Recurso de Ofício — Acórdão nº 10257/2010

320ª Sessão

Recurso 11206  Processo CVM RJ-2005-5132      I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): FRANCISCO NUNES PONTES CORREIA NEVES JAYME NICOLATO CORRÊA MAURO OLIVEIRA DIAS TITO BOTELHO MARTINS JUNIOR

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): CARLOS ERBNER NETO EUSTÁQUIO COELHO LOTT JOSÉ AUGUSTO FRANÇA GUIMARÃES MARIA ISABEL DOS SANTOS VIEIRA MAURÍCIO DA ROCHA WANDERLEY SAID HELOU FILHO      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Aumento de capital - Subscrição sem assentamento de justificativas pormenorizadas dos aspectos econômicos e financeiros determinantes do preço das ações emitidas pela companhia - Irregularidade caracterizada – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10257/10:

R E L A T Ó R I O

I. TERMO DE ACUSAÇÃO

Os indiciados abaixo foram intimados pela CVM, no período de 24/09/05 a 05/10/05 pela irregularidade de, na qualidade de administradores da Ferrovia Centro Atlântica S.A., com fulcro no disposto no art. 4º da Resolução nº 454/77, com redação dada pelo art. 1º da Resolução nº 2.785/00, ambas do conselho Monetário Nacional, pelo descumprimento ao disposto no §7º do art. 170 da Lei nº 6.404/76:

Carlos Erbner Neto (Conselheiro, intimado em 26/09/2005; (fls. 171-172) Eustáquio Coelho Lott (Conselheiro), intimado em 27/09/2005; (fls. 173-174) Francisco Nuno Pontes Correia Neves (Diretor), intimado em 29/09/2005; (fls. 175-176) Jayme Nicolato Corrêa (Diretor); (fls. 178-179) José Augusto França Guimarães (Conselheiro Suplente), intimado em 24/09/2005; (fls. 180-181) Maria Isabel dos Santos Vieira (Conselheira Suplente de Administração), intimada em 24/09/2005; (fls. 182-183) Maurício da Rocha Wanderley (Conselheiro Suplente), intimado em 05/10/2005; (fls. 184-185) Mauro Oliveira Dias (Diretor Presidente e Presidente do Conselho de Administração), intimado em 05/10/2005; (fls. 186-187) Said Helou Filho (Conselheiro), intimado em 27/09/2005; (fls. 188-189) Tito Botelho Martins Junior (Diretor), intimado em 26/09/2005; (fls. 190-191)

2. Em 11/10/05, os intimados solicitaram prorrogação do prazo para apresentação de defesa por mais 30 dias a partir do termo final, contado da data da ultima intimação recebida. (fls. 197-223- 224)

II. DEFESA DOS ACUSADOS

3. Em 02/12/05, os intimados apresentaram defesa conjunta (fls. 226-255) alegando:

os trabalhos antecedentes à lavratura do Termo de Acusação resumiram-se ao exame da proposta de aumento de capital elaborada pela diretoria, da ata de reunião do Conselho de Administração (24/04/03) e das atas das assembléias gerais extraordinárias (14/05 e 07/10 respectivamente), e à troca de ofícios com a FCA. Tais documentos trataram essencialmente sobre a disponibilização ou não dos trabalhos da JP Morgan; (fl. 238) a CVM não exerceu a faculdade de que dispunha, de aumentar o prazo de antecedência da publicação do edital de convocação das AGE’s de 14/05 ou de 07/10/2003, nem de interromper tal prazo, buscando maiores esclarecimentos acerca do aumento de capital; (fl. 238) o termo de acusação vale-se, injustificadamente de uma interpretação extensiva do comando supostamente infringido, a fim de poder, com as poucas informações coletadas, instruir a acusação; (fl. 239) as explanações, esclarecimentos e prestação de informação acerca do aumento do capital da FCA foram feitas pormenorizadamente, conforme determina a Lei, na própria assembleia em que a referida operação foi aprovada; (fl. 243) o Termo de Acusação prende-se ao exame da proposta de aumento de capital formulada pela diretoria e da ata da assembleia geral que a aprovou e, portanto, é desprovido da análise do caso concreto e de qualquer prova das supostas irregularidades apontadas; entretanto, conclui pela responsabilidade dos indiciados; (fl. 243) tal exame não pode de per si fundamentar tal acusação, razão pela qual o i. Presidente da CVM determinou a remessa dos autos à SEP, para aprofundamento do exame da questão e, caso encontrasse elementos suficientes, formulasse a acusação; (fl. 243) o comportamento dos acionistas e dos minoritários que votaram contra o aumento do capital é o indício mais eloquente do cumprimento da regra do §7º do art. 170 na assembléia que aprovou o aumento de capital. (fl. 244)

III. DECISÃO DA CVM

4. Em sessão realizada em 22/08/2006, o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei 6.385/76, decidiu (fls. 320-351):

por unanimidade de votos, absolver os acusados Carlos Erbner Neto, Eustáquio Coelho Lott, José Augusto França Guimarães, Maria Isabel dos Santos Vieira, Maurício da Rocha Wanderley e Said Helou Filho; e por maioria de votos, aplicar a pena de advertência aos acusados Francisco Nuno Pontes Correia Neves, Jayme Nicolato Corrêa, Mauro Oliveira Dias e Tito Botelho Martins Júnior.

