CRSFN · 29/04/2010
Recurso Voluntário — Acórdão nº 9637/2010
Recurso Voluntário + Recurso de Ofício
Decisão
R E L A T Ó R I O Termo de Acusação Em 08.11.2005, a Superintendente de Relações com Empresas lavrou Termo de Acusação em face de Humberto Cury Saade, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior, Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamima Saade Lima dos Santos e Oneide Maria Paiva Maranhão, na qualidade de administradores da Dijon S.A. (“Companhia”) (fls. 145 a 160). O Termo de Acusação formulou as seguintes imputações: 1) Ao Sr. Humberto Cury Saade, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, Diretor Financeiro, Diretor Presidente e Conselheiro de Administração por: a) não atualização do registro de companhia aberta da Companhia, descumprindo o disposto nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93; b) infração ao art. 6º da mesma Instrução, por não enviar as seguintes informações eventuais e periódicas: (i) Demonstração Financeira do exercício social encerrado em 31.12.2002; (ii) DFPs desde o exercício social encerrado em 31.12.2002, uma vez que não deve ser considerado o encaminhamento dos formulários DFP/2002 e DFP/2003 – entregues sem o parecer obrigatório do Auditor Independente e baseadas em Demonstrações Financeiras que não foram aprovadas, tampouco finalizadas; (iii) IAN, desde o referente a 31.12.2004; (iv) ITR, desde o referente ao trimestre findo em 31.03.2004; c) não arquivamento da ata da AGO realizada em 30.04.02 no registro de comércio, não cumprindo o disposto no § 5º do art. 134 da Lei 6.404/76 e em infração ao art. 26 do Estatuto Social da Companhia; d) não elaboração das Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios sociais de 31.12.2002, 31.12.2003 e 31.12.2004, não cumprindo o disposto no art. 176 da Lei 6.404/76; e) não convocação das AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.2002, 31.12.2003 e 31.12.2004, nos termos do disposto no inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76; 2) aos Srs. Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior e Oneide Maria Paiva Maranhão, todos da qualidade de membros do Conselho de Administração da Companhia, por: a) não convocar as AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.2002, 31.12.2003 e 31.12.2004, descumprindo o inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76; b) descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76. Defesas As intimações ocorreram entre 01.12.2005 e 15.12.2005 (fls. 162 e 179). Após pedido de prorrogação de alguns acusados (fl. 192), a Superintendente de Relações com Empresas decidiu unificar o prazo de apresentação das defesas para 15.03.2006 (fl. 199). O Sr. Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior protocolou suas razões de defesa tempestivamente, em 30.12.2005 (fls. 184 a 187), alegando que (i) o dever de diligência exigido nos termos do art. 153 da Lei 6.404/76, por si só, exclui a responsabilidade do acusado; (ii) o art. 18 do Estatuto Social da Companhia determina que a competência de praticar os atos do Conselho de Administração está centralizada na pessoa do Presidente do Conselho de Administração; (iii) foi indicado como quinto membro do Conselho de Administração, na Assembléia de 30.04.2002, não sendo possível exercer as suas funções, pois as AGOs não foram convocadas; e a ata que o elegeu como membro do Conselho de Administração não foi levada a registro perante a JUCERJA; (iv) tentou contatar o Presidente do Conselho de Administração por inúmeras vezes, mas não obteve êxito; (v) não recebia remuneração para o exercício da função. Em 07.04.2006, os demais acusados (Srs. Humberto Cury Saade, Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos e Oneide Maria Paiva Maranhão) apresentaram defesa em conjunto (fls. 204 a 206), intempestivamente, sustentando que (i) o Conselho de Administração viu-se impossibilitado de manter atualizadas as informações, tendo em vista a paralisação das atividades da empresa; (ii) a ata da AGO que aprovou as demonstrações contábeis relativas aos exercícios apontados encontrava-se pendente de registro na JUCERJA, posto que, de acordo com as normas gerais desse órgão, para que os balanços sejam registrados, é necessária a apresentação de certidões negativas; (iii) mesmo fora do prazo, a Companhia entregou as documentações exigidas, bem como publicou as atas das suas assembléias; (iv) não é necessária a assinatura do termo de compromisso, pois a empresa já realizou e publicou as atas das assembléias e, em relação aos balanços, os mesmos estão sendo acostados