Recurso de Ofício — Acórdão nº 11328/2014

369ª Sessão Recurso 13067  Processo CVM 18/2006

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CONFIDELITY ASSET MANAGEMENT LTDA. – EM FALÊNCIA PROSPER S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO MARCELO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO (TIDO POR INTERPOSTO)

 RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): PROSPER S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Intermediação de contratos futuros de índice Ibovespa (IND) - Exercício da atividade de administração de carteira sem autorização prévia – Irregularidades caracterizadas – Recursos a que se nega provimento (inclusive o de ofício, tido por interposto) – Arquivamento confirmado no tocante à subida obrigatória.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/1976, art. 11, inc. II.     ACÓRDÃO/CRSFN 11328/14:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recursos voluntários e de ofício interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, visando reformar a decisão proferida pela CVM, nos autos do Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) CVM nº 18/2006, instaurado para apurar a atuação como agente autônomo e administrador de carteira de valores mobiliários sem a devida autorização, bem como a contratação de agente autônomo não autorizado e a concessão de empréstimos vedados de corretoras a clientes.

2. Em 17/6/2003 (fl. 24) a CVM deu início a investigações a partir de uma representação encaminhada pelo Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul em razão de uma ação movida por uma pessoa física contra a Prosper S.A. CVC, o Banco Prosper, a Top Clever Consultoria e a Confidelity Asset Management Ltda.

3. Encerradas as investigações, em 10/10/2008 (fls. 3.174-3.220) a Comissão de Inquérito designada pela CVM apresentou relatório, concluindo pela responsabilização de:

i. Confidelity Consultoria Financeira Ltda., sucedida por Confidelity Asset Management Ltda (“Confidelity”), por ter atuado como agente autônomo de investimento sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper CVC (“Prosper”), em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976 e, a partir de 30/5/2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001; ii. André Luiz, na qualidade de Diretor da Confidelity e representante legal dessa perante a CVM: a. por ter atuado como agente autônomo sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper, em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976, o item IV da Resolução CMN nº 238/1972 e, a partir de 30/5/2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001; b. por administrar carteira de valores mobiliários sem a devida autorização legal, entre setembro de 2000 e julho de 2001, desde a constituição da Confidelity Consultoria Financeira até a obtenção de registro pela Confidelity Asset Management, em infração ao caput do art 23 da Lei nº 6.385/1976 e o caput do art. 3º da Instrução CVM nº 306/99, infração considerada grave pelo art. 18 da mesma Instrução; iii. Prosper CVC e seu Diretor de Bolsa à época, Marcelo Costa:

a. por ser integrante do sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei nº 6.385/1976 e por ter utilizado, entre janeiro e julho de 2001, os serviços de agente autônomo da Confidelity Consultoria Financeira, sucedida pela Confidelity Asset Management, empresa não autorizada e/ou registrada nesta autarquia para captação de clientes nos termos do disposto no art. 16 da mesma lei, em infração ao disposto no item II da Deliberação CVM nº 372/2001, caracterizada como infração grave nos termos do art. 1º da Instrução CVM nº 348/2001; e b. por ter financiado operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a existência de contrato entre abril e maio de 2001, em infração à vedação constante do art. 39 da Instrução CVM nº 51/1986, bem como o inciso I do art. 12 da Resolução CMN nº 1655/1989.

4. Conforme exposto por esse relatório, André Luiz, enquanto Diretor da Confidelity, captou clientes para a Prosper e administrou carteiras de valores mobiliários sem a devida autorização da CVM. Tal prática teria ocorrido entre 29/9/2000, quando a Confidelity foi contratada para instalação de uma filial da Prosper em Porto Alegre (114-116) e junho e julho de 2001, meses nos quais, obteve autorização para atuar como administrador de carteira de valores mobiliários e agente autônomo, respectivamente. Além disso, a análise da documentação da Prosper teria demonstrado a permanência de saldos devedores de clientes em períodos significativos, sem qualquer formalização contratual.

5. Em respaldo a suas afirmações, a Comissão de Inquérito argumentou que as datas constantes nas diversas cópias das fichas cadastrais dos clientes, as operações constantes nos seus extratos de conta corrente emitidos pela corretora e os contratos firmados por eles com a Confidelity e com a Prosper em 8/8/2001, fizeram com que ficasse evidente a atuação irregular de André Luiz junto a essa corretora como agente autônomo de investimento.

