Julgado — Acórdão nº 11652/2015

382ª Sessão Recurso 13436  Processo BCB 1001489150

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ALBATROSS CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES S.A. FRANCISCO EUSÉBIO DE SOUZA JOSÉ NONATO FREIRE DE SENA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Negociação de títulos públicos sob condições artificiosas, com finalidade de obtenção de ganhos ilegítimos, em benefício de corretora de câmbio e de terceiros e em desfavor de entidades previdenciárias e fundos de investimento - O princípio da tipificação no direito administrativo não tem o mesmo conceito de tipicidade cerrada do direito penal - O legislador faz uso de normas em branco, a serem completadas pela Administração - Violações à boa prática no mercado financeiro, por vezes, somente são visualizadas pela análise do conjunto de atividades desenvolvidas pelos agentes financeiros - Contabilização das operações não passou pelo balanço da empresa - Rastreamento realizado pelo Bacen dá a perceber que a quase totalidade do ganho dessas operações foi repassado a quatro agentes autônomos - Os fatos narrados comprovam que tinham as partes a real intenção de lesar as entidades previdenciárias e os fundos - Administrador, mesmo sem ter participado dos atos, teria ou deveria ter ciência e tomar atitudes em relação às irregularidades perpetradas, e, em não o fazendo, contribuiu para sua concretização – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelo de um dos indiciados parcialmente provido – Negado provimento aos demais pleitos.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/1964, art. 44, §§ 2º, alínea “b” e 4º.   ACÓRDÃO/CRSFN 11652/15:

R E L A T Ó R I O

Os recorrentes foram acusados de negociar títulos públicos sob condições artificiosas com finalidade de ganhos ilegítimos em benefício da Albatross e terceiros e em desfavor de entidades previdenciárias e fundos de investimentos, o que constitui infração, capitulada no par. 6 do artigo 4 da Lei 4782/65 e artigo 44 da Lei 4595/64.

Consta que no período de março de 2006 a outubro de 2007 a Albatross realizou operações estruturadas para proporcionar ganhos muito superiores ao esperado para transações de day trade do mesmo tipo, ao mesmo tempo que proporcionaram perdas a entidades previdenciárias e fundos de investimento específicos. isso ocorreu pela compra/venda cima/abaixo do valor médio do mercado quando utilizado como referência o PU médio do papel divulgado pela atual Ambima.

Nesse período a Albatross auferiu ganhos de mais de R$ 7,5MM e gerou perdas de mais de R$ 9,5MM e R$ 0,5MM para entidades previdenciárias e fundos respectivamente. A maior parte dos ganhos (94,5%) foram repassadas a agentes autônomos com os quais foram celebrados contratos de prestação de serviços. A contabilização das operações se deu como se fossem clientes.

Apresentada defesa pelos acusados, afirmaram que:

Errônea capitulação legal no artigo 4 da Lei 4728/65; não houve infração de natureza grave; os negócios realizados foram válidos juridicamente e o preço fixado inferior à média não equivale dizer que a Albatross tenha agido com dolo, não havendo prova nos autos que a Corretora tenha agido com ardil ou mesmo lesão a terceiros; a contabilização como clientes está correta pois a operação foi realizada com recurso desses e apenas a liquidação se deu em conta própria, por exigência da Selic; é necessária a responsabilização subjetiva dos administradores, não tendo a documentação dos autos comprovado a culpa ou dolo das pessoas físicas.

O Bacen decidiu pela condenação dos acusados, aplicando as penas de inabilitação de 10 anos para as pessoas físicas e multa de R$ 100.000,00 à Albatross, após analisar os documentos e a argumentação da defesa.

Afirma que não há irregularidade na capitulação legal, sendo o artigo 44 da Lei 4595/64 norma aberta comportando a seja agregada por normas administrativas do Banco Central. A validade jurídica das operações não tira o caráter de irregularidade na sua realização com caráter de prejudicar terceiros e trazer ganhos ilegítimos à corretora.

Traz a decisão quadros com as 19 operações questionadas, todas elas com desvios ao PU Andima que vão de uma faixa entre - 13,99% a +20,17%, o que geraram um ganho de mais de R$ 7 MM à Albatross e prejuízo de mais de R$ 10MM. Diz, ainda, que a situação patrimonial da Albatross era incompatível com os valores envolvidos nas negociações o que evidencia que as transações somente eram realizadas na certeza de que os papéis não permaneceriam com ela ao final do dia, pois era certa a existência de contraparte que atuaria como compradora final dos títulos.

