Colegiado para o fim e o efeito de julgamento do recurso interposto no presente processo administrativo sancionador.

É o que tinha a relatar, à guisa de complemento.

É o relatório.

Brasília, 16 de abril de 2012. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário interposto por Lazer Temático Ltda. contra decisão do Banco Central do Brasil que lhe infligiu pena de multa equivalente, em moeda nacional, a US$ 57.000,00 (cinquenta e sete mil dólares dos Estados Unidos), correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da operação estruturada objeto do presente processo administrativo sancionador, com supedâneo nos arts. 1.º e 6.º do Decreto n.º 23.258, de 19 de outubro de 1933.

DAS QUESTÕES PRÉVIAS

2. Abalanço-me, de partida, a examinar as questões prévias suscitadas pela Recorrente, a saber, a) nulidade do presente processo administrativo sancionador; b) repercussão, em sede administrativa, dos efeitos de decisão que declara extinta a punibilidade na esfera penal; e c) incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal.

I. Da nulidade processual

3. Quanto à arguição de nulidade processual, observo que há, consoante alegado, disparidade entre a capitulação legal constante da intimação inicial e a definição jurídica ao final assentada pelo Banco Central do Brasil com vistas à inflição de multa à Recorrente. Com efeito, ali se alude ao art. 2.º e, aqui, ao art. 1.º, ambos do Decreto n.º 23.258, de 1933.

4. Vejo, contudo, que, no processo administrativo sancionador – como, de resto, nos processos de feição punitiva –, o interessado, no exercício do contraditório e da ampla defesa, deve ocupar-se mais dos fatos narrados na intimação inicial e menos da correção da capitulação legal ou regulamentar, até porque a rotulação jurídica da materialidade delitiva está, ao fim e ao cabo, aos cuidados do julgador. Este entendimento tem respaldo em jurisprudência sedimentada com esteio no art. 383 do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a emendatio libelli: “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”.

5. Lado outro, saliento, como argumento de reforço, que o Manual de Normas e Instruções, consolidador dos preceitos do Regulamento anexo à Resolução n.º 1.065, de 5 de dezembro de 1985, reza, em seu item 5-3-4-2, que eventual omissão ou incorreção, na capitulação legal ou regulamentar, não invalida a intimação inicial, desde que o relato do fato tipifique comportamento punível. Vislumbro, aqui, desdobramento do conhecido princípio do pas de nullité san grief, verberado, à letra, no art. 563 do Código de Processo Penal, de sorte que, estando bem descrito o quadro fático conformador da autoria e da materialidade da infração, afasta-se qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa do interessado.

6. Rejeito, pois, a alegação de nulidade deste processo administrativo sancionador, dado que a divergência entre a intimação inicial e a respeitável decisão recorrida, no que toca à capitulação legal dos fatos, além de não causar prejuízo à Recorrente, que deles se defendeu plenamente, restou justificada precisamente porque o Banco Central do Brasil, na qualidade de julgador, procedeu a uma emenda na acusação, considerando que a materialidade delitiva guardava relação com o campo de incidência do art. 1.º e não com o do art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

II. Da repercussão, em sede administrativa, dos efeitos de decisão de extinção de punibilidade na esfera penal

7. Cogito, agora, da questão de saber se se imporia o reconhecimento da extinção da punibilidade da Recorrente, com o consectário arquivamento do presente processo administrativo sancionador, em razão da extinção da punibilidade do seu sócio administrador, Sr. Silvio Eid, declarada, com fundamento na incidência de prescrição penal, pelo Juízo da 1.ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Campinas (SP).

8. A meu ver, a solução do problema se apresenta a partir da premissa de que o Estado atua por meio de espaços de concreção normativa que se relacionam transversalmente segundo a conhecida classificação das regras jurídicas quanto à natureza da matéria sobre que versam. Estas instâncias de aplicação do Direito são independentes, mas a compartimentalização não é absoluta, segundo o que se extrai do art. 935 do Código Civil, que dispõe acerca da imiscibilidade das responsabilidades civil e criminal, ressalvando, contudo, não ser dado ao juízo cível apreciar a existência do fato ou indagar de quem seja o seu autor, quando estas matérias já tiverem sido decididas no juízo criminal.

9. Noto, ainda, que o conteúdo do art. 935 do Código Civil é, de certo modo, confirmado e pormenorizado no Código de Processo Penal por meio da disciplina da execução civil com fundamento em sentença penal condenatória transitada em julgada, a teor do art. 63, bem como na definição do regime jurídico da ação civil ex delicto a partir do art. 64, que franqueia ao lesado pela ação criminosa o exercício de pretensão de reparação contra o infrator ou seu responsável civil ainda que não tenha havido trânsito em julgado na esfera penal, caso em que o juiz competente para a ação civil poderá suspender o processo até pronunciamento definitivo do juízo criminal. De mais a mais, o art. 65 dispõe que faz coisa julgada, na esfera civil, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. O art. 66, a seu turno, estatui que a propositura da ação civil com vistas à reparação dos danos causados pelo réu não sofrerá embaraços por ter sido ele absolvido no juízo criminal, salvo se a sentença declarar, categoricamente, a inexistência material do fato ou, por extensão, a inexistência de autoria delitiva. E, finalmente, o art. 67 reza que também não obsta o exercício de pretensão de reparação no juízo cível o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade ou, ainda, a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

