Julgado — Acórdão nº 10612/2011

327ª Sessão Recurso 11606  Processo CVM 09/05      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ONAIREVES NILO ROLIM DE MOURA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Emissão e distribuição pública sem o competente registro na autoridade supervisora – Irregularidades configuradas - Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.   ACÓRDÃO/CRSFN 10612/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de inquérito administrativo instaurado para apurar eventual ocorrência de irregularidades relacionadas com a distribuição pública de valores mobiliários de emissão da Top Avestruz – Criação, Importação e Exportação Ltda (atual Top Avestruz S/A Importação e Exportação).

Os presentes autos originaram-se a partir da denúncia informal feita pelo Dr. Wesley Marques Branquinho, advogado da empresa Avestruz Master Agro Comercial, Importação e Exportação Ltda., através da qual informou que a empresa Top Avestruz vinha irregularmente emitindo e distribuindo contratos similares a Contratos de Investimento Coletivo – CIC. Pesquisando o assunto, a CVM confirmou que esta oferecia ao público um contrato denominado "Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda no Sistema de Hotelaria Pré-Paga com Garantia de Recompra" (fls. 36/38).

Foi editada a Deliberação CVM nº 474/04 (fls. 71/72), que alertou o mercado e o público em geral que a Top Avestruz não se encontrava registrada na CVM como companhia aberta, e não estava, portanto, habilitada a oferecer publicamente quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo conforme definidos no inciso IX do artigo 2º da Lei n.º 6.385/761.

Nos termos daquela deliberação foi determinado àquela sociedade que se abstivesse de ofertar ao público quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo, em especial os contratos sob a designação de "Compromisso de Compra e Venda no Sistema de Hotelaria Pré-Paga com Garantia de Recompra", sem o competente registro na CVM.

Realizada inspeção pela CVM naquela empresa, no entanto, concluiu-se que (fls. 14/31) a Top Avestruz continuou a emitir os contratos de compra e venda com cláusula de recompra mas que, a partir de 04.01.2005, alterou sua forma de agir, embora as operações continuassem tendo a formatação alcançada e vedada pela Deliberação 474/04

O Sr. Onaireves Moura informou aos inspetores que a mudança no contrato ocorreu apenas para atender às exigências da CVM, e que seus clientes comprariam os animais através de indicação da Top Avestruz, de algum vendedor ou Cooperativa ligada aos investidores da empresa (Coopertop) (fls 24).

Foram verificadas inconsistências na contabilidade da Top Avestruz como: falta de explicitação do período de apuração; apropriação indevida de valores ao resultado do exercício, ao invés de à rubrica de Estoque; e falta de clareza na identificação de algumas rubricas, inclusive uma denominada “Outros”, com saldo correspondente a 60% do grupo de Aditamento a fornecedores (fls 27).

Foi realizada pela Autarquia uma inspeção no escritório da Coopertop, situado no mesmo prédio da sede da Top Avestruz (fls.23/25). Foi verificado que, dentre os objetivos daquela cooperativa, não se encontrava o de comercialização de avestruzes, contrariando a afirmação do Sr. Onaireves Moura, de que a Coopertop poderia ser indicada como fornecedoras de aves para seus clientes.

A partir da análise dos contratos com seguro entregues pela Top Avestruz para subsidiar o trabalho de inspeção, concluiu a CVM que o "pré-conhecimento" do preço pago pelos clientes na compra das aves tornava-se mais evidente quando a empresa garantia a rentabilidade dos seus investimentos, "superior a qualquer aplicação do mercado financeiro", conforme material publicitário utilizado pela Top Avestruz (fls. 26/28).

Em 19.04.2005, o MM Juízo da 2ª Vara Cível de São Paulo, atendendo ao pedido de liminar proposto pelo Ministério Público de São Paulo (fls. 565/576), determinou a imediata suspensão das atividades da Top Avestruz, sob pena de multa diária de R$ 500.000,00.