6. O próprio André Luiz teria dito em testemunho à CVM que “a Confidelity Consultoria foi remunerada pela Prosper CVC no valor de R$ 200 mil por captar clientes e por ter prestado serviços de abertura de filial da corretora” e que “deve ter apresentado mais de 80 clientes a Prosper CVC” (fls. 3.020). Esse contrato seria justamente o acima mencionado, cujo objeto explícito era a instalação de filial da Prosper em porto Alegre. Corroborando tal assertiva, Marcelo Costa teria declarado que “(...) devido às características próprias do mercado do sul do país, a administração da corretora entendeu ser necessário a realização de estudos para prospecção do mercado local (...)” e “o estudo referido foi apresentado à Prosper Corretora informalmente pelo próprio André Luiz (...), constando na realidade da capacidade de que ele dispunha de captar clientes”, bem como que “(...) André Luiz (...) chegou a recomendar uma grande quantidade de clientes para a corretora, que, no final do exercício de 2001, aproximou-se de cerca de 100 clientes” (fls. 2.572-2.573).

7. Além disso, o inquérito fez menção a um evento promovido pela Confidelity em Porto Algre com a finalidade de apresentar clientes à Prosper em novembro de 2000, fato corroborado pelo testemunho de José Luis Palhares, Diretor Administrativo da Prosper, que declarou em 30/8/2007 que representantes da corretora e do Banco Prosper estiveram presentes a um evento promovido pela Confidelity em Porto Alegre em novembro de 2000, ocasião em que foram apresentados a pessoas diversas do mercado financeiro local e que esse evento fazia parte dos serviços contratados à Confidelity (fls. 2.569-2.574).

8. Conforme narrado, os clientes recomendados pela Confidelity entravam em contato diretamente com a Prosper, que lhes remetia um kit contendo formulários e contrato. A Prosper recebia os documentos preenchidos e acrescidos de uma procuração que outorgava poderes de gestão a André Luiz. Dessa forma, teria ficado evidenciado que Andre Luiz utilizava a Confidelity e os arranjos dessa com a Prosper para atuar como administrador de carteira sem a devida autorização. As datas constantes nas fichas cadastrais dos clientes e as operações constantes nos seus extratos de conta corrente emitidos pela corretora ajudariam, ainda, a evidenciar a atuação das partes. Essa que teriam oficializado a contratação dos serviços de agente autônomo e de administração de carteiras de valores mobiliários apenas em 8/8/2001, quando Andre Luiz e a Confidelity teriam as autorizações necessárias.

9. Quanto à acusação de concessão de financiamento sem contrato por parte da Prosper, a tabela abaixo ilustra as titularidades, períodos e saldos devedores:

10. Além disso, alegou-se que a CVM recebeu diversas denúncias apontadas pelos clientes da Confidelity, relatando sobre prejuízos gerados pela má gestão dos recursos financeiros em mercado de valores mobiliários por eles investidos durante seus relacionamentos com essa empresa, o que a acusação entendeu evidenciar a atuação da Confidelity como administradora de carteiras em um período que não possuía qualquer registro nesta autarquia.

11. Intimados acerca desses fatos entre 28/1/2009 e 31/3/2009 (fls. 3.227-3.235; 3.247-3.248; 3.251-3.252v) apenas a Prosper e Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa apresentaram defesa, conjunta, em 3/4/2009, na qual alegaram que:

i. A prescrição da pretensão punitiva da CVM, pois os fatos reputados como ilícitos teriam ocorrido entre janeiro e julho de 2001, quanto à acusação de contratação de agente não autorizado pela CVM, e entre abril e maio de 2001, em relação à denúncia de financiamento irregular de clientes. Entretanto, a Prosper apenas foi intimada da instauração do inquérito e para prestar esclarecimentos em 27/6/2006, mais de 6 anos da ocorrência dos fatos. No que se refere ao acusado Marcelo Costa, a prescrição seria ainda mais evidente, pois o inquérito sequer fora contra ele instaurado e somente em 20/8/2007 ele foi intimado a prestar esclarecimentos; ii. Não foi praticado, quanto aos acusados Prosper e Marcelo Costa, qualquer ato que importasse a interrupção do prazo prescricional, pois as inspeções realizadas anteriormente não foram direcionadas a esses acusados; iii. Não pode haver dúvidas sobre a prescrição no que se refere à acusação de financiamento de clientes sem o devido contrato, pois nunca houve denúncia sobre essa prática, muito menos investigação da Prosper. Tal denúncia teria vindo à tona, pela primeira vez, durante a fase de instrução do inquérito, iniciada em 4/6/2007, tendo Marcelo Costa sido intimado desse fato apenas em 3/4/2008; iv. A defesa alega que os fatos que deram origem ao processo datam de período anterior à Deliberação CVM nº 372/2001, tendo ocorrido entre setembro de 2000 e julho de 2001. Pelo que não se pode analisar esses fatos sob a ótica dos dias de hoje, uma vez que à época dos fatos a realidade do mercado era outra; v. No que se refere ao acusado Marcelo Costa, a defesa sustenta que a acusação é nula, pois o Relatório de Acusação não atende aos requisitos do art. 6º da Deliberação CVM nº 538/2008, pois não há:

a. narrativa dos fatos que demonstram a participação direta do acusado;

b. análise de autoria das infrações;

c. individualização da sua conduta.