10. Em suma, há possibilidade de repercussão, na seara civil, da eficácia das sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, que se prestarão desde logo à função de título executivo judicial, podendo aparelhar o exercício da pretensão executória no juízo cível competente com vistas à obtenção da efetiva reparação dos danos causados pelo autor do crime. Por outro lado, os pronunciamentos de que trata o art. 67 do Código de Processo Penal não rendem ensejo a qualquer eficácia impeditiva da acionabilidade do infrator na órbita civil, ao passo que as sentenças penais absolutórias diferem, quanto às consequências, segundo o que venha de declarar o juízo criminal, ou seja, se ele é peremptório sobre a inexistência material do fato ou se, reconhecendo sua existência, tem, contudo, de afastar a configuração do crime em razão de estar presente alguma causa de exclusão de antijuridicidade. No primeiro caso, o princípio da contradição, que está à base, se manifesta para acutilar a idéia de que o mesmo fato da vida ou a mesma pessoa que lhe deu causa possa existir e inexistir a um só tempo, de sorte que, prevalecendo o que foi decidido na esfera penal, a absolvição retira, no juízo cível, o substrato material ou a vinculação causal subjetiva da pretensão de reparação; no segundo caso, o princípio da contradição não se põe, pois o reconhecimento da existência de uma causa de exclusão de antijuridicidade apenas retira do fato seu caráter criminoso e, com a coisa julgada no juízo cível, subtrai-lhe, aí também, a contrariedade a direito, à vista do paralelismo que há no tratamento legal das excludentes de antijuridicidade no âmbito civil, sub color do art. 188 do Código Civil. No entanto, o fato material continua de existir e, conquanto já não seja possível afirmar sua ilicitude, o atingido pela execução das medidas de proteção de direito próprio ou alheio pode ter sofrido um dano reparável, exsurgindo a correspondente pretensão de reparação.

11. Estes lineamentos se aplicam quando está em jogo qualquer discussão acerca da contagiabilidade de efeitos no quadro da independência que também existe entre as instâncias penal e administrativa, aflorando aqui, pelo destaque que a doutrina e a jurisprudência lhe dão, a disciplina consubstanciada na Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cujo art. 125 enuncia que as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si, regra que é complementada pelo art. 126, ao estatuir que a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

12. Se há independência entre as instâncias civil, penal e administrativa, que cede caso o juízo penal reconheça a inexistência material do fato ou da autoria delitiva, é de se considerar que a ausência de prova do fato, a não configuração do fato como infração penal, a ausência de prova de ter o réu concorrido para o cometimento do ilícito criminal, a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou, ainda, provoquem fundada dúvida sobre sua ocorrência, bem como a inexistência de prova suficiente para a condenação, todas elas causas de absolvição elencadas no art. 386, II, III, V, VI e VII, do Código de Processo Penal, nenhuma eficácia jurídica poderão produzir em domínio que exceda ao penal. Menos ainda poderão repercutir nas esferas civil e administrativa decisões, proferidas pelo juízo criminal, que se limitem a reconhecer a extinção da punibilidade com fundamento numa das causas previstas no art. 107 do Código Penal e na legislação extravagante.

13. Com efeito, as causas extintivas de punibilidade na esfera penal não produzem eficácia em outras dimensões do mundo jurídico. Basta considerar que o ato ilícito stricto sensu, que se pode denominar simplesmente delito, é encarado, na dogmática penal, como conduta dotada de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, sendo que as duas primeiras características constituem o desvalor que o ordenamento jurídico faz recair sobre o ato considerado per se, ao passo que a culpabilidade é o aspecto concernente à sua reprovabilidade em virtude de uma especial qualidade do autor. Já não se aduz, modernamente, à punibilidade, que sequer pertence à teoria do delito, mas, sim, à teoria da pena, constituindo um elemento exterior à conduta e que decide das condições de operatividade da coerção penal, na expressão de Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, de harmonia com os quais a punibilidade pode ser entendida como merecimento de pena ou pode significar possibilidade de aplicação da pena, sendo que ambos os sentidos justificam a afirmação de que, embora o delito, por sua própria natureza, induza a coercibilidade, nem sempre é possível, por alguma razão que com ele nada tem de ver, aplicar-se a reprimenda estatal legalmente prevista para todos quantos se vejam incursos em uma norma penal incriminadora (Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 1999, pág. 742).

14. Vale dizer, então, que, finda a punibilidade, continua de existir o ato humano, voluntário, típico e contrário a direito, incidindo o juízo de culpabilidade sobre as qualidades, as razões e as condições que nortearam o obrar do infrator. Tem-se o crime, com todos os seus apanágios, tem-se a pena em abstrato, mas já não se tem a possibilidade de impô-la concretamente a quem lhe deu causa. Em que pese o impedimento à coerção penal, frustrada como consequência ordenada pelo arcabouço legal repressivo, o ato deixa, como que cristalizado no tempo e no espaço pela ação da incidência normativa, o que tem de mais elementar, que é o fato material, possivelmente ato jurídico ilícito, se algum outro ramo do Direito lhe atribuir eficácia jurídica, de sorte que a extinção da punibilidade na esfera penal não significa, em hipótese alguma, que desaparecerá, por reverberação, a punibilidade dos mesmos fatos objeto de persecução no domínio administrativo.