Em 09.06.2005, a Top Avestruz alterou sua natureza jurídica, passando de sociedade limitada para sociedade anônima de capital fechado (fls. 891/899). Houve também alteração na estrutura de capital com a saída da empresa individual Onaireves Nilo Rolim de Moura – Consultinvest, que cedeu a totalidade do seu capital para os sócios Vanderlei Manoel Inácio e Maria Terezinha Fernandes dos Santos, que passaram a deter 95% e 5%, respectivamente, do capital da Top Avestruz, embora o Sr. Onaireves permanecesse no cargo de presidente.

De acordo com as informações obtidas nas diligências (fls.621, 632, 641, 691, 698 e 709), procedidas pela CVM verificou-se que a maior parte dos investidores identificou a Top Avestruz como sendo a vendedora das aves, através de sua matriz, em Curitiba-PR, ou da sua filial, em São Paulo-SP. Apenas 4 compradores afirmaram que o vendedor foi o Sr. Onaireves Moura.

Conforme consta dos autos (fls. 747), os investidores informaram ainda que não houve indicação de quaisquer vendedores, contrariando o declarado pela Top Avestruz. Todos os clientes afirmaram que tomaram conhecimento do negócio através de alguns meios, como: outdoors, mídia, indicação de outras pessoas, contato telefônico com a Top Avestruz, site da mesma, ou nas suas próprias instalações.

Em relação a recompra (fls. 878 e 880), apenas 4 investidores possuíam contratos liquidados regularmente. O Sr. Luis Fernando Moura escreveu (fl. 856) que "foi tentado o acordo com a devolução do que foi previamente pago, no entanto, sem solução".

Ouvido o Sr. Onaireves Moura, ele declarou à CVM que (fls. 900 e 901):

A partir de 20.04.2005, em virtude de decisão judicial da 28ª Vara Cível do Estado de São Paulo, a Top Avestruz foi impedida de operar no mercado em todas as atividades, que não a comercialização de avestruzes, sob pena de multa diária de R$ 500.000,00, conforme documentos de fls. 903 e 904. Também por decisão desse mesmo Juízo, em 24.08.2005, a empresa foi obrigada a retirar o seu site da internet (fls. 902); A empresa não vinha honrando financeiramente os contratos em virtude da decisão judicial citada no item anterior e que ofereceu aos investidores a opção de retirarem suas aves, "podendo os mesmos dispor delas como desejarem". Não obstante, eventualmente, vinha comprando aves de investidores da Top Avestruz que apresentava maiores dificuldades; -a empresa tem, em seu estoque, as aves de todos os investidores" e que não estava sendo processada judicialmente; a mudança de seguradora deu-se por problemas com o limite da apólice; o próprio, que é registrado como produtor rural, vendia aves aos investidores, que posteriormente as hospedavam na Top Avestruz; a alteração da natureza jurídica da Top Avestruz, de sociedade limitada para sociedade anônima de capital fechado, foi efetuada com o objetivo de obter o registro na CVM e que a única alteração que ocorreu na estrutura de capital da empresa foi a transferência da participação da Consultinvest para pessoa física, sem mudança nas participações dos demais sócios; tendo em vista que todos os clientes possuem as suas respectivas aves, que têm em média 14 meses, a perspectiva para solução do negócio seria levar as mesmas até a postura, que se inicia em agosto de 2006. A comercialização dos filhotes viabilizaria a liquidação dos contratos pendentes; e o número de clientes caiu de 200, em abril de 2005, para cerca de 150, atualmente, em virtude de alguns contratos.

Das Responsabilidades

A CVM responsabilizou a TOP AVESTRUZ – CRIAÇÃO, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. e seu administrador ONAIREVES NILO ROLIM DE MOURA, por restar configurada a emissão e distribuição pública de valores mobiliários sem o competente registro na CVM, em infração ao disposto no artigo 19, "caput" e parágrafo 1º, combinado com os artigos 2º, inciso IX, e 16, "caput" e inciso I, todos da Lei n.º 6.385/76: ----------------------------- 1 Lei n.º 6.385/76: "Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros."