vi. O inciso II da Deliberação CVM nº 372/2001 determina que os integrantes do sistema de distribuição não podem contratar pessoas não autorizadas pela CVM para captação de clientes. Ocorre que a Confidelity nunca foi contratada para captação de clientes no mercado antes do seu registro junto à CVM. A Prosper CVC apenas firmou contrato de administração e gestão de carteira de ações, pactuando remuneração pelos serviços prestados, após o registro da Confidelity junto à CVM. Portanto, não teria sido preenchido o tipo legal;

vii. A negociação sobre um novo contrato apenas ocorreria após o registro de André Luiz como agente autônomo perante a CVM, o que só ocorreu em 16/6/2001, e da Confidelity como asset management, o que apenas ocorreu em 24/7/2001. Essas sempre teriam sido colocadas como condições para se avançar no negócio, o que foi fielmente cumprido. Assim, a Prosper não teria deliberado, de uma só vez, contratar a Confidelity para a captação e gestão de recursos de clientes em Porto Alegre, pois para tanto seria necessário um estreitamento das relações comerciais e, principalmente, do registro perante a CVM;

viii. Em 29/9/2000 foi celebrado contrato de prestação de serviços para a instalação de filial da Prosper em Porto Alegre, tendo sido pactuada a remuneração de R$ 200.000,00 para essa tarefa. Pela leitura do referido contrato, verifica-se que as atividades da Confidelity estavam estritamente limitadas à abertura e divulgação da nova filial;

ix. As premissas que fundaram a acusação estariam equivocadas, pois a configuração do tipo descrito na Deliberação CVM nº 372/2001 não pode estar baseada única e exclusivamente em depoimentos pessoais, mas refletida em provas documentais que deem suporte à prova oral, tais como prova da contratação e o pagamento de comissões;

x. Não há prova nos autos que comprove a captação de clientes pela Confidelity, visto que se faz necessária a distinção entre mera indicação de clientes e a captação prevista na referida norma. Por contratação, entende-se a reciprocidade de prestações, isto é, a captação de clientes mediante o pagamento de comissões e a inexistência de um contrato escrito e da prova de que houve o pagamento de comissões à Confidelity entre janeiro e julho de 2001 torna a acusação de violação à referida norma improcedente;

xi. A indicação eventual e não remunerada de clientes não caracteriza infração à norma, porque seria natural o interesse da Confidelity de indicar clientes à Prosper após ter sido contratada para a instalação da filial de Porto Alegre e de sua perspectiva de habilitação junto à CVM;

xii. A Comissão de Inquérito teria feito uma leitura do depoimento de Marcelo Costa absolutamente dissociada do seu conteúdo, interpretando-o como se o depoente tivesse reconhecido a captação. Contudo, não houve qualquer reconhecimento da captação. Marcelo Costa afirmou o contrário, que a Confidelity chegou a indicar certo número de pessoas, algumas das quais viraram clientes da corretora. Explicou, ainda, que, uma vez recomendados por André Luiz, os clientes em potencial faziam contatos com a Prosper CVC, sendo que, posteriormente, recebiam um kit de formulários da corretora para preenchimento, para posterior devolução com os documentos cadastrais solicitados;

xiii. Somente a partir da celebração, em 8/8/2001, do contrato de prestação de serviços de gestão de carteira de ações e do registro da Confidelity na CVM, que a Confidelity passou a captar e a gerir a carteira de ações de clientes em comum, sendo remunerada por tais serviços;

xiv. Poucos meses após a celebração do referido contrato, a Prosper soube da insatisfação de alguns clientes em relação aos resultados dos investimentos e passou a identificar erros graves de gestão. Soube ainda que André Luiz passou a não mais dar satisfação à Prosper, fazendo negócios diretamente com as pessoas que chegavam até ele. Sendo que a Confidelity teria chego a falsificar a logomarca da Prosper, tendo passado a atuar na clandestinidade, desvirtuando o seu papel de gestora de recursos e do contrato celebrado com a Prosper. Como resultado, tanto o banco quanto a corretora Prosper passaram a responder a uma enxurrada de ações por atos praticados pela Confidelity. Na maioria delas, o Prosper obteve resultado favorável;

