Recurso de Ofício — Acórdão nº 9626/2010

312ª Sessão

Recurso 11178  Processo BCB 0001033754

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): PAULO VEIGA FERRAZ PEREIRA MAURÍCIO CAETANO DA SILVA JURANDYR LOPES MARCELO PEREIRA DOURADO MANOEL ALBERTO BERNARDO SÉRGIO BRILHANTE DE ALBUQUERQUE JÚNIOR     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO(S): BANCO SANTANDER MERIDIONAL S/A (SUCESSOR DO BANCO MERIDIONAL S.A.) JÚLIO RAFAEL DE ARAGÃO BOZANO PAULO CÉSAR XIMENES ALVES FERREIRA      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Realização de transação lesiva ao patrimônio do banco recorrido pela venda de ações diretamente a sociedade coligada e em valores abaixo dos preços praticados no mercado bursátil – Pagamento do preço da negociação mediante recebimento de ações de outras empresas com cotação desvalorizada – Ausência de materialidade – Provimento aos apelos voluntários – Recurso de ofício improvido.   ACÓRDÃO/CRSFN 9626/10:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Difis-2004/0086 – Processo Administrativo 0001033754):

Os Recorrentes acima citados foram indiciados pelo BACEN no presente processo administrativo em virtude do cometimento das irregularidades a seguir mencionadas:

“a) realizar transação lesiva ao patrimônio do Banco Meridional S.A., pela venda privada à Cia. Bozano, Simonsen, em 1.10.99, de 70.584.945 ações ordinárias nominativas e 72.937.224 ações preferenciais nominativas da Embraer, ao preço unitário de R$4,00 por ação, totalizando R$574.088.676,00. Na data da venda, as ações estavam cotadas na Bolsa de Valores de São Paulo a R$5,52 a ação ordinária e R$6,10 a ação preferencial, totalizando R$834.545.962,80, ou seja, R$260.457.286,80 a mais do que o valor da transação e que deveria constituir-se em resultado para o Banco Meridional S.A. (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964); b) receber em dação em pagamento, no ato da venda das ações da Embraer, ações da empresa Varejo S.A. pelo valor de R$137.321.494,84, sobrevalorizadas em R$72.599.076,00, representativo de ágios sem fundamentação econômica contabilizados no seu ativo (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964)”.

“Também foi intimado neste processo o sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, na condição de administrador de fato, pela ocorrência das seguintes irregularidades:

utilizar o poder de controle para realizar transação lesiva ao patrimônio do Banco Meridional S.A., pela venda privada à Cia. Bozano, Simonsen, em 1.10.99, de ações da Embraer, conforme item “a” retro-mencionado (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595/64); entregar ao Banco Meridional S.A., em dação de pagamento, no ato da venda das ações da Embraer, ações da empresa Varejo S.A. pelo valor de R$137.321.494,84, sobrevalorizadas em R$72.599.076,00, representativo de ágios sem fundamentação econômica contabilizados no seu ativo (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595/64)”.

II – DEFESAS:

Uma vez que foram regularmente intimados pelo BACEN, os Recorrentes e os Recorridos, tempestiva e regularmente apresentaram suas razões de defesa que são a seguir expostas:

Banco Santander Meridional S/A:

a) “a intimação não especifica qual infração teria sido hipoteticamente cometida pelo indiciado. Não há que se falar em infração quando inexiste uma norma vedando expressamente tal conduta; b) a Administração deve pautar sua conduta de acordo com o previsto em lei, não lhe sendo possível ultrapassar os limites legais a ela atribuídos; c) o art. 44 da Lei 4.595/64 prevê a aplicação de penalidades mas não cria qualquer tipo ou descreve qualquer conduta, não sendo possível a condenação de alguém pelo seu descumprimento; d) a falta de capitulação impossibilita ao indiciado a apresentação de uma defesa completa. Conforme a doutrina, em havendo cerceamento de defesa, o processo é nulo; e) ainda que tivesse ocorrido uma infração, esta não poderia ser classificada como falta grave. De acordo com o Decreto-Lei 448, de 3 de fevereiro de 1969, o Banco Central classificará como falta grave a infração que contribua para gerar indisciplina ou que afete a normalidade do mercado, o que não é o caso das operações em tela. O que houve, conforme se depreende dos autos, foi somente a possibilidade de resultados melhores que não se concretizou; f) de acordo com o princípio da lesividade, não pode ser criminalizado um comportamento que, embora inadequado, não ameace direito de terceiros. No presente caso, não há dano ao Sistema Financeiro, tendo apenas sido apontada a suposta perda por parte do banco. Por sua vez, a venda das ações por valor inferior ao de mercado decorreu do cumprimento ao contrato de opção de compra anteriormente celebrado entre as partes; g) o banco vendeu as ações pelo mesmo preço que as havia adquirido, e ainda recebeu um prêmio pelo lançamento da opção; h) a constituição do ágio sobre as ações que foram dadas em pagamento na referida negociação encontra-se fundamentada em relatórios de avaliação de expectativas de lucratividade realizados pelas empresas investidas. Tais relatórios ainda foram ratificados pela auditoria independente. Posteriormente, as empresas investidas tiveram a sua atividade descontinuada em decorrência de cláusula contratual pactuada quando da transferência do controle do Banco Meridional ao Grupo Santander, sendo essa a razão pela qual foi dado a baixa contábil dos ágios; i) o Banco Santander apenas adquiriu o controle do Banco Meridional, não tendo participado dessas operações. Quanto à responsabilidade do sucessor, o Banco Central considera extinta a punibilidade de uma empresa em casos de incorporação, fusão ou cisão, não se aplicando o mesmo raciocínio para a aquisição de controle mediante a compra da totalidade das ações. Entretanto, a Administração não pode aplicar tratamento distinto a operações societárias que, na prática, produzem resultados idênticos; j) outra razão que impede a punição do sucessor, seja por incorporação ou por aquisição do controle, é o caráter pessoal e intransferível da pena”.

Júlio Rafael de Aragão Bozano:

Segundo o BACEN, o Sr. Júlio “repisou os argumentos “a”, “b” e “d” da defesa do Banco Santander Meridional S/A, e acrescentou:

não há nos autos qualquer prova de que o indiciado tenha participado das supostas operações irregulares;

a Administração é responsável pela produção de provas dos fatos que originam a imputação. Esses fatos, por sua vez, devem estar tipificados em uma norma. Em havendo um ilícito, necessário ainda provar sua autoria;

não houve prejuízo por parte do Banco Meridional, uma vez que ele comprou as ações da Embraer da Bozano, Simonsen Leasing S.A. – Arrendamento Mercantil por R$4,00, recebeu um prêmio pelo lançamento, e vendeu-as por R$4,00 à Cia. Bozano;

a possibilidade de deixar de ganhar é inerente aos contratos de opção, uma vez que o titular da opção apenas exercerá seu direito de comprar ou vender se o preço do mercado for superior ao preço pactuado entre as partes, no caso da opção de compra, e inferior ao preço pactuado, no caso da opção de venda;

conforme estabelecido no estatuto do Banco Meridional, a celebração de contratos de qualquer natureza era responsabilidade dos diretores da instituição, sem qualquer supervisão ou controle por parte do indiciado. Acrescente-se ainda o fato de o presidente do Conglomerado Financeiro Meridional ter assumido em correspondência de 18.7.2000 endereçada à Bozano, Simonsen Financial Holdings a responsabilidade pelas operações em tela;

ainda que tivesse constado a capitulação legal na inicial ou mesmo se o indiciado fosse um administrador devidamente eleito, não poderia ele ser punido devido à ausência de provas que comprovem sua participação nas ditas irregularidades;

se verdadeira a afirmativa de que o simples fato de ser administrador é insuficiente para que alguém figure no pólo passivo de um processo administrativo punitivo, com muito mais razão sê-lo-á para aquele que nem sequer era administrador, quer de direito, quer de fato;

o art. 41 do Código de Processo Penal estabelece que a denúncia conterá a descrição dos fatos e o vínculo subjetivo existente entre o acusado e o ilícito cometido. No presente caso, a fiscalização não demonstrou a existência de qualquer falta ou de que forma o indiciado teria contribuído para a prática das supostas irregularidades, não sendo admitida no nosso sistema jurídico a responsabilização objetiva;

não se pode falar em omissão do indiciado uma vez que esta apenas se caracteriza quando o omitente tinha a obrigação e a possibilidade de agir para evitar o resultado. A lei não impõe ao acionista majoritário de uma sociedade holding qualquer obrigação de vigilância com relação a atos praticados por administradores das empresas subsidiárias;

ao estabelecer as hipóteses de responsabilização do acionista controlador por atos praticados com abuso de poder, o art. 17 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, faz alusão apenas a condutas comissivas ou comissivas por omissão, não abrangendo condutas omissivas. No caso em que o controle da companhia é exercido por outra sociedade, a responsabilidade nos casos ali previstos recai sobre a sociedade controladora, e não sobre seus sócios;

a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa dos seus sócios. A desconsideração da personalidade jurídica da Bozano, Simonsen Financial Holdings a fim de atingir o intimado somente seria possível caso tivesse o indiciado praticado algum ato com abuso de poder, ou se ficasse provado nos autos a existência da suposta fraude, o que não ocorreu;

conforme parecer de Luiz Alfredo Paulin ora anexado, o administrador de fato deve atender às seguintes condições: (I) não ser administrador de direito; (II) realizar uma atividade positiva; (III) ser essa atividade positiva de gestão ou administração; (IV) atuar com independência; e (V) agir de modo habitual. Ao indiciado apenas se aplica a primeira condição;

as atribuições do Banco Central encontram-se descritas na Lei 4.595/64. Na fl. 259, é o próprio Subprocurador da autarquia quem afirma que a fiscalização somente pode ser direcionada a “instituições financeiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes, e gerentes”, conforme previsto em lei. Não há na referida lei qualquer menção aos acionistas majoritários dessas sociedades;

se o Banco Central não pode instaurar processo administrativo contra o acionista controlador, não há como punir o intimado, que sequer era o controlador;

o Procurador-Geral do Banco Central concordou em 5.2.2003 com o parecer assinado pelo Subprocurador Geral no qual se afirmava que as conclusões da fiscalização estavam baseadas em ilações, desprovidas de provas. Esse entendimento foi revisto em 7.6.2003, sem qualquer motivo aparente, o que sugere o abandono da impessoalidade;

o parecer que fundamenta a inclusão do intimado no processo faz referência ao fato de as operações serem “verdadeiras transferências disfarçadas de lucro, nos termos discriminados nos arts. 60 e 61 do Decreto-Lei 1.598/77, atualmente regulamentado pelo Decreto 3.000/99”. A mudança de opinião do Procurador-Geral se baseia em norma fiscal, portanto fora do alcance da fiscalização do Banco Central, o que fere o princípio da motivação.

Jurandyr Lopes, Manuel Alberto Bernardo, Marcelo Pereira Dourado, Maurício Caetano da Silva, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior:

De acordo com o BACEN, esses ex-administradores “repisaram os itens “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f” da defesa do Banco Santander Meridional S.A. e o item “h” da defesa de Júlio Rafael de Aragão Bozano e ainda acrescentaram:

o Presidente do Conglomerado Financeiro Meridional assumiu total responsabilidade pela venda das ações, conforme consta na correspondência às fls. 50-51, o que prova a ausência de participação dos indiciados; para impor uma sanção aos ex-administradores, seria necessária a comprovação de que cada um deles participou direta ou indiretamente na irregularidade, o que não ficou demonstrado; mesmo aqueles que defendem a possibilidade de dolo presumido no Direito Administrativo concordam que é necessário provar ao menos dois aspectos: (I) a tipificação dos fatos em uma norma e (II) a participação do acusado na irregularidade; a responsabilidade objetiva não é aceita pelos nossos tribunais. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional também tem se manifestado no sentido de que é necessário comprovar, além da materialidade, a autoria do ilícito, para que se possa impor a penalidade administrativa; reafirmam a regularidade das operações e solicitam que os argumentos apresentados pelo sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira em sua defesa sejam extensivos a eles”.

Paulo Veiga Ferraz Pereira:

Este ex-administrador, segundo o BACEN, “repisou os itens “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “h” da defesa do Banco Santander Meridional S.A. e os itens “c”, “d” e “h” da defesa de Júlio Rafael de Aragão Bozano e ainda acrescentou:

em 5.8.99, o Banco Meridional lançou opção de compra das ações da Embraer pelo preço de exercício de R$574.088.676,00 para vencimento em 16.9.99, conforme instrumento ora juntado (fls. 394-395). No vencimento, a Cia. Bozano exerceu a opção de compra das ações mediante pagamento do prêmio acordado (fl. 397). Em 1.10.99 foi firmado contrato de compra e venda das ações da Embraer, conforme contrato de opção anteriormente negociado. Todos os passos da venda das ações foram devidamente contabilizados e auditados;

a venda das ações por preço inferior ao do mercado ocorreu por ter a operação se originado do exercício de uma opção de compra lançada anteriormente pela vendedora, na qual foi estabelecido o preço de R$4,00 por ação. Tal fato foi ignorado pela fiscalização do Banco Central;

a opção de compra confere ao seu titular o direito de comprar certa quantidade de ações até determinada data por um preço previamente estabelecido. O lançador da opção, por sua vez, fica obrigado a vender as ações pelo preço ajustado, caso o titular da opção decida exercer seu direito de compra;

foi pago ao Banco Meridional mais de R$20.000.000,00 a título de prêmio pelo lançamento da opção, o que foi registrado na contabilidade;

em 5.8.99, o preço da ação da Embraer variou entre R$3,80 e R$4,55 para volumes inferiores ao da operação. Portanto, o preço de exercício a R$4,00 foi lançado conforme o valor de mercado das referidas ações, sendo descabida a acusação de que a operação foi estruturada para gerar prejuízo ao Banco Meridional;

o indiciado autorizou a operação de venda das ações pelas razões expostas na carta endereçada à Bozano, Simonsen Financial Holding Ltd. (fls. 50-51). No geral, a orientação da autoridade reguladora e das agências de rating era para que as instituições financeiras minimizassem sua participação em empresas não financeiras;

não se fale que a operação objetivou gerar lucro à Cia. Bozano para beneficiar seu controlador final, sr. Júlio Bozano, uma vez que este detinha 99% da Cia Bozano e 97% do Banco Meridional. Portanto, eventual lucro, seja no banco, seja na Cia. Bozano, seria distribuído ao controlador final por meio de dividendos;

em 16.12.99, uma parcela dessas ações da Embraer retornou ao Banco Meridional como dação para pagamento da venda dessas mesmas ações. Na dação em pagamento, o valor da ação foi cotado pelo preço de mercado devido a inexistência de qualquer contrato que obrigasse as partes a comprar ou a vender por determinado valor. O retorno de parcela das ações da Embraer ao Banco Meridional foi determinação do próprio Banco Central;

o Banco Central afirma que a diferença do preço utilizado na venda e na dação em pagamento teve por objetivo gerar um ganho para a Cia. Bozano, quando o que de fato ocorreu foi o cumprimento de uma ordem emitida pela autoridade fiscalizadora;

por um equívoco, as ações foram contabilmente registradas no ativo permanente do Banco Meridional, quando na verdade integravam o ativo circulante. O Banco Meridional adquiriu as ações em 5.8.99 e no mesmo dia lançou a opção de compra, demonstrando que as ações poderiam sair do seu ativo nos meses seguintes, dentro do mesmo exercício social, caracterizando-se, pois, erro no registro contábil;

a fiscalização menciona ainda o fato de a venda das ações não ter sido aprovada pela Diretoria do Banco, conforme determinava o estatuto do banco. Entretanto, o estatuto refere-se à autorização da diretoria para alienação de bens do ativo permanente. Tivesse a operação sido corretamente contabilizada, não haveria que se falar em violação do Estatuto;

a venda das ações da forma como foi efetuada não precisava de autorização da Diretoria. Ainda que fosse necessária, a irregularidade estaria sanada, pois a Assembléia-Geral Ordinária de 2000 aprovou integralmente a prestação de contas, sem que fosse feita qualquer ressalva, conforme cópia da ata ora anexada”.

