Recurso de Ofício — Acórdão nº 9010/2009

303ª Sessão

Recurso 09612  Processo CVM SP-2002-49      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): BOLSA DE VALORES DO RIO DE JANEIRO FERNANDO OPTIZ SERGIO LUIZ BERARDI UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Realização de operações fraudulentas, consistentes na movimentação indevida da posição acionária de clientes – Prescrição punitiva reconhecida – Perda de objeto do recurso de ofício.     ACÓRDÃO/CRSFN 9010/09:

R E L A T Ó R I O INSTRUÇÃO Adoto o Relatório elaborado em primeira instância, que anexo ao presente apenas para fins de consolidar em um único documento o quanto tratado neste processo na fase instrutória. O presente processo teve início com a Intimação dos Recorridos, para apresentar defesa, no prazo de 30 (trinta) dias, com relação às imputações abaixo detalhadas. A empresa Umuarama CTVM S/A. e seu Diretor responsável pelo mercado de ações, Sr. Fernando Optiz, foram acusados das seguintes infrações:

movimentações indevidas na posição acionária de seus clientes, utilizando-se do artifício de alterar, unilateralmente, os dados cadastrais, o que caracteriza “operação fraudulenta” no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79, e conceituada no item II da mesma Instrução ; não apresentação de fichas cadastrais de clientes, quando solicitadas pela CVM, à época da primeira inspeção na empresa, em infração ao disposto no artigo 1º., da Instrução CVM nº 33/84, vigentes à época; emissão de ordens incompatíveis ente o horário de registro e o da execução, em infração ao disposto no item XI, e no § 3º., do art. 7º. da Instrução CVM nº 33/84, vigente à época, e utilização de formulários de ordens de negociações em desacordo com o estabelecido em suas “Regras e Parâmetros de Atuação”, em infração ao disposto no art. 2º., da Instrução CVM nº 220/94. Em decorrência, a Bolsa de Valores do Rio de Janeiro e o seu então Superintendente Geral, Sr. Sérgio Luiz Berardi, foram também intimados, por não terem determinado a apuração, mediante inquérito administrativo, das infrações acima descritas, em afronta ao inciso XVI, do art. 22, do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época. Foram apresentadas as defesas, sendo que a Umuarama e o Sr. Fernando Optiz, apresentaram, ainda, Proposta de Termo de Compromisso, que, apesar de ter tido parecer favorável da Procuradoria Federal, foi rejeitada pelo Colegiado da CVM. DECISÃO A decisão da CVM foi assim ementada: Ementa:

Imputação de infração ao item I da Instrução CVM nº 08/79: absolvição. Imputação de infração ao art.1º da Instrução CVM nº 33/84: absolvição. Imputação de infração ao art.7º, inciso XI e § 3º, da Instrução CVM nº33/84: advertência. Imputação de infração ao artigo 2º da Instrução CVM nº 220/94: absolvição. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e com fundamento no art. 11, II, da Lei nº 6.385/76, decidiu: 1) Por maioria de votos: 1.1) Aplicar à Umuarama CTVM S.A e ao senhor Fernando Optiz, vencido o diretor-relator, que votou pela aplicação de pena pecuniária, a pena de advertência, por infração ao art. 7º, inciso XI e § 3º da Instrução CVM nº 33/84; 1.2) Absolver a Umuarama CTVM e o senhor Fernando Optiz da imputação de infração ao art. 2º da Instrução CVM nº 220/94, vencidos o diretor-relator, que votou pela aplicação de pena pecuniária, e a diretora Norma Parente, que votou pela aplicação de pena de advertência, 2) Por unanimidade: 2.1) Absolver a Umuarama CTVM S.A. e o senhor Fernando Optiz da imputação de descumprimento do item I da Instrução CVM nº 08/79, bem como pelo descumprimento do art. 1º da Instrução CVM nº 33/84; e 2.2) Absolver a Bolsa de Valores do Rio de Janeiro e o senhor Sergio Berardi da imputação de descumprimento do art. 22, inciso XVI, do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89. Os fundamentos da condenação na pena de advertência foram os seguintes: Inspeção realizada na corretora, entre maio e julho de 1996, comprovou o registro de diversas ordens no mesmo horário e minuto, o que suscitou, para a inspeção, a suspeita de que a corretora cumpria ordens em branco para posterior preenchimento (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFM-RJ/Nº017/96, fls. 79). A inspeção comprovou também o descasamento entre os horários de execução de diversas ordens na Bolsa e o horário de registro da ordem na corretora. Na verdade, constam do relatório de inspeção 25 operações, entre 26/01/95 e 27/07/95, com horário de registro na corretora posterior ao horário de sua execução na Bolsa. Por essas razões, foi aplicada à Umuarama CTVM S.A e a Fernando Optiz, a pena de advertência, por infração ao art. 7º, inciso XI e § 3º da Instrução CVM nº 33/84, depois de se ponderar que o fato aconteceu há muito tempo e por ter sido um deslize da Corretora. Das Absolvições da Umuarama CTVM S/A e Fernando Opitz: pelo descumprimento do item I da Instrução CVM 08/79. O voto condutor de primeira instância reconheceu a existência de um descontrole por parte da Corretora, mas apenas isso, e não a realização de operação de caráter fraudulento.