15. Logo, compenetro-me de que a decisão extintiva da punibilidade do Sr. Silvio Eid, pronunciada pelo Juízo da 1.ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Campinas (SP) com espeque na incidência de prescrição penal, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, não vincula a esfera administrativa, porquanto o magistrado, como não poderia deixar de ser à vista do escopo angusto a que se ateve na oportunidade, passou ao largo de qualquer consideração sobre a inexistência material do fato ou a negativa de autoria delitiva, limitando-se, a afastar a possibilidade de imposição de sanção penal.

16. Rejeito, pois, a alegação de possibilidade de projeção administrativa dos efeitos da extinção da punibilidade do Sr. Silvio Eid, reconhecida na esfera penal, sendo incabível acolher-se o pedido de arquivamento do presente processo administrativo sancionador, instaurado contra a Recorrente por violação ao disposto no art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

III. Da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal

17. Passo, agora, ao exame da alegação de incidência da prescrição da pretensão punitiva do Estado na esfera administrativa federal, observando, já de logo, que a Recorrente, em explícita contraposição à decisão recorrida, procurou afastar a possibilidade de aplicação, à espécie vertente, das normas que versam sobre os prazos de prescrição previstos na lei penal, a teor do que dispõe o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, pugnando pela declaração de extinção da sua punibilidade ao argumento de que se teria operado a prescrição quinquenal ou, então, a prescrição intercorrente.

a) Da possibilidade de aplicação da modalidade prescricional disciplinada no art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999

18. No ponto, a irresignação da Recorrente se apoia, em linhas gerais, na objeção de que a aplicação do prazo prescricional regulado na lei penal, conforme determinado no art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, não pode basear-se na mera existência de indícios de crime, exigindo, ao contrário, um juízo de culpabilidade capaz de elidir o princípio constitucional da presunção de inocência, o que somente seria possível mediante sentença penal condenatória transitada em julgado. Nesse contexto, a decisão recorrida teria procedido, na prática, a uma verdadeira antecipação de possível condenação na esfera penal, o que seria ainda mais censurável à vista da assertiva de que o Banco Central do Brasil não se teria desincumbido do ônus de demonstrar cabalmente o preciso e específico enquadramento dos fatos nos tipos penais descritos nos arts. 6.º e 22 da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986.

19. Quanto ao primeiro aspecto, entendo que o princípio constitucional da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, não guarda liame com a regra jurídica que versa sobre prescrição administrativa segundo os prazos estabelecidos de acordo com os critérios da lei penal. O juízo acerca da tipicidade penal dos fatos objeto da ação punitiva na esfera da Administração Pública Federal limita-se, ao meu sentir, à verificação de indícios de crime suficientes a justificar uma conclusão acerca da plausibilidade da atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário, no âmbito das competências constitucionais e legais que lhes são assinaladas. Pretender-se, desde logo, a caracterização da infração penal in concreto por meio de sentença penal condenatória passada em julgado consistiria, ao meu sentir, em decretar o esvaziamento da utilidade prática da regra jurídica que disciplina a matéria e em tornar a ação administrativa refém da ação ou, o que é pior, da eventual inação concreta de outros órgãos do Poder Público, situação absolutamente intolerável à vista do princípio da separação dos poderes (art. 2.º da Constituição) e que, no plano exegético, não encontra respaldo numa interpretação atenta aos fins empíricos em jogo.

20. No que toca à concepção de que a prescrição administrativa somente pode reger-se pelos prazos previstos na lei penal se houver uma perfeita e completa subsunção, a um tipo penal, do quadro fático que dá os contornos da ilicitude na esfera administrativa, parece-me que este esforço de adequação típica é totalmente descabido, pois termina por exigir que a Administração Pública Federal se ponha no limiar, na antessala dos órgãos de persecução criminal, aos quais compete – a eles e a nenhum outro órgão estatal – o exame concreto da incidência da norma penal incriminadora sobre o suporte fático em ordem a averiguar se se configurou o ilícito de natureza criminal.

21. Ao contrário do que preconiza a Recorrente, entendo que a regência da prescrição administrativa pelos prazos previstos na lei penal depende apenas de um juízo de plausibilidade quanto ao enquadramento, na moldura abstrata de determinado tipo penal, de um conjunto de fatos suscetíveis de reprimenda na esfera administrativa. O que se indaga é, pura e simplesmente, se há indícios de criminosidade e, portanto, se existe possibilidade de incidência de uma norma incriminadora que contenha descrição compatível, ainda que em termos aproximados, com o quadro fático que tornou admissível a ação punitiva em âmbito administrativo.