Os Srs. Paulo Veiga Ferraz Pereira e Júlio Rafael de Aragão Bozano posteriormente apresentaram “razões aditivas de defesa, alegando, resumidamente, o que segue”:

Paulo Veiga Ferraz Pereira:

“o requerente entregou pessoalmente ao presidente do Banco Central, Arminio Fraga, em 26.4.2002, correspondência (fl. 466) na qual informa ter tido conhecimento de que se discutia a inclusão do sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano em processos administrativos tendo como objeto a ocorrência de irregularidades, bem como de comunicações ao Ministério Público, versando sobre fatos à época em que o requerente era o presidente do grupo financeiro Meridional Bozano e o sr. Júlio Rafael Bozano era o seu acionista controlador;

em função disso, o ora requerente reafirma sua responsabilidade de administrador profissional, estando o sr. Júlio Bozano totalmente afastado das funções consultivas ou executivas das instituições do grupo, tendo terceirizado a administração dos seus negócios;

no entanto, o documento não foi juntado aos processos administrativos, os quais foram recheados de acusações indelicadas e ofensivas, classificando os reais administradores das instituições de “fantoches” e o próprio controlador como um farsante, ofendendo suas honra e reputações;

requer (fl. 464), por fim, a oitiva dos srs. Armínio Fraga, Beny Parnes e Vitor Sarquis Hallack;

dispensa (fl. 551) as oitivas requeridas, pois obteve declarações posteriores de Pedro Malan, Armínio Fraga e Raul Rosenthal, que corroboram as afirmações de que o intimado tinha poderes efetivos e ilimitados de gestão do Grupo Meridional/Bozano e de que o sr. Júlio Bozano esteve afastado da administração dos negócios financeiros;

o Banco Meridional não sofreu prejuízo na venda das ações uma vez que, no rigor das normas jurídicas, jamais adquiriu a propriedade das ações. Recebeu ainda em setembro e outubro de 1999 o prêmio e a primeira parcela do preço pactuado com a Cia. Bozano, permanecendo devedor da Bozano Leasing para pagamento da primeira parcela de 15% que venceria em 5.8.2001;

o Banco Meridional comprou em 5.8.99 as ações da Bozano Leasing para pagamento em 4 anos. Foi estabelecido o prazo de 90 dias para formalizar a transferência das ações junto ao agente custodiante, o Banco Itaú;

na mesma data, na condição de detentor das ações, o Banco Meridional assinou contrato de opção com a Cia. Bozano. Em 16.9.99, antes do vencimento para a transferência da propriedade das ações da Bozano Leasing para o Banco Meridional, a Cia. Bozano exerceu a opção de compra. Como o Meridional não havia adquirido a propriedade das ações, visto a ausência de registro junto ao Banco Itaú, procedeu-se à transferência das ações diretamente da Bozano Leasing para a Cia. Bozano;

o Banco Meridional não poderia sofrer qualquer prejuízo ao vender um bem sobre o qual ainda não detinha a titularidade jurídica. Além do prêmio de R$20 milhões, o Banco também teve um ganho em vista do descasamento de prazo entre o passivo pela compra das ações da Bozano Leasing e o ativo pela venda à Cia. Bozano. Isto é, recebeu parte do pagamento da Cia. Bozano de forma antecipada e dispunha de um prazo dilatado para saldar a dívida junto à Bozano Leasing;

a Cia. Bozano pagou preço superior ao que o Banco Meridional havia se comprometido a pagar para a Bozano Leasing e celebrou contrato com condições de pagamento piores do que aquelas oferecidas pela Bozano Leasing ao Banco Meridional;

quanto às ações da Varejo, 82% do montante de ágio apontado pela fiscalização refere-se à aquisição de quotas e de direitos irretratáveis à conversão em capital, não se confundindo com subscrição. Esses AFAC’s continham cláusula expressa no sentido de serem inexigíveis, a eles não podendo ser dado outro destino que não a sua conversão em capital. Não sendo exigíveis, não é lógico questionar o seu fundamento econômico;

a maior parte do ágio (R$62.457,931,59) já havia sido reconhecida pelo Banco Meridional em empresas que estavam sob seu controle, não sendo razoável que fosse questionar seu montante quando recebeu esses ativos novamente;

com relação à dúvida se o contrato de opção de compra das ações haveria sido entregue à fiscalização, em razão de não haver no processo administrativo menção ao referido documento, juntado pelo peticionário em 13.1.2003, tem convicção de que a fiscalização teve acesso às informações referentes ao instrumento particular;

isso se deveria ao fato de que localizou diversos lançamentos contábeis feitos pelo Banco Meridional e pela Cia. Bozano, referentes ao prêmio devido pelo exercício de opção, exatamente na época em que o instrumento foi celebrado e que afastam qualquer dúvida que possa remanescer acerca do conhecimento, pelo Banco Central, de todos os fatos que envolveram a venda de ações da Embraer para a Cia. Bozano;

junta ao processo cópia dos lançamentos envolvidos na outorga de opção e pagamento do prêmio (fls. 587-624), que comprovam a existência do contrato, não havendo qualquer transação lesiva aos interesses do Banco Meridional, uma vez que a alienação das ações por preço inferior ao de mercado se deu em cumprimento de contrato válido e eficaz, em 5.8.99, utilizando como parâmetro a cotação de bolsa desse mesmo dia;

requer o arquivamento do processo, tendo em vista os vícios apontados e a manifesta contradição entre a acusação e a prova dos autos”.

Júlio Rafael de Aragão Bozano:

“as instaurações dos processos administrativos são ilegais, pois as intimações não descreveram perfeitamente as circunstâncias do fato imputado, inviabilizando a sua defesa, sem a pormenorizada descrição do fato e da sua participação;

não há previsão legal para a intimação em decorrência de atos praticados pelo controlador, tampouco sobre as operações realizadas;

o Banco Central é incompetente para reprimir suposto abuso do poder de controle;

o controlador não pode ser punido, uma vez que as multas aplicadas sobre a sociedade são suportadas por todos os acionistas e, em especial, pelo controlador, e a sua apenação caracterizaria bis in idem. Além disso, a liquidação extrajudicial da empresa atinge o status dignitatis do controlador, o mercado financeiro e a comunidade em que se insere a sua atividade comercial;

o Banco Central jamais enquadrou os controladores de instituições financeiras, mesmo diante de diversos escândalos financeiros;

a existência de homens de palha conduziria a autoridade monetária, por força de lei, à liquidação extrajudicial das empresas, o que não ocorreu, constituindo prova inequívoca da inocência do acusado;

a capitulação como administrador de fato terá por fundamento apenas e tão-somente o exercício de atividades típicas de administrador, eis que o abuso de poder de controle não é, nem mesmo em tese, praticado por administrador, nem na hipótese de acumulação, pois o agente, nesse caso, responderá distintamente pelos atos praticados na condição de controlador e na condição de administrador, não se confundindo as figuras para qualquer efeito legal;

a Lei 6.404/76 atribui dever de fiscalização aos Conselhos Fiscal e de Administração, não incumbindo ao controlador tais atribuições, não estando autorizada a autoridade monetária a impor-lhe dever não previsto no ordenamento jurídico;

milita em favor do acusado a presunção de desconhecimento das atividades operacionais na empresa, pela independência dos órgãos societários em relação aos acionistas detentores do capital e pelo dever legal do sigilo bancário, do que resulta reserva absoluta das operações passivas e ativas e serviços prestados a terceiros, inclusive com relação ao próprio controlador;

o artigo 44 da Lei 4.595/64 enuncia taxativamente os sujeitos à reprimenda daquela lei, não se incluindo nem o controlador nem o administrador de fato, tendo ela, inclusive, fixado regulação diversa e ampliativa no parágrafo 7° relativamente a ilícitos praticados por sociedade financeira de fato (irregular);

não existe construção jurídica que viabilize a condição de administrador de fato com suporte em conduta omissiva, pois o comportamento previsto no ordenamento jurídico para o administrador é sempre um facere, seja legitimado no cargo ou com usurpação deste;

há doutrina consolidada no Banco Central do Brasil que exige para a caracterização do administrador de fato conduta comissiva, a qual somente poderia ser alterada mediante a explicitação dos elementos que ensejaram o convencimento da autoridade, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos considerados;

a incursão não autorizada de qualquer autoridade pública na área privada dos cidadãos caracteriza afronta à Convenção Americana sobre Direitos Humanos e garantias consubstanciadas na Constituição Federal;

não havendo prova de conduta comissiva para enquadrar o controlador como administrador de fato, é incompetente o Banco Central para a condução de processo administrativo, devendo anular-se a intimação;

o) a Lei 4.595/64 visa a, em seu artigo 44, alcançar as pessoas dos administradores, enquanto a Lei 6.024, de 13 de março de 1974, busca alcançar o controlador da instituição diretamente em seu patrimônio;

p) trabalho interno do Banco Central do Brasil apontou a existência de variadas falhas na instauração de processos administrativos, dentre elas diversas que foram apontadas na presente defesa, tais como a responsabilização indevida, a narração sucinta da peça acusatória, impropriedade na caracterização de falta grave, indiciamento generalizado, ausência de provas, dentre outras;

q) o trabalho da área de fiscalização, neste caso, não condiz com a história de bons serviços prestados pelo Banco Central do Brasil”.

O Sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, em 10.08.2004, 18.08.2004 e em 24.08.2004 apresentou novas razões aditivas de defesa, cujo teor é o seguinte:

“acórdão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em sessão de 11.8.2004, que julgou o recurso voluntário do Banco Santander Meridional S.A., negou por unanimidade a existência de qualquer ilícito fiscal nos fatos objeto do respectivo processo; os fatos são exatamente os mesmos que deram origem ao processo administrativo no Banco Central, aproveitando a decisão não só ao peticionário como também a todos os demais indiciados, devendo ser obrigatoriamente considerada na sua apreciação e julgamento (fls. 663-692); parecer de lavra do Procurador da Fazenda Nacional (fls. 695-696), exarado nos autos do processo administrativo 0001023229, afirma algo que se aplica também ao presente processo, ou seja, o inapropriado indiciamento do recorrente, por não haver nos autos prova, sequer indiciária, da atuação do sr. Júlio Bozano como administrador de fato, não podendo a autarquia querer que o indiciado faça prova negativa de autoria, invertendo as regras do ônus da prova imanentes a um sistema acusatório de direito punitivo; o acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes (fls. 663-662), traz as seguintes considerações quanto à autuação por distribuição disfarçada de lucros (DDL), pela alienação de participação societária (ações da Embraer) a seu acionista:

d.1) não há prova de que o instrumento particular de outorga da opção de compra tenha sido pós-datado, nem é requisito essencial o registro do documento para sua validade;

d.2) os livros contábeis fazem prova dos direitos e obrigações, podendo haver no máximo inexatidão nos registros, não havendo prova de que a escrita fiscal da empresa não merecia fé para que houvesse sua desqualificação; d.3) a Cia. Bozano registrou em sua contabilidade no dia 5.8.99 uma provisão para o pagamento do prêmio devido ao Banco Meridional, o que foi omitido pela fiscalização no Termo de Ação Fiscal. Tal instrumento produziu efeitos contábeis, devidamente apropriados, portanto existente no mundo dos fatos; d.4) o normativo no qual a fiscalização fundamenta e questiona o valor do ágio contido nos ativos objeto da dação em pagamento (ações da Varejo S.A.) já havia sido revogado no ano de 1998. A Varejo S.A., por ser uma sociedade de capital fechado, não estava submetida às normas da Comissão de Valores Mobiliários; d.5) em resposta a consulta efetuada, a CVM informa que não houve alienação do controle da citada companhia (Embraer), uma vez que tanto o Banco Meridional quanto a Cia. Bozano eram pessoas jurídicas sob o mesmo controle acionário, não havendo, na época, obrigação legal de oferta pública, em face da revogação do art. 254, da Lei 6.404/76, pela Lei 9.457, de 5 de maio de 1997; d.6) acrescenta ainda a CVM que não havia necessidade de divulgação e publicação de fato relevante por não haver mudança no controle final da Embraer, após o exercício de compra das ações em questão, não se afastando a necessidade de que o formulário IAN expressasse as alterações ocorridas; d.7) o artigo 118, § 4º, da Lei 6.404/76, estabelece que, em acordos de acionistas, as ações vinculadas a tais acordos não podem ser objeto de negociação em bolsa ou no mercado de balcão; d.8) o conselheiro-relator, em face a jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes (fl. 683), conclui pela inocorrência de distribuição disfarçada de lucros, citando acórdão que diz “Também assiste razão à Recorrente quando argumenta que ambas as partes (...), são pessoas jurídicas com o mesmo regime tributário, ocorrendo a impossibilidade de sonegação fiscal, uma vez que o lucro não tributado na primeira, o foi na segunda, não ocorrendo qualquer prejuízo ao Erário Federal ...;

e) além de alguns argumentos já citados no item 4.2, acrescenta o defendente (fls. 699-719) que profissionalizou por completo a gestão dos seus negócios, de modo que em nada contribuiu para o resultado tido como ilícito; f) a pretensão do Banco Central de impor penalidades pelo fato de ser proprietário de sociedades holdings, que controlavam as empresas envolvidas nas operações, como se esta circunstância o pudesse transformar em administrador de fato das referidas empresas, é um absurdo jurídico e uma arbitrariedade administrativa; g) não se encontram presentes quaisquer dos pressupostos previstos na lei para configurar ter havido “abuso do poder de controle”, nem há nos autos qualquer prova do cometimento de atos abusivos; h) falece competência ao Banco Central para fiscalizar e punir o defendente, por não se encontrar o controlador das sociedades financeiras ou o controlador das sociedades holdings no âmbito da jurisdição da autarquia; i) em caso semelhante, o controlador da instituição financeira, que inclusive ocupava cargo de administração, sequer foi processado pelo Banco Central, porque não atuava diretamente na gestão da instituição e não havia provas de participação em atos tidos por irregulares; j) o procedimento criminal contra o referido controlador foi sustado pelo Poder Judiciário, confirmando a tese defendida de que não é possível punir administrador de direito, ou de fato, sem prova da efetiva participação no ato delituoso (fls. 819/831); k) parecer do renomado administrativista, Dr. Diogo Figueiredo Moreira Neto (fls. 720/818), delimita com brilhantismo e precisão as fronteiras que devem existir entre o poder de atuação do órgão público e a esfera de liberdade do administrado:

k.1) a autoridade administrativa limitou-se a presumir o que seriam condutas ativas do controlador, sem preocupar-se com qualquer esforço probatório nesse sentido; k.2) a autoridade administrativa resolveu criar a figura do “administrador de fato”, o que fez também precariamente, pois baseada tão somente nos seguintes indicadores: (a) o controlador era acionista unitário, beneficiário direto das transações tidas como irregulares; (b) o controlador seria o único e maior interessado nas supostas irregularidades, daí emergindo seu ônus probatório; k.3) o Banco Central presumiu contrariamente ao que se poderia presumir. Incabível, sem dúvida alguma, a presunção contrária à autonomia das empresas controladas, por que tal circunstância haveria de ser objeto de provas: ora, se a autoridade sustenta que as empresas controladas não tinham autonomia decisória, contrariando a presunção legal de que o teriam, claro que haveria de comprovar tal circunstância, demonstrando o abuso de poder do acionista controlador ou qualquer outra modalidade concreta de agir ilícito. Não se pode presumir aquilo que se pode e deve provar, eis uma regra básica do Direito Processual Punitivo democrático; k.4) não se toleram presunções administrativas contrárias ao estado jurídico de inocência. Presumir que alguém seja um administrador fático equivale a uma odiosa medida agressora dos direitos de defesa da pessoa humana, pois também o princípio da culpabilidade resulta violentado. Só seria admissível a teoria do administrador de fato, desde que comprovadas as circunstâncias fáticas e concretas que ensejam tal enquadramento, é dizer: a prática efetiva de atos típicos de administração pelo acusado; k.5) a própria autarquia deve julgar improcedente a demanda acusatória, excluindo o sr. Júlio Bozano do pólo passivo dos processos punitivos, por absoluta falta de justa causa e suporte jurídico à pretensão acusatória, desfazendo os atos já praticados; k.6) não prosperando uma solução administrativa, caso venha a ser necessário, caberá ao Judiciário julgar improcedente a demanda, anulando todo o processo administrativo, decretando a improcedência da acusação, por haver a autarquia incluído alguém no pólo passivo sem justa causa e sem suporte jurídico algum;

l) o peticionário foi incluído no pólo passivo deste processo após intenso debate travado no seio da autarquia, tendo por um lado aqueles que entediam possível a sua inclusão sob o rótulo de “administrador de fato” com base em presunção extraída a partir do montante das operações realizadas e de sua qualidade de proprietário de empresas holding do grupo, e de outro os que julgavam que isto não era possível, haja vista a falta de previsão legal na Lei 4.595/64 para inclusão do “controlador”, não podendo a administração se valer de presunções para exercer sua pretensão punitiva, devendo a acusação estar fundada em provas concretas de materialidade e autoria que, no caso, não existem (fls. 832-837); m) o parecer de 1.2.2002 do consultor jurídico Dr. Cassiomar Garcia Silva foi parcialmente aprovado pelo Subprocurador-Geral Dr. Arício José Menezes Fortes, que discordou da inclusão do sr. Júlio Bozano no processo administrativo, entendimento que recebeu a concordância do Procurador-Geral, Dr. Carlos Eduardo da Silva Monteiro; n) entretanto, em 7.6.2002 o procurador-geral houve por bem reconsiderar seu despacho anterior, motivando sua mudança de opinião com base em dispositivos de ordem tributária, que tratam da distribuição disfarçada de lucros; o) ocorre que por ocasião do julgamento do recurso voluntário interposto pelo Banco Meridional contra a decisão de primeira instância em processo fiscal, a Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade, entendeu que não houve qualquer distribuição disfarçada de lucros e determinou a desconstituição do lançamento; p) ainda que as esferas da administração pública sejam independentes, não subordinando o Banco Central ao entendimento do Conselho de Contribuintes e vice-versa, há necessidade de haver harmonia e de se evitar decisões conflitantes no seio do mesmo Estado; q) como a motivação para inclusão do peticionário não apenas neste, mas em todos os processos administrativos, é a operação de compra e venda de ações da Embraer, ou seja, a mesma que o Conselho de Contribuintes acaba de entender ter sido lícita e legítima, não se pode mais pretender mantê-lo em nenhum dos processos referidos; r) invoca o defendente o artigo 52 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, para que seja declarado extinto o processo, requerendo o arquivamento do feito e sua exclusão de todos os processos administrativos em trâmite na autarquia.

III – ANÁLISE DO BACEN A RESPEITO DAS DEFESAS:

Recebidas as defesas, inclusive as razões aditivas antes mencionada, o BACEN analisou os argumentos nelas esposados, tanto com relação às preliminares levantadas como em relação ao mérito, concluindo:

“Rebate-se, de plano, as alegações da defesa acerca de suposto não-atendimento aos princípios do contraditório e ampla defesa. As irregularidades estão detalhadamente descritas nas iniciais e os acusados tiveram irrestrito acesso ao processo, dele extraindo cópia integral (fls. 166-167). Os intimados tiveram assegurado o prazo para apresentação de defesa de acordo com as normas vigentes, nos termos da Resolução 1.065, de 5 de dezembro de 1985, e da Lei 9.784/99.