junto à defesa, mesmo sem o registro na JUCERJA. Decisão O Colegiado da CVM, por unanimidade, em 08.11.2006 (fls. 232 a 258), acompanhou o voto do Diretor Relator, proferido nesses termos: (i) “A Companhia encontra-se inadimplente com relação ao envio das seguintes informações periódicas: (i) demonstração financeira do exercício social encerrado em 31.12.02; (ii) DFPs desde o exercício social encerrado em 31.12.02 (as DFPs de 2002 e 2003 foram entregues sem aprovação das demonstrações financeiras e sem parecer obrigatório do auditor independente;(iii) IAN, desde o referente a 31.12.04; (iv) ITR, desde o referente ao trimestre findo em 31.03.04”; (ii) nesse sentido, “o art. 6º da Instrução 202/93 atribui a responsabilidade pelo envio das informações ao DRI. Portanto, só ele pode ser responsabilizado pelo não envio delas (cf. já decidido no processo RJ 2005/2933, cujo entendimento foi seguido no 2005/3182 e 2005/7316, entre outros). Também é do DRI a responsabilidade pela preparação dos formulários. Neste processo, o DRI, desde 30.04.02 (fls. 04), é o Indiciado Humberto Cury Saade, razão pela qual ele deve ser responsabilizado pela omissão na prestação das informações periódicas previstas na Instrução 202/93”; (iii) todavia, “a imputação feita aos Indiciados Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior e Oneide Ma
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312ª Sessão
Recurso 11326 Processo CVM RJ-2005-7507 I - RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE: HUMBERTO CURY SAADE
RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS II - RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: HUMBERTO CURY SAADE LUIZ SÉRGIO GRAÇA DE ARAÚJO JUNIOR MIGUEL WADYH SAADE PEDRO ALBERTO DE CARVALHO MARANHÃO TAMIMA SAADE LIMA DOS SANTOS ONEIDE MARIA PAIVA MARANHÃO EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Falta de elaboração de demonstrações financeiras, de divulgação de fato relevante – Descumprimento da obrigatoriedade de manter atualizado o registro da companhia – Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se provimento – Recurso de ofício provido.
PENALIDADE: Multa Pecuniária e Advertência.
BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos I e II.
ACÓRDÃO/CRSFN 9637/10:
R E L A T Ó R I O
Termo de Acusação
Em 08.11.2005, a Superintendente de Relações com Empresas lavrou Termo de Acusação em face de Humberto Cury Saade, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior, Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamima Saade Lima dos Santos e Oneide Maria Paiva Maranhão, na qualidade de administradores da Dijon S.A. (“Companhia”) (fls. 145 a 160).
O Termo de Acusação formulou as seguintes imputações:
1) Ao Sr. Humberto Cury Saade, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, Diretor Financeiro, Diretor Presidente e Conselheiro de Administração por:
a) não atualização do registro de companhia aberta da Companhia, descumprindo o disposto nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93; b) infração ao art. 6º da mesma Instrução, por não enviar as seguintes informações eventuais e periódicas: (i) Demonstração Financeira do exercício social encerrado em 31.12.2002; (ii) DFPs desde o exercício social encerrado em 31.12.2002, uma vez que não deve ser considerado o encaminhamento dos formulários DFP/2002 e DFP/2003 – entregues sem o parecer obrigatório do Auditor Independente e baseadas em Demonstrações Financeiras que não foram aprovadas, tampouco finalizadas; (iii) IAN, desde o referente a 31.12.2004; (iv) ITR, desde o referente ao trimestre findo em 31.03.2004; c) não arquivamento da ata da AGO realizada em 30.04.02 no registro de comércio, não cumprindo o disposto no § 5º do art. 134 da Lei 6.404/76 e em infração ao art. 26 do Estatuto Social da Companhia; d) não elaboração das Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios sociais de 31.12.2002, 31.12.2003 e 31.12.2004, não cumprindo o disposto no art. 176 da Lei 6.404/76; e) não convocação das AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.2002, 31.12.2003 e 31.12.2004, nos termos do disposto no inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76;
2) aos Srs. Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior e Oneide Maria Paiva Maranhão, todos da qualidade de membros do Conselho de Administração da Companhia, por:
a) não convocar as AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.2002, 31.12.2003 e 31.12.2004, descumprindo o inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76; b) descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76.