22. Aliás, convém anotar que a Administração Pública Federal, com vistas ao cumprimento de deveres que o ordenamento jurídico lhe impõe, comumente formula juízos acerca da criminosidade dos fatos por ela apurados. Verbi gratia, trago à baila o art. 4.°, § 2.°, da Lei n.º 4.728, de 14 de julho de 1965, o art. 12 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976, o art. 28 da Lei n.º 7.492, de 1986, bem como o art. 9.º, caput, da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001, que determinam que o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários informem o Ministério Público da existência de fatos que revelem a presença de elementos indiciários da ocorrência de infração penal, injunção que é reforçada pela norma insculpida no art. 66, I, do Decreto-Lei n.º 3.688, de 3 de outubro de 1941, que qualifica como contravenção penal deixar o servidor público de comunicar à autoridade competente crime de ação pública de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação.

23. Ora, se cumpre ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários o dever de dar notícia ao Ministério Público da existência de fatos dotados de possível criminosidade, por eles investigados no exercício de suas competências legais, não me parece possível recusar que estão ambas as autarquias investidas do poder para decidir, ainda que no contexto de um simples juízo de delibação, da tipicidade penal desses mesmos fatos, sob pena de ter-se de reconhecer, como consequência, que os mencionados diplomas legais incorreram em verdadeira contradição em termos, o que constituiria um absurdo tanto do ponto de vista lógico, quanto sob angulação hermenêutica, salientado por Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19.ª edição, 2006, pág. 214):

“314 – Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessários para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos.

O mesmo acontece quando outorga um direito, investe de certa autoridade, ou impõe um dever: implicitamente permite, ou assegura os elementos indispensáveis para corresponder ao objetivo da norma.

Compreendem-se, entretanto, na autorização tácita só os meios estritamente necessários para atingir o escopo do dispositivo, apenas as consequências lógicas da regra em apreço.”

24. Logo, impende concluir, pelas mesmas razões, que o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, ao abrir a possibilidade ou, para ser mais exato, ao determinar, de forma cogente, a aplicação dos prazos de prescrição discriminados na lei penal quando o fato também constituir crime, implicitamente confere ao órgão ou à entidade competente, integrante da Administração Pública Federal, o poder de perquirir da subsunção do mesmo fato a determinada norma incriminadora, posto que naturalmente subordinada a uma cognição rasa, no que se atende à ideia de meio estritamente necessário para atingir-se o escopo legal almejado.

25. Ante o exposto, reconheço que a prescrição da pretensão punitiva na espécie vertente rege-se segundo o que dispõe o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, sendo certo que a matéria atinente à configuração dos pressupostos de sua incidência e ao alcance de sua aplicação é sindicável pela Administração Pública Federal no exercício do seu poder sancionador, pelo que afasto, por imperativo lógico, a tese, propugnada pela Recorrente, de que se teria operado a extinção de sua punibilidade em razão da incidência da regra que versa sobre a prescrição quinquenal.

26. Nessa toada, compenetro-me de que os fatos objeto deste processo administrativo sancionador foram considerados pelo Banco Central do Brasil como tendo correlação com os tipos descritos nos arts. 6.º e 22 da Lei n.º 7.492, de 1986, razão pela qual foram comunicados ao Ministério Público Federal, nos termos do Ofício Decif/Gabin-2005/144, de 5 de maio de 2005 (junto, por cópia, às fls. 81 a 84), bem como à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Ofícios Decif/Gabin-2005/145 e Decif/Gabin-2005/146, ambos de 5 de maio de 2005, acostados às fls. 85 a 88 e 89 a 92, respectivamente).

27. Ao depois, conforme se extrai de documentos acostados aos autos em decorrência de requerimento consubstanciado na petição de fl. 318, o Ministério Público Federal e o Poder Judiciário aparentemente afastaram a capitulação dos fatos no art. 6.º, mantendo, contudo, seu enquadramento no art. 22, caput, da Lei n.º 7.492, de 1986, ainda que, como visto, se tenham adstrito a reconhecer a extinção da punibilidade do Sr. Silvio Eid pela incidência de prescrição penal. Tomando-se em conta, portanto, apenas esta última norma incriminadora, vê-se que há crime na prática de efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País, sendo que seu preceito secundário estabelece pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, de sorte que, considerando-se o máximo em abstrato, aplica-se o art. 109, III, do Código Penal, sendo, pois, de 12 (doze) anos o prazo para a consumação da prescrição da ação sancionadora do Estado na esfera administrativo.

28. Sucede, então, que, se os negócios jurídicos objeto da decisão recorrida foram celebrados em 1.º de setembro de 1998, quando se deu a consumação da infração do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, a prescrição administrativa se teria operado em 1.º de setembro de 2010. Entrementes, contudo, ocorreram as seguintes causas interruptivas previstas no art. 2.º da Lei n.º 9.873, de 1999:

atos inequivocamente destinados à apuração dos fatos, consubstanciados em missivas determinando o fornecimento de informações, encaminhadas pelo Banco Central do Brasil à Recorrente em 17 de novembro de 1999 e 20 de janeiro de 2000 (fls. 7 e 66);

instauração deste processo administrativo sancionador, com recebimento da intimação inicial pela representante legal da Recorrente em 9 de fevereiro de 2006 (fl. 132);

prolação da Decisão Decap/GTSPA-2007/62, em 9 de maio de 2007 (fls. 241 a 244).