Cabe registrar que tampouco existiu violação ao princípio da legalidade, já que a instauração do presente processo decorreu da constatação da infringência grave, referida no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64.

Com relação à capitulação legal, a conceituação de “infração grave”, assim como a gradação de eventual pena a ser imposta, encontra limites no poder discricionário conferido à autoridade administrativa, vez que a Lei 4.595/64 não define quais são as faltas de natureza grave, nem estabelece a gradação da pena. Cabe ao agente do poder público avaliar se determinada conduta comporta ou não a conceituação de infração grave e, de outro, cabe ao aplicador da sanção defini-la adequadamente, desde que presentes os princípios gerais de direito e o pressuposto indispensável à configuração do ilícito sancionado pelo artigo 44, incisos III e IV, do referido diploma legal, qual seja, o grau de lesividade no procedimento censurado, podendo ser tal lesão tanto efetiva quanto potencial.

O parágrafo 4º do art. 44 da Lei 4.595/64 apresenta, ante a impossibilidade de o legislador enumerar taxativamente as diversas hipóteses de verificação de falta grave, a natureza de tipificação aberta, espécie assemelhada às normas punitivas em branco. Todavia, difere dessa classe de regras por não buscar o complemento em outra norma, pois sua integração se insere no poder discricionário da autoridade julgadora. Não cabe, assim, a alegação de violação do princípio da legalidade por alargamento da abrangência da Lei 4.595/64.

Sobre o assunto, a Profª M. S. Zanella di Pietro traz o seguinte ensinamento: “Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei (....) A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como “falta grave” (...)” (in Direito Administrativo, 3ª ed., Ed.Atlas –1992 – pág. 349).

Ainda, Hely Lopes Meirelles assim se expressou: “Poder discricionário é o que o direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. (...) Essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto” (in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed., Malheiros Editores – 1997 – págs. 102/104).

Os defendentes ainda apresentam diversas alegações de que princípios jurídicos teriam sido ofendidos ou não observados na instauração deste processo. São improcedentes tais alegações, conforme se comentará nos itens que se seguem. Ademais, este processo administrativo foi aberto com a observância das formalidades previstas, as intimações foram regulares, as provas encontram-se nos autos e os indiciados tiveram amplo e irrestrito acesso ao processo.

Não procede, da mesma forma, a alegação de nulidade do processo em face da violação do princípio da autoridade competente. O Banco Central, na condução dos processos administrativos punitivos, observa os preceitos contidos nas Leis 4.595/64 e 9.784/99 e na Resolução 1.065/85, no que diz respeito à competência, finalidade e forma. Portanto, não restam dúvidas acerca da autoridade do Banco Central para apuração de ilícitos e aplicação de penalidades na órbita do Sistema Financeiro Nacional.

Quanto ao mencionado relatório interno deste Banco Central, de 25.10.96 (fls. 513-545 – item 4.2.“p” desta decisão), no qual foram levantadas falhas existentes na condução de processos administrativos, cabe mencionar que se trata de documento interno e desde aquela data várias providências foram tomadas para aperfeiçoar a condução dos processos no âmbito desta autarquia. Como exemplo, foi criado o Comitê de Instauração de Processos Administrativos – Copad, responsável pela instauração de processos administrativos punitivos no âmbito do Departamento de Supervisão Bancária, cujo objetivo é alcançar a uniformidade envolvendo questões capazes de suscitar a instauração de um processo administrativo. Posteriormente, foi instituído o Comitê de Análise de Proposta de Decisão de Processos Administrativos Punitivos – Codep, responsável pela apreciação de proposta de decisão no âmbito do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros, cuja finalidade é dar uniformidade no trato de decisões em processos administrativos punitivos.

Quanto ao mérito, para melhor compreensão dos fatos, faz-se necessário listar cronologicamente as operações envolvendo a compra e venda das ações da Embraer:

- em 5.8.99, a Bozano Leasing celebrou com o Banco Meridional 2 (dois) contratos de compra e venda de ações da Embraer. No primeiro, o Banco adquiriu 41.232.556 de ações ordinárias ao preço unitário de R$4,00. No segundo, adquiriu 29.352.389 de ações ordinárias e 72.937.224 de ações preferenciais, também ao preço unitário de R$4,00. Em síntese, o banco adquiriu 70.584.945 de ações ordinárias e 72.937.224 de ações preferenciais. Todas as negociações foram realizadas com cláusula para pagamento no prazo de 4 anos. Os srs. Manuel Alberto Bernardo e Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior assinaram os contratos representando o Banco Meridional e os srs. Jurandyr Lopes e Sérgio Eraldo de Salles Pinto, pela Bozano Leasing (fls. 7-12);

- cotação do fechamento da ação em 5.8.99: R$4,33 a ação ordinária e R$4,48 a ação preferencial (fl. 1);

- na mesma data em que adquiriu as ações, conforme alega a defesa, o Banco Meridional celebrou com a Cia. Bozano contrato de opção de compra referente ao total das ações adquiridas. Por meio desse instrumento, a Cia. Bozano adquiriu a opção de compra dessas ações, a ser exercida pelo valor de R$574.088.676,00, equivalendo a R$4,00 por ação. Essa opção de compra poderia ser exercida pela Cia. Bozano até 16.9.99. Ressalte-se que, até a instauração deste processo, não se tinha notícia da existência desse documento, que foi apresentado pelo sr. Paulo Ferraz em sua defesa, tendo sido anexado aos autos, em 13.1.2003, à fl. 394. Firmaram esse instrumento contratual os srs. Manuel Alberto Bernardo e Luiz Fernando de Freitas Santos, pelo Banco Meridional, e os srs. Paulo Veiga Ferraz Pereira e Carlyle Wilson, pela Cia. Bozano;

- como pagamento do prêmio pela opção, a Cia. Bozano transferiria para o Banco Meridional, até 16.9.99, os seguintes valores e ativos: R$20.000.000,00 e 69.079.335 quotas da Jaborandi Participações Ltda., mais créditos decorrentes de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital no valor de R$6.800.589,43;

- em 1.10.99, o Banco Meridional concretizou a venda das ações da Embraer à Cia. Bozano, pelo valor unitário de R$4,00, totalizando R$574.088.676,00. O pagamento foi dividido em duas parcelas: a primeira no ato, no valor de R$231.627.071,73, objeto de dação em pagamento das ações da Varejo S.A., Jaborandi Participações Ltda, Meridional Leasing, Bozano Simonsen (UK) Limited e outros créditos (fl. 19), e a segunda, no valor de R$342.461.604,27, subdividida em três prestações anuais. Assinaram o contrato por parte do Meridional o sr. Manuel Alberto Bernardo, como diretor, e o sr. Jurandyr Lopes, como procurador, e os srs. Carlyle Wilson e Cristiano Buarque Franco Neto, pela Cia. Bozano (fl. 18);

- cotação do fechamento da ação 1.10.99: R$6,10 para as ações ordinárias e R$5,52 para as ações preferenciais (fl. 3);

- na dação em pagamento referente à primeira parcela, o Meridional recebeu 314.987.533 de ações ordinárias da Varejo S.A. pelo valor de R$137.321.494,84. A Varejo apresentava em seu ativo permanente ágio sem fundamentação econômica no valor de R$72.599.076,00 referente a investimentos efetuados nas empresas Tradecash Administradora de Cartões de Crédito (valor de custo de R$14.217.188,00 e ágio de R$42.160.928,00) e Fomento Comercial Tradecash Ltda. (valor de custo R$2.435.599,00 e ágio de R$30.438.148,00);

- em 16.12.99 foi assinado instrumento de dação em pagamento entre a Cia. Bozano e o Banco Meridional. Dessa forma, a Cia. Bozano entregou ao Banco 51.865.181 de ações preferenciais da Embraer – cotadas pelo fechamento do dia 15.12.99 –, no valor de R$299.780.743,76, para pagamento de dívidas, entre as quais se encontrava o valor de R$131.962.963,97, referente ao saldo de ações da Embraer adquiridas em 1.10.99. Por meio dessa operação, as ações retornaram parcialmente ao banco para pagamento de sua própria venda. Os srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado assinaram o contrato como representantes do banco e os srs. Carlyle Wilson e José Carlos de Araújo Sarmento Barata pela Cia. Bozano (fls. 20-22).

O quadro a seguir demonstra de forma consolidada a lesão sofrida pelo Banco Meridional em decorrência das referidas operações:

Valor total das ações da Embraer pelo preço de fechamento (fl.1) em 1.10.99 (a) R$833.181.640,98  Valor total das ações da Embraer negociadas em 1.10.99 pelo valor unitário de R$ 4,00 (b) R$574.088.676,00  Diferença total entre o preço de mercado e o preço negociado (a-b)  (*) R$259.092.964,98  Valor do ágio sem fundamento na contabilidade da Varejo S.A (c) R$72.599.076,00  Valor total que o Banco Meridional deixou de apurar (a-b+c) R$331.692.040,98  (*) Constou equivocadamente na intimação o valor de R$260.457.286,80, quando o correto é R$259.092.964,98.   Deve-se ressaltar, de plano, que, sendo a Embraer uma companhia aberta, com ações negociadas em bolsa, não é admissível a celebração de contratos de opção ou de compra e venda dessas ações fora desse recinto, ainda mais por parte de uma instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional, ou ao menos o registro de tais atos junto ao custodiante das ações, CVM e Bolsa de Valores. O próprio regulamento de operações da Bovespa, no capítulo X – Do Mercado de Opções, item 10.2 (www.bovespa.com.br), estabelece que o lançamento de uma opção somente poderá ser realizado para uma série expressamente autorizada. E ainda, o lançamento dessas opções será feito por intermédio de uma venda de opções no Pregão. No que se refere ao registro das posições dos lançadores e dos titulares da opção, elas serão registradas pela Câmara de Liquidação, sob a forma escritural. Tudo isso é feito de uma forma transparente.

Verifica-se que o contrato de opção trazido aos autos pela defesa não obedeceu às formalidades exigidas, pois o lançamento não foi autorizado, não foi feito via pregão e não houve registro das posições dos titulares e dos lançadores. Aliás, o contrato em questão não foi registrado em lugar algum. Cabe também mencionar que é o próprio presidente do Banco Meridional quem assina o contrato como um dos representantes da outra parte (Cia. Bozano). Portanto, o contrato acostado aos autos (fl. 394) pelo sr. Paulo Ferraz não serve para respaldar a regularidade da operação efetuada, ainda que possua validade contratual, pois em desacordo com a regulamentação pertinente. De qualquer modo, não é este o fato principal que se está a examinar, e sim a realização de operação lesiva ao Banco Meridional.

Outra peculiaridade do contrato de opção juntado aos autos (5.8.99) é que ele prevê o pagamento do prêmio até o dia do vencimento da opção (16.9.99), quando a prática no mercado demonstra que o prêmio deve ser pago no momento da aquisição da opção. Verifica-se, pois, que a maneira de atuar dos administradores do Grupo Meridional está totalmente em desacordo com o que se espera dos administradores de uma instituição financeira, visto que agiram de forma pouco transparente, firmaram contratos que não foram registrados em bolsa de valores ou junto ao custodiante das ações e com cláusulas fora do padrão de mercado para as operações da espécie, ficando demonstrado, à saciedade, a ampla disponibilidade das partes contratantes.

Somente após a instauração do processo veio aos autos, juntado pela defesa, o mencionado contrato de opção de compra de ações (fl. 394). A defesa ainda traz ao processo cópia de correspondência endereçada à Embraer em que é solicitado àquela empresa informar se tomou conhecimento da venda das ações e do contrato de opção, datados, respectivamente, de 1.10.99 e 5.8.99, pretendendo com isso demonstrar a efetiva existência do contrato de opção de compra de ações da Embraer. Menciona, ainda, que referido contrato de opção teria sido mostrado à fiscalização por ocasião inspeção realizada no Banco Meridional (fls. 580/582). Em resposta de 16.7.2004 (fl. 626) a Embraer, por meio de carta firmada pelo Vice-Presidente Executivo, por procuração, informa ter em seus arquivos correspondência assinada pelo Presidente do Conselho de Administração daquela empresa, na época, cientificando ter tomado conhecimento dos contratos de compra e venda de todas as ações, inclusive ações vinculadas, e também do contrato de opção de compra. No entanto, o fato de o presidente do conselho da Embraer, não identificado nominalmente na correspondência, referir que tinha conhecimento das negociações, não tem o condão de modificar o entendimento sobre as ocorrências constantes deste processo.

Na carta de 18.7.2000 em que o sr. Paulo Ferraz assume a responsabilidade pelas operações, antes mesmo da instauração deste processo administrativo, em nenhum momento houve menção à existência de um contrato de opção que justificasse a venda das ações por preço diferente do preço de mercado cotado em bolsa de valores (fls. 50-51). Ao contrário, o signatário informou que “... com a passagem a preços de mercado, muito superiores ao custo de aquisição, das ações do Banco para a Cia. Bozano, Simonsen, o Banco melhorou seus limites operacionais (.....) Em outras palavras: a passagem das ações a que se vem de referir gerou um incremento patrimonial no Banco com a conseqüente elevação de sua solidez financeira”. O raciocínio esposado pelo sr. Ferraz estaria perfeito se não fosse justamente o contrário o que ocorreu, uma vez que as ações não foram vendidas pelo Banco Meridional a preço de mercado. Ainda, o sr. Paulo Ferraz, em documentos juntados aos autos às fls. 561/579 e 580/625, resumidos nos itens 4.1.f até 4.1.p desta decisão, tece novas considerações sobre as operações, que merecem as seguintes observações:

sobre o não prejuízo do Banco Meridional nas operações, pois jamais adquiriu a propriedade das ações da Embraer, cabe referir sobre o último ponto (propriedade das ações) que a instituição bancária efetivamente não formalizou junto ao custodiante, Banco Itaú, ou junto à bolsa de valores, nem a compra nem a venda das ações, ou mesmo o contrato de opção, mas essa é justamente uma das acusações que pesa sobre os intimados por realização de venda privada de ações para a Cia. Bozano, fora dos padrões de mercado;

quanto ao não prejuízo, se examinada a operação isoladamente poderia se concluir pela sua não ocorrência, uma vez que o Banco Meridional adquiriu ações da Embraer ao preço unitário de R$4,00 e as revendeu também por R$4,00, auferindo um prêmio de R$20 milhões, ainda que o recebimento tivesse sido acordado para o final do prazo da opção (fl. 579). No entanto, o que caracteriza esse conjunto de operações, feito com ampla disponibilidade das partes, de forma privada, é que foi lesivo ao Banco Meridional. Seja diretamente pela Bozano Leasing, controlada do Banco Meridional, e vendedora inicial dos papéis, seja com trânsito pela instituição bancária, as ações da Embraer terminaram na Cia. Bozano por um preço inferior ao preço de mercado, que, como se viu, fecharam cotadas, em 5.8.99, nos valores de R$4,33 a ação ON e R$4,48 a ação PN (fl.1);

considerando-se a cotação de fechamento do próprio dia 5.8.99, a Bozano Leasing, controlada pelo Banco Meridional, vendeu o lote de ações por R$574.088.676,00, que no preço de fechamento no dia correspondia a R$632.391.575,37, com diferença de R$58.302.899,37. Mesmo se for considerado eficaz o contrato de opção datado de 5.8.99, que teria representado um prêmio de R$20 milhões, ainda assim a operação seria lesiva à instituição financeira bancária;

ainda cabe destacar que, no mesmo dia 1.10.99 em que o Meridional vendeu 70.584.945 ações Embraer ON à Cia. Bozano, pelo valor unitário de R$4,00, parte desse lote (33.800.536 ações ON) foi negociado pela Cia. Bozano com a Bozano, Simonsen Financial Holdings, controladora do Banco Meridional, ao preço unitário de R$10,00, e em 4.11.99, parcela desses mesmos papéis (22.075.725 ações ON) foi alienada para empresa do Grupo Dassault, ao preço unitário de R$11,00 (fl. 103);

também deve ser considerado que no pagamento da venda das ações da Embraer foram recebidas ações sobrevalorizadas da empresa Varejo S.A., que acabaram resultando em efetiva perda de R$72.599.076,00, pela baixa do ágio que preexistia à operação de alienação de ações da Embraer, conforme informado em correspondência dirigida ao Banco Central, quando das negociações para venda do Meridional ao Santander (fl. 88). Todavia, o que não se justifica é que esse ágio não fosse questionado ou reavaliado adequadamente, quando do recebimento desses ativos de elevado valor contábil pelo Meridional;

quanto à dúvida sobre o conhecimento ou não pela fiscalização do contrato de opção (fl. 580), sugere a defesa que mesmo assim haveria como saber da sua existência pelos lançamentos contábeis realizados na Cia. Bozano e no Banco Meridional, referentes à contabilização do prêmio em 16.9.99 (fls. 576/579 e 587/608);

mesmo que se aceite a tese da defesa da existência do contrato de opção, que não foi registrado na contabilidade do Banco Meridional na data de 5.8.99, conforme reconhecido expressamente à fl. 582 (nota 1), tendo como motivo alegado não ter ainda o banco decidido se iria transferi-las para seu nome junto ao custodiante ou vendê-las para a Cia. Bozano, se fosse exercido a opção com o pagamento do prêmio de R$20.000.000,00, ainda assim a operação não deixaria de ser lesiva à instituição financeira;

sobre a cláusula terceira do contrato de opção (fl. 394), aliás, entende-se da sua leitura que o prêmio seria constituído de R$20.000.000,00, créditos no valor de R$6.800.589,43 para futuro aumento de capital da Jaborandi Participações Ltda. e 69.079.335 quotas da mesma empresa;

no entanto, não houve qualquer pagamento em espécie, mas tão-somente a transferência da participação na empresa Jaborandi, no valor de R$20 milhões, sobre as quais também não há notícia de avaliação que pudesse confirmar seu real valor.

O sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano fez juntar aos autos (fls. 660-696) cópia do acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade, deu provimento ao recurso voluntário do Banco Meridional acerca da autuação realizada pela Receita Federal, em razão das negociações com papéis da Embraer, mesmos fatos tratados neste processo.

No que a matéria interessa a este Banco Central, resumo dos principais pontos encontram-se no item 4.3.d desta decisão, especialmente nos subitens 4.3.d.5 a 4.3.d.8. Em manifestação transcrita da CVM, informa aquela autarquia que não havia na época obrigatoriedade legal de oferta pública, por envolver pessoas jurídicas de mesmo controle acionário, nem necessidade de divulgação e publicação de fato relevante. Ainda, o artigo 118, § 4º, da Lei 6.404/76, estabelece que as ações vinculadas a acordos de acionistas não podem ser objeto de negociação em bolsa ou mercado de balcão.

Quanto ao entendimento da CVM, nenhum reparo a fazer, mesmo porque a matéria se encontra na sua esfera de competência. O que mais uma vez deve ser ressaltado no caso em pauta é a atipicidade e a ampla disponibilidade das partes em realizar negociações previamente acordadas entre empresas do mesmo grupo, transferindo das instituições financeiras ativos (ações da Embraer) que, em razão das tratativas para ingresso de novo sócio estrangeiro (grupo francês Dassault), significariam a elevação das cotações das ações no curto prazo.

O foco e a competência de atuação do Banco Central se restringe às instituições financeiras, por força legal. A fiscalização dessas instituições tem por objetivo verificar o cumprimento das normas e a preservação dessas empresas em face ao interesse do público. A alegação da defesa de que, sob o aspecto do grupo econômico, tanto faz que o resultado seja alocado na empresa A ou B, não tem respaldo, uma vez que, quando um dos participantes é uma instituição financeira, devem ser obedecidos os específicos princípios legais e regulamentares aplicáveis. E, no caso em exame, o que se viu foram negociações que propiciaram, no final, à Cia. Bozano, auferir grande resultado, em detrimento das instituições financeiras Banco Meridional e Meridional Leasing.

E aqui cabe fazer uma ligação acerca da descaracterização da distribuição disfarçada de lucros (subitem 4.3.d.8) pelo Conselho de Contribuintes, com respaldo em jurisprudência daquele órgão, que, em síntese, segue o seguinte parâmetro: se o lucro que não for tributado na primeira companhia o for na segunda, não há prejuízo ao Erário Federal.

Nada a obstar quanto a esse enfoque fiscal, com jurisprudência firmada no Conselho de Contribuintes. Mas aqui, mais uma vez, deve-se lembrar que a competência e a atuação do Banco Central se pauta exclusivamente com foco nas instituições financeiras. Mesmo que eventualmente sob o aspecto fiscal, como foi no presente caso, possa ser julgado pelo órgão competente regular o procedimento, pois, para o Erário, não importa se o lucro é tributado na segunda companhia e não na primeira, muito diferente foi o resultado para as instituições financeiras, que devem obedecer normas e regulamentos próprios, não se admitindo irregular transferência de resultados, seja a favor ou contra, em face da natureza singular de tais instituições, que devem observar o devido cuidado e correção em suas operações, para não afetarem seu patrimônio e a própria higidez do sistema como um todo.

Nas demais manifestações juntadas pelo sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano (fls. 660-697, 699-831 e 832-837), por tratarem de questões atinentes exclusivamente ao referido controlador, serão abordadas mais adiante em tópicos específicos.

Portanto, o Banco Meridional concretizou a venda das ações da Embraer em 1.10.99 com um deságio de 27,5% sobre o valor de mercado, no caso das ações ordinárias, e 34,4%, no caso das preferenciais. Essa diferença entre o valor de mercado e o valor efetivamente negociado representou R$259.092.964,98 a menos no caixa do Meridional. Tal fato constitui a irregularidade “a” referida nas intimações iniciais.

Como parte do pagamento, como já mencionado, recebeu o Banco Meridional ações da empresa Varejo S.A. avaliadas em R$137.321.494,84. A Varejo possuía investimentos nas empresas Tradecash Administradora de Cartões de Crédito Ltda. e Fomento Comercial Tradecash Ltda. Em seu ativo permanente, esses investimentos estavam contabilizados com um ágio no valor total de R$72.599.076,00, sendo R$42.160.928,00 referente à Tradecash Administradora de Cartões e R$30.438.148,00 referente à Fomento Comercial Tradecash Ltda. Posteriormente, esses ágios foram baixados da contabilidade, o que se traduziu em efetiva perda para o Banco Meridional, visto que havia aceito as ações com valor muito superior ao que efetivamente valiam. Tal fato constitui a irregularidade “b” das intimações.

Não procedem as alegações de que os ágios foram devidamente constituídos. Ora, se esses investimentos na Varejo S. A. eram tão promissores como quer fazer crer a defesa, poderiam ter sido incluídos nas negociações que transferiram o controle do Grupo Financeiro Meridional para o Grupo Santander. Ou ainda, como é que o Grupo Bozano aceitou a inclusão de cláusula contratual que simplesmente determinou a extinção das empresas Tradecash Administradora de Cartões de Crédito Ltda. e Fomento Comercial Tradecash Ltda., se havia ali a perspectiva de grandes negócios. Está claro, pois, que não havia fundamentação econômica para a manutenção dos ágios. De qualquer forma, importa para fins deste processo que a baixa realizada se constituiu num efetivo resultado negativo para a instituição financeira.

O sr. Paulo Ferraz menciona que as ações da Embraer teriam sido registradas no ativo permanente da empresa, quando o correto seria o registro no ativo circulante. Foi justamente o contrário o que ocorreu. Tanto o Banco Meridional quanto a Bozano, Simonsen Leasing contabilizaram essas ações incorretamente no ativo circulante (fl. 105), uma vez que, segundo o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif, investimentos em sociedades controladas ou coligadas devem ser registradas no ativo permanente. Conforme consta no Estatuto do Banco Meridional, dependerá de prévia aprovação da diretoria “a alienação de bens do ativo permanente, inclusive participações societárias desta natureza, quando o valor de tais operações for superior a 10% do Patrimônio Líquido da Sociedade” (fl. 42).

O Estatuto da Bozano Leasing também prevê uma cláusula semelhante ao atribuir ao Conselho de Administração a competência para autorizar a “aquisição ou alienação de participações societárias permanentes, quando o respectivo valor ultrapassar R$2.472.000,00, valor este a ser corrigido, a partir de 1.4.95, pela variação que ocorrer, desde então, na Taxa Referencial Diária, (...) ou quando a operação importar em assunção ou perda do controle ou paridade em outra sociedade, ou ainda, quando a operação corresponder a 10% ou mais do Capital Social da Sociedade adquirida ou alienada” (fl. 33).

Portanto, nem a Bozano, Simonsen Leasing nem o Banco Meridional poderiam se desfazer das ações da Embraer sem a prévia autorização do Conselho de Administração, no caso da Leasing, ou da Diretoria, no caso do Banco. Verifica-se, portanto, que as vendas das ações da forma como efetuada mostram também clara infração aos estatutos das sociedades, vez que realizadas sem o consentimento dos órgãos colegiados. Não houve a imprescindível decisão colegiada, mormente tratando-se de decisão estratégica, tendo em vista o elevado valor envolvido. De qualquer forma, a irregularidade aqui tratada é a venda de ações por valores subfaturados e o recebimento de ações sobrevalorizadas como parte do pagamento, e não apenas a falta de deliberação da diretoria. Significa, pois, ainda que a diretoria do Banco Meridional tivesse autorizado a operação tal como foi realizada, a irregularidade imputada nas iniciais ainda assim persistiria, pois lesiva aos interesses da sociedade, com prejuízo aos acionistas minoritários.

Deve-se ressaltar que as diversas etapas e a forma como foram realizadas as operações demonstram sua estruturação desde o início, quando da venda das ações, em 5.8.99, da Bozano Leasing para o Banco Meridional, até o retorno, em 16.12.99, de parte do lote negociado novamente para o Banco Meridional.

Com relação à responsabilidade individual dos intimados, é inequívoca a participação do sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira, Diretor-Presidente do Banco Meridional no caso, até porque assumiu a plena responsabilidade pelas operações (fls. 50-51 e 460-468). Assinou, ainda, representando a Cia. Bozano, o contrato de opção de compra de ações da Embraer e a correspondência dirigida ao Banco Meridional manifestando interesse no exercício da opção de compra de ações (fls. 394/397).

O diretor do Banco Meridional, sr. Manuel Alberto Bernardo, assinou, em 1.10.99, o contrato de venda das ações da Embraer para a Cia. Bozano. Nesse mesmo contrato foi acordado que parte do pagamento seria feito por meio da dação em pagamento das ações da Varejo. Também assinou o contrato de compra de ações da Embraer, em 5.8.99, da Bozano Leasing, e o contrato de opção de compra de ações da Embraer, com a Cia. Bozano, em 5.8.99 (fls. 9, 12, 15, 18 e 395).

Com relação ao sr. Jurandyr Lopes, cabe ressaltar que ele não exercia formalmente cargo de diretor no Banco Meridional. Nos cadastros desta autarquia, na época das ocorrências, consta o registro de que era diretor no Banco Bozano Simonsen S.A. (atual Banco Santander S.A.). No entanto, firmou o contrato de venda das ações da Embraer em 1.10.99 como procurador do Banco Meridional S.A., atuando, portanto, como administrador de fato da referida instituição. Verifica-se ainda que a atuação do sr. Jurandyr Lopes no conglomerado Bozano/ Meridional não se limitou ao Banco Meridional, pois foi quem também firmou, em 5.8.99, na condição de diretor da Bozano Leasing, os contratos de venda das ações da Embraer para o Banco Meridional (fls. 7-12). Não há registro de que o sr. Jurandyr Lopes fosse diretor da Bozano Leasing e nem há nos autos procuração que lhe dêem poderes de representação daquela sociedade.

O sr. Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior assinou, em 5.8.99, como diretor do Banco Meridional, o contrato pelo qual o banco adquiriu da Bozano, Simonsen Leasing S.A. Arrendamento Mercantil as ações da Embraer (fls. 7-15). Muito embora o sr. Sérgio Brilhante não tenha assinado o referido contrato de venda ou o contrato de opção de compra, participou da etapa inicial da operação que foi arquitetada, a qual foi realizada sem qualquer registro junto à Bolsa de Valores, seja na data do contrato ou em data posterior.

Quanto aos srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado, verifica-se que assinaram, em 16.12.99, o contrato de dação em pagamento por meio do qual as ações da Embraer retornaram ao Banco Meridional para pagamento da sua própria venda. Nessa ocasião o banco aceitou as ações pelo preço de mercado, quando originalmente tinham sido vendidas por preço muito inferior e não a preço de mercado. Respondem por terem participado da etapa final da operação arquitetada, lembrando que operação da espécie envolvendo ações negociadas em bolsa não pode ser realizada sem oferta em pregão e registro do novo titular junto ao custodiante.

O sr. Paulo César Ximenes Alves Ferreira, na condição de Diretor Vice-Presidente Executivo do banco, nada fez para impedir as operações danosas ao interesse da instituição da qual era importante administrador, não podendo alegar desconhecimento em razão do relevante cargo que ocupava na administração da instituição financeira.

Ao contrário do que alega a defesa, de que não foi obedecido o princípio da responsabilidade subjetiva, foram intimados os diretores ou administradores de fato do Banco Meridional, como é o caso do sr. Jurandyr Lopes, que participaram ou tiveram conhecimento das operações realizadas, estando plenamente atendido o citado princípio. Tanto é que os demais diretores estatutários do Banco Meridional não foram chamados ao processo, uma vez que na época da sua instauração não havia indícios de suas participações nas ocorrências. Portanto, todos os administradores aqui intimados participaram direta ou indiretamente das operações citadas nas iniciais, viabilizando-as ou nada fazendo para impedi-las. A conexão dos intimados com os fatos aqui tratados está suficientemente comprovada, não havendo que se falar em violação do princípio da responsabilidade subjetiva.

Com relação especificamente à situação do sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, sua intimação foi na condição de administrador de fato em decorrência de ter utilizado o seu poder de controle para realizar transação lesiva ao patrimônio do Banco Meridional, materializada nas operações já referidas de venda de ações da Embraer à Cia. Bozano, por valor abaixo daquele de mercado, e recebimento de ações da Varejo S.A. sobrevalorizadas, causando prejuízo à instituição financeira (fl. 190).

Inicialmente, descabida sua alegação de violação ao princípio da impessoalidade, por ter sido revisto parecer do Departamento Jurídico deste Banco Central (fls. 157/160). Os documentos constantes nos autos mostram que, após argumentação do Departamento de Supervisão Direta, o Procurador-Geral reavaliou a questão e concordou com os argumentos do procurador que deu parecer no sentido de ser cabível a intimação do sr. Júlio Bozano, controlador final do conglomerado Bozano/Meridional, frente aos indícios existentes.

Ainda no que se refere à questão da não-observância do princípio da impessoalidade, não há indícios de sua violação. É de se ver que não prosperam eventuais alegações das defesas tendentes a conferir caráter pessoal à condução dos processos administrativos neste Banco Central. Primeiro porque, já na fase de instauração, a proposta é examinada por comitê interno e somente após a decisão favorável, dada pelo colegiado, o processo é instaurado. Segundo, o processo é examinado por outro colegiado antes de ser prolatada a decisão e, finalmente, há previsão de recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, ficando, desse modo, afastado totalmente o risco de desrespeito ao princípio da impessoalidade, que deve nortear os atos da Administração Pública.

A prática irregular apontada no presente processo resultou em graves danos para o Banco Meridional S.A. e grandes benefícios para a Cia Bozano. A defesa, de maneira geral, questiona a viabilidade de ser intimado e punido o sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, beneficiário final da transação, alegando que há muito não exerce a administração das empresas envolvidas, tendo transferido essa atividade a administradores, sendo que um deles (sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira, presidente do Banco Meridional), assumiu a responsabilidade pela condução das ações (fls. 50/51 e 460/468).

Pode-se falar na autonomia dos administradores, e que apenas eles devem ser responsabilizados por atos irregulares que patrocinem, sem que se possa alcançar o controlador, que não participa da administração da companhia, porém em situações marcadas pela normalidade, como a condução dos negócios inerentes à prática da atividade típica da companhia, de acordo com o seu objeto social.

Mas o que se examina neste processo não são as operações conduzidas na vida normal das empresas e sim a montagem e execução de um tipo de operação que foge completamente ao objeto social, evidenciando ter sido estruturada levando em consideração as implicações em todas as empresas envolvidas (Bozano Leasing, Banco Meridional e Cia. Bozano) e a repercussão na pessoa jurídica controladora. Definitivamente, não se trata de transação trivial. Ao contrário, sua execução permitiu que a Cia. Bozano auferisse os correspondentes lucros, em detrimento de perdas aos acionistas minoritários do Meridional.

A autoridade não deve agir apenas quando se materializa a ação sob seus olhos. Se assim fosse, muito fácil seria para mentores de ações ilegais utilizarem-se de interpostas pessoas, como com freqüência acontece, mantendo-se à sombra e auferindo o ganho de tais ações, deixando à autoridade reguladora, de maneira bem concreta e visível, o agente sobre o qual se fará incidir a ação repressora do Estado.

Não pode ser esse o objetivo da ação do Estado. A atuação da autoridade visa a coibir ações julgadas não-conformes à luz da lei e das normas regulamentadoras. Para que haja o almejado efeito dissuasor e educativo, mister é que se busque a causa, a origem, o agente primordial dos fatos, não sua aparência, sua conformação.

A defesa argumenta insistentemente na impossibilidade de se punir com base na responsabilidade objetiva. Outra não é a linha de entendimento do Banco Central. Está sedimentado no âmbito desta autarquia que punições somente podem ser aplicadas com base na apuração da responsabilidade subjetiva, uma vez comprovada culpa ou dolo. A inclusão do sr. Júlio Rafael no rol dos intimados não se deu simplesmente pelo fato de ele ser o controlador final do grupo e sim pelos indícios de sua eventual participação, o que ora está sendo objeto de apuração.

Como dito antes, não estamos diante de uma prática operacional corriqueira. A natureza das ações levadas a efeito, não apenas pela complexidade, mas, sobretudo, pelas implicações nas empresas envolvidas, com graves conseqüências a uma delas, a instituição financeira Banco Meridional, resultaram em benefícios evidentes para empresas não financeiras.

A questão principal, que particularmente envolve o sr. Julio Bozano, prende-se à definição de que o “administrador de fato” é aquele que participa da gestão da companhia sem ostentar a condição de administrador. Isso ocorre quando uma pessoa intencionalmente opta por não ser um administrador de direito, pretendendo assim fugir da responsabilidade imposta aos dirigentes legalmente constituídos. Evidentemente que esse artifício não pode prosperar, uma vez que o administrador de fato também deve se sujeitar ao poder de polícia da administração.