xv. Sem mais nada a perder, a Confidelity ajuizou contra a Prosper, um mês antes do seu requerimento de falência, uma ação, na qual postula R$ 4,4 milhões em comissões que lhe seriam devidas com base em um contrato verbal. Tal ação infundada tinha como propósito fazer caixa para o pagamento de credores, livrando-a da falência. Além de o valor cobrado pela Confidelity ser aleatório, a ação carece de provas mínimas e de qualquer fundamento legal;

xvi. André Luiz prestou declarações falsas neste processo para, induzindo a CVM em erro, criar provas artificiais para instruir a ação ajuizada no Rio Grande do Sul contra a Prosper. Ainda, se afirmou, em seu depoimento, que a Confidelity tem direito a comissão relativa aos serviços prestados à Prosper, desde a sua constituição, que montam cerca de R$ 4,4 milhões, não quitados até o momento, por que razão ajuizou ele próprio, pouco tempo depois, uma oposição, na qual afirma que ele próprio e não a Confidelity não tem direito aos valores debatidos? Além disso, Andre Luiz afirmou que a Confidelity recebeu R$ 200 mil, por captar clientes e ter prestado serviços de abertura de filial da corretora. Ocorre que a Confidelity afirmou na inicial da ação acima citada que não recebeu o pagamento das comissões e que os R$ 200 mil foram pagos unicamente para a abertura da filial;

xvii. O enquadramento da conduta dos contestantes nos tipos aludidos no Relatório de Acusação depende da demonstração da existência de dolo, mas não há prova do dolo nos autos;

xviii. Mesmo que se entendesse que teria havido captação, ela teria sido prontamente ratificada após o registro da Confidelity na CVM;

xix. A acusação de concessão de financiamento se baseia no fato de que, nos extratos analisados pela Comissão de Inquérito, existem três casos de saldos devedores com continuidade dos negócios, o que caracterizaria financiamento irregular. A conduta da Prosper não se encaixa no tipo regulado pelos dispositivos apontados, pois ela jamais celebrou contrato de financiamento com os referidos clientes. A análise dos fatos indica que os referidos clientes fizeram operações de derivativos, que, por suas peculiaridades, sofrem ajustes diários de posição. Alguns clientes sofreram perdas, mas cobriram seus saldos negativos após alguns dias. Não há como se cogitar da existência de financiamento, até mesmo porque, inexistindo qualquer ato voluntário da Prosper, a questão se insere dentro do conceito de insignificância jurídica, que deve ser observado, principalmente em um processo administrativo de cunho punitivo. Afinal, os períodos nos quais os saldos ficaram negativos seriam muito curtos e os valores dos referidos saldos baixos, em comparação com o patrimônio da corretora e dos clientes. Também não houve prejuízo a ninguém.

12. Em 15/12/2009 o Colegiado da CVM entendeu de forma unânime (3.440-3.475) por:

i. A reconhecer a prescrição da pretensão punitiva da CVM no que se refere à acusação direcionada à Prosper e ao seu diretor de Bolsa, o senhor Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa, de financiamento de operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a existência de contrato entre abril e maio de 2001; ii. Aplicar à Confidelity, por ter atuado como agente autônomo de investimento sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001 na captação de clientes para a Prosper, em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); iii. Aplicar ao acusado André Luiz Garcia Barboza, na qualidade de Diretor da Confidelity e representante legal dessa perante a CVM: a. por ter atuado como agente autônomo sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001, na captação de clientes para a Prosper S.A. CVC, em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976, o item IV da Resolução CMN nº 238/1972 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); b. por administrar carteira de valores mobiliários sem a devida autorização legal, entre setembro de 2000 e 12.06.2001, em infração ao caput do art. 23 da Lei nº 6.385/1976 e o caput do art. 3º da Instrução CVM nº 306/99, infração considerada grave pelo art. 18 da mesma Instrução, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); iv. Aplicar à Prosper e ao seu Diretor de Bolsa, à época, Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa, por ser integrante do sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei nº 6.385/76 e por ter utilizado, entre janeiro e julho de 2001, os serviços de agente autônomo da Confidelity, empresa não autorizada e/ou registrada nesta autarquia para captação de clientes nos termos do disposto no art. 16 da mesma lei, em infração ao disposto no item II da Deliberação CVM nº 372/2001, caracterizada como infração grave nos termos do art. 1º da Instrução CVM nº 348/2001, a penalidade de multa individual no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