29. Tudo ponderado, observo que, com o advento da decisão recorrida, a expiração do prazo para o exercício da pretensão administrativa foi postergado para o dia 9 de maio de 2019, não se podendo falar em extinção da punibilidade da Recorrente, ressalvada eventual prescrição intercorrente, a cujo respeito há, na petição recursal, referência a argumentos já esgrimidos em sede de defesa no sentido de que os autos deste processo administrativo sancionador ficaram paralisados entre 20 de janeiro de 2000 e 16 de agosto de 2005, ou seja, por prazo superior a 3 (três) anos sem qualquer ato de impulsão oficial.

b) Da possibilidade de aplicação da modalidade prescricional disciplinada no art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999

30. No que toca, pois, à alegação de incidência dessa modalidade especial de encobrimento da eficácia da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, não se deslembre que o art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, põe termo à punibilidade do interessado quando se verifica inércia qualificada pela ausência de movimentação do procedimento administrativo por mais de 3 (três) anos, devendo-se arquivá-lo de ofício ou a requerimento do interessado, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for caso.

31. Inicialmente, impende fazer um breve registro acerca do problema semântico introduzido pela locução procedimento administrativo, adotada com o objetivo de demarcar o campo de incidência da prescrição intercorrente. Considero que houve, aqui, uma mera opção legislativa destinada a espelhar o estado da doutrina administrativista à época da edição da medida provisória que deu origem, após sucessivas reedições, à Lei n.º 9.873, de 1999, que, majoritariamente, considerava a terminologia procedimento administrativo mais apropriada para designar a relação jurídica processual na esfera administrativa, inclusive com a suposta vantagem de evitar possíveis e indevidas comparações com o processo judicial. Todavia, com o advento da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, as posições tradicionais, que desfraldavam a bandeira da definição mais ampla de procedimento administrativo, perderam espaço, prevalecendo hoje a corrente que sustenta que o conteúdo significativo do vocábulo procedimento vincula-se exclusivamente ao aspecto ritualístico do processo administrativo, ou seja, ao modo de ordenação lógica e cronológica dos atos processuais para o efeito de franquear, com segurança e eficiência, a produção do provimento derradeiro.

32. Nesse diapasão, é de se realçar que a prescrição intercorrente somente tem um fim a cumprir dentro da moldura do processo administrativo sancionador, conformado como relação jurídica de natureza administrativa na qual se enfeixam direitos, deveres, ônus e poderes atribuíveis aos sujeitos que nela figuram, propiciando, por meio da abertura do contraditório e da franquia à ampla defesa, a participação do interessado na formação do conteúdo da decisão que versará sobre a possibilidade jurídica de imposição de reprimenda pelo cometimento de infração da legislação em vigor. Assoma, então, a conclusão de que um dos deveres com que se imbrica naturalmente a prescrição intercorrente é o de que trata o art. 2.º, parágrafo único, XII, da Lei n.º 9.784, de 1999, a saber, o da impulsão oficial, densificador, num plano mais rente aos fatos da vida, das cláusulas do devido processo legal e da razoável duração do processo, com os meios que assegurem a celeridade de sua tramitação, a teor do art. 5.º, LIV e LXXVIII, da Constituição.

33. Não é por outra razão que o próprio art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, alude a despacho, ato por meio do qual se põe o iter processual em marcha, e a julgamento, que somente tem sentido e projeção no domínio da relação jurídica processual, porquanto lhe põe termo, dando o direito para o caso concreto. É ressaltante, pois, a consequência: a prescrição intercorrente não pode incidir no curso de eventual atividade de apuração, em que não se constitui nem se desenvolve uma relação jurídica processual preordenada à definição concreta da licitude do comportamento do interessado em cotejo com os bens jurídicos tutelados pela Administração Pública Federal.

34. Com efeito, a investigação é etapa meramente informativa, se bem que condicionadora, em certa medida, da fase seguinte, constituída pelo processo administrativo sancionador. Coligem-se, por meio dela, elementos mínimos de autoria e materialidade da infração administrativa, de forma unilateral, parcial e sem contraditório, embora seja possível e, quiçá, recomendável, em determinadas situações, a audiência do investigado para o melhor esclarecimento dos fatos. Quanto ao seu desenvolvimento, sabe-se que os trabalhos de apuração são permeados por uma complexa dinâmica e os resultados a serem alcançados podem estar à mercê de acontecimentos imponderáveis de origem externa ou interna, bem como de caráter administrativo, técnico, material, operacional ou jurídico.

35. De conseguinte, se, de um lado, a investigação, uma vez iniciada, não deve ser interrompida ou suspensa sem justa causa, sob pena de responsabilidade funcional, de outro, não pode sujeitar-se a limitações temporais estranhas à sua natureza e finalidade, sendo que o juízo acerca da eventual extinção da punibilidade do interessado em razão da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal há de considerar, nessa fase preliminar, apenas as modalidades prescricionais cujos prazos sejam computáveis segundo sistemática que tenha por elemento essencial a data de ocorrência da infração ou de sua cessação, se permanente ou continuada. Assim, durante a apuração, podem incidir, só e tão-somente, a prescrição de 5 (cinco) anos (art. 1.º, caput), a prescrição regulada na lei penal, se o ilícito administrativo também constituir crime (art. 1.º, § 2.º), bem como a prescrição de 2 (dois) anos de que trata o art. 4.º, sendo todos os dispositivos da Lei n.º 9.873, de 1999.