Ainda que não haja no processo provas materiais do envolvimento direto do sr. Júlio Bozano, em irregularidades complexas como as da espécie não se pode imaginar que todos os envolvidos efetivamente assinem documentos que possam comprometê-los futuramente. Nesses casos, portanto, a responsabilidade na participação se comprovará por meio de indícios e não de documentos.

As operações em causa, de venda de ações por valores subfaturados e com o recebimento de ações sobrevalorizadas como parte do pagamento, lesaram o Banco Meridional em R$331.692.040,98. Evidentemente que a perda para o Meridional acarretou ganho para a outra parte, a Cia. Bozano, empresa que, assim como a Bozano, Simonsen Financial Holdings, é controlada integralmente pelo sr. Júlio Bozano.

O argumento de que para o controlador final era indiferente se o lucro ocorresse no banco ou na empresa não-financeira não merece acolhida, visto que ignora as personalidades jurídicas de cada uma e a existência dos acionistas minoritários prejudicados. E não se pode olvidar que as perdas incidiram sobre um banco detentor de depósitos do público, e cuja insolvência comprometeria a higidez do Sistema Financeiro Nacional, mormente quando se trata do Banco Meridional, de abrangência nacional, e o significativo impacto social daí decorrente.

Ao imputar ao sr. Júlio Bozano responsabilidade administrativa pelos fatos ocorridos durante a época em que era o controlador final do Banco Meridional, esta autarquia pautou-se pelo estrito cumprimento das leis e das regras de boa conduta administrativa, atuando de forma impessoal e centrada no interesse público. Tampouco há que se falar em ato de indiciamento praticado fora do seu fim legal uma vez que, frente aos indícios existentes, justo o seu indiciamento nos autos para verificação de sua responsabilidade nas irregularidades que lhe foram imputadas.

Quanto às alegações de que o controlador está fora do alcance deste Banco Central, vale ressaltar que o sr. Júlio Bozano foi intimado sob a acusação de ser administrador de fato do Banco Meridional, e não por ser o controlador dessas empresas. Da mesma forma, o fato de a lei não impor ao controlador qualquer dever de fiscalização dos atos administrativos tampouco prejudica o seguimento deste processo, tendo em vista que, conforme já mencionado, o sr. Júlio Bozano responde à imputação de ser administrador de fato, com o que se colocaria ao alcance do que estatui o artigo 44, caput, da Lei 4.595/64.

Também desprovida de fundamento a alegação de que o sigilo bancário impediria o sr. Júlio de tomar conhecimento do ocorrido. As operações tratadas neste processo se inserem dentro da órbita de negócios/investimentos do grupo econômico, que dependiam de decisões estratégicas, não havendo que se falar em sigilo bancário, uma vez que não se trata de operações tipicamente ao amparo de tal sigilo, como contas correntes e operações de crédito, todas envolvendo terceiras pessoas. Aqui se fala em investimentos, cujas transações ocorreram entre empresas do grupo e tiveram em última instância como beneficiário final, o sr. Júlio Bozano. Ou seja, ainda que, no caso, se admitisse, hipoteticamente, a existência do sigilo bancário do Banco Meridional com relação aos seus controladores, inclusive o sr. Júlio Bozano, aqui não se aplicaria, pois teria ciência das operações pela contraparte das empresas não financeiras.

Registre-se, ainda, que os documentos juntados pelo sr. Paulo Ferraz pouco contribuem para mudar o entendimento aqui exposto. As correspondências às fls. 550/560 servem para comprovar que os contatos com diversas autoridades, entre as quais os srs. Armínio Fraga, Pedro Sampaio Malan e Raul Rosenthal, em assuntos relevantes, se deram com os efetivos administradores e representantes legais e formais das empresas do conglomerado Bozano/Meridional, como não poderia deixar de ser. Não significa, no entanto, que o sr. Julio Bozano não pudesse ter participado nas operações tratadas neste processo.

Entretanto, com relação ao sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, por não exercer cargo estatutário regularmente homologado por este Banco Central, há que se ter evidências claras de ter agido como administrador de fato do Banco Meridional S.A. Em sua defesa o acusado nega terminantemente que tenha agido como tal, enfatizando que não há nos autos qualquer documento que indique sua participação ativa ou efetiva nas ocorrências inquinadas como irregulares, o que é verdadeiro.

Importante, no particular, o posicionamento do sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira, presidente do conglomerado Bozano/Meridional, que assumiu expressamente sua responsabilidade pelas operações referidas neste processo, também declarando que o sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, controlador do grupo, teria terceirizado a administração de seus negócios, estando afastado totalmente das funções executivas e consultivas (item 4.1).

Assim, apesar dos ganhos das empresas não financeiras, em detrimento do Banco Meridional, não mostram os autos que o acusado, sr. Júlio Bozano, tenha agido como administrador de fato, única hipótese para ser alcançado pelo poder de polícia do Banco Central, uma vez que o controlador, pessoa física, não se encontra entre aqueles referidos no caput do artigo 44, da Lei 4.595/64, passíveis de serem apenados por esta autarquia.

Não cabendo também a este Banco Central apurar ou examinar, por não estar na sua esfera de competência, possíveis irregularidades capituláveis na Lei 6.404/76, envolvendo o acionista controlador, ou eventuais ilícitos previstos na Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, não haveria, por falta de amparo legal na Lei 4.595/64, como apenar o controlador de instituição financeira, uma vez não caracterizada claramente sua atuação como administrador de fato.

Com relação ao parecer do procurador da Fazenda Nacional junto ao CRSFN (fls. 695-696), pertinente ao processo administrativo Pt. 00010223229, com manifestação favorável à manutenção do arquivamento do processo para o sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, não tem aplicação automática para os demais processos, devendo cada caso ser tratado e examinado de forma individual e independente, frente às provas e indícios existentes nos respectivos autos.

Quanto à pretensão do sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano de ser excluído deste processo e de outros em curso (artigo 52 da Lei 9.784/99), com a argumentação de que a motivação (fls. 157-160) para sua inclusão ter sido baseada na ocorrência de distribuição disfarçada de lucros, tese que veio a ser rejeitada pelo Primeiro Conselho de Contribuintes (fls. 663-664), não deve ser aceita.

De fato, apesar de o procurador-geral desta autarquia ter embasado sua mudança de posição em normas fiscais, aplicáveis no caso mais apropriadamente à pessoa jurídica do Banco Meridional, não foi somente esse o motivo pelo qual os intimados foram chamados ao processo. Além do parecer jurídico questionado (fls. 130-147), também a manifestação da área de fiscalização apresenta outros indícios e razões (fls. 149-154).

Assim, não tendo havido erro processual em se chamar o sr. Júlio Bozano para responder à acusação, respaldada nos indícios existentes, não cabe também sua exclusão. Na forma da regulamentação vigente, em havendo arquivamento do processo por decisão do Banco Central, cabe oferecer recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, órgão colegiado de segunda instância, para confirmação ou reforma da decisão prolatada.

Quanto ao Banco Santander Meridional S.A., não procede a alegação de que a transferência do controle acionário é causa excludente de responsabilidade. Não tendo sido extinta a personalidade jurídica do Banco Meridional S.A., a instituição permanece sujeita a direitos e obrigações, independentemente de quem sejam seus acionistas ou controladores. Não há, portanto, fator impeditivo de aplicação de penalidade ao Banco Santander Meridional S.A.

Entretanto, considerando as particularidades envolvidas no caso em questão, em especial porque o banco é a parte prejudicada na transação de que se trata, e que o presente processo administrativo foi instaurado após as respectivas negociações societárias, não se justifica a responsabilização do Banco Santander Meridional S.A. pelas irregularidades devidamente caracterizadas, cometidas pela gestão anterior do então Banco Meridional S.A.

Constam, nos registros desta autarquia, os seguintes processos administrativos em relação aos indiciados, nos últimos cinco anos:

Indiciados Processo Situação  Banco Meridional S.A. 9600630006 Arquivamento pelo CRSFN   9800883190 Arquivamento mantido pelo CRSFN   0001023229 Arquivamento. Aguardando julgamento de recurso de oficio pelo CRSFN   0101066073 Arquivamento. Aguardando julgamento de recurso de ofício pelo CRSFN  Júlio Rafael de Aragão Bozano 0001023142 Em fase de exame   0001023229 Arquivamento. Aguardando julgamento de recurso de ofício no CRSFN   0001028820 Em fase de exame   0001030037 Arquivamento mantido pelo CRSFN   0001046358 Em fase de exame   0001060152 Em fase de exame   0201125810 Em fase de exame  Paulo Veiga Ferraz Pereira 9500530094 Multas de R$950,39 pelo CRSFN   9900980481 Multa de R$25.000,00. Aguardando julgamento de recurso de ofício no CRSFN   0000998273 Arquivamento mantido pelo CRSFN   0001005371 Arquivamento pelo CRSFN   0001023142 Em fase de exame   0001023229 Arquivamento. Aguardando julgamento de recurso de ofício pelo CRSFN   0001026686 Multa de R$25.000,00. Aguardando julgamento de recurso de ofício pelo CRSFN   0001026697 Multa de R$25.000,00   0001028820 Em fase de exame   0001046358 Em fase de exame   0001060152 Em fase de exame   0101066073 Advertência. Aguardando julgamento do recurso voluntário no CRSFN   0101066365 Em fase de exame  Jurandyr Lopes 0001026686 Arquivamento. Aguardando julgamento do recurso de ofício pelo CRSFN   0101066365 Em fase de exame.  Manuel Alberto Bernardo 0001026686 Arquivamento. Aguardando julgamento do recurso de ofício pelo CRSFN   0101066365 Em fase de exame  Marcelo Pereira Dourado 0001023229 Arquivamento. Aguardando julgamento de recurso de ofício pelo CRSFN   0101066365 Em fase de exame  Maurício Caetano da Silva 0001005371 Arquivamento pelo CRSFN   0001023142 Em fase de exame   0001023229 Arquivamento. Aguardando julgamento de recurso de ofício pelo CRSFN   0101066073 Advertência. Aguardando julgamento de recurso voluntário pelo CRSFN   0101066365 Em fase de exame  Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior 0001023229 Arquivamento. Aguardando julgamento de recurso de ofício pelo CRSFN   0001060152 Em fase de exame   Os intimados, pessoas físicas, efetuaram operação danosa aos interesses do Banco Meridional S.A., que deixou de auferir um expressivo ganho de R$331.692.040,98, em favor da Cia. Bozano, acionista do banco, por meio de transação irregular de ações da Embraer, vez que não registrada ou negociada em bolsa de valores, realizada a prazo e com recebimento de parte do pagamento em ações sobrevalorizadas da empresa Varejo S.A. Além do mais, como admitido pela defesa, o contrato de opção de compra de ações não foi registrado na contabilidade do banco na data de sua celebração, em 5.8.1999 (fl. 582).

A responsabilidade pelos fatos irregulares está perfeitamente identificada. O sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira, presidente da instituição, assumiu a autoria dos fatos informando que os demais diretores e procurador que firmaram os documentos teriam agido sob sua orientação (fl. 50). Mesmo assim, não cabe excluí-los. Ao firmarem os contratos representando o Banco Meridional tinham pleno conhecimento de que não poderiam dar curso a operações privadas com ações, em desacordo com a regulamentação, nem poderiam transacioná-las sem autorização dos órgãos colegiados competentes. Quanto ao sr. Julio Rafael de Aragão Bozano, controlador final do grupo econômico, não ficou caracterizada sua atuação como administrador de fato.

IV – DECISÃO PROFERIDA EM 18.11.2004 E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELO BACEN:

O Diretor do BACEN, Sr. Paulo Sérgio Cavalheiro, na data acima citada, proferiu a seguinte decisão:

“ Dessa forma, estando os autos em boa ordem e, restando plenamente caracterizadas as irregularidades constantes nas iniciais, bem como apurado o grau de responsabilidade de cada indiciado, DECIDO:

aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo cometimento de infração grave ao realizarem operações estruturadas lesivas ao patrimônio do Banco Meridional S.A., caracterizadas pela venda de ações da Embraer abaixo do preço de mercado e recebimento, como parte do pagamento, de ações sobrevalorizadas da empresa Varejo S.A., com fulcro no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, pelo prazo de:

- 10 (dez) anos ao sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira; e - 5 (cinco) anos aos srs. Jurandyr Lopes e Manuel Alberto Bernardo

aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil ao sr. Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior, pelo prazo de 1 (um) ano, pelo cometimento de infração grave ao participar da operação estruturada de compra inicial de ações da Embraer, em 5.8.99, que culminou com a sua venda por valor abaixo do preço de mercado e recebimento, como parte do pagamento, de ações sobrevalorizadas da Varejo S.A, lesiva aos interesses do Banco Meridional S.A., com fundamento no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64; aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil aos srs. Maurício Caetano da Silva e Marcelo Pereira Dourado, pelo prazo de 1 (um) ano, pelo cometimento de infração grave por terem participado da etapa final da operação estruturada, lesiva aos interesses do Banco Meridional S.A. consistente na recompra de ações da Embraer em 16.12.99, ao amparo do artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64; aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil ao sr. Paulo César Ximenes Alves Ferreira, pelo prazo de 1 (um) ano, por conduta omissiva que possibilitou a realização de operações lesivas ao patrimônio do Banco Meridional S.A., caracterizadas pela venda de ações da Embraer abaixo do preço de mercado e recebimento, como parte do pagamento, de ações sobrevalorizadas da Varejo S.A., com base no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64; ARQUIVAR o processo em relação ao Banco Santander Meridional S.A. (sucessor do Banco Meridional S.A.), tendo em vista que o presente processo administrativo foi instaurado após as respectivas negociações de transferência do controle societário, não se justificando a sua responsabilização pelas irregularidades devidamente caracterizadas, cometidas pela gestão anterior, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; e ARQUIVAR o processo em relação ao sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, controlador do grupo Bozano/Meridional, por falta de amparo legal para apenar o controlador de instituição financeira, bem como em razão de não ter ficado caracterizada nos autos sua atuação como administrador de fato, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Comunique-se a decisão aos indiciados, cientificando-os do direito de recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência”.

V – PEDIDOS DE REVISÃO DA DECISÃO DO BACEN E RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

Os ex-administradores, Srs. Marcelo Pereira Dourado, Maurício Caetano da Silva, Paulo César Ximenes Alves Ferreira, Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior, Jurandyr Lopes, Manuel Alberto Bernardo e Paulo Veiga Ferraz Pereira, tempestiva e regularmente, postularam, perante o BACEN, REVISÃO da decisão que lhes aplicou a pena de inabilitação para o exercício de cargos na administração de instituições financeiras, solicitando ao final, em caráter subsidiário, que se o pedido de revisão fosse negado pelo BACEM, o mesmo fosse recebido como RECURSO VOLUNTÁRIO para este CRSFN, com todas as atribuições inerentes à peça recursal, mormente o efeito suspensivo da decisão da Autarquia.

Tais pedidos de revisão foram assim apresentados: (i) formulado em conjunto pelos Srs. Marcelo Pereira Dourado, Maurício Caetano da Silva, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Sérgio Brilhante de Albuquerque; (ii) formulado em conjunto pelos Srs. Jurandyr Lopes e Manuel Alberto Bernardo; e (iii) individualmente por Paulo Veiga Ferraz Pereira.