13. Essa decisão foi prolatada com base nos seguintes fundamentos:

i. Houve prescrição quanto à irregularidade relativa à concessão de financiamentos, pois a primeira evidência de que a Comissão de Inquérito estava verificando a possível ocorrência dessa infração se deu em 18/3/2008, quando foi enviado o Ofício/CVM/SFI/GFE-1/Nº 006/08 (fls. 3140) à Prosper, solicitando o envio dos contratos de financiamento. Até então, tudo que se teria nos autos seriam cópias dos extratos dos clientes, mas sem qualquer indicação, quanto mais “ato inequívoco”, de que a fiscalização estava mesmo investigando essa possível ocorrência. Assim, embora a CVM possa identificar a ocorrência de uma suposta infração que não esteja diretamente relacionada ao objeto principal da investigação no decorrer dessa e promover a acusação por essa suposta infração, mas essa acusação – ou qualquer ato inequívoco de sua apuração ou outro ato interruptivo da prescrição – deveria inequivocamente ocorrer no prazo de cinco anos a contar dos fatos reputados irregulares. Caso contrário, forçoso reconhecer a prescrição;

ii. Não houve prescrição quanto às demais acusações. Isso porque, a lei da prescrição administrativa prevê algumas circunstâncias interruptivas do prazo prescricional, entre elas qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato. No decorrer dessa investigação teriam ocorrido alguns atos inequívocos, em especial o RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-6/Nº 008/2005, que descreveu a inspeção realizada no período de 1/9/2004 a 13/6/2005 (portanto, antes de serem completados cinco anos após os fatos), destacou que houve comparecimento às dependências da Prosper no Rio de Janeiro durante a inspeção (fl. 3) e listou diversos fatos que foram apurados naquela inspeção (fls. 3-6);

iii. Malgrado a defesa alegue que os fatos que deram origem ao processo datam de período anterior à Deliberação CVM nº 372/2001 os fatos investigados neste processo ocorreram entre janeiro e julho de 2001, a Deliberação CVM nº 372/2001 entrou em vigor com sua publicação, no Diário Oficial da União de 25/1/2001 e, portanto, estava em vigor a época dos fatos. Ademais, a Deliberação não criou uma nova atividade privativa das pessoas autorizadas ou registradas, apenas alertou o mercado para essa. Tanto que em seu inciso II deixa clara a possibilidade de apuração de responsabilidade por infrações porventura cometidas antes da sua publicação;

iv. Ao contrário do alegado na defesa, não houve qualquer inconsistência formal no Termo de Acusação que comprometesse a ampla defesa do acusado Marcelo Costa, pois não só o acusado apresentou extensa e profunda defesa, como fica claro no item 228 do Relatório de Acusação que ele foi acusado como Diretor de Bolsa da Prosper pelas supostas infrações por ela praticadas, as quais estariam exaustivamente descritas no Relatório;

v. Quanto à acusação direcionada à Confidelity e a Andre Luiz pela atuação como agente autônomo sem registro na CVM, as declarações prestadas em oitivas por Marcelo Costa e André Luiz denotam que a captação e o endereçamento de clientes à Prosper ocorreram de forma padronizada, recorrente e contínua entre setembro de 2000 e julho de 2001, tendo a Confidelity, inclusive, realizado um evento em Porto Alegre em novembro de 2000 para aproximar clientes da Prosper. Esse fato também foi corroborado pelas datas constantes nas fichas cadastrais dos clientes e as operações constantes nos seus extratos de conta corrente emitidos pela corretora;

vi. Por esse fato também recai responsabilização sobre a Prosper e Marcelo Costa, por terem contratado agente não autorizado. Nesse particular, embora a defesa tenha alegado que nunca houve a contratação, mas apenas a celebração de contrato de gestão após obtidas as autorizações devidas, tendo havido anteriormente somente a celebração de um contrato para prestação de serviços de instalação de filial, os depoimentos tomados durante a investigação, inclusive do próprio acusado Marcelo Costa, deixam claro que a Confidelity reiteradamente recomendou clientes à Prosper (cerca de 80 a 100 clientes, conforme os depoimentos), e que esses clientes outorgavam procuração a André Luiz, conferindo a esse poderes de gestão. Assim, ao contrário do que sugere a defesa, para a caracterização da infração não é necessário que haja uma contratação formal da pessoa não autorizada ou a comprovação inconteste de que houve o pagamento de comissões, mas sim que tenha havido a contratação na prática;