Defesas
As intimações ocorreram entre 01.12.2005 e 15.12.2005 (fls. 162 e 179). Após pedido de prorrogação de alguns acusados (fl. 192), a Superintendente de Relações com Empresas decidiu unificar o prazo de apresentação das defesas para 15.03.2006 (fl. 199).
O Sr. Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior protocolou suas razões de defesa tempestivamente, em 30.12.2005 (fls. 184 a 187), alegando que (i) o dever de diligência exigido nos termos do art. 153 da Lei 6.404/76, por si só, exclui a responsabilidade do acusado; (ii) o art. 18 do Estatuto Social da Companhia determina que a competência de praticar os atos do Conselho de Administração está centralizada na pessoa do Presidente do Conselho de Administração; (iii) foi indicado como quinto membro do Conselho de Administração, na Assembléia de 30.04.2002, não sendo possível exercer as suas funções, pois as AGOs não foram convocadas; e a ata que o elegeu como membro do Conselho de Administração não foi levada a registro perante a JUCERJA; (iv) tentou contatar o Presidente do Conselho de Administração por inúmeras vezes, mas não obteve êxito; (v) não recebia remuneração para o exercício da função.
Em 07.04.2006, os demais acusados (Srs. Humberto Cury Saade, Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos e Oneide Maria Paiva Maranhão) apresentaram defesa em conjunto (fls. 204 a 206), intempestivamente, sustentando que (i) o Conselho de Administração viu-se impossibilitado de manter atualizadas as informações, tendo em vista a paralisação das atividades da empresa; (ii) a ata da AGO que aprovou as demonstrações contábeis relativas aos exercícios apontados encontrava-se pendente de registro na JUCERJA, posto que, de acordo com as normas gerais desse órgão, para que os balanços sejam registrados, é necessária a apresentação de certidões negativas; (iii) mesmo fora do prazo, a Companhia entregou as documentações exigidas, bem como publicou as atas das suas assembléias; (iv) não é necessária a assinatura do termo de compromisso, pois a empresa já realizou e publicou as atas das assembléias e, em relação aos balanços, os mesmos estão sendo acostados junto à defesa, mesmo sem o registro na JUCERJA.
Decisão
O Colegiado da CVM, por unanimidade, em 08.11.2006 (fls. 232 a 258), acompanhou o voto do Diretor Relator, proferido nesses termos: (i) “A Companhia encontra-se inadimplente com relação ao envio das seguintes informações periódicas: (i) demonstração financeira do exercício social encerrado em 31.12.02; (ii) DFPs desde o exercício social encerrado em 31.12.02 (as DFPs de 2002 e 2003 foram entregues sem aprovação das demonstrações financeiras e sem parecer obrigatório do auditor independente;(iii) IAN, desde o referente a 31.12.04; (iv) ITR, desde o referente ao trimestre findo em 31.03.04”; (ii) nesse sentido, “o art. 6º da Instrução 202/93 atribui a responsabilidade pelo envio das informações ao DRI. Portanto, só ele pode ser responsabilizado pelo não envio delas (cf. já decidido no processo RJ 2005/2933, cujo entendimento foi seguido no 2005/3182 e 2005/7316, entre outros). Também é do DRI a responsabilidade pela preparação dos formulários. Neste processo, o DRI, desde 30.04.02 (fls. 04), é o Indiciado Humberto Cury Saade, razão pela qual ele deve ser responsabilizado pela omissão na prestação das informações periódicas previstas na Instrução 202/93”;
(iii) todavia, “a imputação feita aos Indiciados Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior e Oneide Maria Paiva Maranhão, todos membros do conselho de administração da Companhia, refere-se à ausência de questionamentos e da diligência necessária tendo em vista a desatualização do registro de companhia aberta, de acordo com o art. 153, da Lei 6.404/76 (isto é, não envio de informações à CVM, no caso concreto)”; (iv) “Quanto a essa acusação, creio que só em circunstâncias especiais poderia ser imputada a ausência de diligência com relação ao não envio das informações a outra pessoa que não o DRI da Companhia, cabendo à CVM, a meu ver, demonstrar que essa situação especial está presente, bem como comprovar a negligência por parte desses pessoas. Essa comprovação pode ser feita a partir da análise das atas de reunião do conselho ou mesmo depoimentos pessoais que demonstrem inexistência de discussão a esse respeito. No caso concreto, a CVM não se desincumbiu da produção de prova que sustente sua acusação, motivo pelo qual entendo que devem ser absolvidos os indiciados”; (v) “Outra acusação presente neste processo e que também não foi questionada pelas defesas refere-se à ausência de elaboração das demonstrações financeiras referentes aos exercícios sociais encerrados em 2002. Neste caso, tenho que a responsabilidade pelo descumprimento do art.