Analisando tais pedidos, o BACEN na pessoa do seu Diretor Paulo Sérgio Cavalheiro, assim se pronunciou em 20.09.2006 (Decisão Difis-2006/53):

Marcelo Pereira Dourado, Maurício Caetano da Silva, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior:

“requerem que, caso o pedido de revisão não seja acolhido ou provido, a petição seja recebida como recurso e encaminhado o processo ao CRSFN;

além de fatos novos, outras circunstâncias relevantes, que não foram devidamente consideradas no julgamento proferido, demonstram não apenas a inadequação da sanção aplicada, mas também o próprio descabimento da existência do processo;

como resumo dos fatos, a inabilitação temporária por um ano aplicada aos requerentes fundamentou-se, em relação ao sr. Sérgio Albuquerque, em ter assinado o contrato pelo qual o Banco Meridional adquiriu ações da Embraer da Bozano Leasing, tendo participado da etapa inicial da operação (item 38 da decisão). Em relação aos srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado, por terem participado da etapa final da operação arquitetada, ao readquirirem, a preço de mercado, ações da Embraer (item 39 da decisão). Quanto ao sr. Paulo Ximenes, diretor vice-presidente, por nada ter feito para impedir as operações danosas ao interesse da instituição financeira que dirigia (item 40 da decisão);

a intimação nem remotamente se refere à conduta dos requerentes, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa;

se a fiscalização quisesse considerar os requerentes como partícipes dos autores das operações, deveria ter demonstrado a relação entre os ilícitos e os atos praticados;

o único fato que se encontra evidente e comprovado neste processo, e que foi ignorado, é a carta do diretor-presidente do Banco Meridional, sr. Paulo Ferraz, de 18.7.2000, declarando ser ele o responsável pelas operações de algumas empresas do grupo financeiro, tendo elas por objeto as ações da Embraer;

deveria ter sido demonstrada a culpabilidade de cada um dos requerentes, o que não foi feito, pelo que foram inabilitados com base na responsabilidade objetiva, rechaçada no direito brasileiro, porquanto se faz necessária prova de terem agido com dolo ou culpa, o que não se verifica neste processo administrativo;

em relação ao sr. Sérgio Albuquerque, a operação que realizou não pode ser considerada como “preparatória” para posterior operação com ações da Embraer;

em relação aos srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado, é inconcebível a acusação de que tenham praticado atos que se passaram após a ocorrência das irregularidades descritas na intimação;

a intimação não traz a descrição de nenhuma das atitudes atribuídas aos requerentes, mas sim as irregularidades praticadas por outras pessoas. Em relação aos requerentes a intimação é inteiramente omissa, apontando tão-somente os seus nomes;

somente no momento de prolatar a decisão é que foi criada a acusação contra os requerentes. Essa tentativa de suprir o defeito da acusação, além de extemporânea, não justifica a inabilitação de pessoas que possivelmente desconheciam as operações e cuja responsabilidade foi integralmente assumida pelo sr. Paulo Ferraz;

o servidor público que assina a decisão tinha o dever legal de arquivar o processo administrativo em relação aos requerentes por ausência de imputação;

segundo Hely Lopes Meirelles, “O essencial é que a decisão seja motivada com base na acusação, na defesa e na prova, não sendo lícito à autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre as razões do acusado, porque isto equivale a cerceamento de defesa e conduzirá à nulidade do julgamento, que não é discricionário, mas vinculado ao devido procedimento legal. Realmente, se o julgamento de processo administrativo fosse discricionário não haveria necessidade de procedimento, justificando-se a decisão como ato isolado de conveniência e oportunidade administrativa, alheio à prova e refratário a qualquer defesa do interessado”;

de acordo com a Lei 9.784/99, a intimação do interessado deverá conter a indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes (art. 26, parágrafo 1º, inciso VI);

a Res. 1.065/85 diz que a intimação deverá conter relato circunstanciado das infrações e irregularidades apuradas e que a omissão ou incorreção na capitulação legal ou regulamentar não invalida a intimação, desde que o relato tipifique comportamento punível;

a intimação não descreve nenhum comportamento dos requerentes. Na verdade não tinham do que se defender;

a apenação dos requerentes invade a área reservada aos absurdos, primeiro porque imputação não houve e depois porque o ato decisório viola frontalmente vários princípios do direito de defesa e da garantia do contraditório, conforme consagrados na Constituição Federal e no artigo 2º da Lei 9.784/99;

é curioso que os srs. Sérgio Brilhante, Maurício Caetano e Marcelo Dourado foram condenados à pena de inabilitação pelo fato de terem assinado um contrato que sequer é mencionado na intimação. E o sr. Paulo Ximenes condenado à inabilitação por nada praticar, mas apenas ocupar um cargo de direção no Banco Meridional, em conjunto com outros 21 diretores;

o elemento surpresa se revela dramaticamente neste processo e consiste em apresentar ao acusado a falta por ele cometida, no momento exato da decisão, na medida em que somente tomaram ciência do ato sub censura quando souberam que eram acusados de participar de operação estruturada;

a decisão ofende também o disposto no parágrafo 1º do art. 50 da Lei 9.784/99, quando aborda os requisitos da motivação do ato que impõe sanção. Deve haver uma relação direta entre aquilo que se imputou e a razão pela qual se pune;

deixou o Banco Central também de apontar a norma legal infringida, diante da inexistência de norma que expressamente vede as condutas tidas por irregulares, desatendendo o princípio da legalidade (ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei – art. 5º, inciso II, da CF);

1.22) o artigo 44 da Lei 4.595/64, por não criar qualquer tipo ou descrever condutas, impossibilita que alguém venha a ser apenado por seu descumprimento. Vale dizer: é essencial que primeiro se configure uma infração para depois aplicar-se uma das penalidades previstas no referido artigo;

1.23) sobre os requerentes não pesou acusação alguma, mas foram inabilitados por terem praticado infração grave, revelada apenas no ato que lhes impôs pena tão severa;

1.24) as operações praticadas pelos srs. Sérgio Albuquerque, Maurício Caetano e Marcelo Dourado foram inteiramente legais. A fiscalização não aponta qualquer irregularidade, tendo aquela firmada pelos srs. Caetano e Dourado sido comunicada ao Banco Central por fax datado de 16.12.1999;

1.25) os requerentes foram colocados na condição de partícipes ou de próprio autor, o que determina necessariamente a investigação acerca da autoria e participação, ou, em outras palavras, do concurso de agentes ou de pessoas;

1.26) o Direito Administrativo Sancionador não é visto diferentemente do Direito Penal, havendo uma ligação entre as respectivas formas de apenação no sentido de possuírem uma finalidade repressora ou disciplinar;

1.27) segundo Celso Delmanto, “O partícipe é quem, mesmo não praticando a conduta que a lei define como crime, contribui, de qualquer modo, para a sua realização”;

1.28) não se pode crer que a operação firmada pelo sr. Sérgio Albuquerque de aquisição de ações da Embraer possa ser considerada provocativa, facilitadora ou um estímulo para que outras pessoas possam praticar atos irregulares tendo por objeto essas mesmas ações. No mesmo sentido a operação realizada pelos srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado. E quanto ao sr. Paulo Ximenes, não apresenta qualquer relevância causal para a realização das operações, que seriam efetuadas independente de sua condição de diretor do banco;

1.29) a participação dos requerentes cai no domínio da responsabilidade objetiva, de há muito repelida pelo CRSFN, conforme diversos acórdãos nesse sentido;

1.30) mesmo que se verificasse o concurso de pessoas, indispensável seria a verificação da culpabilidade de cada uma delas para a aplicação de correspondente penalidade;

1.31) no relatório da liquidação extrajudicial do Banco União do Brasil S.A., é afirmado no parecer que “um dos princípios básicos da ordem jurídica é a incomunicabilidade da culpa” e “cada diretor de banco responde pela sua própria culpa; ninguém pode ser atingido pelas penas civis ou criminais ensejadas pela culpa de outrem”;

1.32) o CRSFN, em diversos julgamentos, tem repudiado o apenamento com feição objetiva, sem participação culposa do recorrido. Ainda, no caso de irregularidades praticadas por um grupo de pessoas, se faz indispensável a verificação da conduta individualizada;

1.33) o Ministro Celso de Mello, do STF, destaca que “Não compete ao réu demonstrar sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado”;

1.34) os requerentes não participaram de nenhuma das irregularidades apontadas pelo Banco Central. Nada há nos autos acerca da existência de vínculo subjetivo entre os requerentes e os acusados que teriam praticado a imaginada infração lesiva. O diretor-presidente Paulo Ferraz chama a si a integral responsabilidade pelo conjunto da operação hipoteticamente lesiva;

1.35) o único documento assinado pelo sr. Sérgio Albuquerque, e que não consta na intimação, foi entendido como a conduta inicial de uma operação estruturada que visava causar prejuízos ao Banco Meridional;

1.36) segundo observa Cezar Roberto Bitencourt sobre a teoria da equivalência das condições antecedentes, se não forem impostas limitações, a aplicação dessa teoria demandará uma pesquisa infinita em busca da causa do crime, alcançando todos os agentes das condições anteriores, o que seria um absurdo;

1.37) importante dizer que o sr. Sérgio Albuquerque era responsável pela área contábil do Banco Meridional, cuja função se restringe ao registro das operações firmadas pela instituição financeira e não pela tomada de decisões estratégicas. O simples fato de assinar um contrato de compra e venda não significava que poderia imaginar qual o destino que seria dado às ações adquiridas, porque essa não era sua função;

1.38) não foram incluídos na intimação o outro diretor que com ele assinou a compra e venda, nem os diretores da Bozano Leasing que firmaram o pacto pela vendedora. Seria uma violação do princípio da impessoalidade ou mera negligência?;

1.39) reporta-se o sr. Sérgio Albuquerque aos termos da defesa apresentada pelo sr. Paulo Ferraz, especialmente no que tange aos aspectos formais da operação de venda de ações da Embraer;

1.40) a inabilitação dos srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado, porque praticaram ato após a ocorrência do suposto prejuízo, se mostra juridicamente inaceitável;

1.41) o retorno das ações da Embraer ao patrimônio do Banco Meridional foi comunicado ao Banco Central. Tal fato foi abordado na defesa do sr. Paulo Ferraz, sendo certo que a decisão, comodamente, preferiu não tecer um único comentário;

1.42) a operação foi realizada a preço de mercado, por ordem do seu diretor-presidente, já que não existia, neste caso, instrumento de opção para o retorno, ou qualquer outro que obrigasse a Cia. Bozano a vender as ações por preço diferente da cotação de mercado;

1.43) os requerentes não tiveram a menor participação no negócio originador do imaginário prejuízo. Curioso que outros acusados estejam respondendo a este procedimento administrativo por terem feito uma operação de compra e venda de ações da Embraer por preço supostamente fora do praticado no mercado;

1.44) a simples observação do quadro de folha 15, item 15 da decisão, é suficiente para mostrar que o alegado prejuízo teria ocorrido em 1.10.1999, ao passo que a operação assinada pelos requerentes se deu em 16.12.1999;

1.45) quando os requerentes ingressaram no negócio, o ciclo causal já se encontrava esgotado, sendo induvidoso que o imaginário resultado lesivo já havia ocorrido;

1.46) segundo Damásio de Jesus, a participação (no crime) deve ser antes ou durante a realização do delito. Se posterior, não é participação no crime anterior, mas sim delito autônomo;

1.47) é impossível alguém participar de delito cujo iter já esteja esgotado porque o resultado lesivo já ocorreu, conforme inúmeras decisões nesse sentido;

1.48) a decisão não logrou êxito em comprovar a relevância causal da conduta dos requerentes Maurício Caetano e Marcelo Dourado e o vínculo subjetivo que os uniria aos autores das supostas irregularidades, com o que a decisão ficou embasada na responsabilidade objetiva;

1.49) os srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado reportam-se à defesa do sr. Paulo Ferraz, especialmente no que tange ao aspecto formal da venda de ações da Embraer;

1.50) vale lembrar que o presidente do conglomerado, sr. Paulo Ferraz, chamou para si toda a responsabilidade da operação, regularmente lavrado e reconhecido como bom pela própria administração pública federal, em acórdão unânime da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes;

1.51) segundo Modesto Carvalhosa, ao comentar o art. 158 das Lei das Sociedades Anônimas, não se configura responsabilidade do administrador pelos insucessos da companhia, decorrentes da política e dos métodos administrativos adotados. Tem os administradores obrigação de meio, e não de resultado, não respondendo pelo resultado de sua gestão quando regularmente exercitada;

1.52) também não ficou comprovado o vínculo subjetivo que uniria os autores às irregularidades referidas na intimação;

1.53) o Banco Meridional contava com 22 diretores, cada um com sua área de atuação restrita, o que foi solenemente ignorado pelo Banco Central;

1.54) reportam-se à defesa do sr. Paulo Ferraz, especialmente no que tange ao aspecto formal da operação de venda das ações da Embraer;

1.55) o Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em decisão definitiva e irrecorrível, negou o suposto caráter lesivo da transação;

1.56) o referido acórdão não mereceu por parte da decisão do Banco Central a devida atenção e relevância;

1.57) o objeto do acórdão do Conselho de Contribuintes é idêntico ao do presente processo, constituindo fato novo e relevante a ensejar a revisão do ato decisório do Banco Central, não só com relação aos requerentes, mas também a todos os demais indiciados;

1.58) decidiu o Conselho de Contribuintes, analisando as mesmas operações, pela validade jurídica do Instrumento Particular de Opção de Compra e que, ao contrário da assertiva da fiscalização (da Receita Federal) o valor consignado no contrato de compra e venda não era inferior ao de mercado;

1.59) terminou o Conselho de Contribuintes por afirmar o acerto e legalidade dos procedimentos adotados à luz não apenas da legislação tributária, mas também do suposto prejuízo sofrido pelo Banco Meridional na suposta venda por valor inferior ao de mercado e no recebimento de ativos com ágio sem fundamentação econômica, mesmas acusações formuladas pelo Banco Central;

1.60) e não se diga que se trata de diferentes ilícitos, um de natureza fiscal e outro de natureza administrativa, uma vez que, como se sabe, a agressão à ordem jurídica é uma só;

1.61) se a existência dos supostos ilícitos já foi negada pelo Estado-Administração não há como condenar os requerentes em razão dos mesmos fatos, com absoluta identidade de sujeito, fundamento e objeto;

1.62) o próprio Banco Central reconheceu, por meio de parecer proferido pelo Procurador-Geral da autarquia, que o fundamento do presente processo seria a pretensão de distribuir lucros disfarçadamente. Se tais supostas irregularidades foram consideradas inexistentes pela autoridade fiscal competente, não há que se falar em qualquer ilícito no presente processo em curso no Banco Central;

1.63) admitir essa possibilidade seria por em causa o próprio prestígio da Administração Pública e a confiabilidade do sistema jurídico, possibilitando que dois órgãos do mesmo Estado possam, ao mesmo tempo, ter entendimentos antagônicos e divergentes sobre o mesmo fato, o que não se admite em homenagem aos princípios da unicidade e da segurança jurídica;

1.64) não se trata de submissão de uma esfera da administração ao entendimento de outra, mas sim respeito mútuo entre os diferentes órgãos estatais, que devem atuar, dentro de suas respectivas áreas de atuação, de forma harmônica e integrada;

1.65) o artigo 52 da Lei 9.784/99 dispõe que o órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão de tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente, em razão do que resulta nítido e evidente que a imposição de qualquer penalidade aos recorrentes significaria ir de encontro ao próprio texto da lei;

1.66) por ficar comprovado que: a) não existe imputação contra os requerentes; b) a acusação surgiu apenas no ato decisório; c) houve violação do princípio de ampla defesa e do contraditório: d) não foram demonstrados a relevância causal e o vínculo subjetivo: e) não ficou demonstrado que teriam agido com dolo ou culpa; f) a operação firmada pelo sr. Sérgio Albuquerque é perfeitamente legal; g) a operação firmada pelos srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado é perfeitamente legal e posterior às operações consideradas irregulares, além de ter sido comunicada ao Banco Central na época; h) não é possível atribuir ao sr. Paulo Ximenes o dever legal de impedir o resultado da operação considerada irregular; e, i) o Conselho de Contribuintes decidiu pela regularidades das operações, os requerentes esperam o provimento do seu pedido de revisão e que seja decretada a nulidade do presente processo ou seu imediato arquivamento;

1.67) no caso de denegação do presente pedido, que ele seja encaminhado ao CRSFN para seu regular processamento”.

Jurandyr Lopes e Manuel Alberto Bernardo:

2.1) “além de fatos novos, outras circunstâncias relevantes, não consideradas devidamente, demonstram não apenas a inadequação da sanção aplicada, mas também o próprio descabimento da existência do processo instaurado contra os requerentes e a total incongruência entre o que consta nas intimações iniciais e na decisão;

2.2) as irregularidades de que são acusados, conforme respectivas intimações iniciais, foram capituladas na norma genérica insculpida no parágrafo 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64, sem que fosse apontada violação a qualquer dispositivo legal ou regulamentar, o que acarreta a manifesta atipicidade das condutas;

2.3) apenas se a conduta irregular for capaz de gerar as conseqüências previstas no Decreto-lei 448/69, que regulamentou o artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, pode ser considerada falta grave, uma vez que o bem jurídico que se julga fundamental preservar é a estabilidade e higidez do SFN;

2.4) falece portanto à norma que serve de fundamento para a acusação o caráter de auto-aplicabilidade para que se lhe possa atribuir eficácia autônoma, de onde se conclui que o grau de discricionariedade conferido à Administração Pública para dizer o que é e o que não é falta grave não é absoluto, encontrando limites na lei, nomeadamente no Decreto-lei 448/69;

2.5) o mesmo Hely Lopes Meirelles, citado de forma enviesada e maliciosa na referida decisão, afirma que: “Nessa categoria de atos (atos administrativos), as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado”;

2.6) extrapolados os limites impostos por lei para que a Administração possa considerar algum fato como falta grave, insubsistente e nula a decisão, ao enquadrar os supostos ilícitos nesta categoria, de acordo com juízos particulares de conveniência e oportunidade;

2.7) a intimação não descreve qual teria sido a participação dos requerentes nas condutas ditas irregulares e tampouco estabelece o necessário liame subjetivo entre o teor da imputação e os supostos ilícitos, o que somente veio a ser revelado por ocasião da decisão ora hostilizada;

2.8) o processo administrativo sancionador, disciplinado na Resolução 1.065/85, dispõe que a intimação deve conter: i) relato circunstanciado das infrações ou irregularidades apuradas; e ii) dispositivo legal ou regulamentar infringido e a cominação prevista;

2.9) o fato é que a intimação, que equivale à denúncia no Processo Penal, é manifestamente inepta porquanto deixou de atender ao pressuposto básico de qualquer peça acusatória, que é descrever com clareza e precisão os atos praticados pelos acusados, dificultando assim o seu direito de defesa;

2.10) além de não descrever os atos realizados, a decisão também inovou ao condenar o sr. Jurandyr Lopes por atuar como “administrador de fato” do Banco Meridional, acusação da qual jamais se defendeu, enquanto que foi acusado na intimação de atuar como administrador da referida instituição financeira;

2.11) quanto ao sr. Manuel Alberto Bernardo, foi condenado porque “também assinou o contrato de compra de ações da Embraer, em 5.8.99, da Bozano Leasing, e o contrato de opção de compra das ações da Embraer, com a Cia. Bozano, em 5.8.1999”, sendo certo que o requerente jamais se defendeu dessas acusações;

2.12) uma rápida leitura da intimação demonstrará desde logo que o contrato de compra das ações não foi sequer referido na intimação, o mesmo ocorrendo com o contrato de opção, o que, além de ser causa da nulidade do processo, torna a decisão absolutamente esquizofrênica, uma vez que: i) o contrato de compra de ações jamais foi questionado, até porque não representou qualquer prejuízo para o Banco Meridional; e ii) o contrato de opção de compra das ações firmado entre o Banco Meridional e a Cia. Bozano é o documento essencial para a compreensão de todos os demais contratos objeto de questionamento e exclui a pretensa feição de ilicitude que o Banco Central pretende imprimir às operações em causa;

