Recurso Voluntário — Acórdão nº 10162/2010

318ª Sessão

Recurso 11101  Processo CVM 12/01      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): DANIEL BENASAYAG BIRMANN     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)– Mercado de valores mobiliários – Prática de atos, como administrador, em desacordo com os interesses da companhia – Proferimento de voto a despeito da condição de impedido de participar da deliberação da diretoria – Descumprimento de dever de lealdade – Falta de divulgação de fato relevante atinentemente a mudança de controle acionário da companhia - Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte – Redução do prazo de afastamento do mercado - Apelo a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos II e IV.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10162/10:

R E L A T Ó R I O

Preâmbulo

Cuida-se de Recurso Voluntário em razão da condenação imposta pela CVM ao Recorrente, que foi assim estratificada:

Pena de multa no valor de R$ 27.518.215,50, equivalente a 50% do valor das operações irregulares, por violação dos artigos 155, II e 156, ambos da Lei 6.404/76; Pena de inabilitação temporária, pelo prazo de cinco anos, para o exercício do cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, pela não publicação do fato relevante relativo à alteração do controle da CEMEPE, como exigido pelo § 2º. da Instrução CVM 31/84.

Descrição dos Fatos

CONFLITO DE INTERESSES – ITEM “A” MULTA DE R$ 27.518.215,50

O Recorrente, Daniel Benasayag Birmann, durante os exercícios de 1997 e 1998, exercia a presidência do Conselho de Administração e da Diretoria da CEMEPE INVESTIMENTOS S/A., fls. 87. A CEMEPE é uma empresa de participações, decorrente da cisão da Marcopolo S.A. (fls. 521). Na CEMEPE, com a cisão, permaneceram as participações que a Marcopolo detinha em outras empresas.

As irregularidades, referentes ao item “A” –, conflito de interesses - teriam ocorrido em razão dos aportes de capital feitos pela CEMEPE na sociedade BSB, conforme descrito nos quadros seguintes.

É ilustrativo para o caso, abrir a base acionária da CEMEPE, no período:

Data base 31.12.1996 - fls. 066

Natureza  Ord. %  Pref. %  total %  Dadmeg Participações S.A. Brasileira 279.243 53,25 115.817 18,55 395.060 34,39  Petra Petra S.A. Uruguaia 214.683 40,94 252.954 40,52 467.637 40,71  Outros (mercado) 30.453 5,81 255.468 40,93 285.921 24,89  Total  524.379 100 624.239 100 1.148.618 100,00   Data base 22.07.1997 - fls. 047 Acionista   Ord. %  Pref. %  total %  Dadmeg Participações S.A. Brasileira 279.243 17,22 115.817 6,73 395.060 11,81  Petra Petra S.A. Uruguaia 214.683 13,24 252.954 14,69 467.637 13,98  Charles Limited  1.097.646 67,67 1.097.646 63,75 2.195.292 65,65  Outros (mercado)  30.453 1,88 255.468 14,84 285.921 8,55  Total  1.622.026 100 1.721.886 100 3.343.910 100   Data base 05.08.1997 - fls. 089 Acionista  Ord. % Pref. % total %  Dadmeg Participações S.A. Brasileira 127.709 2,80 - 0,00 127.709 1,39  SAM INDÚSTRIAS S.A Brasileira 215.810 4,74 252.957 5,45 468.767 5,10  Charles Limited BVI 4.030.165 88,49 4.020.165 86,56 8.050.330 87,51  Outros (mercado)  180.861 3,97 371.282 7,99 552.143 6,00  Total  4.554.544 100 4.644.404 100 9.198.949 100  A seguir, é descrita a estrutura societária da BSB.

Em 20 de junho de 1997 – fls. 743 a 747, Daniel Birmann adquire duas cotas da Sociedade BSB Participações Ltda., que passa a ter a seguinte constituição societária:

Sócio  Cotas Capital R$  CELADON Limited Pessoa Jurídica, com sede em B.V.I. 228 228,00  Daniel Birmann Pessoa Física – Responsável pela Administração e Gerência da Sociedade 2 2,00   Em 15 de agosto de 1997 – fls. 749 a 754, o Capital da BSB Participações Ltda. é elevado de R$ 230,00 para R$ 28.777.769,50, com a admissão de novos sócios, dentre eles a CEMEPE Investimentos, como indicado abaixo:

Sócio  cotas Capital Anterior Valor Investido Novo Capital R$  CELADON Limited Pessoa Jurídica Estrangeira - B.V.I. 228 228,00 - 22.625.281,00  Daniel Birmann Pessoa Física – Administrador da Sociedade 2 2,00  198.467,00  Charles Limited Pessoa Jurídica Estrangeira - B.V.I. 13 0,00 6.336.040,50 1.290.038,50  Forecast Consultoria Econômica Pessoa Jurídica Nacional 11 0,00 5.405.068,00 1.091.570,00  CEMEPE Investimentos* Pessoa Jurídica Nacional 36 0,00 17.036.431,00 3.572.413,00    290 230,00  28.777.769,50  *Nessa operação o ágio pago pela CEMEPE foi de R$ 13,465 milhões (fls. 162 e 721) e em torno de 414% do valor patrimonial das cotas da BSB.

O Recorrente assina o contrato social da BSB por ele, pela Forecast Consultoria Econômica e pela CEMEPE.