176 da Lei 6.404/76 deve ser atribuída ao diretor-presidente da Companhia, que também era diretor financeiro”; (v) sobre a acusação de não convocação das AGOs referentes aos exercícios de 2002, 2003 e 2004, “cabe aqui reafirmar o entendimento já constante no PAS RJ2005/3108, de que os administradores não têm obrigação de realizar a AGO. A obrigação deles refere-se a sua convocação e à disponibilização da informação prevista no art. 133 da Lei 6.404/76”; (vi) “No presente caso, não se tem notícia da elaboração, por parte do órgão da Companhia responsável, no tempo necessário, de quaisquer dos documentos previstos no referido artigo, notadamente das demonstrações financeiras, o que de certo inviabilizaria a realização das referidas AGOs. Trata-se, aqui, da responsabilização do diretor responsável, no caso o diretor-presidente, pelo descumprimento de suas obrigações relacionadas à elaboração das ditas informações, como já está sendo feito e não pela ausência de convocação de AGO, razão pela qual voto pela absolvição dos que foram indiciados com base nessa imputação: Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior e Oneide Maria Paiva Maranhão”.
Ante o exposto, decidiu a CVM (i) aplicar ao Sr. Humberto Cury Saade (“Recorrente”) a pena de multa pecuniária de R$ 20.000,00; e (ii) absolver os demais acusados, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
Recurso Voluntário
Intimado da decisão em 31.01.2007 (fls. 260 e 261), o Recorrente apresentou recurso voluntário tempestivo em 02.03.2007 (fls. 273 a 277), reiterando os pontos destacados em primeira instância, com especial atenção para o argumento de que as irregularidades decorreram da falta de recursos da Companhia.
Parecer Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) exarou parecer no dia 23.12.2009 (fls. 284 a 288), opinando no seguinte sentido: (i) não há que se falar em prescrição, uma vez que as irregularidades aqui tratadas ocorreram a partir de 01.04.2003, a instauração do processo se deu em novembro de 2005 e os acusados foram intimados em dezembro de 2005; (ii) a autoria e materialidade das infrações estão devidamente comprovadas; (iii) as irregularidades não são negadas no recurso voluntário, mas o Recorrente “por meio da peça recursal busca repisar afirmações já formuladas por ocasião da apresentação da defesa, e insiste no argumento das dificuldades financeiras decorrentes do panorama econômico enfrentado pela companhia”; (iv) as irregularidades referem-se a deveres informacionais indeclináveis das companhias abertas junto ao mercado de capitais; (v) a ausência de prejuízos efetivos já foi considerada na dosimetria da multa aplicada; (vi) quanto ao recurso de ofício, a decisão da CVM deve ser parcialmente revista, pois a responsabilidade do DRI pela manutenção do registro atualizado, na forma da Instrução 220/93, não elide a responsabilidade dos demais administradores na supervisão da atuação do DRI; (vii) ainda mais quando há notória reiteração infracional; (viii) a Companhia, neste caso, integrou por três vezes o rol de companhias inadimplentes divulgado periodicamente pela CVM; (ix) os demais administradores “estavam cientificados acerca da irregularidade” e, por essa razão, “deveriam, em estrita observância do dever de diligência inscrito no art. 153 da Lei das S/A, haver instado o DRI a promover a regularização junto à CVM”; (x) por outro lado, revelou-se correta a absolvição relativa à não convocação das AGOs, uma vez que a convocação e a própria realização das AGOs foi obstaculizada pela não elaboração dos documentos necessários arrolados no art. 133 da Lei 6.404/76.