Em favor da corretora contou o seu histórico de boa reputação, bem como o fato de ter prontamente recomposto o portfólio do cliente reclamante, a evidenciar que não havia a intenção de fraudar quem quer que seja. por infração ao art. 1º da Instrução CVM 33/84. A Decisão da CVM esclareceu que o dispositivo invocado destina-se às Bolsas de Valores, exigindo que as Bolsas instruam expressamente as sociedades corretoras, no sentido de que mantenham atualizadas suas fichas cadastrais de clientes. por infringência ao art. 2º da Instrução CVM 220/94. O voto prevalecente considerou que quando uma corretora descumpre o seu Regimento Interno, não cabe à CVM sancionar essa conduta e sim à própria Bolsa de Valores, que é a entidade reguladora das Corretoras. A BVRJ e seu então Superintendente Geral, Sérgio Luiz Berardi, foram acusados no Termo de Acusação de violação do art. 22, XVI, da Resolução CMN 1.656/89, por não terem determinado a apuração, mediante inquérito administrativo, de irregularidades praticadas pela Umuarama, "que colocava em risco a integridade do patrimônio de seus clientes e que afrontava as regras de negociação". A respeito, a Decisão ponderou que a Bolsa não ficou inerte, tendo promovido as providências para que o investidor tivesse reposta a sua posição acionária. Acrescentou que a Bolsa promoveu várias inspeções na Corretora, de modo que, parte significativa das informações que vieram a este processo, decorreram dos trabalhos da Bolsa, mesmo não tendo havido a abertura de um inquérito administrativo. Devidamente intimados da decisão, em 13/03/2006, tanto a empresa Uruarama como o Sr. Fernando Optiz não apresentaram Recurso da parte condenatória.

RECURSO DE OFÍCIO E PARECER DA PGFN

No que tange às absolvições, vieram os autos a este Conselho, na forma de Recurso de Ofício, que recebeu da PGFN, na pessoa do Sr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, parecer no sentido de que a decisão de primeira instância pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto, e desta forma, opinou por seu improvimento.

É o relatório.

São Paulo, 08 de junho de 2009. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Por tratar-se de recurso de ofício, cujas razões absolutórias estão muito bem colocadas na decisão que colocou fim ao processo na primeira instância, seria suficiente, neste voto, acompanhar aquele entendimento para concluir este julgamento.

Entretanto, o empenho das partes recorridas nessa fase recursal merece a explicitação das razões para se confirmar o arquivamento do processo.

Ab initio, destaco que, pelo conjunto dos fatos, já houve a condenação da Umuarama e do seu diretor Fernando Opitz à pena de advertência, pena da qual não houve recurso.

Da Prescrição.