Em 19 de agosto de 1.997, fls. 756 a 763, nova alteração do contrato Social da BSB, com aumento do capital social e admissão duas sócias, conforme abaixo indicado:

Sócio  cotas Capital Anter. R$ Valor Investido Novo Capital R$  CELADON Limited Pessoa Jurídica Estrangeira B.V.I. 228 22.625.281,00 - 20.635.261,00  Daniel Birmann Pessoa Natural – Administrador da Sociedade 2 198.467,00 - 181.011,00  Charles Limited Pessoa Jurídica Estrangeira B.V.I. 13 1.290.038,50 - 1.176.571,50  Forecast Consultoria Econômica Pessoa Jurídica Nacional 11 1.091.570,00 - 995.561,00  CEMEPE Investimentos Pessoa Jurídica Nacional 36 3.572.413,00 - 3.258.199,00  Rahma Raquel Benasayag Birmann Pessoa Natural 15  92.000,00 1.357.583,00*  Thaís Braga Alves Neves Pessoa Natural 15  92.000,00 1.357.583,00*    320 28.777.769,50 - 28.961.769,50  *O valor de subscrição foi de R$ 92.000,00, ou seja, com um deságio de R$ 1.265.583,00 para cada nova cotista.

Em 13 de fevereiro de 1998, fls. 764 a 769, outra alteração do contrato social, com cessão pela sócia Forecast de 8 (oito) de suas 11 (onze) cotas para a sócia Charles Limited, que ato contínuo cede as suas, agora, 21 (13+8) cotas para a CEMEPE, recebendo como contrapartida em dação em pagamento ações da sociedade Cemisa Participações S.A. pelo valor de R$ 38.000.000,00.

O quadro social passa a ser o seguinte:

Sócio cotas Capital Anter. R$ Valor Investido Novo Capital R$  CELADON Limited 228 20.635.261,00  20.635.261,00  Daniel Birmann 2 181.011,00  181.011,00  Charles Limited 0 1.176.571,50 (38.000.000,00) 0  Forecast Consultoria Econômica 3 995.561,00  271.516,59  CEMEPE Investimentos 57 3.258.199,00 38.000.000,00 5.158.815,21*  Rahma Raquel Benasayag Birmann 15 1.357.583,00  1.357.583,00  Thaís Braga Alves Neves 15 1.357.583,00  1.357.583,00   320 28.961.769,50  28.961.769,50  *Essa aquisição de cotas implicou o pagamento de ágio para a empresa estrangeira Charles Limited no valor de R$ 36,101 milhões, ou 1.900% do valor patrimonial das cotas da BSB Participações, que era de 1,899 milhões (fls. 721 e 267).

Nessa operação, o Recorrente assinou a alteração no contrato social da BSB, por si e representando as empresas Forecast e CEMEPE.

Do processo Administrativo

Devidamente precedido do inquérito administrativo, no qual foram colhidos os depoimentos dos diretores e conselheiros da CEMEPE, especialmente do Sr. Daniel Birmann, finalmente em 27 de outubro de 2.003, (fls. 593) o recorrente foi intimado para se defender da seguinte acusação:

Faltar com o dever de lealdade relativamente a essa companhia aberta (CEMEPE) e intervir em operação na qual possuía interesse conflitante com a mesma (sic), ao decidir a respeito da aquisição das 57 quotas de emissão da BSB Participações Ltda., no 3º. trimestre de 1997 e no 1º. trimestre de 1998, com elevados ágios e sem o respaldo de um Laudo de Avaliação, tendo em vista beneficiar-se diretamente desta decisão por ser quotista da BSB participações Ltda., em infração ao inciso II do caput do artigo 155 e ao caput do artigo 156, todos da Lei no. 6.404, de 15.12.76, atualizada pela Lei no. 9.457, de 05.05.97. Com relação a esses fatos, o recorrente em sua defesa pontuou o seguinte:

Houve a prescrição; a intimação deu-se em outubro de 2003, decorridos os 5 (cinco) anos prescricionais, depois das operações, as mais recentes, ocorridas em fevereiro de 1998. O primeiro ato que poderia interromper a prescrição seria a intimação do indiciado. Os atos de investigação, ocorridos anteriormente, não interrompem a prescrição, posto que essa interpretação da Lei 9873/99 poderia levar à possibilidade da imprescritibilidade, que somente se admite em raríssimos e gravíssimos casos. A decisão de investimento (aquisição da cotas do capital da BSB) foi tomada no interesse da CEMEPE, posto que estava de acordo com a estratégia de focar investimentos em empresas de telecomunicações, que tinham expectativas de retornos altamente atraentes no médio e longo prazo. A BSB tinha o direito de participar do capital da BCP S.A. – Banda “B” da Grande São Paulo. Para tanto foram realizados estudos internos, posteriormente juntados ao Processo (fls. 556/567), que sequer foram analisados pela Comissão de Inquérito. Na época era uma excelente oportunidade de investimento. Com a defesa, o indiciado juntou outro estudo elaborado pela empresa MC Consultores, que indicava que a BCP tinha um valor econômico líquido de R$ 22,575 bilhões, valor esse que balanceado com a participação que a CEMEPE, tinha na BSB e essa na BCP (0,33%), representava R$ 74,5 milhões. É esse o valor que deve ser comparado com os R$ 55 milhões pagos pela CEMEPE para adquirir as participações da BSB. Mesmo que o defendente estivesse impedido de participar da operação, por ser cotista da BSB, tal circunstância somente se aplicaria à primeira operação (15 de agosto de 1997 – fls. 749 a 754), uma vez que a segunda operação foi realizada mediante permuta de ativos entre a CEMEPE e a Charles Limited, sem a participação da BSB. No caso, não há conflito formal (vedado pela Lei das S.A. art. 115), mas eventual conflito substancial, a ser verificado no caso concreto. Cita posição, nesse sentido, da Diretoria da CVM e de juristas de nomeada. Como se trata de conflito substancial, caberia à Comissão de inquérito provar que a participação da CEMEPE na BSB foi feita em prejuízo da primeira, não estando caracterizada a situação do art. 156 da Lei das SA. Sustenta também que não houve omissão do indiciado na defesa dos interesses da Sociedade (art. 155 II da Lei das SA.), uma vez que à época o investimento feito pela CEMEPE, adquirindo cotas da BSB, revelava-se uma excelente oportunidade de negócios. O indiciado não pode responder pelo fato de que, nos últimos anos (a defesa é de novembro de 2003), o mercado de telecomunicações em particular ter se retraído e, em conseqüência, todas as empresas do setor passaram a ter índices de rentabilidade abaixo do que se esperava por ocasião da realização do investimento.