Assim, opinou a PGFN pelo improvimento do recurso voluntário e pelo provimento parcial do recurso de ofício, exclusivamente no que se refere ao dever de diligência do art. 153 da Lei 6.404/76.
É o relatório.
Rio de Janeiro, 29 de março de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.
V O T O
Com respeito à conduta do recorrente Humberto Cury Saad, entendo que a decisão da CVM não merece reparo. Estão plenamente caracterizadas a autoria e a materialidade delitivas. O recurso voluntário não traz elementos novos para infirmar o acerto da decisão recorrida.
As dificuldades financeiras da Companhia foram consideradas pela CVM na dosimetria da penalidade.
Dessa forma, nego provimento ao recurso voluntário.
Quanto ao recurso de ofício, entendo que a CVM falhou ao não ter responsabilizado os membros do Conselho de Administração. Conquanto a regulamentação impute ao DRI a responsabilidade pelo envio das informações periódicas e eventuais à CVM, compete aos administradores orientar e supervisionar sua elaboração. O disclosure de informações financeiras é um dos pilares da regulação do mercado de valores mobiliários, que não se esgota nas obrigações do DRI, que tem função meramente instrumental de veiculação.
Tenho votado na linha de que situações de descumprimento reiterado não podem ser consideradas alheias ao dever de diligência dos demais administradores, notadamente os membros do Conselho de Administração.
Daí pelo que, acolhendo as razões do parecer da PGFN, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso de ofício, para condenar à penalidade de advertência os recorridos Miguel Wadyh Saade, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão, Tamira Saade Lima dos Santos, Luiz Sérgio Graça de Araújo Junior e Oneide Maria Paiva Maranhão, exclusivamente no que se refere à violação ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, decorrente do descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, mantida a absolvição quanto a não ter havido convocação das AGO referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.2002, 31.12.2003 e 31.12.2004, conforme as razões da decisão recorrida.
É o Voto.
Brasília, 29 de abril de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O
O diretor de relações com investidores, ao assumir o cargo, investe-se de determinados poderes e responsabilidades legais aos quais não pode furtar-se. O art.6º da Instrução CVM nº 202/93 é claro ao atribuir ao Diretor de Relações com Investidores a responsabilidade por providenciar as informações periódicas à CVM. Mas essa responsabilidade do DRI não elide a responsabilidade dos conselheiros de administração na fiscalização da sua atuação.
Estando caracterizada a responsabilidade do Diretor de Relações de Investidores pela falta de envio de documentos referentes à atualização dos registros de companhia aberta e confirmada por este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, é de se impor a responsabilização do Conselho de Administração da companhia.
No presente recurso está se discutindo uma infração omissiva, consistindo a omissão na transgressão a um normativo jurídico. Sendo uma infração de mera conduta, uma omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensa-se a investigação sobre a relação de causalidade naturalística.
Neste sentido, veja-se a ementa do acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. 1. O tipo penal inscrito no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, no momento transposto para o art. 168 - A do Código Penal (Lei nº 9.983, de 14/07/2000), constituindo crime omissivo próprio, ou omissivo puro, consuma-se apenas com a transgressão da norma incriminadora, independentemente de resultado naturalístico e do dolo específico do fim especial de agir: a vontade livre e consciente de ter a coisa para si. 2. A prova da autoria, segundo os precedentes da 3ª Turma - TRF/1, pode ser feita com a demonstração, em face do contrato social, da participação dos acusados na gerência da empresa, incumbindo à defesa a prova, em cada caso (art. 156 - CPP), de que o acusado eventualmente não teve participação na administração da pessoa jurídica, nem, por conseqüência, no cometimento do crime, o que não se dá em relação aos impetrantes. A prova da materialidade, por sua vez, pode ser feita com a juntada de peças do processo administrativo (relatório fiscal) em que o INSS constata a falta de repasse e procede ao lançamento do tributo. 3. Denegação da ordem de habeas corpus.”