A questão da prescrição foi colocada pelos Recorridos como questão preliminar, em primeira instância. O Relatório da CVM já mostra que a intimação das partes para responder ao Inquérito administrativo ocorreu sete anos após a denúncia do investidor, supostamente lesado com o desvio de títulos de sua carteira. A denúncia ocorreu em 28 de julho de 1.995, de modo que podemos adotar essa data como o dies a quo, para efeito de contagem da prescrição.

Ao tratar do assunto, o voto condutor de primeira instância assim se pronunciou:

Preliminar 11. Preliminarmente, é preciso afastar a hipótese de prescrição da pretensão punitiva da CVM, levantada em ambas as defesas. Com efeito, os fatos analisados ocorreram antes de 01/07/95. Por sua vez, a Lei 9.873/99 estabeleceu que, para as infrações ocorridas anteriormente a 01/07/1995, a prescrição somente ocorreria em julho de 2000. Sucedeu porém que, antes da verificação da prescrição, houve vários fatos interruptivos da prescrição, nos termos do art. 2º da Lei 9.873/99. Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. 12. Cabe notar que a CVM realizou três inspeções que podem ser claramente consideradas "atos inequívocos", pois importaram na apuração de possíveis irregularidades (art. 2º, II, da Lei 9.783/99). A primeira delas, realizada na BVRJ, ocorreu entre 01/09/95 e 18/09/95 (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFM/Nº024/95 - fls. 06 a 13); a segunda, realizada na Umuarama, ocorreu entre 13/05/96 e 08/07/96 (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFM-RJ/Nº017/96  fls. 75 a 83); e a última, realizada novamente na BVRJ, ocorreu entre 30/09/99 e 22/02/00 (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº004/2000  fls. 331 a 360). Em seguida, a prescrição foi novamente interrompida em outubro de 2002, quando os acusados foram intimados para apresentar defesa ao Termo de Acusação (art. 2º, I, da Lei 9.783/99). Logo, não há que se falar da prescrição qüinqüenal. 13. Do mesmo modo, não houve prescrição intercorrente (art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/99), tendo em vista que o procedimento administrativo iniciado pela CVM em nenhum momento ficou paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento. Limitando-me apenas aos eventos administrativos mais importantes, ressalto que: os relatórios de inspeção foram apresentados em 26/10/1995, 05/09/1996 e 12/06/2000; em 19/12/1997, o processo foi levado ao Colegiado, que determinou a realização de diligências fiscalizatórias no âmbito da BVRJ; os acusados foram intimados em outubro de 2002 para apresentação de defesa; em 27/01/2003, o então Diretor-Relator, mediante despacho, determinou a manifestação da Procuradoria Jurídica sobre a legalidade da proposta de celebração de termo de compromisso apresentada por Umuarama e Fernando Opitz; em 12/02/03, a Procuradoria manifestou-se pela legalidade da proposta; em 04/10/2005, o Colegiado da CVM indeferiu a proposta de termo de compromisso apresentada pela Umuarama e Fernando Opitz. Bem se vê, portanto, a inocorrência de prescrição intercorrente.

Mesmo se considerarmos, como fez a decisão de primeira instância, que os fatos ocorreram antes de 01 de julho de 1995, com a incidência do disposto no art. 4o, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 - “ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2o, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.”- a proximidade das datas permite que o racional seja o mesmo para a aplicação da regra geral, art. 1º., ou da regra transitória, art. 4º.

Em qualquer hipótese o processo somente se instaurou depois de decorrido do prazo de 5 anos.

A decisão recorrida apontou para a interrupção da prescrição, em razão da realização de várias inspeções na Corretora e na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. O meu entendimento, repetido e repetido neste Conselho, tem sido no sentido de que somente a intimação válida do administrado para o processo é que interrompe a prescrição, uma vez que, nem tudo o que existir antes da intimação poderá compor os autos, diante do poder discricionário da Administração, de fazer constar, ou não, do processo, diligências anteriores e, assim, determinar a data de interrupção da prescrição.