No mesmo processo, o Recorrente foi acusado da seguinte irregularidade:

Não divulgar fato relevante relativamente à transferência do controle acionário da CEMEPE Investimentos S.A. para Charles Ltd., em decorrência das subscrições efetuadas por esta última, dos aumentos de capital deliberados nas reuniões do Conselho de Administração realizadas em 22.07.97 e 05.08.97, em infração ao disposto no caput do artigo 2º, combinado com a alínea “a” do parágrafo único do artigo 1º, ambos da Instrução CVM no. 31, de 08.02.84.

A respeito dessa irregularidade o Recorrente sustentou que:

A informação sobre a entrada da Charles Limited no capital da CEMEPE foi divulgada ao mercado, quando da publicação das atas das Reuniões do Conselho de Administração, nas quais foram aprovados os aumentos de capital subscritos pelo referido investidor estrangeiro. Eventual omissão foi devidamente suprida pela publicação das Atas referidas; As informações constantes das Atas permitiam que os acionistas minoritários, os investidores de mercado e a própria CVM facilmente concluíssem que, em função das ações subscritas pela Charles, ela se tornaria controladora da CEMEPE; As normas publicadas pela CVM, para assegurar o “full disclosure” têm caráter instrumental, sendo indiferente se a informação se dá pela publicação de fato relevante ou das atas que tratem do assunto. A entrada da Charles Limited no capital da CEMEPE não acarretou alteração na condução das atividades da Companhia, uma vez que, apesar de ter se tornado a acionista majoritária da CEMEPE a Charles Limited não participava da condução dos negócios da Companhia e conforme depoimento prestado pelo Recorrente, ele ocupava a posição de representante direto da Charles Limited, no que se refere (ia) ao gerenciamento dos negócios da CEMEPE. A defesa cita os diversos depoimentos prestados junto à Comissão de Inquérito, por outros conselheiros da CEMEPE, que indicam a prevalência das orientações dadas pelo Recorrente, Daniel Birmann, antes e depois da subscrição feita pela Charles, indicando que não houve qualquer mudança que justificasse a publicação de fato relevante.

A Decisão da CVM, quanto à autuação do Recorrente em conflito de interesse, pode ser assim resumida:

Refuta a tese de prescrição por entender que a hipótese tratada no inciso II, do art. 2º. da Lei 9873/99, interrupção “por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”, não prescinde da intimação do administrado para o processo. Cita vários atos classificados como atos inequívocos de investigação, ocorridos antes na intimação que suspenderam a prescrição;

Esclarece que o processo não se restringe à subscrição do Capital da BSB com ágio, mas a infrações aos arts. 155, II (quebra do dever de Lealdade) e 156 (atuação, como administrador, em conflito de interesses com a Companhia), ambos os artigos da Lei Societária. O indiciado era administrador da CEMEPE e da BSB à época das operações. Na CEMEPE, era o administrador cuja vontade prevalecia; na BSB era administrador, cotista, tinha relação de parentesco com outros cotistas (sua mãe e esposa) e representava outro cotista a Forecast.

Enfim, segundo o voto condutor da Decisão de primeiro grau, ficou patente que havia um emaranhado de relações em cujo vértice estava o Indiciado.

Comprovou-se que o Indiciado (i) presidiu a reunião do conselho e votou nos aumentos de capital da Companhia, que forneceram os recursos necessários para a subscrição de quotas na BSB, (ii) participou na decisão de subscrição de quotas da BSB, e (iii) participou na decisão de renúncia ao direito de preferência (a) na subscrição de cotas da BSB, em 19.08.97 e 08.05.98, e (b) na aquisição de cotas da Forecast alienadas à Charles Ltd, em 13.02.98. Comprovou-se, ainda, a sua participação na permuta de ações da Cemisa por quotas da BSB de titularidade da Charles Ltd, sociedade representada, naquele ato societário, por funcionária da CEMEPE.

Segundo a Decisão a comprovação desses fatos é muito farta no processo, tanto a partir dos documentos societários, quanto dos depoimentos prestados. A decisão enumera essas evidências.