Conforme já decidiu este CRSFN (recurso 7358), para que se configure a infração basta que o autor não realize o comportamento a que está juridicamente obrigado, pois nestas infrações omissivas, o dolo é normativo, advém da lei, que não pode alegar desconhecer. Há no caso, uma omissão juridicamente relevante, pois nos termos do art. 153 da Lei nº 6.404/76, cada administrador tem por lei o dever de diligência, ou seja, a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância na condução dos negócios da companhia a garantir se funcionamento regular. Se esse dever não foi cumprido, os conselheiros devem responder por omissão.
Muito embora a responsabilidade pela entrega das informações da companhia seja do DRI, não se pode negar que os conselheiros não soubessem que o registro da companhia perante a CVM estava desatualizado, como aliás expressamente confessam nas razões de defesa. Em nenhum momento, os conselheiros solicitaram explicações do DRI.
A decisão de primeira instância entendeu que “só em circunstâncias especiais poderia ser imputada a ausência de diligência com relação ao não envio das informações a outra pessoa que não o DRI da Companhia, cabendo à CVM, a meu ver, demonstrar que essa situação especial está presente, bem como comprovar a negligência por parte dessas pessoas. Essa comprovação pode ser feita a partir da análise das atas de reunião do conselho ou mesmo depoimentos pessoais que demonstrem a inexistência de discussão a esse respeito”.
No entanto, entendo que o fato de o Diretor de Relações com Investidores descumprir reiteradamente as disposições contidas na Instrução CVM nº 202/93, considerado infração grave, cumulado com a falta de diligência dos membros do Conselho de Administração, é uma circunstância muito especial e essa situação foi devidamente comprovada pela área técnica no Termo de Acusação.
De fato, a Superintendência de Empresas – SEP solicitou o encaminhamento de cópias de todas as atas das assembléias gerais e reuniões do conselho de administração e da diretoria ocorridas entre 2000 e 2004. A análise das atas de reunião do conselho demonstram a inexistência de discussão a esse respeito, comprovando a total negligência por parte dos conselheiros de administração.
O dever de diligência dos conselheiros de administração é uma obrigação legal, imposta pelo art. 153 da LSA:
“O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”
Trata-se de uma obrigação de meio e seu cumprimento se satisfaz com a simples demonstração de que os meios materiais e profissionais foram regularmente empregados. Busca-se a culpa na análise da correção de um agir, ou não-agir. Ao assumirem o cargo de conselheiros de administração, investem-se de determinados poderes e responsabilidades legais aos quais não podem furtar-se.
O art. 142 da LSA estabelece outras obrigações legais dos CA, dentre as quais a de fiscalizar a gestão dos diretores.
“Art. 142. Compete ao conselho e administração: I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;
III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
IV – convocar a assembléia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132;
V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
VI – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
VIII – autorizar, se o estatuo não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;
IX – escolher e destituir os auditores independentes, se houver.”
Não se pode dizer que o Conselho de Administração não tinha ciência das irregularidades, uma vez que é de sua competência a aprovação das contas da diretoria, nos termos do art. 142, inciso V da LSA. Não se pode dizer que agiu diligentemente o conselheiro de administração que não fiscaliza a gestão dos diretores, solicitando informações sobre o não envio de informações obrigatórias à CVM, nem insta o DRI a promover a regularização perante a CVM, nem o destitui, conforme expressa atribuição legal (art. 142, incisos II e III da LSA). Como dizer que agiram diligentemente se não convocaram assembléia geral no caso do art. 132 da LSA (art. 142, inciso IV da LSA)?. Como dizer que agiram diligentemente se não se manifestaram sobre o relatório da administração e as contas da diretoria (art. 142, inciso V da LSA)? Assim, como dizer que os conselheiros não sabiam que as informações não estavam sendo prestadas à CVM? Aliás, ressalte-se que eles expressamente confessam a materialidade em sua defesa, e tentam justificar a falta alegando dificuldades financeiras.