2.13) se a acusação tivesse sido formulada de forma correta e houvessem os requerentes tido a oportunidade de rebater as acusações, é licito supor que não teriam sido punidos com as pesadas penas de inabilitação impostas;

2.14) além da violação de princípios constitucionais e do Código Penal, ignorou ainda dispositivos da Lei 9.784/99, ou ainda da Resolução 1.065/85, que prescrevem a observância aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 2º da Lei 9.784/99);

2.15) não pode a autarquia alegar que somente em data posterior à intimação descobriu fatos novos, objeto das novas acusações formuladas na decisão, uma vez que nessa hipótese caberia a abertura de novo prazo de defesa;

2.16) além da omissão da precisa descrição da conduta punível, o elemento surpresa também se revela dramaticamente neste processo ao apresentar aos acusados a falta por eles cometida e as circunstâncias que envolveram sua prática, no momento exato da decisão;

2.17) também a motivação clara e congruente não foi observada, pois o princípio da congruência impõe a necessidade de haver uma relação direta entre aquilo que se imputou e a razão pela qual se pune;

2.18) a nova acusação que consta na decisão contra o sr. Jurandyr Lopes, de ser “administrador de fato” por ter atuado como procurador do Banco Meridional, é incompreensível. Todos os que aludem ao “administrador de fato” se referem àquelas pessoas que, embora sem investidura regular, praticam, com habitualidade, atos reveladores da condição de efetivos dirigentes;

2.19) conceito fixado no magistério de Haroldo Malhares Duclerc Verçosa define administradores de fato como sendo “aquelas pessoas que por força de procurações com plenos poderes de gestão ou por outro título estivessem à frente de instituição financeira”;

2.20) e segundo Luiz Alfredo Paulin, então Procurador da Fazenda junto ao CRSFN, os atos praticados por administrador de fato devem ser atos próprios e exclusivos de administração. Como requisitos também devem ser atendidos os pressupostos de atuação contínua, exercício de atividade direcionada à condução dos negócios sociais, habitualidade e independência no atuar;

2.21) a venda das ações ou sua recompra não foram atos de gestão ou decisão do requerente, mas simples atos isolados, praticados na singela condição de procurador e seguindo o comando de ordem hierárquica superior;

2.22) a assinatura de dois contratos específicos não caracterizam o requerente como administrador de fato uma vez que não existe, nos autos do processo e na intimação, a menor indicação ou prova da prática de atos de gestão de forma independente, contínua e habitual;

2.23) quanto ao sr. Manuel Alberto Bernardo, o contrato de opção de compra de ações da Embraer foi justamente o documento ignorado pelo Banco Central no momento em que decidiu instaurar o presente processo administrativo e que exclui, de forma absoluta, qualquer feição de ilicitude dos demais negócios realizados;

2.24) a celebração desse instrumento foi justamente o que fixou o preço das ações pela cotação média de bolsa do dia em que a opção foi outorgada e não do dia em que foram transferidas, como pretende o Banco Central;

2.25) o requerente assinou um documento lícito, legal e inquestionável, que justifica e explica todas as negociações que a ele se sucederam e, apesar disso, está sendo apenado como se o documento não existisse, demonstrando que a decisão não só deixou de absolvê-lo justamente em razão da existência do documento, como também resolveu apená-lo por tê-lo assinado, o que além de não constar da imputação inicial, constitui uma nova acusação, sendo absolutamente ilógico e incongruente;

2.26) a aquisição das ações da Bozano Leasing pelo Banco Meridional, ocorrida em 5.8.1999, jamais poderia constituir qualquer ilícito, uma vez que a acusação recai sobre o suposto prejuízo na posterior venda à Cia. Bozano e não sobre a aquisição das ações, a menos que se esteja pretendendo inovar mais uma vez e questionar também o montante pelo qual as ações da Bozano Leasing foram vendidas ao Banco Meridional, o que não seria surpresa alguma;

2.27) dessa forma, o requerente assinou em 5.8.1999 dois contratos igualmente lícitos e legítimos. Um de compra das ações e outro de outorga da opção de compra das mesmas ações pelo preço vigente na referida data;

2.28) sobre as mesmas operações deste processo, o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda afastou infrações concernentes à negociação das ações da Embraer por valor inferior ao de mercado e o eventual suposto ágio sem fundamentação econômica embutido nas ações da empresa Varejo S.A.;

2.29) outras considerações sobre a decisão do Conselho de Contribuintes, por serem de mesmo teor, deixam de ser aqui transcritas por se encontrarem já referidas nos subitens 1.1.55 a 1.1.65 precedentes;

2.30) por ficar demonstrado que: a) as condutas atribuídas aos requerentes são manifestamente atípicas, seja porque o artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64 não descreve infração alguma, seja porque os atos realizados são todos lícitos, legais e inquestionáveis, seja porque não ficou demonstrado de que forma as supostas condutas ilícitas teriam afetado a higidez do SFN; b) a intimação é inepta, uma vez que não descreve os atos praticados pelos requerentes; c) a decisão de primeira instância laborou em erro, inovando e variando o teor da acusação e os fundamentos da condenação, sem conceder novo prazo para a defesa; d) o sr. Jurandyr Lopes não pode ser condenado como administrador de fato, não só porque essa circunstância não consta da imputação inicial, mas também porque ausentes os pressupostos necessários para tanto; e) o sr. Manuel Alberto Bernardo não pode ser condenado, uma vez que a imputação inicial não o acusa de ter assinado o contrato de opção e o contrato de compra das ações da Embraer, sendo que o primeiro desses contratos é justamente o documento que explica e justifica todos os demais atos; e f) o Conselho de Contribuintes decidiu pela regularidade das mesmas operações tratadas neste processo, os requerentes esperam o provimento do seu pedido de revisão e que seja decretada a nulidade do presente processo ou seu imediato arquivamento;

2.31) no caso de denegação do presente pedido, que ele seja encaminhado ao CRSFN para seu regular processamento”.

Paulo Veiga Ferraz Pereira:

3.1) “além de fatos novos, outras circunstâncias relevantes, não consideradas devidamente, demonstram a inadequação da sanção aplicada ao requerente;

3.2) foi intimado a responder por supostas irregularidades de natureza grave envolvendo alienações de ações da Embraer e recebimento de ações sobrevalorizadas da Varejo S.A.;

3.3) com relação à acusação de venda privada de ações da Embraer a preço abaixo do de mercado, o requerente comprovou na defesa original que a operação estava atrelada a contrato denominado Instrumento Particular de Outorga de Opção de Compra, celebrado em 5.8.1999 entre o Banco Meridional e a Cia. Bozano, no qual foi fixado o preço para exercício de R$4,00, que era o valor de mercado das ações naquela data;

3.4) houve estipulação de um prêmio pela outorga da opção, que foi devidamente pago;

3.5) jamais existiu qualquer prejuízo ao Banco Meridional ou favorecimento à Cia. Bozano e restou comprovado, matematicamente, que o Banco Meridional auferiu vantagem com a transação apontada como lesiva;

3.6) as operações de compra e venda das ações da Embraer foram contabilizadas no Banco Meridional, na Bozano Leasing e na Cia. Bozano e tais registros foram auditados por Deloitte Touche Tohmatsu, empresa de auditoria independente, que não opôs qualquer ressalva;

3.7) quanto à segunda acusação de recebimento das ações da Varejo S.A. sobrevalorizadas em razão de ágios sem fundamentação econômica, comprovou o requerente que o ágio tinha fundamento na perspectiva de resultados futuros das empresas Tradecash Administração de Cartões de Crédito Ltda. e Sociedade de Fomento Comercial Tradecash Ltda.;

3.8) o ágio referido não foi objeto de qualquer ressalva pela auditoria independente já mencionada;

3.9) a baixa contábil do ágio na empresa Varejo S.A. deu-se única e exclusivamente por conta da descontinuidade nos negócios praticados pelas subsidiárias da Varejo, em razão de ajuste firmado no âmbito da operação de alienação do controle do Conglomerado Financeiro Meridional para o Grupo Santander;

3.10) uma parcela considerável desse ágio (R$62.457.931,59) já havia sido reconhecida pelo Banco Meridional em empresas que estavam sob o seu controle indireto, não fazendo sentido questionar este montante no momento em que recebeu as ações da Varejo como pagamento;

3.11) com relação aos demais fatos descritos na intimação, o requerente comprovou que o Banco Meridional foi orientado pelo Banco Central quanto ao retorno das ações da Embraer, que houve erro contábil e não o descumprimento do Estatuto Social do banco e que a prévia aprovação pela Diretoria foi suprida pela AGO seguinte, que aprovou a prestação de contas do exercício anterior, sem apresentar qualquer ressalva;

3.12) a intimação possui dois vícios relevantes: a atipicidade da imputação, que não indicou dispositivo legal infringido, e a impossibilidade de configuração de falta grave, em razão da falta de eficácia autônoma do parágrafo 4º do artigo 44 da Lei 4.595/64;

3.13) a decisão, além de extrapolar os limites impostos pela intimação, ignorou os argumentos e documentos apresentados pela defesa, condenando o requerente e demais indiciados por fatos que não constam na intimação;

3.14) no item 14 da decisão o Banco Central considera a opção como uma operação relacionada à compra e venda das ações da Embraer, mas a intimação nem de longe se refere à mesma opção. No item seguinte, quadro demonstrativo curiosamente omite a existência e os efeitos da mesma opção;

3.15) nos itens 16 a 19 a decisão cuidou especificamente da opção e de suas hipotéticas fragilidades, com destaque para o item 17. Nos itens 20 a 27 a decisão tratou de aspectos variados, concluindo no item 28. A decisão ora ignorou a existência da opção, ora sugeriu ter ela vícios formais, a despeito de ter reconhecido seu valor contratual;

3.16) diante da existência da opção tinha o Banco Central duas possibilidades: i) arquivar o processo, reconhecendo a validade e regularidade da opção e portanto a inexistência dos prejuízos imaginados; ou ii) determinar que a intimação fosse aditada, de molde a incluir a opção em conjunto com as supostas irregularidades na imputação, dando oportunidade de defesa aos indiciados neste particular;

3.17) não é admissível condenar os indiciados pela infração original, desconsiderando inapropriadamente a opção, e acrescentando novas acusações para confirmação da primeira, sem aditar a intimação, nos termos do MNI-5-3-4-3, única forma legítima de questionar a validade da opção;

3.18) como a decisão admite fatos diversos daqueles constantes na intimação, é nula, porque decide causa diferente da que foi posta em apreciação (MNI-5-3-8-3);

3.19) o princípio da motivação implica para o órgão julgador no dever de justificar de forma congruente, clara e explícita sua decisão, não sendo lícito à autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre as razões do acusado, segundo o mestre Hely Lopes Meirelles;

3.20) no presente caso, o motivo vislumbrado na intimação como ato irregular foi a venda com preço fora do mercado, em 01.10.1999. Com a opção, este motivo não existe mais e o Banco Central não se deu à tarefa de aditar a intimação;

3.21) o que não é possível é conviver com uma condenação fundamentada em fatos diversos daqueles expostos quando da acusação;

3.22) os contratos validamente firmados entre particulares, produzindo efeitos no campo das relações jurídicas, não podem simplesmente ser desconsiderados, a não ser em casos especialíssimos nos quais resulte comprovada a existência de vício ou defeito;

3.23) assim, é nula a decisão proferida pelo Banco Central no sentido de condenar o requerente e demais indiciados com a pena de inabilitação por ilícitos que se revelaram inexistentes à luz da existência e validade da opção que, mesmo expressamente reconhecida pela autarquia, foi irregularmente desconsiderada;

3.24) a regularidade da opção foi expressamente reconhecida no âmbito do Estado-Administração pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, ao julgar os mesmos fatos originados de processo administrativo fiscal instaurado pela Receita Federal, com arquivamento em caráter definitivo;

3.25) questiona-se a possibilidade de um mesmo fato, com absoluta identidade de objeto e fundamento ser entendido por dois órgãos do mesmo Estado Administração, integrantes do mesmo Ministério da Fazenda, de forma absolutamente divergente e antagônica, afrontando os princípios constitucionais como os da segurança jurídica, boa-fé e isonomia;

3.26) o Banco Central, na pessoa do seu Procurador-Geral, entendeu que a verdadeira motivação para as operações praticadas seria a distribuição disfarçada de lucros e a autoridade que firma a decisão ignora o fato de que a autoridade fazendária reconheceu a inexistência de distribuição disfarçada de lucros nas operações e pune os acusados com inabilitação;

3.27) se o Conselho de Contribuintes, órgão com atribuição para julgar a existência ou não de distribuição disfarçada de lucros não vislumbrou qualquer lesão, fica patente que o presente processo administrativo perdeu sua razão de existir, uma vez que, se a Cia. Bozano não foi beneficiada, certamente o Banco Meridional não sofreu lesão alguma;

3.28) a afirmação contida na decisão de que não foi somente por motivos fiscais que os intimados foram chamados ao processo não é verdadeira. E no caso do controlador, especificamente, estão todos os argumentos direta e indiretamente relacionados ao seu suposto beneficiamento com as operações;

3.29) o Banco Central tratou o acórdão do Conselho de Contribuintes como se não fosse relevante e, o pior, com um enfoque totalmente equivocado, conforme itens 25 e 26 da decisão, em contradição com os termos do mencionado acórdão;

3.30) o contrato de opção nada mais é do que uma promessa unilateral de contratar com alguém se este alguém quiser, mediante determinadas condições que se fixam desde o primeiro instante. No caso em exame a declaração unilateral foi efetuada pelo Banco Meridional, comprometendo-se a vender ações da Embraer ao preço de mercado do dia 5.10.1999 para a Cia. Bozano, se esta quisesse, mediante pagamento de um prêmio, com valor, forma e prazo de pagamentos ali previstos;

3.31) o Banco Meridional estava desde o dia 5.8.1999 vinculado pela declaração unilateral de vontade realizada, já que a proposta de contrato obriga o proponente, nos termos do artigo 247 do novo Código Civil;

3.32) dessa forma, o instrumento de opção é um contrato válido e eficaz, que transforma a declaração unilateral em contrato bilateral na hipótese de exercício da opção. Possui características próprias, com um componente de aposta, de risco a ele inerente. Essa a razão de existir o pagamento de um prêmio;

3.33) o contrato de opção é um tipo de negócio muito praticado no âmbito financeiro, especialmente nas Bolsas de Valores, com regras bem definidas. Entretanto, essa não é a única forma de realização desses negócios, que como quaisquer outros podem ser realizados de forma privada, portanto fora da bolsa;

3.34) o primeiro equívoco da decisão é tratar o contrato de opção como bursátil e portanto sujeito às regras (item 16 da decisão);

3.35) não há normativo legal que determine que contratos com essa natureza sejam necessariamente celebrados em bolsas ou mercado de balcão. A própria Comissão de Valores Mobiliários, em resposta a consulta formulada, se manifestou no sentido de que a opção celebrada não ensejava qualquer tipo de registro, publicação ou divulgação. Também não estaria sujeita à aplicação das Instruções CVM 229/99 e 31/84, em razão de as vendas de ações da Embraer (do Banco Meridional para a Cia. Bozano) não terem ensejado alienação do controle (fl.1.119);

3.36) a decisão, de forma colidente, diz que não há reparos a fazer com relação ao entendimento da CVM e ao mesmo tempo declara que a opção seria irregular (itens 17, 22, 23 e 71 da decisão);

3.37) então onde estaria a irregularidade da opção? Além das formalidades dispensáveis de registro, o Banco Central faz insinuações relativas ao prêmio, especificamente seu prazo e forma de pagamento, que não teria sido à vista, nem em espécie (itens 18 e 71 da decisão);

3.38) os contratos podem ser típicos ou atípicos. A atipicidade não pode ser confundida com irregularidade. O fato é que o Banco Meridional recebeu um prêmio de R$ 20 milhões, que foi contabilizado. Se no entendimento do Banco Central a opção não deveria ser considerada porque atípica, seria possível desconsiderar ato registrado na contabilidade como o prêmio recebido? Se a opção inexistia, qual seria a natureza do valor recebido e registrado?;

3.39) nesse particular o Conselho de Contribuintes adotou postura totalmente distinta da do Banco Central ao vislumbrar no pagamento e na contabilização do prêmio uma prova irrefutável da existência da opção, sem dar qualquer relevância ao fato de ele ter sido estabelecido para pagamento a prazo e em ativos:

3.40) quanto ao não-registro da transferência das ações no custodiante, ela foi realizada diretamente em nome da Cia. Bozano por uma circunstância contratual. A Bozano Leasing vendeu ao Banco Meridional, em 5.8.1999, sua participação acionária na Embraer, sendo estipulado o prazo de 90 dias para que as partes formalizassem a transferência das ações junto ao custodiante Banco Itaú;

3.41) na mesma data o Banco Meridional resolveu outorgar opção de compra para a Cia. Bozano, facultando-lhe adquirir as ações da Embraer por idêntico preço, concedendo-lhe o direito de exercício mediante pagamento de um prêmio no valor de R$ 20 milhões;

3.42) em 16.9.1999, antes do prazo estipulado para a transferência da propriedade das ações da Bozano Leasing para o Banco Meridional, a Cia. Bozano exerceu a opção de compra, em razão do que o Banco Meridional vendeu, através de instrumento próprio, as mesmas ações à Cia. Bozano, permanecendo com a dívida contraída junto à Bozano Leasing;