IV. RECURSO VOLUNTÁRIO AO CRSFN

5. Intimados da decisão em 07/11/06 (fls. 353-362), com prazo de 30 dias para interposição de Recurso com efeito suspensivo, os Srs. Mauro Oliveira Dias, Tito Botelho Martins Junior, Francisco Nuno Pontes Correia Neves e Jayme Nicolato Corrêa apresentaram recurso, em 06/12/06, repisando as afirmações que interpuseram quando da defesa, realizando acréscimos que estão delineados abaixo: (fls. 373-399) os Recorrentes jamais afirmaram ou pretenderam sustentar não ser necessária a prestação, aos acionistas, de informação pormenorizada acerca do preço de emissão de ações em uma operação de aumento de capital. Prova disso é a contratação do JP Morgan para elaboração de estudo sobre o valor econômico a ser atribuído às ações emitidas em decorrência da deliberação de aumento do capital social, com o intuito de respaldar as informações que, ao final, fizeram constar da Proposta da Diretoria, conforme segue: (fl. 387)

o aumento de capital visava (a) à redução do endividamento da Companhia, a fim de adequar a estrutura do capital ao plano de negócios; (b) ao saneamento do seu balanço e (c) à manutenção da adequada prestação do serviço público de transporte ferroviário, a fim de dar continuidade às suas atividades, em consonância com os seus objetivos sociais e obrigações enquanto concessionária de serviço público; seriam emitidas 100.323.8943917.000 novas ações ordinárias ao preço de R$ 0,01 por lote de 1000 ações; o preço de emissão estava baseado, exclusivamente, no valor econômico, visto que as ações não são cotadas em bolsa de valores e o valor patrimonial das ações seria negativo, conforme Balanço Patrimonial, levantado em 31/12/02 e auditado pela Deloitte Touche Tohamatsu; a determinação do valor econômico atribuído às ações foi respaldado em estudo realizado pelo JP Morgan e no Parecer dos auditores independentes;

merece reparo o voto do Diretor Sergio Weguelin e de Maria Helena Santana, para quem seria “impossível tomar decisões que envolvem um grau elevado de complexidade com base em uma mera explanação em assembléia”. Igualmente merece reparo o voto do Presidente da CVM, que pretende dar interpretação extensiva ao comando legal; (fl. 390) as alegações dos dois diretores e do Presidente da CVM criam um estado de insegurança jurídica para as sociedades abertas, que, impossibilitadas de confiar no próprio texto legal, ficarão sem qualquer diretriz que lhes permita, com razoável certeza, saber quais informações deverão ser apresentadas em assembleia; (fl. 390) o que ocorreu não foi uma “mera explanação em assembléia geral”, mas a elaboração de uma Proposta da Diretoria para o aumento do capital social e que atendia ao disposto no §7º do art. 170 da Lei nº 6.404/76; (fl. 391) embora, em tese, a decisão da CVM seja racional e consistente com os princípios legais abstratamente aplicáveis, quando confrontada com o caso concreto, constata-se que não se amolda ao que determina a lei, na medida em que se afasta do conceito de relevância da informação; (fl. 391) a análise das circunstâncias em que se deu o aumento de capital da FCA demonstra que as informações, que o Termo de Acusação e a decisão da CVM entendem deveriam constar da proposta, eram irrelevantes para a tomada de uma decisão fundamentada por um investidor razoável. No caso concreto, não era preciso analisar premissas e taxas utilizadas na avaliação feita, mas sim ser informado do essencial: que não havia elementos para justificar a fixação de um preço maior do que o mínimo necessário para a emissão das ações. A suficiência das informações constantes da proposta apresentada aos acionistas é comprovada pela ausência de reclamações ou prejuízo concreto aos acionistas da FCA; (fl. 394) destarte, a decisão da CVM encontra-se divergente da realidade societária brasileira, criando, sem fundamento legal, novas exigências para os administradores e acaba por produzir benefícios duvidosos para os acionistas às custas de prejuízos comprovados para a companhia, além de se basear em teses dissociadas do caso concreto; (fl. 396) conclui-se que a responsabilização dos Diretores só se imporia na eventual hipótese dos acionistas terem tomado a decisão de subscrever o aumento utilizando premissas baseadas em dados incorretos, ou de lhes ter sido subtraída informação relevante, que pudesse alterar a sua decisão. (fl. 398)

V. PARECER DA PGFN

6. Na forma do regimento interno do CRSFN, distribuíram-se os autos à i. procuradora da PGFN, Drª. Luciana Moreira Gomes, que, por meio do r. Parecer de 23/12/2009, afirmou: (fls. 403-405)

logrou-se demonstrar a efetiva deficiência na justificativa apresentada por ocasião da proposta de aumento de capital da Companhia levada a efeito pela diretoria. Não obstante se tenha detalhado a motivação do aumento de capital, assim a escolha do critério utilizado para a determinação do valor de emissão dos novos papéis, houve falha substancial na pormenorização dos aspectos econômicos determinantes da precificação do que prescreve o art. 170, §7º, da Lei 6.404/76; (fl. 405) corretos, porém, os arquivamentos deliberados pelo Colegiado a quo. A falha de detalhamento apurada neste processo constava da proposta originária encaminhada pela Diretoria. A decisão absolutória relacionada aos Conselheiros de Administração, neste caso concreto, merece ser mantida; (fl. 405) e

diante do acima exposto, opinou por negar provimento aos recursos voluntário e de ofício.