vii. A afirmação da defesa de que a acusação se baseou exclusivamente em provas verbais é falsa, pois há prova documental farta de que os clientes apresentados à Prosper outorgavam procuração com poderes de gestão ao representante da Confidelity. Do mesmo modo, as fichas cadastrais dos clientes e seus extratos de conta corrente emitidos pela corretora também fornecem clara indicação das atuações das partes;

viii. A alegada ausência de dolo não tem o condão de afastar a responsabilidade da instituição, pois se trata de instituição que tem tradição no mercado e que não pode se escusar do cumprimento da regulamentação aplicável com base em um suposto desconhecimento ou ausência de intenção. Sendo seu dever conhecer e cumprir as normas que regem o mercado;

ix. A obtenção de autorização posterior pela Confidelity para atuar como administradora não tem o condão de convalidar os atos irregulares praticados anteriormente à obtenção. Afinal, a regulamentação é muito clara no sentido de a autorização deve ser obtida previamente ao exercício da atividade;

x. Ficou demonstrado que junto ao kit de documentos que cada cliente assinava para a Prosper havia uma procuração, por meio da qual o cliente outorgava poderes de gestão a André Luiz. Esse fato, somado às diversas denúncias apontadas pelos clientes da Confidelity, relatando sobre prejuízos gerados pela má gestão dos recursos financeiros em mercado de valores mobiliários por eles investidos, deixam claro a atuação irregular de Andre Luiz. Nesse tocante, discorda-se parcialmente da acusação quanto a responsabilizar o acusado por atos praticados até a obtenção da autorização, como administradora de carteira, pela Confidelity. Isso porque, não teria ficado claro se durante aquele mês ele agiu por meio da Confidelity ou individualmente. Assim, a responsabilidade de André Luiz deve se estender até a obtenção, por ele, da autorização para atuar como administrador de carteira, o que ocorreu em junho de 2001, um mês antes da obtenção dessa autorização pela Confidelity.

14. As partes foram devidamente intimadas dessa decisão entre 3/3/2010 e 29/3/2010 (fls. 3.485-3.511), tendo a Confidelity apresentado recurso em 10/3/2010 (fls. 3.494-3.499) e a Prosper e Marcelo Costa apresentado recurso conjunto em 3/5/2010 (3.513-3.537).

15. A Confidelity, em seu recurso, apenas que não haveria sentido em condenar a sua Massa Falida, pois tal condenação, além de indevida por decorrer de atos ilegais praticados pelo falido, estaria fadada à inexequibilidade e acabaria por penalizar tão somente o universo de credores da empresa.

16. Já o recurso apresentado em conjunto pela Prosper e Marcelo Costa se limitou a reiterar os argumentos apresentados em sede de defesa, somando a esses apenas a alegação de nulidade do julgamento por não ter sido concluída antes desse a instrução probatória. Argumentou-se nesse sentido em razão das partes terem requerido quando da defesa a apresentação das provas em direito admitidas, o que não teria sido levado a cabo antes do julgamento.

17. Após o presente recurso foi autuado neste CRSFN em 17/8/2010 (fl. 3.550), após o que foi encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN.

18. Por fim, em 14/8/2013, a PGFN emitiu parecer (fls. 3.552-3.557). Nesse, concordou com ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativa à concessão de financiamento, ressaltando que nesse tocante haveria de se reconhecer recurso de ofício tido por interposto, mas afastou tal ocorrência da prescrição quanto às demais irregularidades. Ademais, opinou que a autoria e materialidade delitiva restavam comprovadas tanto pela acusação quanto pela decisão da CVM. Sobre os argumentos apresentados em sede de recurso pela Confidelity, afirmou que não há descabimento em se apenar a Massa Falida da Confidelity, sendo que o precedente apresentado nesse sentido não guardaria relação com o caso em tela. Quanto à alegação de nulidade do julgamento apresentada pela Prosper e Marcelo Costa, também a entendeu improcedente, pois o requerimento genérico não obrigaria dilação da instrução probatória. Assim, opinou a PGFN pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício tido por interposto, com a consequente manutenção da decisão recorrida.

É o Relatório.