O Indiciado não fez consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse, com relação às operações envolvendo a BSB, como exige o art. 156 da Lei 6.404/76. Ainda no que se refere à violação do art. 156 da Lei 6.404/76, quando da aquisição das quotas da BSB (alterações contratuais de 15.08.97 e 13.02.98), as provas confirmam que o Indiciado tomou parte na subscrição de ações em 15.08.97 e na aquisição de ações em 13.02.98. Assim, seja porque não consignou em ata a natureza e extensão do seu interesse nas operações, seja porque deliberou sobre elas em reunião do conselho de administração ou porque assinou as alterações contratuais representando a Companhia, comprova-se o descumprimento ao art. 156.

As regras, sobre os deveres no exercício do voto, são diferenciadas para o acionista controlador e para os administradores. Os administradores representam os interesses da companhia, sem poder privilegiar qualquer dos acionistas. Por outro lado, os acionistas defendem interesse próprio, e vezes há em que tais interesses se contrapõem com os interesses dos demais acionistas. O acionista controlador, nesse conjunto, está sujeito a uma disciplina especial, a contida no parágrafo único do art. 116 da Lei das SA., estando, ainda, limitado pelo que estabelece o art. 117, § 1º. da referida Lei. Somente fora dessas hipóteses e que o acionista controlador pode votar visando o seu próprio interesse.

Quando o acionista controlador é também administrador da sociedade, passa a incidir sobre a sua ação as regras dos artigos 155 (dever de lealdade) e 156 (conflito de interesse). Nesse aspecto, a decisão ressalta que o Recorrente foi acusado na qualidade de administrador e não como acionista controlador. Como administrador ele não poderia participar da decisão em que tinha interesse conflitante.

A identificação dos prejuízos, por outro lado, serve para caracterizar a infração ao art. 155, II (omitir-se no exercício dos interesses da companhia, visando a obtenção de vantagem para si ou para outrem) e para se estabelecer as bases para fixação da pena. Comparando-se os diversos valores das operações no período, seja diretamente ou mediante a renúncia ao direito de preferência, nota-se que a Companhia pagou muito mais caro que terceiros para participar do Capital da BSB. Apenas 4 dias depois de subscrever quotas por R$473.234,20 cada uma, a Companhia tomou a decisão de renunciar ao direito de preferência para subscrever até 30 quotas por apenas R$6.133,34 cada uma. Da mesma forma, em um mesmo dia e na mesma oportunidade, deixou de exercer o direito de preferência para adquirir até 8 quotas por R$491.369,75 cada uma e adquiriu essas mesmas quotas por R$1.809.523,81 cada uma. As renúncias comprovam as decisões não tinham por finalidade a rentabilidade futura da BSB (acionista da BCP), invalidando o ágio pago e caracterizando a imposição de prejuízo à companhia e consequentemente o conflito substancial de interesses.

No que se refere à infração, do recorrente, como Diretor de Relações com Investidores, pelo fato de não divulgar a mudança do controle acionário da CEMEPE, a Decisão da CVM foi assim pontuada:

Com a subscrição de ações feitas pela Charles Ltd., que passou a deter a maioria do capital ordinário da CEMEPE, não garantia a permanência da mesma Administração na Companhia, nem a estabilidade da situação, que a defesa chamou de "controle de fato", exercido pelo Sr. Daniel Birmann. A qualquer momento, o controle poderia ser retomado pela Charles Ltd, que era titular das ações de controle e poderia passar a exercê-lo, simplesmente, votando com as ações ordinárias de que era titular. Não há (ou melhor, não foi divulgado pelo Indiciado) qualquer contrato entre eles, dispondo diversamente. A mudança do controle da CEMEPE, que passou a ser detido por sociedade desconhecida, com sede nas British Virgin Islands, cujos acionistas não se conhece, cujas intenções para com a Companhia e para com o cumprimento das leis vigentes são desconhecidas, é uma informação relevante. Apenas a publicação das atas não dava condições de se concluir pela efetiva alteração do controle. Do conteúdo dessas atas, o investidor não tinha como “adivinhar” que não houve o exercício da preferência. Aliás, seria de se concluir justamente pela hipótese contrária, pois o acionista controlador – o Indiciado – deveria acompanhar o aumento e exercer a preferência para se manter no comando da empresa. Não haveria qualquer sentido que o então controlador consentisse em ser diluído em um momento que, segundo o próprio Indiciado, se anunciava tão auspicioso para a Companhia. A informação (aquisição das ações do controle da CEMEPE) só foi efetivamente divulgada ao mercado com a publicação do IAN de 1997. Além disso, o mercado não sabia que o Indiciado "ocupava a posição de representante direto da Charles Ltd no que se refere ao gerenciamento dos negócios da Cemepe" (fls. 612), circunstância esta que também não está informada em lugar nenhum. O responsável pelo descumprimento das disposições da Instrução CVM 31 era o Indiciado, que ocupava a função de diretor de relações com investidores da Companhia.

Assim fundamentada, a aplicação da pena de multa, por infração aos artigos 155 – II e 156 da Lei das SA., teve por base o valor das duas subscrições de capital feita pela CEMEPE na BSB, ou seja, R$ 17.036.431,00 em 15 de agosto de 1997 e R$ 38.000.000,00 em 13 de fevereiro de 1998, que totalizaram R$ 55.036.431,00. Considerado esse o valor das operações irregulares, a dose aplicada foi de 50% do citado valor, que corresponde a (R$ 55.036.431,00 ÷ 2) R$ 27.518.215,50.