É o relatório.

Brasília, 13 de agosto de 2010. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recursos interpostos por MAURO OLIVEIRA DIAS, TITO BOTELHO MARTINS JÚNIOR, FRANCISCO NUNES PONTES CORREIA NEVES e JAYME NICOLATO CORRÊA, contra decisão da CVM que aplicou a pena de advertência a cada um dos recorrentes, pela conduta consistente na subscrição de aumento de capital da companhia Ferrovia Centro Atlântica S/A, sem a presença de justificativas pormenorizadas dos aspectos econômicos e financeiros que determinaram o preço de emissão, em infração ao art. 170, § 7º, da Lei nº 6.404, de 1976. Trata-se, também, de recurso de ofício apresentado pela CVM, em face da absolvição dos recorridos, pela imputação já referida e também pela imputação de infração ao art. 153, da mesma lei.

O processo iniciou com investigação da CVM, para apurar reclamação de investidores sobre possível diluição injustificada da participação de acionistas minoritários no capital da FCA S/A e suposto abuso de poder econômico.

A investigação da CVM concluiu pela regularidade da operação, em relação às práticas abusivas de poder pela Mineradora Tacumã S/A e sua controladora, a Companhia Vale do Rio Doce, porque considerou que o aumento de capital da FCA era necessário para garantir a viabilidade da concessão, dento dos parâmetros legais estabelecidos, no que diz respeito à regularidade, continuidade e eficiência. A Autarquia reconheceu que o aumento de capital adveio da necessidade imperiosa com o objetivo de atender requisitos de concessão.

No entanto, a empresa não observou o que exige o § 7º do art.170 da Lei 6.404, de 1976. Este dispositivo legal exige que a proposta de aumento de capital indique, dentre os critérios possíveis, aqueles adotados para a fixação do preço de emissão das ações, com justificativas pormenorizadas dos aspectos econômicos que determinaram tal escolha. Ou seja, a lei exige que a proposta de aumento de capital venha acompanhada dos esclarecimentos de forma pormenorizada, para permitir que os acionistas possam atestar a legitimação econômica do preço de emissão das ações. E esta clareza deve estar refletida na decisão do conselho de administração da companhia, para não só ser vinculante para a determinação do preço das ações mas sobretudo para reforçar o elemento relevante de prestação de contas e de responsabilização e de reforço do comprometimento dos administradores com os critérios escolhidos e propostos à assembléia.

Como bem acentuou a CVM, a diretoria da empresa explicitou as razões pelas quais elegeu o valor econômico para justificar o aumento proposto, mas não expôs detalhadamente, pormenorizadamente, os fundamentos utilizados na fixação do preço das ações, impedindo assim que o mercado e a própria autarquia conhecessem tais informações.

Restaram, assim, configuradas a materialidade e a autoria da conduta irregular, motivo pelo qual voto pela manutenção da respeitável decisão da Autarquia, em sua integralidade, pelos seus próprios fundamentos que aqui incorporo ao presente voto, inclusive quanto às absolvições objeto do recurso de ofício.

Nego, portanto, provimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo-se a decisão da autoridade de origem.

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2010. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a a.1) MAURO OLIVEIRA DIAS, a.2) TITO BOTELHO MARTINS JÚNIOR, a.3) FRANCISCO NUNO PONTES CORREIA NEVES e a.4) JAYME NICOLATO CORRÊA pena de advertência; bem como de arquivar o processo em relação aos recorridos, a.5) CARLOS ERBNER NETO, a.6) EUSTÁQUIO COELHO LOTT, a.7) JOSÉ AUGUSTO FRANÇA GUIMARÃES, a.8) MAURÍCIO DA ROCHA WANDERLEY, a.9) SAID HELOU FILHO e a.10) MARIA ISABEL DOS SANTOS VIEIRA. Restaram promovidas as anotações a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na subida compulsória e maioria no outro item, vencidos os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Luiz Eduardo Martins Ferreira ao votar pelo arquivamento; 3) declaração de impedimento dada pelo Conselheiro Darwin Corrêa nos termos do art. 15 do Decreto 1.935/96; e 4) defesa oral efetuada pelos advogados Dr. Leandro Loiola e Dr. Maria Isabel Bocater em nome dos indiciados.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de outubro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.11.2010 - Seção 1 - pags. 40 a 42.