36. No caso de que ora se cuida, reconheço a existência de lapso temporal superior a 3 (três) anos entre 20 de janeiro de 2000, data de correspondência enviada à Recorrente com solicitação de esclarecimentos sobre os fatos versados nos presentes autos, e 16 de agosto de 2005, em que se exarou despacho que, efetivamente, deu nova movimentação ao iter investigatório, mas verifico que estes atos foram praticados pelo Banco Central do Brasil ainda na fase de apuração e, portanto, antes da instauração deste processo administrativo sancionador, pelo que rejeito a alegação de incidência da prescrição intercorrente de que trata o art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999.

DAS QUESTÕES DE MÉRITO

37. Superadas as questões prévias, passo ao mérito, a cujo respeito a Recorrente alegou ofensa ao princípio da proporcionalidade, além de esgrimir argumentos por meio dos quais procurou demonstrar que laborou com boa-fé na celebração e conclusão dos negócios jurídicos reputados ilícitos pelo Banco Central do Brasil. A seguir, passou aos temas que renderam ensejo à sua condenação administrativa, sustentando a legalidade da compra e da venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos, denominadas T-Bills, bem como a higidez jurídica do contrato de empréstimo celebrado com o Unibanco – União de Bancos Brasileiros (Luxemburgo) S.A. (Unibanco Luxemburgo) e da transferência internacional em reais realizada em ordem à liquidação das obrigações dele emergentes, finalizando com considerações sobre a inexistência de contrariedade a direito na constituição de disponibilidades em moeda estrangeira no exterior.

I. Dos fatos

38. Os fatos que renderam ensejo à ação punitiva do Banco Central do Brasil tiveram lugar em 1.º de setembro de 1998, quando a Recorrente celebrou com o Unibanco Luxemburgo contrato de empréstimo no valor de US$ 1.140.000,00 (um milhão e cento e quarenta mil dólares dos Estados Unidos). Com os cabedais oriundos dessa operação de crédito, procedeu, na mesma data, à compra, do Sr. Ignácio Rospide de León, residente no Uruguai, e, na sequência, à venda, a Compugraphics Indústria e Comércio Ltda., com sede no Brasil, (fls. 97 a 100), de T-Bills.

39. O encadeamento dos três negócios jurídicos propiciou à Recorrente a obtenção da titularidade de T-Bills e sua imediata alienação contra pagamento em moeda nacional pelo equivalente a US$ 1.140.000,00 (um milhão e cento e quarenta mil dólares dos Estados Unidos), resultando na constituição, no Brasil, de disponibilidades no montante de R$ 1.345.200,00 (um milhão, trezentos e quarenta e cinco mil e duzentos reais). Esta quantia foi posteriormente destinada à liquidação de 2 (dois) contratos de empréstimo com cláusula de repasse de recursos em moeda estrangeira firmados em 1.º de julho de 1997 e 27 de outubro de 1997 com o Unibanco – União de Bancos Brasileiros S.A. (Unibanco), com sede no País, figurando como mutuários, no de n.º 001.620349-1, RTS Operadora de Parques Ltda., e, no de n.º 001.625514-5, a própria Recorrente (fls. 155 a 172).

40. Em 10 de maio de 1999, a Recorrente realizou a emissão de Fixed Rate Notes no valor de US$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil dólares dos Estados Unidos), conforme se extrai das fls. 9 a 19, e, com os recursos então captados, efetuou, na mesma data, a liquidação das obrigações oriundas do contrato de empréstimo anteriormente celebrado com o Unibanco Luxemburgo, que se venceriam em 1.º de setembro de 1999, o que se deu por meio da realização de transferência internacional em reais (fl. 33).

41. Eis, em apertada síntese, a materialidade, cuja descrição indica a existência de operação financeira estruturada mediante negócios jurídicos que, combinados, resultaram na constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de recursos em moeda estrangeira sem a obrigatória intervenção de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, tendo o Banco Central do Brasil concluído, na decisão recorrida, pela existência de malferimento do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

II. Do direito

42. As operações de câmbio são disciplinadas a partir do que se contém no art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, que considera operações de câmbio ilegítimas as realizadas entre “bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo do Banco do Brasil”.

43. Contemplando esse mandamento legal básico em matéria cambial, o Banco Central do Brasil concluiu que a Recorrente deveria ter celebrado contrato de câmbio apto a amparar o ingresso de recursos em moeda estrangeira auferidos em razão da celebração de contrato de empréstimo com o Unibanco Luxemburgo, convertendo-os, assim, em moeda nacional, após o que poderia cumprir o desígnio de liquidar as obrigações emergentes dos contratos de empréstimo celebrados no País, por ela e pela RTS Operadora de Parques Ltda., com o Unibanco.