Pela omissão na publicação de fato relevante, relativo à troca de controle da CEMEPE, a pena fixada foi a inabilitação temporária para o exercício de cargo, sujeito à aprovação da CVM, pelo prazo de 5 anos.

Tanto o voto condutor quanto as manifestações, que se seguiram, indicam que os antecedentes do Recorrente não foram considerados na fixação das penas.

Do Recurso

Intimado em 21 de agosto de 2006, fls. 849, o Recorrente apresentou recurso a este Conselho em 20 de setembro de 2006 (fls. 852 e seguintes), com os seguintes argumentos:

Preliminarmente, invoca a PRESCRIÇÃO, acrescentando aos argumentos apresentados na defesa que a interpretação dada pelo Colegiado da CVM, ao considerar a hipótese do inciso II, do art. 2º. da Lei 9.873/1999 – “ato inequívoco, que importe apuração do fato” como suficiente para interromper a prescrição, mesmo antes da notificação do indiciado, é inconstitucional. Mesmo que seja considerado constitucional, o referido dispositivo, para sua aplicação, antes da notificação do indiciado, necessário seria a garantia do contraditório, para que pudesse de fato ser inequívoco. Todos os atos, relacionados pelo Relator do processo em primeira instância, foram praticados sem a presença do Indiciado, como por exemplo, a proposta de abertura de inquérito e constituição da correspondente comissão.

No mérito, reitera que na segunda operação, a de 13 de fevereiro de 1998, a BSB não participou, posto que houve uma permuta das quotas da citada sociedade limitada, por ações da CEMISA PARTICIPAÇÕES S.A.

De qualquer modo, salienta que a Lei das Sociedades Anônimas não veda previamente a participação de administrador em operação em que ele possa estar em situação de conflito de interesses. Os casos de conflito formal geram a nulidade da deliberação. Nos casos de conflito substancial a deliberação pode ser anulada e sua configuração depende de uma análise, caso a caso, do ocorrido. Fundamenta a sua argumentação em pareceres, votos e posições de vários juristas para realçar que o conflito de interesses do art. 156 da Lei 6.404/76 é de natureza substancial e não formal.

O conflito de interesses, ao final, não ficou configurado posto que a decisão de investimento no capital social da BSB foi legitima, tendo em vista o objetivo da CEMEPE de investir em empresas do setor de telecomunicações. O valor pago baseou-se em estudos realizados internamente, posteriormente ratificados por analistas externos.

Quanto à imputação de falta do dever de lealdade – art. 155, inciso II, da Lei das S.A. – o Recorrente reitera que os estudos realizados indicavam uma boa oportunidade de rentabilidade para a empresa, BSB, minoritária no consórcio que participou da privatização da “Banda b”, na Grande São Paulo. O ágio pago não foi extraordinário e era condizente com aquele pago na privatização.

Sobre a não divulgação de fato relevante, reitera os argumentos da defesa inicial no sentido de que houve a divulgação ao mercado com a publicação das atas e que a entrada da Charles no Capital da CEMEPE não acarretou mudança efetiva nas atividades da companhia.

As normas publicadas pela CVM, sobre informações ao mercado, são de caráter instrumental. Se atingida, por qualquer forma, a finalidade, que é a divulgação da informação, não há por que se aplicar qualquer punição.

O argumento da Decisão, de acordo com o recurso, quanto à impossibilidade de o mercado entender, com a publicação das atas, que o controlador não iria exercer o seu direito de preferência, não se mantém uma vez que o controlador estava na reunião, assinou a ata, indicando que a subscrição seria feita pela Charles.

A entrada da Charles na CEMEPE não alterou a sua administração, uma vez que uma e outra empresa eram administradas pelo Recorrente. O fato de a Charles deter a maioria do capital não implicaria em obrigatória mudança da gestão, uma vez que a direção das atividades, em qualquer hipótese, deve ser feita no interesse social. Desse modo pede a reforma da decisão.

Quanto às doses das penas aplicadas, indica que faltou a devida proporcionalidade, requerida pela Lei 9.873/99. 50% do valor da operação já se trata da pena máxima prevista no § 1º., inciso II, do art. 11, da Lei 6.385/76 e os 05 (cinco) anos de inabilitação estão em dissonância com a conduta do recorrente. Pena tão grave, somente se comprovada a ação dolosa do Recorrente, o que não é cogitado no processo. A penalidade está em desacordo, ainda, com a prática do colegiado da CVM, tendo o recurso invocado o princípio da isonomia.

Por fim, pede a reforma total ou a redução da penas aplicadas.

O Processo foi recebido neste CRSFN em 23 de outubro de 2006, tendo parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional de no. 422/2009, embora datado de 21 de outubro de 2008.

A Procuradoria, inicialmente, faz um breve histórico do processo. Em seguida relaciona alguns atos praticados no prazo de 5 (cinco) anos, depois da irregularidade, tais como a abertura do inquérito, a solicitação de informações, a oitiva do Recorrente, a indicar que não houve a prescrição.

No mérito, a Procuradoria indica que o presente processo refere-se à conduta do Recorrente como administrador e não como controlador. Na condição de administrador, sujeito ao disposto no art. 156, da Lei Societária, o Recorrente deveria abster-se de votar e ter feito referência expressa ao seu impedimento aos demais administradores da sociedade. Caso, ainda assim, a companhia, por outros administradores, optasse pela operação, ela somente seria válida se atendidos os preceitos de razoabilidade e equidade.