II - DAS DEFESAS

Os indiciados Top Avestruz (fls. 947/956) e Onaireves Nilo Rolim de Moura (fls. 959/967) alegaram, em resumo, que:

O presente processo administrativo deve ser arquivado, pois extrapolou o prazo legal para a sua conclusão; Em 07.10.2005, foi requerida a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito em mais de 90 dias, esta foi deferida. Em 16.01.2006, nova prorrogação foi pleiteada e da mesma forma deferida. Porém foram deferidas sem qualquer fundamentação, devendo acarretar a nulidade, uma vez que todas as decisões devem conter fundamentos que levam o julgador a concluir daquela forma; Apesar de entender que a sua forma de atuação no mercado não se amolda à prática de comércio de contratos de investimento coletivo, a Top Avestruz tentou efetuar o seu registro na CVM, o que foi por esta obstado, inclusive, com o cancelamento de audiências; Mesmo assim, desde logo, a Top Avestruz alterou o regime societário, com vistas a proceder ao registro na CVM, tanto que hoje, é uma empresa sob o regime de sociedade anônima de capital fechado; Desde o início de suas atividades, a Top Avestruz teve como interesse a constituição do maior plantel reprodutor do país, e de melhor qualidade, para que pudesse fomentar o mercado com filhotes e ovos de qualidade elevada; Diante da impossibilidade de constituir um grande plantel a partir das aves que estão no país atualmente, a Top Avestruz definiu uma estratégia onde os parceiros seriam fundamentais, pois com a aquisição das aves pelos parceiros e hospedagem delas nas propriedades rurais administradas pela defendente, essa poderia criar as aves, com tecnologia e atenção necessárias e, ao final do período de hospedagem, adquiriria as aves adultas por preços abaixo do mercado ou, no máximo, no preço de mercado, porém com qualidade garantida; Isso revela que as circunstâncias do negócio realizado não eram caracterizadoras de contrato de investimento coletivo, até porque, ao final do prazo, poderia o comprador ficar com o animal ou vendê-lo para terceiros; Como não havia mais animais para a venda, a Top Avestruz passou a ofertar a modalidade de parceria rural, onde o parceiro outorgante poderia adquirir a ave e entregá-la para a defendente, em forma de hospedagem. Essas aves poderiam ser adquiridas de terceiros, inclusive do Sr. Onaireves Nilo Rolim de Moura, pois esse é produtor rural cadastrado e possuía vários filhotes para a venda; Isso não significa burlar a lei, até porque não há qualquer vedação legal, quanto à compra das aves da pessoa física de um dos sócios da defendente; As características dos contratos celebrados não são de contrato de investimento coletivo, mas sim de parceria rural ou de simples compra e venda; Todo negócio tem como fim o lucro e isso só não basta para se intitular a negociação como eminentemente financeira; A Deliberação 474/04 da CVM foi integralmente cumprida, pois não houve mais celebração de contrato de compra e venda, com garantia de recompra de avestruzes; e Se foram atendidos os termos da Deliberação supracitada, nenhuma sanção pode ser aplicada, em decorrência do presente inquérito.

Ao final, a Top Avestruz propõe que o presente inquérito administrativo seja suspenso, concedendo-se prazo razoável para que proceda ao registro perante a CVM.

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO

Após rejeitar as preliminares de declaração de nulidade, de cerceamento do direito de defesa e do contraditório e de falsidade do processo administrativo, com o voto condutor da decisão atacada o ilustre relator do processo na CVM examinou o mérito e se debruçou de forma pormenorizada sobre o “modus operandi” da indiciada na condução de seus negócios, sem alvitrar o exame dos instrumentos utilizados para formalizar as negociações realizadas pela Top Avestruz com seus parceiros e investidores, que, com a devida vênia, passo a resumir:

em 01.12.04, a CVM, com base nas informações extraídas da página da Top Avestruz na rede mundial de computadores, publicou a Deliberação CVM n° 474/04, que, além de alertar ao mercado e ao público em geral que aquela empresa não se encontrava registrada como companhia aberta, e que, por conseguinte, não estava habilitada a ofertar publicamente quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo, consoante definição prevista no inciso IX do artigo 2° da Lei n° 6.385/76, determinou àquela empresa que se abstivesse de atuar da forma antes mencionada, em especial ofertando ao público os contratos sob a designação de "Compromisso de Compra e Venda no Sistema de Hotelaria Pré-Paga com Garantia de Recompra", sem o competente registro nesta Autarquia;