São Paulo, 19 de agosto de 2014. Bruno Meyerhof Salama - Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Preliminarmente, é importante analisar a eventual ocorrência de prescrição. Para isso, é preciso recapitular algumas datas. Acerca dos fatos aqui analisados, a CVM iniciou as investigações através de uma Solicitação de Inspeção exarada em 17/6/2003 (fl. 24), realizado esse e alguns outros procedimentos investigatórios, em 20/12/2006 (fl. 1) o Superintendente Geral da CVM designou Comissão de Inquérito para apurar as irregularidades tratadas neste processo. Entre 28/1/2008 e 31/3/2009 (fls. 3.227 – 3.235; 3.247 – 3.248; 3.251 – 3.252v) os acusados foram intimados acerca do conteúdo do relatório da Comissão de Inquérito (fls. 3.174 - 3.220). Em 15/12/2009 o Colegiado da CVM julgou o caso (fls. 3.440 – 3.475). Em 17/8/2010 o presente recurso foi numerado neste Conselho (fl. 3.550) e como último ato do processo antes da apresentação do relatório e da inserção na pauta, a PGFN apresentou parecer em 14/8/2013 (fls. 3.552 – 3.557).

2. Assim, não há que se falar em prescrição antes de iniciado o processo administrativo, pois as eventuais irregularidades teriam ocorrido entre 2000 e 2001, pelo que a prescrição só teria ocorrido se nenhum ato inequívoco de apuração ou notificação tivesse ocorrido até 2006. Tampouco houve prescrição ordinária, que incidiria apenas em 15/12/2009 – 5 anos a contar da decisão da CVM –, nem prescrição intercorrente, que só ocorreria em 14/8/2016, ou seja, 3 anos a contar do Parecer da PGFN.

3. Sobre a tempestividade dos recursos, considerando que a última intimação data de 29/3/2010 (fls. 3.511 - 3.511v) e que todos os recursos voluntários foram interpostos até 3/5/2010 (fls. 3494-3499 e 3513-3537), tem-se que todos esses são tempestivos, pois o prazo conferido era de 60 dias.

4. A fim de tornar a exposição mais didática, divido a análise do mérito em três partes. Primeiramente, analisarei o recurso de ofício tido por interposto, em seguida, o recurso voluntário apresentado pela Confidelity e em seguida os recursos voluntários apresentados pela Prosper e por Marcelo Costa. Acerca de cada uma dessas partes, resumirei o conteúdo e apresentarei o meu entendimento.

5. O recurso de ofício tido por interposto diz respeito à incidência da prescrição quanto à irregularidade de concessão de financiamento a cliente sem o atendimento das devidas formalidades entre abril e maio de 2001. Em suma, tem-se que essa irregularidade só foi constatada no decorrer do inquérito – instaurado para investigar outras condutas –, mais especificamente em 27/6/2006, quando já havia transcorrido o prazo quinquenal que caracteriza a prescrição ordinária. Dessa forma, não vejo razão para reformar o arquivamento neste particular.

6. Assim, com fundamento no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, empresto as razões de decidir expostas pela CVM e pela PGFN para votar pelo improvimento do recurso de ofício tido por interposto.

7. O recurso voluntário interposto pela Confidelity visa reformar a condenação que aplicou pena de multa de R$ 50 mil a essa por atuar como agente autônomo na captação de clientes para a Prosper entre setembro de 2000 e julho de 2001, sem a devida autorização.

8. Conforme exposto no relatório, tal recurso argumentou que não haveria sentido em condenar a sua Massa Falida, pois tal condenação, além de indevida por decorrer de atos ilegais praticados pelo falido, estaria fadada à inexequibilidade e acabaria por penalizar tão somente o universo de credores da empresa.

9. Quanto a esse argumento, entendo que ele não têm o condão de reformar a decisão da CVM, tal como bem colocou o parecer da PGFN. Isso porque, a Massa Falida é justamente o centro de imputações sobre o qual se visa liquidar as pendências existentes frente à Confidelity. Logo, não vejo fundamento jurídico para afastar a punibilidade da Confidelity em razão de seu estado falimentar.

10. Outro ponto diz respeito a se a Confidelity praticou ou não os atos imputados a ela. Aqui entendo restar muito claro que houve a captação de clientes para a Prosper antes da Confidelity receber autorização para tal. Isso é comprovado, sobretudo, pelos seguintes elementos: (i) diversas fichas cadastrais datadas desse período e com a procuração outorgada a Andre Luiz (v.g., fls. 481-487), (ii) os depoimentos prestados por clientes, pelo próprio Andre Luiz e por funcionários da Prosper, ilustrando a relação comercial, (iii) a realização de um evento para captação de clientes em novembro de 2000 pela Confidelity e (iv) a existência de um contrato remunerando a Confidelity pela instalação de filial da Prosper em Porto Alegre – fato que nunca ocorreu –, mas que de fato aparenta ter tido a função de remunerar essa pela captação de clientes.

11. Por esses motivos e também pelas razões de decidir expostas pela CVM – que tomo emprestadas com fundamento no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999 – voto pelo improvimento do recurso voluntário interposto pela Confidelity.