No que se refere ao dever de lealdade, a conduta do Recorrente não se deu com a melhor consideração dos interesses da companhia. Os pareceres internos não dispunham de independência suficiente e o parecer externo somente foi elaborado muito posteriormente. Objetivamente, há ainda o fato de não haver sido exercido direitos de preferência, por valores inferiores, como destacado na decisão de primeiro grau.

Quanto à não divulgação de fato relevante, salienta a advocacia da Fazenda que a transferência do controle efetivamente ocorreu, atraindo a incidência das regras da Instrução CVM 31/84, que textualmente indica a mudança do controle da companhia como fato relevante, e assim de divulgação obrigatória. Nem a publicação das atas supriria a divulgação de fato relevante, pois a leitura de tais documentos não deixava entrever a mudança de controle.

Assim, opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário.

É o relatório. São Paulo, 09 de julho de 2010. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Se alguns jurisconsultos sustentaram que as confiscações punham um freio às vinganças dos particulares banidos, tirando-lhes o poder de ser nocivos, é que não refletiram que não basta uma pena produzir algum bem para ser justa. Uma pena só é justa quando necessária. Um legislador não autorizará nunca uma injustiça útil, se quer prevenir as invasões da tirania, que vela sem cessar, que seduz e abusa pelo pretexto falaz de algumas vantagens momentâneas, e que faz deperecer em pranto e na miséria um povo cuja ruína prepara, para espalhar a abundância e a felicidade sobre uma minoria de homens privilegiados. Dos Delitos e Das Penas Cesare Beccaria

Cuida-se de Recurso Voluntário em razão da condenação imposta pela CVM ao Recorrente, que foi assim estratificada:

Pena de multa no valor de R$ 27.518.215,50, equivalente a 50% do valor das operações irregulares, por violação dos artigos 155, II e 156, ambos da Lei 6.404/76; Pena de inabilitação temporária, pelo prazo de cinco anos, para o exercício do cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, pela não publicação do fato relevante relativo à alteração do controle da CEMEPE, como exigido pelo § 2º. da Instrução CVM 31/84.

Prescrição

Preliminarmente o Recorrente invoca a PRESCRIÇÃO uma vez que a sua intimação deu-se em outubro de 2003, quando já decorridos mais de 5 (cinco) anos da realização das operações. Salienta que as operações mais recentes ocorreram em fevereiro de 1998.

Acolho a tese da prescrição. No meu entendimento, embora minoritário neste Conselho de Recursos, somente a intimação do administrado é capaz de interromper o prazo prescricional. Os atos internos e preliminares no processo, mesmo que dirigidos ao futuro acusado, não podem ser tomados como atos inequívocos de investigação e, ainda que assim o fossem, não teriam o condão de interromper a prescrição, posto que unilaterais.

Entretanto, tendo em vista a posição contrária, que é majoritária neste Conselho, e ora reiterada pela rejeição da prescrição, passo à análise das questões de mérito oferecida com o Recurso Voluntário.

Mérito

O Recorrente exercia a presidência do Conselho de Administração e da Diretoria da Cemepe Investimentos S.A., uma companhia aberta que, antes das operações tratadas neste processo, tinha praticamente um quarto do seu capital social em poder do mercado.

Sob o comando do Recorrente, a Companhia aberta subscreveu o capital de outra empresa de participações, a BSB, que tinha como sócias empresas sediadas em paraísos fiscais e o próprio Recorrente. Na mesma época, a mãe e a esposa do Recorrente foram admitidas como sócias da BSB, pagando pelo seu capital valor muito inferior àquele pago pela CEMEPE. Na operação seguinte, uma das sócias estrangeiras, a Charles Limited, retira-se do capital da BSB, com ágio considerável.

O Recorrente participou de todas essas operações sem qualquer restrição. Os valores dos ágios e deságios foram registrados no Relatório, que precede este voto, a indicar que a empresa presidida pelo Recorrente fez investimentos e participou de operações com vantagens para terceiros, próximos ao Recorrente, um desses era uma empresa com sede em paraíso fiscal e cuja titularidade do capital não estava declarada, mas que confessadamente, era uma empresa administrada pelo Recorrente.

Assim, mesmo que os laudos e pareceres indicassem que as operações teriam substrato econômico para a CEMEPE, a atuação desses terceiros, por meio do Recorrente, nas mesmas operações, mas com critérios muito mais vantajosos para eles, estabelece a situação de conflito de interesses.

Desse modo, não há como sufragar a tese do Recurso, de que não existia o conflito de interesse “ex-ante”. Pelas circunstâncias das operações, e pessoas envolvidas, o conflito era formal e substancial.

Penalidades

Cabe neste ponto, reconhecida a irregularidade, ponderar os critérios para a aplicação da multa pela CVM.

Entendo que na nossa sociedade, que tem a propriedade privada e a livre iniciativa como bases do progresso econômico e social (art. 170 da Constituição Federal), a aplicação de multas pela Administração deve ser criteriosa. Como ensinava Beccaria, não pode ser tão leve que estimule a ilicitude, nem tão grave, que transborde para a tirania.

Os parâmetros da Lei 6.385/76, com a redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997, para a aplicação de multas são os seguintes:

§ 1º - A multa não excederá o maior destes valores: I - R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); II - cinquenta por cento do valor da emissão ou operação irregular; ou III - três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito.