posteriormente, em inspeção realizada na sede da indigitada, entre os dias 13 e 17.12.04, a área de fiscalização constatou que a Top Avestruz valia-se do que denominava de "Contrato de Obrigações Mutuas com Seguro Garantia" em substituição ao mencionado "Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda no Sistema de Hotelaria Pré-Paga com Garantia de Recompra", para continuar realizando suas operações;

a "Top Avestruz emitiu e distribuiu, após a publicação da Deliberação CVM n° 474/04 (ocorrida em 03.12.04), pelo menos 229 contratos, alcançando o montante de R$ 2.138.133,47, que foi obtido a partir do somatório dos registros constantes na coluna "valor de Compra" da relação de contratos com seguro, por vencimento (fls. 547 a 552), emitidos entre 08.12.04 e 24.02.05" em infração ao disposto no referido artigo 19, "caput", parágrafo 1º, combinado com os artigos. 16, I, e 2º, IX, todos da Lei nº 6.385, de 07.12.76.

o modelo de "Contrato de Obrigações Mútuas com Seguro Garantia" apresentava como objeto a compra e venda de avestruzes da raça African Black. Após a quitação, era emitido um "Certificado de Origem Animal", onde constava a especificação do animal (data de nascimento, sexo, número do "microchip " de identificação e a filiação). Efetivada a compra, emitia-se ao comprador um "Certificado de Garantia de Obrigações Contratuais", emitido pela Companhia Mutual de Seguros, que assegurava uma indenização no valor do resgate do investimento caso o vendedor não cumprisse as obrigações do contrato. Constatou-se ainda que, naquele modelo de contrato constava a seguinte cláusula: "No caso de revenda, a VENDEDORA obriga-se a recomprar as aves na data de 28/02/2005, (...) pelo valor de R$ 3.370,04...".

a empresa utilizava-se de três tabelas de preços de avestruzes,3 das quais constavam discriminando os valores de venda e de recompra e rendimento auferido, de acordo com a idade do animal.

em uma posterior diligência, motivada por um anúncio publicado no jornal "Folha de São Paulo", em 10.01.05, (fl. 153), realizada no escritório da acusada, na cidade de São Paulo4, também se teve acesso aos contratos celebrados entre a data de publicação da stop order, e o dia 03.01.05 (fls. 243 a 293). Neles também se verificou a existência de cláusula pela qual a Top Avestruz se obriga à recompra de aves nos referidos instrumentos, o que evidencia o descumprimento da Deliberação CVM;

foram obtidos documentos da Top Avestruz, que davam conta de que, a partir de 04.01.05, aquela empresa estaria alterando sua forma de atuação. O Sr. Onaireves Moura informou5 aos inspetores que a mudança ocorrera para atender às exigências da CVM, e consistia no fato de a acusada não mais vender animais, mas apenas prestar o serviço de hotelaria e efetuar a compra de aves, caso o cliente não conseguisse comprador ou se manifestasse a respeito, após determinado prazo (item 09 do relatório da Comissão);

Em esclarecimento prestado à solicitação de informações feita pela CVM, as Fazendas Areia Branca e a Lagoa, bem como a Cooperavestruz, citadas pelo Sr. Onaireves, informaram que não vendiam para clientes da Top Avestruz, mas sim diretamente para essa empresa;

circularização de questionário entre titulares de contratos emitidos pela Top Avestruz, verificou-se que, dos 32 investidores que responderam à circularização, 27 pessoas identificaram a Top Avestruz como a vendedora das aves, e outros 4 informaram ter adquirido contratos diretamente com o Sr. Onaireves Moura (fls. 366 a 479).

foram obtidos dos investidores 24 recibos de venda de aves, emitidos pela Top Avestruz, entre 13.01 e 23.03.05. Da análise desses recibos, foi verificado que eles foram emitidos na mesma data dos "Contratos de Parceria Rural em Estrutiocultura com Seguro Garantia" (fls. 621 a 716), e referiam-se aos mesmos ativos especificados nesses contratos, o que revela serem etapas de uma mesma operação, ou seja, "venda" de aves com o respectivo compromisso de "recompra"9.