Outrossim, importante ressaltar a responsabilidade dos membros do Conselho de Administração pela não convocação de AGOs, apesar de não terem sido elaborados os documentos arrolados no art. 133 da LSA, uma vez que há outras matérias a serem deliberadas, inclusive a cobrança dos responsáveis pela produção das demonstrações financeiras pendentes. Neste sentido, o entendimento recente do Colegiado da CVM, manifestado no julgamento do PAS CVM Nº RJ 2006/4511:
“O art. 132 da Lei nº 6.404/76 determina que nos primeiros quatro meses seguintes ao término do exercício social deverá ser realizada uma AGO. Nesse sentido, o art. 142, IV, da mesma lei, dispõe que compete ao conselho de administração a convocação das assembléias gerais, sejam ordinárias ou extraordinárias.
No caso em comento, constatou-se a não convocação e realização das AGOs nas quais, dentre outras matérias, deveriam ter sido aprovadas as DFs relativas aos exercícios findos em (...)
(...) no caso em questão, as demonstrações financeiras não seriam a única matéria a ser discutida. Dessa forma, conforme já me manifestei por ocasião do julgamento do PAS CVM Nº RJ2006/5343 em 26/08/2008 (do qual fui Relator), a não elaboração das DFs não poderia, por si só, servir de justificativa para a não convocação e realização da assembléia.
Há, portanto, um dever dos membros do conselho de administração de convocar as assembléias, a fim de que se delibere sobre matérias de interesse dos acionistas (e.g. relatórios da administração sobre os negócios, fatos relacionados à atuação da administração ao longo do exercício), como também seja dada a possibilidade de cobrar, dos responsáveis, a produção das demonstrações financeiras pendentes.
Dada a importância desse foro, o artigo 19, parágrafo único, inciso II, da Instrução CVM nº 202/93, configura como infração grave, para os fins previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 a não-observância do prazo fixado no art. 132 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para a realização da assembléia geral ordinária.
Assim, reconheço a responsabilidade dos membros do conselho de administração (...).
Desse modo, voto pelo provimento do recurso de ofício em relação aos membros do Conselho de Administração, Humberto Cury Saade, Luis Sérgio Graça de Araújo Júnior, Miguel Wadyh Saade, Oneide Maria Paiva Maranhão, Pedro Alberto de Carvalho Maranhão e Tamima Saade Lima dos Santos, condenando-os à pena de advertência.
É o Voto.
Brasília, 29 de abril de 2010. Flávia Hana Masuko Hotta – Conselheira.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a) negar provimento ao recurso voluntário interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a a.1) HUMBERTO CURY SAADE pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e b) prover o recurso de ofício formulado, convolando em advertência o arquivamento do processo decidido em primeira instância em relação aos recorridos, b.1) HUMBERTO CURY SAADE, b.2) LUIZ SÉRGIO GRAÇA DE ARAÚJO JUNIOR, b.3) MIGUEL WADYH SAADE, b.4) PEDRO ALBERTO DE CARVALHO MARANHÃO, b.5) TAMIMA SAADE LIMA DOS SANTOS e b.6) ONEIDE MARIA PAIVA MARANHÃO, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN tomada com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) no apelo facultativo, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pela redução da multa pecuniária para R$ 5.000,00 (cinco mil reais); 3) na análise da subida compulsória, foi obtida maioria em todos os quesitos, vencidos os Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Johan Albino Ribeiro. A Conselheira Flávia Hana Masuko Hotta emitiu sua declaração de voto.
Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Flávia Hana Masuko Hotta, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.
Brasília, 29 de abril de 2010.
MARCO ANTONIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Presidente, em exercício
DARWIN CORRÊA Relator
WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional
Ata publicada no DOU de 02.06.2010 – Seção 1 – pags. 34 a 36.
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