A interpretação linear desse dispositivo indica que a autoridade administrativa, depois de apurar os valores de acordo com cada um dos incisos, pode aplicar qualquer um deles, tendo como limite o maior deles.

Outra interpretação é a de que o valor de R$ 500 mil já é o limite máximo, para os dois outros parâmetros. Embora essa segunda interpretação não caiba na literalidade do texto, ela remete a um resultado que me parece mais adequado com o nosso modelo de agências reguladoras. Refiro-me ao fato de que o CADE, a ANATEL e a própria CVM aplicam multas por somas bilionárias (o noticiário especializado indica cifras acima dos dois bilhões, para cada uma dessas agências), todas judicializadas, uma vez que em muitos casos não há opção de sobrevivência para a empresa multada, a não ser contestar no Judiciário a exorbitância dos valores.

Já o Banco Central, cujo objeto de fiscalização é muito mais delicado – intermediação da poupança popular - tem parâmetros para aplicação de multas mais contidos.

No caso presente, a CVM adotou como parâmetro o inciso II, 50% do valor das duas operações de integralização de capital da BSB, ou seja: R$ 17.036.431,00 + R$ 38.000.000,00 = R$ 55.036.431,00 ÷ 2 = R$ 27.518.215,50.

Se fosse considerada apenas a participação dos sócios minoritários na CEMEPE, os terceiros prejudicados, o valor da multa seria de R$ 6.844.750,00, posto que apenas cerca de 25% do capital da empresa estava com o público.

Como o processo correu contra a pessoa física, se fosse aplicado o inciso III (três vezes a vantagem econômica obtida por Daniel Birmann), a multa não passaria de R$ 600.000,00, já que o ágio conferido à sua participação no capital da BSB foi de R 198 mil.

Essas considerações são necessárias para mostrar que não basta que haja um critério. Esse critério tem que ser útil e estar relacionado com a ação que se pretende punir. Se uma pessoa física intervém em uma operação de mercado de capitais, ser-lhe-á aplicável o parâmetro do valor da operação? Ou será mais adequado se ponderar a vantagem econômica por ele obtida?

Assim, tendo faltado, no meu entendimento, objetividade na fixação da multa, cujo valor me parece desproporcional com os interesses feridos, prefiro ficar no critério fixo, e dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reduzir a multa para R$ 500 mil, para a infração aos dispositivos da Lei Societária, arts. 155, II, e 156.

Com relação à outra irregularidade, consistente na não divulgação de fato relevante, o colegiado da CVM considerou que era caso de inabilitação temporária por cinco anos. Eu entenderia a aplicação da inabilitação para a irregularidade anterior, uma vez que configurada a falta de diligência e atuação em conflito de interesses. Axiologicamente parece-me que o bem juridicamente protegido naquelas irregularidades é superior ao dever de prestar informações ao mercado. Mais ainda se considerarmos que os elementos informacionais estavam presentes nas publicações dos atos societários e demonstrações financeiras correspondentes.

Tendo eu fixado, para a irregularidade anterior, uma multa de R$ 500 mil, entendo razoável acolher o recurso também quanto à penalidade de inabilitação, para convertê-la em multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

É o Voto. Brasília, 14 de setembro de 2010. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

I – Introdução:

Na presente Declaração de Voto serão usados trechos do bem lançado Relatório elaborado pelo Conselheiro Relator Johan Albino Ribeiro, que serão marcados em itálico.

II – Decisão da CVM e Recurso Voluntário:

Cuida-se de Recurso Voluntário em razão da condenação imposta pela CVM ao Recorrente, que foi assim estratificada:

Pena de multa no valor de R$ 27.518.215,50, equivalente a 50% do valor das operações irregulares, por violação dos artigos 155, II e 156, ambos da Lei 6.404/76; Pena de inabilitação temporária, pelo prazo de cinco anos, para o exercício do cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, pela não publicação do fato relevante relativo à alteração do controle da CEMEPE, como exigido pelo § 2º. da Instrução CVM 31/84. III – Parecer da PGFN:

O Processo foi recebido neste CRSFN em 23 de outubro de 2006, tendo parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional de no. 422/2009, embora datado de 21 de outubro de 2008.

A Procuradoria, inicialmente, faz um breve histórico do processo. Em seguida relaciona alguns atos praticados no prazo de 5 (cinco) anos, depois da irregularidade, tais como a abertura do inquérito, a solicitação de informações, a oitiva do Recorrente, a indicar que não houve a prescrição.

No mérito, a Procuradoria indica que o presente processo refere-se à conduta do Recorrente como administrador e não como controlador. Na condição de administrador, sujeito ao disposto no art. 156, da Lei Societária, o Recorrente deveria abster-se de votar e ter feito referência expressa ao seu impedimento aos demais administradores da sociedade. Caso, ainda assim, a companhia, por outros administradores, optasse pela operação, ela somente seria válida se atendidos os preceitos de razoabilidade e equidade.

No que se refere ao dever de lealdade, a conduta do Recorrente não se deu com a melhor consideração dos interesses da companhia. Os pareceres internos não dispunham de independência suficiente e o parecer externo somente foi elaborado muito posteriormente. Objetivamente, há ainda o fato de não haver sido exercido direitos de preferência, por valores inferiores, como destacado na decisão de primeiro grau.