44. Em vez de assim proceder, a Recorrente adotou caminho diverso consistente na compra de T-Bills de pessoa natural residente no Uruguai e na subsequente venda das mesmas T-Bills a pessoa jurídica sediada no Brasil, recebendo, ao final, em moeda nacional, recursos em montante equivalente ao que antes recebera em moeda estrangeira em decorrência do contrato de empréstimo celebrado com o Unibanco Luxemburgo.

45. Vê-se que a Recorrente figurou em esquema operacional que, num juízo preambular, não teria qualquer relação com a obrigatoriedade de formalização cambial. Entretanto, ao aprofundar o exame da matéria, o Banco Central do Brasil compenetrou-se de que seria admissível caracterizar-se a ilicitude da conversão de moeda estrangeira em moeda nacional. Com efeito, a compostura dos fatos põe à vista a possibilidade de ter-se sob crivo um caso típico de infração do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, posto que de modo indireto, configurando, ao meu sentir, o que se denomina, ainda que impropriamente, de fraude à lei.

46. A fraude à lei é caracterizada pelo uso, no mínimo culposo, de categoria jurídica que, embora lícita se considerada de modo apartado, propicia, em conjunto com outra categoria jurídica, a obtenção de um resultado vedado por regra jurídica cogente proibitiva, ou o afastamento do resultado determinado por regra jurídica cogente obrigatória. Colhe-se, assim, o princípio da infração indireta à lei, nas palavras de Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, 2000, p. 100): “quando a regra jurídica determina que algum resultado, positivo ou negativo, seja alcançado, dando a sanção, essa apanha todos os casos em que se violou a lei sem ser pelo modo previsto”. Ou, dito de outra forma, agora na lição de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 2006, p. 166): “quando se proíbe um fato, implicitamente ficam vedados todos os meios conducentes a realizar o ato condenado, ou iludir a disposição impeditiva. A regra prevalece até mesmo quando provenha de terceiro a ação adequada a facilitar o que a lei fulmina”. Donde se segue que a fraude à lei se revela na composição do suporte fático da regra jurídica cogente em que haja, subjetivamente, ao menos culpa e, objetivamente, ato e contrariedade a direito resultante do emprego do elemento modos diversos, abrindo-se as portas à imposição da sanção cabível.

47. Em consonância, não me parece possível deixar de reconhecer que houve um contraste entre a conduta esperada da Recorrente e a regra jurídica encartada no art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, cuja hipótese de incidência contém alguns dos seguintes elementos essenciais: pessoa jurídica sediada no Brasil, pessoa jurídica domiciliada no exterior, aquisição de moeda estrangeira, conversão em moeda nacional e obrigatoriedade do concurso de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio. Aponta-se a contrariedade a direito na ausência de imprescindível celebração de contrato de câmbio, substituída pelo emprego do modo diverso caracterizador da fraude à lei, a saber, composição de negócios jurídicos estranhos à sistemática definida pelo regime de controle cambial pátrio, o que mais se acentua quando se considera que foram celebrados com pessoas sem histórico de relacionamento empresarial com a Recorrente, tendo sido a ela apresentadas pelo Unibanco apenas para viabilizar o sucesso do objetivo almejado, que era a constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de recursos em moeda estrangeira. Aponta-se, ademais, sob angulação subjetiva, culpa, à vista da evidente ausência do dever de cuidado no exame das consequências jurídicas da operação estruturada, sendo certo que a contrariedade a direito pode não ter sido prevista, mas era, dadas as circunstâncias, absolutamente previsível.

48. Portanto, se houve um complexo de atos comissivos – que, pela unicidade quanto aos fins, podem ser considerados um só; se existiu contrariedade a direito, ainda que caracterizada por meio de fraude à lei; e se resultou configurado o elemento subjetivo da divergência entre o que a Recorrente ajuizou como legítimo e o que era ajuizável como ilegítimo, caso houvesse diligência e zelo, parece-me configurada a infração do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, o que impõe a aplicação da sanção de que trata o art. 6.º do mesmo diploma legal.

49. Nesse contexto, não atino ao cabimento da alegação de boa-fé da Recorrente, pois, como princípio ético-jurídico que é, ela não está associada apenas a deveres de honestidade, probidade e seriedade, mas, também, a deveres de cuidado e respeito a legítimas expectativas, inclusive no cumprimento de obrigações legais. Os fatos em análise revelam realidade diversa da que se apresentaria como efeito de um agir caracterizado pelo compromisso real de não dificultar a concretização de interesses de terceiros, aí incluído o Estado, não sendo, ademais, de se acolher o argumento da ignorância de sua ilicitude. O desconhecimento não é, aqui, exculpável, pois quem assume obrigações financeiras de elevada monta em moeda estrangeira com a confessada pretensão de internalizar recursos no Brasil deve precaver-se de que não haja transgressão das normas legais e regulamentares atinentes à matéria cambial, obrando zelosamente para evitar qualquer contrariedade a direito decorrente da prática de atos ou da celebração de negócios jurídicos que possam divergir do que estadeia o figurino legal.