Além do mais, as já mencionadas inspeções não foram específicas para a apuração dos fatos, não atendendo, sequer, a corrente majoritária neste Conselho, que admite a interrupção da prescrição por ato anterior de investigação. Evidente que esse ato deve ser tendente à apuração específica da irregularidade, caso contrário, qualquer inspeção de caráter geral interromperia a prescrição de tudo quanto ocorrido nos cinco anos anteriores.

Cabe, neste ponto, ressaltar que a conjugação dos princípios contidos da Lei do Processo Administrativo (Lei no. 9.784, de 29 de janeiro de 1999), com aqueles previstos na Lei da Prescrição da Ação Punitiva do Estado, indicam a impossibilidade de que os atos da administração, qualificados como específicos ou não, de conhecimento do administrado, ou não, sejam tomados como suficientes para interromper a prescrição. Naquela lei o que se exige é o formalismo moderado, o que implica que a instrução deva ser feita no âmbito do processo, com o prévio conhecimento do administrado, veja-se o que a respeito dispõe o mencionado diploma:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º. O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. (sem grifos no original)

Não há como, portanto, se considerar uma inspeção, mais das vezes de rotina, como suficiente para interromper a prescrição. Falta-lhe a existência do processo; falta-lhe o prévio conhecimento e acompanhamento do administrado; falta-lhe o objeto no sentido finalístico do processo.

Justamente por isso que a ordem lógica prevista no artigo 2o. da Lei 9.873/99, ou seja, primeiro a citação do indiciado, depois a ocorrência de ato de apuração dos fatos e, finalmente, a decisão recorrível, tem que ser rigorosamente observada. Como a regra é a da prescritibilidade, a administração não pode ter a possibilidade de exercer o arbítrio, fazendo a investigação pelo tempo que entender conveniente, para só então notificar o administrado. Mesmo que essa investigação se faça de forma pública e com o conhecimento do investigado, a questão é de tempo e não de forma. Vencido o tempo para formação do processo, sem a intimação do administrado, o fato estará prescrito.

Espichar as hipóteses de não prescrição corresponde a um esforço da Administração, deste Conselho e de outros órgãos em analisar fatos já distantes da nossa realidade, deixando para o segundo plano os fatos mais presentes. Aliás, o afastamento dos fatos no tempo foi um dos fatores determinantes para a absolvição dos Recorridos ou a redução de penalidades não recorridas. Mas a CVM não reconheceu a prescrição, ou seja, reconheceu o fenômeno de fato, mas não de direito.

Assim, voto pelo reconhecimento da prescrição, uma vez que os Recorridos foram intimados depois de decorrido o prazo de prescrição. E, ainda, porque os atos anteriores à notificação não foram suficientes para interromper a prescrição. Como se trata de matéria de ordem pública, os efeitos dessa decisão devem estender-se à parte condenatória da decisão, especificamente à pena de advertência da Umuarama e do seu diretor Fernando Optiz, mesmo não tendo havido recurso quanto a essa parte da decisão.

É o voto.

São Paulo, 31 de agosto de 2.009. Johan Albino Ribeiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, vencida a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira e Daniel Augusto Borges da Costa, declarar perda de objeto do recurso de ofício formulado, pela confirmação de ocorrência de prescrição, relativamente aos recorridos, a) UMUARAMA S.A CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, b) FERNANDO OPTIZ, c) BOLSA DE VALORES DO RIO DE JANEIRO e d)SERGIO LUIZ BERARDI, cujos interesses foram sustentados oralmente pelas advogadas Dra. Ana Paula Marques dos Reis e Dra. Rita Maria Scarponi (em favor de “a” e de “b”) e pelo advogado Dr. José Ricardo Pereira Lira (na representação de “c” e “d”), feita, ainda, a seguinte a anotação: ao se pronunciar em sessão, a PGFN modificou o parecer anteriormente lavrado nos autos, posicionando-se, desta feita, pelo provimento parcial do recurso de ofício.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Ney Castro Alves. Presentes a Dra. Sara Ribeiro Braga Ferreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 24 de agosto de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

SARA RIBEIRO BRAGA FERREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 06.10.2009 - Seção 1 - pags. 9 e 10.