Assim, conclui o relator, as modalidades de contratos adotadas pela Top Avestruz apresentavam características comuns: a captação de recursos junto ao público para a consecução de um empreendimento e a garantia de recompra do ativo-objeto, em cláusulas que pré-estabeleciam rentabilidade, o que descaracteriza a alegação de que se tratava de uma mera operação de compra ou venda de animais com parceria rural, eis que guarda total relação com a concepção de valor mobiliário, inspirada no conceito norte-americano de “securities” e positivada em nosso ordenamento jurídico, desde a edição da Medida Provisória n° 1.637, de 08 de janeiro de 1998, após diversas reedições, convertida na Lei n° 10.198, de 14 de fevereiro de 2001, cujo teor foi incorporado à Lei n° 6.385/76 pela Lei n° 101.303, de 31.10.2001.

Segundo o artigo 2° e inciso IX, da Lei n° 6.385/76, são valores mobiliários quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros10.

Isso concluindo, decidiu a CVM:

aplicar ao acusado Onaireves Nilo Rolim de Moura a pena de multa pecuniária no valor de R$ 320.720,02 correspondente a 15% do valor da distribuição irregular, por infração ao disposto no art. 19, caput, § 1º, c/c os arts. 16, I, e 2º, IX, todos da Lei nº 6.385/76; aplicar à acusada Top Avestruz – Criação, Comércio, Importação e Exportação Ltda. a pena de multa pecuniária no valor de R$ 748.346,71, correspondente a 35% do valor da distribuição irregular, por infração ao disposto no art. 19, caput, § 1º, c/c os arts. 16, I, e 2º, IX, todos da Lei nº 6.385/76;

IV - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformado com a decisão, o apenado Onaireves Nilo Rolim de Moura apresentou recurso voluntário (fls. 1038/1045), reiterando, em termos gerais, a defesa originalmente apresentada em primeira instância.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferrreira Lopes, que, analisando o recurso voluntário interposto a este Conselho, rejeitou as preliminares arguidas e, no mérito, opinou pelo improvimento do recurso interposto. Com a devida vênia, passo a resumir: (...)

10. No mérito, em que pese a argumentação tecida pelas razões recursais, a atividade econômica então exercida pela Top Avestruz efetivamente constitui emissão e distribuição de valores mobiliários ao mercado, como bem explicitado na decisão ora recorrida:

“31. Conforme se pode observar, as modalidades de contratos adotadas pela Top Avestruz apresentavam características comuns: a captação de recursos junto ao público para a consecução de um empreendimento e a garantia de recompra do ativo-objeto, em cláusulas que pré-estabeleciam rentabilidade, o que descaracteriza a alegação de se tratava de uma mera operação de compra ou venda de animais com parceria rural.

32. Com efeito, a assertiva acima formulada guarda total relação com a concepção de valor mobiliário, inspirada no conceito norte-americano de securities e positivada em nosso ordenamento jurídico, desde a edição da Medida Provisória n° 1.637, de 08 de janeiro de 1998, após diversas reedições, convertida na Lei n° 10.198, de 14 de fevereiro de 2001, cujo teor foi incorporado à Lei n° 6.385/76 pela Lei n° 101.303, de 31.10.2001. Segundo o artigo 2° e inciso IX, da Lei n° 6.385/76, são valores mobiliários quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros10.

33. Na defesa, os acusados procuram infirmar a acusação, com o argumento de que o negócio por eles empreendido, sob a ótica dos seus clientes, não eram caracterizadoras de contrato de investimento coletivo, porque ao final do prazo, poderia o comprador ficar com o animal ou vendê-lo para terceiros, o que, a meu ver, diante de uma análise detida do caso, carece de fundamento.