50. Na espécie vertente, a Recorrente tinha, no mínimo, possibilidade de conhecer a vulneração indireta do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, mas creio que não se ocupou de ponderar, detida e seriamente, acerca de qualquer resultado contrário a direito, quando tal proceder era absolutamente recomendável à vista da atipicidade dos negócios jurídicos compostos em forma estruturada, com seu conhecimento e sua concordância, pelo Unibanco.

51. Também afasto a alegação de desrespeito ao princípio da proporcionalidade, pois, mesmo ante a configuração de conduta que considerou cavilosa, o Banco Central do Brasil aplicou à Recorrente pena de multa de apenas US$ 57.000,00 (cinquenta e sete mil dólares dos Estados Unidos), correspondentes ao limite mínimo de 5% (cinco por cento) do valor da operação de que resultou a contrariedade a direito. Rechaço, por inadmissível, o argumento de que não houve qualquer proveito econômico para a Recorrente, contraditado por ela mesma ao afirmar e reiterar que a vantagem material esperada foi exatamente a obtida: disponibilidade de recursos em moeda nacional, sendo, aqui, absolutamente irrelevante qualquer juízo acerca do uso que foi ou poderia ser feito do valor a eles correspondentes, inclusive – como, ao final, aconteceu – sua destinação à liquidação de obrigações oriundas de atos ou negócios jurídicos celebrados no País.

52. Recorde-se, por oportuno, que a proporcionalidade, expressamente mencionada no art. 2.º, caput, da Lei n.º 9.784, de 1999, tem como núcleo a idéia de que as competências assinaladas aos órgãos e entidades do Poder Público somente serão exercidas validamente na extensão e na intensidade necessárias ao atendimento de uma finalidade de interesse público. Trata-se de consectário lógico do princípio da legalidade, submetendo os cometimentos estatais ao que se entende como justa medida para o efeito de obviar qualquer demasia prejudicial aos administrados.

53. Nessa esteira, o princípio da proporcionalidade pode ser desdobrado em três elementos essenciais, a saber, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, a cujo respeito vale trazer à colação o escólio de Humberto Bergmann Ávila (A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade, publicado na Revista de Direito Administrativo, às págs. 151 a 179): “uma medida é adequada se o meio escolhido está apto para alcançar o resultado pretendido; necessária, se, dentre todas as disponíveis e igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosa em relação aos direitos envolvidos; proporcional ou correspondente, se, relativamente ao fim perseguido, não restringir, além de certo limite, os direitos envolvidos”.

54. Em outras palavras, pode-se perceber que adequação é ajuste. Quando se indaga se algo é adequado quer-se saber se o fim pode ser alcançado pelo meio que se pretende empregar. Além da adequação, contudo, faz-se mister inquirir sobre se também está presente a necessidade, o que se apura quando se está diante de um meio que seja o único que, em determinadas circunstâncias, representa a providência ótima ao atingimento do fim almejado. Finalmente, além de adequado e necessário, deve-se perquirir se o meio foi empregado com moderação, a fim de que, simultaneamente ao atendimento da finalidade perseguida, não haja excessos colaterais invasivos da esfera jurídica do destinatário do provimento a ser adotado.

55. Com estas aproximações, cogito de que o princípio da proporcionalidade foi amplamente atendido pelo Banco Central do Brasil na espécie vertente. De fato, entendendo configurada a transgressão do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, aplicou medida adequada, por constituir a sanção pecuniária meio próprio para a consumação da resposta estatal; necessária, por não haver espaço normativo para a substituição da reprimenda legalmente definida por outra providência menos gravosa; e desenganadamente moderada, à vista do juízo de que o quantum fixado ao mínimo seria suficiente, avaliados os elementos integrantes da materialidade delitiva, para que a sanção tivesse alcance de prevenção especial, e, ao mesmo tempo, cumprisse sua finalidade repressiva.

DA DECISÃO

56. Ante o exposto, considero demonstradas a autoria e a materialidade da infração do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, pelo que conheço do recurso voluntário, mas nego-lhe provimento, mantendo, na íntegra, a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil.

É o Voto.

Brasília, 16 de abril de 2012. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões preliminares arguidas: a.1) nulidade da decisão de primeiro grau, a.2) se a prescrição declarada na esfera penal alcança a órbita administrativa, a.3) prescrição considerado o prazo penal e a.4) prescrição intercorrente – b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a LAZER TEMÁTICO LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 57.000,00 (cinquenta e sete mil dólares dos Estados Unidos), feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade em relação ao mérito e às preliminares a.1 e a.4; 3) maioria nas demais: em a.2, vencidos os Conselheiros Diogo Hernandes Ruiz e Francisco Satiro de Souza Júnior e, em a.3, vencido o Conselheiro Ricardo Belízio de Faria Senra ao se juntar aos conselheiros por último citados; e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Luiz Alfredo Paulin em nome da Recorrente.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Diogo Hernandes Ruiz, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Margareth Noda, Nelson Alves de Aguiar Júnior, Ricardo Belízio de Faria Senra e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 16 de abril de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

NELSON ALVES DE AGUIAR JÚNIOR Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 14.05.2012 - Seção 1 - pag. 151 e 152.