Quanto à responsabilização, consta a assinatura de Francisco Eusébio de Souza na negociação de 18 títulos, tendo ele também subscrito os contratos com os agentes autônomos. Já a responsabilidade de José Nonato Freire de Sena, decorre de sua função de administrador.

Os recorrentes apresentaram recurso, afirmando que a decisão não afastaram os argumentos de defesa quanto à inexistência de motivo para a abertura do processo, incorreção na imputação referente à Lei 4728/65 e não caracterização de falta grave. Discorre sobre a inexistência de imputação específica na lei para o processo e afirma sobre a higidez das operações realizadas, sendo que não existe valores tabelados de negociação mas simples parâmetros.

Por fim, aduz sobre a legalidade das operações sob o ponto de vista do direito, afirmando não haver qualquer comprovação de que as operações sejam ilegais ou ilegítimas.

A PGFN opina pelo improvimento do recurso, por entender comprovadas a materialidade e autoria, trazendo decisões anteriores deste CRSFN sobre o tema.

É o relatório.

Brasília, 18 de agosto de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

V O T O

A decisão do Bacen imputou multa à pessoa jurídica e a pena de inabilitação para as pessoas físicas, administradoras da corretora.

Os fatos estão devidamente comprovados e não se nega sua ocorrência e nos termos dispostos na acusação. Entendem os recorrentes, porém, que a interpretação dada a eles pelo Bacen, bem como o enquadramento jurídico que foi feito estão em desacordo com o ordenamento jurídico.

Por isso, reiteram os termos da defesa, apresentando os seguintes argumentos no recurso, que serão analisados individualmente:

Inexistência de capitulação legal no artigo 4º da Lei 4728/65;

Os recorrentes, com o profundo e claro conhecimento de direito do subscritor do Recurso, professor de reconhecida universidade e antigo servidor desta casa, alegam que não há designação da conduta delitiva e o fundamento legal por parte da acusação, sendo a mesma, portanto, nula.

Em que pese a clareza e encadeamento da alegação, entendo por bem rejeitá-la. Sabidamente o princípio da tipificação no direito administrativo não tem o mesmo conceito de tipicidade cerrada do direito penal. Trago opinião balizada nesse sentido, de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no 25. Volume de sua Obra Direito Administrativo (pg. 776):

"No direito penal, o crime constitui uma atividade típica (ação ou omissão ajustada a um modelo legal), antijurídica (contrária ao direito) e culpável. No direito administrativo, existe a exigência de antijuridicidade, que constitui aplicação do princípio de legalidade, significando que o ilícito administrativo tem que ter previsão legal. No entanto, a tipicidade nem sempre está presente, tendo em vista que muitas infrações administrativas, ainda que previstas em lei, não são descritas com previsão, ou seja, não correspondem a um modelo definido em lei.”

Autores de renomada e que militam nesse Conselho, são concordes em afirmar que existe sim um grau de subjetividade pela Administração Pública na análise dos fatos imputados a alguém quando da aplicação de termos juridicamente indeterminados, ou normas penais em branco, como a do artigo 44 da Lei 4.595/64:

"A acusação e condenação que consubstanciam a aplicação da lei, por sua vez devem respeitar os limites básicos da própria lei, em termos de recondução à conduta proibida racionalmente rastreável no âmago do Poder Legislativo ou da Autoridade administrativa competente, ainda que haja (como de fato há) um amplo espaço criativo e inovador para o Poder Judiciário ou mesmo para a Administração Pública (no uso de seu Poder Punitivo), mediante a utilização de termos juridicamente indeterminado, de normas sancionadoras em branco e de cláusulas gerais.”

A legislação citada pela acusação engloba as normas de supervisão das entidades que atuam no mercado financeiro e visam a proteção da sociedade e da poupança popular. Criam, outrossim, parâmetros de conduta para aqueles que intermediam operações financeiras, a fim de que não possam eles sob o julgo de operações pseudo-legais perpetrarem verdadeiras fraudes e prejuízos a terceiros.