34. Nesse passo, cabe destacar o entendimento manifestado pela Procuradoria Federal Especializada desta CVM (PFE-CVM), no MEMO/PFE-CVM/GJU-1/ N° 08/05, por ocasião das investigações que envolveram as atividades realizadas por outra sociedade, a Avestruz Máster Com. Imp. e Exp. Ltda., e que deu ensejo à instauração do Inquérito Administrativo CVM n° 23/04, no sentido de que deve ser considerado valores mobiliários e, por conseguinte, sujeito ao poder de polícia desta Autarquia, todo título ou contrato, ofertado publicamente, em que:

‘a)Caracteriza-se como modalidade de investimento coletivo; b) Há fornecimento de recursos (dinheiro ou qualquer outro bem suscetível de avaliação econômica) por parte do investidor; c) Há gestão dos recursos por parte de terceiros; d) Se trata de empreendimento comum, cujo sucesso é almejado tanto pelo investidor quanto pelo gestor, havendo entre ambos uma comunhão de interesses econômicos interligados juridicamente; e) Existe expectativa de obter lucros, ou seja, o investidor, ao decidir pela alocação de seus recursos em um valor mobiliário, visa à obtenção de algum tipo de ganho, benefício ou vantagem econômica, em função do contrato de investimento de risco realizado. Esses lucros podem ser auferidos por meio de participação, parceria ou remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços; f) O investidor assume os riscos de financiador do negócio (ou os riscos do empreendimento), que são diversos dos riscos comuns comerciais, ou seja, os riscos poderão resultar na perda total ou parcial dos recursos investidos’.

35. Conforme visto, a negociação de contratos, tanto antes quanto após a edição da Deliberação CVM n° 474/04, não se resumia a uma mera compra e venda de avestruz, ou mesmo uma parceira rural, com a entrega do animal para simples cria.

36. No caso vertente, verifica-se que, por meio de forte aparato publicitário, aquela sociedade atraiu uma massa de pessoas, que, em verdade, não adquiriam propriamente uma quantidade específica de animais para cria e entrega futura, mas sim empregavam seus recursos em um empreendimento de exploração de avestruzes, com a perspectiva de rentabilidade futura, o que de antemão e de modo temerário era prometido pela Top Avestruz.

37. Como já observado, embora os instrumentos utilizados pelos acusados tivessem por objeto a venda com a correlata prestação de serviço de hotelaria, em todos havia o compromisso adjeto de recompra pela própria Top Avestruz, com garantia de rentabilidade do investimento.

38. Ressalte-se que tal desiderato por parte dos acusados perdurou por todo aquele tempo, inclusive quando resistiram à ação repreensiva desta Autarquia, ao desatenderem o comando constante da Deliberação CVM n° 474/04, sob a inadmissível escusa de que não mais atuariam ao arrepio da legislação de mercado.

39. De destacar ainda o papel que o público investidor e a Top Avestruz assumiam nos contratos. De um lado, esta última como empreendedora da atividade, responsável exclusivo pela sua gestão, e, por conseguinte, pelos recursos ali aportados, em contrapartida aos clientes, que vislumbraram no negócio a oportunidade de bons resultados, sem se imiscuírem na condução da empresa. É o que se vê nas respostas de diversas pessoas aos questionários formulados por esta Autarquia, relativamente à decisão de alocar recursos na empresa (fls. 621 e seguintes). Nelas é patente o propósito de obtenção de ganhos com aquele investimento.

40. O caráter coletivo do investimento é ainda mais evidente no presente caso, ao se ver que os recursos captados, ao contrário do que afirmam os acusados, eram todos agregados nas atividades da empresa, tanto na produção própria como na compra direta de animais de outros produtores, sendo certo que a totalidade das aves existentes não correspondiam à quantidade negociada com os clientes, os quais, ainda que tivessem a remuneração garantida pelos instrumentos emitidos, compartilhavam do risco do empreendimento como um todo, o que pôde ser verificado no momento em que a Top Avestruz deixou de honrar tempestivamente os compromissos assumidos.