12. Por fim, cabe analisar os recursos voluntários interpostos pela Prosper e Marcelo Costa, visando reformar a condenação que aplicou pena de multa de R$ 150 mil a cada um deles por contratar agente autônomo não autorizado pela CVM.

13. Embora esses recorrentes tenham apresentado uma série de argumentos questionando tanto a acusação quanto a decisão da CVM, acredito que as razões apresentadas no entendimento exarado acima são peremptórias, configurando de forma muito clara a atuação irregular da Confidelity em favor da Prosper.

14. Ademais, tal como narra o relatório, a decisão da CVM analisou de forma muito precisa e coerente cada um dos argumentos apresentados pela defesa, afastando-os e concluindo pela condenação dos recorrentes. No que se refere a esses argumentos, portanto, também tomo emprestadas as razões de decidir expostas pela CVM, com fundamento no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999.

15. O único novo argumento apresentado em sede de recurso diz respeito à alegação de nulidade do julgamento por não ter sido concluída a instrução probatória antes desse. Argumentou-se nesse sentido em razão das partes terem requerido em sua defesa a apresentação das provas em direito admitidas, o que não teria sido levado a cabo antes do julgamento.

16. Quanto a esse argumento, concordo com a análise apresentada pela PGFN. Afinal, foi nos termos do conhecido e usual jargão jurídico que visa reservar à parte o direito de “requerer a produção de todas as provas em direito admitidas” que o requerimento foi realizado pela defesa. Como após essa ressalva os recorrentes em momento algum indicaram qualquer prova a ser produzida, é irrazoável o entendimento de que o fato de não ter sido conferida de ofício qualquer determinação de dilação da instrução probatória ensejaria a nulidade da decisão da CVM.

17. Por essas razões, voto pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos pela Prosper e por Marcelo Costa.

18. Pelo exposto, portanto, entendo preliminarmente pela não ocorrência de qualquer modalidade prescricional e pelo conhecimento dos recursos voluntários e de ofício. No mérito, contudo, com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, voto pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, de modo a:

i. A reconhecer a prescrição da pretensão punitiva da CVM no que se refere à acusação direcionada à Prosper e ao seu diretor de Bolsa, o senhor Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa, de financiamento de operações de clientes envolvendo valores mobiliários sem a existência de contrato entre abril e maio de 2001; ii. Aplicar à Confidelity, por ter atuado como agente autônomo de investimento sem registro na CVM entre setembro de 2000 e julho de 2001 na captação de clientes para a Prosper, em infração ao disposto no inciso III do caput e § único do art. 16 da Lei nº 6.385/1976 e, a partir de 30.05.2001, o inciso II do art. 2º da Resolução CMN nº 2.838/2001, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); iii. Aplicar à Prosper e ao seu Diretor de Bolsa, à época, Marcelo Vieira da Silva de Oliveira Costa, por ser integrante do sistema de distribuição previsto no art. 15 da Lei nº 6.385/76 e por ter utilizado, entre janeiro e julho de 2001, os serviços de agente autônomo da Confidelity, empresa não autorizada e/ou registrada nesta autarquia para captação de clientes nos termos do disposto no art. 16 da mesma lei, em infração ao disposto no item II da Deliberação CVM nº 372/2001, caracterizada como infração grave nos termos do art. 1º da Instrução CVM nº 348/2001, a penalidade de multa individual no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

É o Voto.

Brasília, 26 de agosto de 2014. Bruno Meyerhof Salama - Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, após rejeitar as questões de preliminar arguidas - prescrição ordinária e prescrição intercorrente -, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, individualmente, a: 1) CONFIDELITY ASSET MANAGEMENT LTDA. – EM FALÊNCIA, 2) PROSPER S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO e 3) MARCELO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA pena de multa pecuniária nos valores de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a 1, e de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) aos demais indiciados; e arquivar o processo em relação ao recorrido PROSPER S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO. Feitas as seguintes anotações: i) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; ii)unanimidade no mérito e maioria na preliminar, vencido o Conselheiro Walter Luis Bernardes Albertoni ao votar pela ocorrência da prescrição intercorrente e pela manutenção da decisão originária; iii) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Marcos Martins Davidovich; e iv) defesa oral feita pelo advogado Dr. Frederico Ferreira em nome de 2 e 3.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, José Augusto Mattos da Gama, Waldir Quintiliano da Silva e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo Substituto do CRSFN.

Brasília, 26 de agosto de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 25.9.2014 - Seção 1 - págs. 17 e 18. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 31.10.2014.