Pois bem, a designação do artigo 4º da Lei 4728/65 refere-se à questão da fiscalização pelo Bacen. A conduta e sua capitulação encontram-se no artigo 44 par. 2º, alinea b) da Lei 4595/64 no que se refere a operações realizadas pela Albatross, causando prejuízos deliberados a terceiros.

É sabido que o artigo 44 acima referido é verdadeira norma em aberto e, por isso, comporta ser completada pela Administração.

Como é amplamente discutido, a norma do artigo 44 da Lei 4595/64 é norma aberta, podendo e devendo ser completada por regras posteriores e inferiores em hierarquia, não ensejando isso qualquer irregularidade.

A atividade financeira é fruto de constante evolução, bem como a necessidade do regulador estabelecer regras de conduta. Assim, não poderia o artigo 44 da lei 4595, editada há quase 50 anos, trazer todas as hipóteses taxativas de violação, pois estaria totalmente defasada. Por isso, constitucionalmente, o legislador faz uso de normas em branco, a serem completadas pela Administração. Essa técnica não é inconstitucional, a meu ver, pois essas normas administrativas trazem normas de conduta e não punições. O que se exige é que a sanção seja definida em lei, o que de fato ocorre no presente caso.

Assim sendo, entendendo haver fundamento legal consubstanciado no artigo 44, par. 2º, alinea b , sendo as operações descritas na acusação operações com intenção de prejudicar terceiros e diante da competência legal de fiscalização do Bacen, não há vícios que tornem nula a decisão de primeiro grau.

Os negócios realizados foram válidos juridicamente e o preço fixado inferior à média não equivale dizer que a Albatross tenha agido com dolo, não havendo prova nos autos que a Corretora tenha agido com ardil ou mesmo lesão a terceiros;

A tese desenvolvida pelo recurso é fundada e traz interpretação jurídica bastante plausível e atraente. Discordo, porém, de que não tenha havido vício nas operações perpetradas pela Albatross. Tentarei, sem a mesma galhardia, explanar minha interpretação.

De fato os negócios jurídicos atendem os requisitos legais quanto à sua validade e, analisados individualmente, não transparecem qualquer irregularidade ou intenção de fraudar.

Porém, a análise pelo órgão regulador do mercado financeiro não deve pautar-se unicamente pela análise formal dos requisitos legais, mas deve observar também a conduta geral da instituição financeira, pois violações à boa prática no mercado financeiro por vezes somente são visualizadas através da análise do conjunto de atividades desenvolvidas pelos agentes financeiros.

As análises do recurso focam as operações individualizadas. De fato não há tabela da Andima. Também os agentes eram capazes, tinham poderes e ciência dos atos que estavam sendo praticados.

Porém, ao se analisar o conjunto de operações vê-se que eram constantes as compras e vendas em valores discrepantes com o PU divulgado pela Andima. E todas as operações levavam ao prejuízo uma determinada contraparte. Ora, se não houvesse qualquer irregularidade no conjunto de operações seria concreto esperar-se que houvesse operações dentro dos PUs divulgados, como também que, por vezes, as entidades de previdência ou fundos saíssem com lucro e não prejuízo.

Os quadros constantes da decisão recorrida mostram uma situação diferente. Negócios realizados sempre com valores diferentes dos preços médios e sempre em prejuízo dessas entidades.

Outros fatores demonstram que está certo o Bacen ao sancionar a Albatross. A contabilização das operações não passou pelo balanço da empresa. A situação patrimonial da Albatross era incompatível com os valores envolvidos nas negociações, por vezes de até 51 vezes seu PL, o que indica que sabia ela que, ao final, os papéis não permaneceriam na empresa.

Além disso, pelo rastreamento realizado pelo Bacen percebeu-se que a quase totalidade do ganho dessas operações foi repassado a quatro agentes autônomos.

Ora, ao se vislumbrar o quadro geral, que é como deve fazer o agente fiscalizador, fica claro o que a decisão chamou de negócios artificiosos.