41. Quanto ao caráter remuneratório, este é revelado nos próprios anúncios publicitários, de onde constava a garantia de lucratividade. Como já frisado, os subscritores dos contratos emitidos pela Top Avestruz canalizaram seus recursos na exploração das aves sob a perspectiva única e exclusiva de rentabilidade decorrente dos esforços despendidos pela empresa naquela atividade, conforme se vê nas cópias dos contratos acostados aos autos.

42. O forte apelo ao público também restou caracterizado no material de fls. 76 e 294. Nesse último, está explicitado que "os rendimentos proporcionados pelo investimento são superiores a qualquer aplicação do mercado financeiro" (sic). Demais disso, no chamado Boletim Informativo sobre a Estrutiocultura Paranaense, de fl. 295, é ainda destacada a obtenção de lucro líquido de 60%, "superior a qualquer aplicação no mercado financeiro".

43, Cabe ressaltar, também, que o aspecto da oferta pública, revela-se evidente no caso concreto. Como visto, ao longo de todo o período, a Top Avestruz captou recursos do público investidor que chegaram a alcançar a quantia de R$ 2.138.133,47 (item 61 do Relatório), a partir da edição da Deliberação n° 474/04, tudo isto, mediante o uso de material publicitário veiculado em jornais e a utilização de lojas nas cidades de São Paulo e Curitiba, caracterizando uma distribuição pública, nos termos do artigo 19, § 3°, da Lei n° 6385/76, sem o competente registro previsto no caput do aludido artigo.

11. A responsabilidade do ora recorrente encontra-se perfeitamente caracterizada nos itens 48/49. Não bastasse constar o seu nome, no Balanço Patrimonial Trimestral, como Diretor Administrativo da Top Avestruz, a decisão ressalta, ainda, “(...) a existência de 24 recibos de venda de avestruzes (item 43 do Relatório) firmados pelo indiciado. Observa-se também a atuação do Sr. Onaireves que declarou em depoimento (item 56 do Relatório) ter vendido aves aos investidores, que posteriormente as hospedavam na Top. Avestruz. A esse respeito, vale apontar também que a sede da empresa situava-se em área de sua propriedade (fl. 13)” (fl. 1.008). (...)

É o relatório. Brasília, 03 de março de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

O exame, ainda que perfunctório, do relatório do processo evidencia que a Top Avestruz é mais um caso típico de captação irregular de poupança popular, em que pequenos, ou até mesmo grandes investidores, esquecendo-se da cautela e prudência que deve lastrear suas aplicações, colocam seus recursos em operações conduzidas por aventureiros. Assim tivemos a Fazendas Reunidas Boi Gordo, a Avestruz Master e, agora, a Top Avestruz. O resultado é que a muitos foram impostos amargos prejuízos, evidentemente em benefício de poucos.

No caso concreto, o artifício foi o mesmo. À guisa de Contratos de Investimentos Coletivos – CIC uma empresa de fachada emitia os contratos, recebia os valores investidos, mantinha uma atividade agropecuária subjacente que facilitava na mídia a colocação dos papéis emitidos irregularmente, e, antes mesmo de pagar os resultados, chegava a autoridade supervisora com seus instrumentos de fiscalização, e o negocio desaparecia, deixando um rastro de prejuízos aos incautos que porventura tivessem acorrido à empresa em busca de taxas maiores de remuneração.

O exame da documentação comprobatória nada deixa escapar quanto à materialidade da conduta delitiva e deixa claro quanto à configuração de autoria. até mesmo pelas diversas manifestações do senhor Onaireves no processo, examinadas com esclarecida fundamentação pelo ilustre procurador em seu parecer .

Não vejo como acolher a pretensão do recorrente quanto às preliminares argüidas, destituídas, ao meu ver, de fundamentação fática.

Nenhum reparo, pois, me parece judicioso fazer à decisão autárquica, adotada que foi com fundamentação e acerto, razão porque voto pelo improvimento do recurso voluntário mantendo-se inalterada a decisão de primeira instância.

É o Voto. Brasília, 31 de maio de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a ONAIREVES NILO ROLIM DE MOURA pena de multa pecuniária no valor de R$ 320.720,02 (trezentos e vinte mil, setecentos e vinte reais e dois centavos).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 31 de maio de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 15 a 17.