Quanto à não divulgação de fato relevante, salienta a advocacia da Fazenda que a transferência do controle efetivamente ocorreu, atraindo a incidência das regras da Instrução CVM 31/84, que textualmente indica a mudança do controle da companhia como fato relevante, e assim de divulgação obrigatória. Nem a publicação das atas supriria a divulgação de fato relevante, pois a leitura de tais documentos não deixava entrever a mudança de controle.

Assim, opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário.

IV – Prescrição:

Em seu Recurso Voluntário, o Recorrente invocou a prescrição, acrescentando aos argumentos apresentados na defesa que a interpretação dada pelo Colegiado da CVM, ao considerar a hipótese do inciso II, do art. 2º. da Lei 9.873/1999 – “ato inequívoco, que importe apuração do fato” como suficiente para interromper a prescrição, mesmo antes da notificação do indiciado, é inconstitucional. Mesmo que seja considerado constitucional, o referido dispositivo, para sua aplicação, antes da notificação do indiciado, necessário seria a garantia do contraditório, para que pudesse de fato ser inequívoco. Todos os atos, relacionados pelo Relator do processo em primeira instância, foram praticados sem a presença do Indiciado, como por exemplo, a proposta de abertura de inquérito e constituição da correspondente comissão.

Durante a sustentação oral, o nobre patrono do Recorrente invocou, também, a prescrição intercorrente, pois o Recurso Voluntário encontra-se neste CRSFN paralisado por mais de três anos.

Discordo frontalmente de ambas as alegações: (i) desde a instauração do processo administrativo sancionador pela CVM ocorreram diversos atos inequívocos de apuração dos fatos, principalmente, como bem lembrado pela PGFN, a inspeção iniciada pela CVM em dezembro de 1999 e concluída em janeiro de 2000. Não há como o Recorrente não ter tido conhecimento desta inspeção. Deste modo, não aconteceu a pretendida prescrição qüinqüenal; e (ii) no âmbito deste CRSFN, também como bem demonstrou a PGFN, aconteceram diversos atos que implicaram na movimentação efetiva do Recurso Voluntário. Logo, não que se falar em prescrição intercorrente.

Assim sendo, meu voto é pelo não reconhecimento de ambas as prescrições invocadas.

V – Mérito:

No tocante a multa aplicada pela CVM, entendo que a autoridade a dosou adequadamente, razão pela qual voto pela sua manutenção.

Contudo, no tocante à pena de inabilitação, irei divergir da autoridade.

Segundo o Relatório, quando tratou da punição aplicada pela CVM, foi destacado o seguinte fato:

Tanto o voto condutor quanto as manifestações, que se seguiram, indicam que os antecedentes do Recorrente não foram considerados na fixação das penas.

Como é do conhecimento de todos, o Recorrente em diversas ocasiões já foi punido pela CVM, sendo que as penalidades a ele aplicadas pela autoridade foram mantidas por este CRSFN.

Deste modo, não me parece coerente que a CVM tenha a ele aplicado a pena de inabilitação por cinco anos se, para tal fim e como mesmo ficou registrado, não considerou os antecedentes do Recorrente.

Portanto, a mim me parece que tal prazo de punição merece ser reduzido.

Assim sendo, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário para reduzir a pena de inabilitação de cinco anos para um ano.

É o Voto. Brasília, 14 de setembro de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição comum e a.2) prescrição intercorrente – b) dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) DANIEL BENASAYAG BIRMANN penas (duas): de multa pecuniária individual no valor de R$ 27.518.215,50 (vinte e sete milhões, quinhentos e dezoito mil, duzentos e quinze reais e cinquenta centavos) e de inabilitação temporária para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, reduzindo-se o prazo de 05 (cinco) anos para 01 (um) ano, efetuadas as anotações a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira; 2) nas questões de preliminar, unanimidade em a.2 e maioria em a.1, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Darwin Corrêa; 3) votação múltipla no apelo facultativo, assim desmembrada: diante da multa, houve um voto de redução para R$ 500.000,00 – quinhentos mil reais (Conselheiro-Relator), um voto de sancionamento no percentual de 10% sobre o valor das operações irregulares (Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho) e seis votos pela ratificação da pena original (Conselheira Margareth Noda, Conselheiros Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Raul Jorge de Pinho Curro). Confrontando-se as multas de menor valor, preponderou a sanção mais gravosa (vencido o Conselheiro-Relator), resultado que não prosperou na votação seguinte diante da multa original (vencido o Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho ao se juntar ao conselheiro por último citado). Diante da inabilitação, a votação ocorreu da seguinte forma: um voto de multa no valor de R$ 50.000,00 – cinquenta mil reais (Conselheiro-Relator), cinco votos de abrandamento da pena para 01 (um) ano (Conselheira Margareth Noda, Conselheiros Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Marco Antonio Martins de Araújo Filho) e dois votos pela ratificação da pena original (Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira e Waldir Quintiliano da Silva). Confrontando-se a multa e a inabilitação de 01 (um) ano, prevaleceu a sanção mais aflitiva (vencido o Conselheiro-Relator), resultado que prosperou na votação seguinte diante da pena originária (vencido os Felisberto Bonfim Pereira e Waldir Quintiliano da Silva) e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Antonio Carlos Verzola em nome do apelante.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de setembro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.10.2010 - Seção 1 - pags. 42 e 43