Há sim caracterização do dolo perpetrado pela Albatross. Os fatos narrados comprovam que tinham as partes a real intenção de lesar as entidades previdenciárias e os fundos, pois as operações visavam justamente prejudicar esses para gerar lucros que depois seriam repassados a terceiros. A ciência das entidades e sua concordância nas operações são claramente fruto ou de omissão ou de efetiva participação dolosa para o resultado. Mais uma vez esclarece-se que não se trata de esfera penal a exigir-se a documental comprovação da intenção dessa contraparte. O quadro geral dos atos, os valores, a conduta dos envolvidos são, a meu ver, suficientes para caracterizar verdadeira intenção de lesar pelos envolvidos.

Outrossim, tem esse Conselho sancionado operações de compra e venda de títulos por valores discrepantes do PU Andima/Anbima, quando a análise geral das operações demonstra o conluio entre os envolvidos, mesmo que as operações, em si, sejam formalmente regulares, conforme citado pela PGFN.

É necessária a responsabilização subjetiva dos administradores, não tendo a documentação dos autos comprovado a culpa ou dolo das pessoas físicas.

Qualquer sanção traduz uma limitação no exercício de direito e, portanto, deve ser aplicada nos restritos termos da lei. Sobretudo quando a pena imposta é a pena de inabilitação para o exercício de uma função, pois isso constitui, por vezes, de fato, numa proibição do exercício profissional, já que pode incidir em profissional que tem todo seu histórico, formação e relacionamento no mercado financeiro, sendo bastante restritas suas opções fora dele.

A segurança jurídica e a liberdade individual são princípios maiores e norteadores de normas e condutas da sociedade. Por isso, é cediço na esfera penal a individualização das condutas para a punição do envolvido e o processo administrativo sancionador não foge dessa hipóteses.

Ou seja, não é possível deduzir, automaticamente, que a simples condição de controlador, administrador, diretor ou gerente de instituição financeira enseje hipótese de responsabilização penal objetiva. Assim como o dever de descrição objetiva e adequada do tipo penal aplicável às condutas imputadas, é ônus da acusação a comprovação individualizada da responsabilidade penal dos acusados. Se é verdade quanto à sanção penal, da mesma forma quanto à aplicação de sanção administrativa.

O Bacen decidiu pela condenação dos acusados, aplicando as penas de inabilitação de 10 anos para as pessoas físicas e multa de R$ 100.000,00 à Albatross, após analisar os documentos e a argumentação da defesa.

Quanto à responsabilização, consta a assinatura de Francisco Eusébio de Souza na negociação de 18 títulos, tendo ele também subscrito os contratos com os agentes autônomos. Já a responsabilidade de José Nonato Freire de Sena, decorre de sua função de administrador.

Aqui, entendo que não andou bem a decisão. José Nonato foi apenado da mesma forma que Francisco Eusébio, sem que tenham sido encontrados indícios de sua participação nos atos irregulares. É fato que não é ele indene de responsabilidade, pois um dos fatos descritos na acusação reside na incorreção do balanço em razão na não contabilização das operações e do fato de que a pessoa jurídica Albatross transferiu o lucro da operação a quatro agentes autônomos. Ele, como administrador, mesmo não tendo participado dos atos, nada fez com relação a essas irregularidades, sendo que, em sua função de administrador da Albatross, teria ou deveria ter ciência e tomar atitudes contra essa situação e, em não o fazendo, contribuiu para sua concretização. Sua pena, porém, não pode ser igual à de Francisco Eusébio. Por isso, entendo por bem dar provimento unicamente a esse aspecto do recurso, para diminuir sua pena de inabilitação para 5 anos.

No tocante à pena de multa, ante os valores envolvidos entendo que estão bem aplicadas.

Assim, diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso unicamente para diminuir a pena de José Nonato Freire de Sena para 5 anos de inabilitação, mantidas as demais imputações.

É o Voto.

Brasília, 25 de agosto de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: a) negar provimento a dois dos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a a.1) ALBATROSS CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES S.A., pena de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) e a a.2) FRANCISCO EUSÉBIO DE SOUZA, pena de inabilitação temporária, por 10 (dez) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil; e b) prover parcialmente o apelo de JOSÉ NONATO FREIRE DE SENA, mitigando-se a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, de 10 (dez) para 5 (cinco) anos. Restaram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida, por unanimidade e à luz do voto do Relator; e 2) defesa oral feita pelo advogado Dr. Carlos Alberto Ferriani, em nome da pessoa jurídica.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de agosto de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 24.9.2015, Seção 1, págs. 35 a 37. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 30.12.2015.