3.43) como o Banco Meridional, antes mesmo de formalizar a aquisição da propriedade das ações, já alienara seus direitos para a Cia. Bozano, a instituição depositária procedeu diretamente a transferência das ações da Bozano Leasing para a Cia. Bozano;

3.44) quanto ao conhecimento prévio ou não do contrato de opção pelo Banco Central (item 19 da decisão), paira a dúvida, inaceitável, da sua existência. Se a fiscalização somente tomou conhecimento desse instrumento por ocasião da apresentação da defesa, mais uma razão para aditar a intimação e não utilizar a decisão como instrumento ilegítimo de acusação;

3.45) convicto de que a fiscalização do Banco Central obteve acesso às informações referentes à opção ao tempo de sua celebração, foram juntados documentos que comprovam tais lançamentos contábeis no Banco Meridional, na Cia. Bozano e na Bozano Leasing;

3.46) nenhuma das alegações trazidas na decisão resiste a uma análise crítica, estando fundadas em frágeis suposições sem amparo na prova dos autos ou nos dispositivos legais e regulamentares aplicáveis;

3.47) quanto ao ágio no recebimento das ações da Varejo (segunda irregularidade da intimação), a decisão dedicou apenas 2 itens para discorrer acerca dos diversos fundamentos de defesa (itens 29 e 30);

3.48) a decisão ignorou e desconsiderou, ilegítima e inapropriadamente, todos os elementos trazidos pelo requerente comprovando a ausência de qualquer infração;

3.49) o Conselho de Contribuintes reconheceu a regularidade do ágio, atestando a não-ocorrência de distribuição disfarçada de lucros para ambas as irregularidades, bem como reconhecendo a propriedade da sua baixa, conforme acórdão (fls. 1.087/1.116);

3.50) independentemente da decisão do Conselho de Contribuintes, a constituição do ágio nas ações da empresa Varejo S.A., decorrente da aquisição das empresas Tradecash Administração de Cartões de Crédito Ltda. (com ágio de R$42.160.928,00) e Sociedade de Fomento Comercial Tradecash Ltda. (com ágio de R$30.438.148,00), teve por base relatórios denominados business plan, elaborados quando da aquisição desses investimentos pela Varejo, demonstrando sua origem, e podem ser consultados nos próprios autos deste processo;

3.51) o registro do ágio referido não foi objeto de qualquer ressalva pela auditoria independente Deloitte Touche Tohmatsu, por ocasião do parecer relativo às demonstrações financeiras para os exercícios findos em 31.12.1998 e 31.12.1999 do Banco Meridional e da Varejo S.A., que também se encontram nos autos;

3.52) com relação à baixa contábil do ágio na empresa Varejo S.A., mencionada na intimação como uma espécie da prova da ausência de fundamentação do mesmo ágio, deve-se esclarecer que a baixa se deu única e exclusivamente por conta da operação de alienação do controle do conglomerado financeiro Meridional Bozano para o grupo Santander;

3.53) fez parte desse ajuste um compromisso de não-concorrência com o Grupo Santander nas áreas financeiras de atacado e varejo. Nem todas as empresas que compunham o então Grupo Meridional foram alienadas ao Santander. Dentre as empresas que não integraram o negócio estava a Varejo S.A. e, logicamente, suas subsidiárias, Tradecash Cartões e Tradecash Fomento Comercial, bem como a própria Embraer;

3.54) em função da vedação comercial, o Grupo Bozano não tinha outra alternativa que não descontinuar as atividades das empresas referidas, comprometendo a expectativa de lucros projetados nos referidos relatórios de perspectiva de rentabilidade, sendo apropriada a baixa contábil do ágio;

3.55) a defesa do requerente trouxe uma infinidade de argumentos e documentos que não foram sequer mencionados na decisão, certamente pela impossibilidade de fazê-lo frente à veracidade e precisão de todos eles;

3.56) não se pode deixar de mencionar outro argumento já trazido pelo requerente de que o maior ágio questionado (R$62.457.931,59) já havia sido reconhecido pelo próprio Banco Meridional em empresas que estavam sob seu controle direto ou indireto. O referido ágio já estava contabilizado em empresas das quais o banco participava e que venderam suas participações na Tradecash Cartões de Crédito e na Tradecash Fomento Comercial para a Varejo S.A.;

3.57) isso significa que o Banco Meridional recebeu como pagamento de parte do preço pela venda das ações da Embraer ações da Varejo S.A. com ágio que pré-existia. Se o Banco Meridional apenas recebeu de volta ativos contendo ágio que, em momento anterior, já havia sido reconhecido como legítimo por ele próprio, é absolutamente irrazoável pretender que, na ocasião do retorno desses ativos, viesse a questionar o montante ou a fundamentação desse ágio;

3.58) decorre disso que, caso houvesse, hipoteticamente, algum ágio possível de questionamento por falta de fundamento econômico, estaria ele obrigatoriamente limitado à diferença entre o valor total apontado na intimação e o montante previamente reconhecido;

3.59) demonstrada a improcedência das alegações de ausência de justificativa econômica para constituição e baixa do ágio embutido nas ações da Varejo S.A., não há que se falar em qualquer prejuízo decorrente do recebimento de ações sobrevalorizadas, o que determina a inexistência da segunda irregularidade apontada na decisão e a necessidade de arquivamento deste processo também quanto a ela;

3.60) o objeto da intimação, no que diz respeito à primeira irregularidade, é a existência de um suposto prejuízo para o Banco Meridional em decorrência da venda de ações da Embraer, que simplesmente nunca existiu na medida em que a operação questionada estava lastreada em contrato de opção, cuja existência, validade e eficácia não é possível desconsiderar;

3.61) o mesmo vale para a segunda irregularidade, no que diz respeito à comprovação e ao reconhecimento da regularidade da constituição e baixa do ágio registrado na Varejo S.A., não havendo que se falar em qualquer prejuízo oriundo do recebimento de ações sobrevalorizadas como parte do pagamento pela venda de ações da Embraer;

3.62) a pretexto de rebater considerações trazidas pelo requerente em razões aditivas, no item 20 da decisão são efetuadas novas acusações fora do objeto do processo, que não foram consideradas na conclusão e na apenação, e que só se prestam à inadequada finalidade de tentar emprestar às operações realizadas uma aparência de ilicitude e gravidade que não confere com a realidade;

3.63) a decisão reconhece que a operação de venda de ações da Embraer, isoladamente considerada, não gerou quaisquer prejuízos ao Banco Meridional, mas afirmou também que, independentemente disso, haveria um prejuízo consubstanciado no fato de que o valor de R$4,00 pelo qual as ações foram transferidas seria inferior ao valor de mercado praticado no dia 5.8.1999, o que teria gerado prejuízo de cerca de R$58 milhões, reduzido para R$38 milhões por conta do recebimento do prêmio de R$20 milhões;

3.64) as conclusões são quase incompreensíveis. A impressão que fica é que se buscou, com recursos de linguagem, encontrar alguma forma de justificar a existência deste processo e a condenação aplicada, dizendo que, com a opção, ou sem ela, pouco importa, teria havido algum prejuízo para alguém;

3.65) é relevante para o presente caso que a opção existe e, indiscutivelmente, foi feita a valor de mercado. O valor fixado na opção de R$ 4,00 estava dentro do intervalo de preços praticados no dia 5.8.1999 pelo mercado, que variou entre R$ 3,80 e R$ 4,55, para volumes infinitamente menores que o da operação contemplada. Se isso não é valor de mercado, a Bolsa de Valores pode ser interditada. O que não se pode é confundir preço de mercado com o preço de fechamento, que é também um preço de mercado, mas obviamente, não é o único;

3.66) conforme demonstrado pelo requerente nas razões aditivas à defesa, os efeitos das operações objeto deste processo, analisadas de forma consolidada, são totalmente favoráveis ao Banco Meridional;

3.67) antes de efetuar qualquer desembolso em favor da Bozano Leasing (vendedora inicial das ações da Embraer) o Banco Meridional recebeu da Cia. Bozano (compradora), em 1.10.1999, ativos em montante superior a R$ 251 milhões, correspondentes a 43,83% do preço total de alienação e somente tinha a obrigação de pagar a primeira parcela do preço de aquisição (15% do total) à Bozano Leasing em agosto de 2001;

3.68) além disso, havia um descasamento de prazo entre o passivo pela compra das ações da Bozano Leasing e os ativos recebidos pela venda das mesmas ações para a Cia. Bozano, através do exercício da opção de 5.8.1999. Por fim, é bom lembrar que a Cia. Bozano, ao contrário do que afirma a decisão, não só não foi beneficiada pela transação, como também pagou um preço superior ao que o Banco Meridional havia se comprometido a pagar à Bozano Leasing, em razão do prêmio;

3.69) nenhuma das vendas referidas no item 20.”d” da decisão foi objeto da intimação, pelo que nem deveriam sequer ter sido mencionadas na decisão. Tais referências apenas confundem o leitor desavisado, gerando a equivocada impressão de que o processo tem amplitude maior do que aquela verdadeira, delimitada pela intimação;

3.70) de qualquer sorte, com relação à venda para a Bozano Holdings, a razão de ações da Embraer terem sido vendidas por R$ 10,00 é simples: em razão de esta alienação ter se dado a prazo o seu valor presente era bastante inferior, mais precisamente R$ 5,58, totalmente compatível com o preço de mercado da data da operação;

3.71) já com relação à venda de ações para o grupo francês Dassaut, ao preço de R$ 11,00, em 4.11.1999, ela foi realizada 2 meses após a alienação das ações da Embraer objeto deste processo, ocorrida em 5.10.1999, mediante a outorga da opção, não havendo qualquer relação entre elas, além das especulações formuladas após a consumação dos fatos, sem qualquer fundamento efetivo;

3.72) não se pode deixar de ter em mente que, como a venda das ações do Banco Meridional para a Cia. Bozano foi absolutamente lícita, porque lastreadas em opção válida e regular, quaisquer outras operações posteriores a ela são irrelevantes para o deslinde da controvérsia, somente servindo como tentativa frustrada de gerar uma impressão de gravidade e ilicitude que não condiz com a realidade dos fatos, nem do processo;

3.73) quanto às acusações que envolvem a forma de contabilização das operações e que estão diretamente ligadas à acusação de violação de regras estatutárias das empresas, estão elas integrando a intimação como singelos elementos adicionais, sem contudo fazerem parte da imputação ou conclusão (itens 31 a 33 da decisão);

3.74) está equivocada a afirmação do Banco Central de que o Meridional teria contabilizado as ações no ativo circulante. Foi demonstrado pelo requerente que o registro foi no permanente, mas o correto seria tê-lo feito no circulante (documento 7 – fls.1.123/1.126). O que ocorreu foi um erro contábil e não o descumprimento do estatuto social do Banco Meridional. As ações da Embraer deveriam ter sido registradas no ativo circulante, e não no ativo permanente, eis que na mesma data de sua aquisição o Banco Meridional outorgou uma opção à Cia. Bozano;

3.75) o Banco Meridional deixou de reconhecer o resultado da equivalência patrimonial no período compreendido entre a data de aquisição das ações da Embraer e sua posterior alienação à Cia. Bozano. Nas participações relevantes tal registro é exigido para as participações com intuito de permanência, mas é dispensado sempre que tiver caráter transitório, como ocorreu no presente caso;

3.76) é mais uma comprovação de que os lançamentos contábeis refletem exatamente tudo o que se afirmou e guardam perfeita consonância com os negócios realizados;

3.77) não menos importante, cumpre tratar de aspecto que, na prática, contamina o processo como um todo, que é a ausência de tipicidade nas imputações;

3.78) há tipicidade quando uma determinada conduta praticada corresponde a uma conduta descrita na norma. Disso decorre a lógica conclusão de que, se determinado comportamento não tiver uma descrição legal que a ela corresponda, não há que se falar em tipicidade, nem em infração, muito menos em sancionamento;

3.79) a fiscalização, no que diz respeito às irregularidades apontadas na intimação, não conseguiu indicar violação de qualquer dispositivo legal ou regulamentar, limitando-se a citar o artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, que cuida das faltas denominadas graves;

3.80) é essencial que primeiro se configure uma infração para depois aplicar-lhe uma das penalidades previstas no artigo. Nessa linha, chega-se à conclusão de que só aquela pessoa que efetiva uma conduta que se enquadre na moldura descrita na norma está cometendo uma infração, ao passo que o poder-dever de a Administração dar início a um processo administrativo punitivo somente tem lugar diante desta mesma circunstância, haja vista seu dever de vinculação à ordem jurídica;

3.81) lamentavelmente não é esse o entendimento do Banco Central. A autarquia tem sustentado que, diante da lacuna do referido dispositivo, a definição de condutas que seriam consideradas faltas graves estaria dentro do poder discricionário conferido à Administração Pública, conforme se depreende do item 7 da decisão;

3.82) com o devido respeito, o entendimento do Banco Central contraria as regras do direito administrativo sancionador moderno e afronta diretamente os ditames de acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares, etc), mas se impõe que a lei faça a indicação.”;

3.83) fica evidente que ao Banco Central não é permitido definir o que é falta grave, sob pena de estar legislando irregularmente em desobediência ao mandamento legal e ultrapassando os limites do poder administrativo que lhe é conferido;

3.84) o Banco Central embasa sua argumentação na doutrina, porém de forma seletiva, ou seja, apenas destacando do contexto de um ensinamento maior a parte que lhe convém (item 10 da decisão);

3.85) a continuação do texto referido no item 10 da decisão, do mesmo autor, extraído do mesmo livro, e que foi convenientemente omitido, diz: “Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. E tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite”;

3.86) é a Lei, e somente ela, e jamais o arbítrio do administrador, que define onde se admite discrição. Se a lei silencia, não cabe ao intérprete fazê-lo;

3.87) o Banco Central aplicou ao requerente sanção gravíssima, 10 anos de inabilitação, sem que tenha conseguido correlacionar os fatos relativos às duas acusações formuladas a qualquer conduta tipificada em lei, portanto, passível de punição;

3.88) mesmo que se estivesse diante de qualquer infração, ainda assim esta jamais poderia ser classificada como de natureza grave, como pretende o Banco Central;

3.89) em primeiro lugar é preciso frisar que o artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, não define ou tipifica infração grave. O legislador tratou de suprir essa lacuna através da edição do Decreto-lei 448/69 (MNI-5-4-4-4), definindo que incorrem na pena de inabilitação os “... responsáveis pelo descumprimento de norma legal ou regulamentar que contribuam para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade dos mercados financeiros ou de capitais”;

3.90) a discricionariedade concedida pela norma ao administrador estaria circunscrita, na melhor das hipóteses, à aferição do que é um ato suscetível de gerar indisciplina ou afetar a normalidade do mercado, jamais podendo estender-se ao poder ou prerrogativa de classificar qualquer conduta que não atenda aos pressupostos elencados como falta grave, passível de punição com inabilitação;

3.91) o Banco Central reconheceu a necessidade de haver um prejuízo, ainda que potencial, para a configuração de falta grave. Apenas deixou de observar que tal prejuízo deve estar refletido, ou potencialmente refletir, no mercado;

3.92) o CRSFN tem aplicado pena tão gravosa somente em casos que produzam algum tipo de prejuízo ao mercado, como desvios de recursos, roubos, insolvência das instituições financeiras, manipulação do mercado com a efetiva obtenção de ganhos e geração de prejuízos a terceiros, como se vê nos Acórdãos 3.667/02 e 3.203/01;

3.93) conclui-se que a regra tem sido adotada para configuração de falta grave punível com inabilitação tendo como pressuposto o abalo à estabilidade e higidez do SFN, que é o bem jurídico maior tutelado pela Lei 4.595/64, e implica também na proteção dos investidores e do próprio mercado;

3.94) conforme se demonstrou, não houve qualquer dano ou ameaça de dano ao SFN, ou prejuízo efetivo para quem quer que seja, inclusive clientes, investidores e mercado em geral, em decorrência das transações objeto do presente processo, que se circunscreveram às empresas do Grupo Meridional Bozano. Daí se conclui não haver cabimento para qualquer condenação, ainda mais fundada em falta grave com sanção de inabilitação;

3.95) requer o provimento deste pedido de revisão, esperando que o presente processo seja arquivado, tendo em vista as nulidades apontadas, bem como a absoluta regularidade das operações realizadas; e

3.96) no caso da denegação do presente pedido, que ele seja recebido com força de recurso tempestivo e encaminhado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional para seu regular processamento”.

“Os srs. Marcelo Pereira Dourado, Maurício Caetano da Silva e Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior repisam em seu pedido de revisão muitos dos argumentos já apresentados quando da defesa e algumas novas considerações sem, no entanto, apresentarem fatos novos”.

VI – ANÁLISE DO BACEN SOBRE OS PEDIDOS DE REVISÃO:

Analisando os pedidos de revisão, o BACEN assim se manifestou:

“Improcedente a argumentação dos referidos intimados ao alegarem que os contratos de que participaram, por não terem sido mencionados na intimação inicial, não daria sustentação à acusação formulada, que também careceria de fundamentação e capitulação legal.4. A participação dos intimados se deu na primeira compra de ações da Embraer pelo Banco Meridional ou no retorno de parte das ações não negociadas pela Cia. Bozano. Assim, não há o que se discutir acerca da efetiva participação dos referidos diretores nas operações, estando perfeitamente identificada a autoria. Quanto à capitulação legal, na Decisão Difis-2004/0086, de 18.11.2004, foi a matéria objeto de manifestação nos itens 5 a 12 (fls. 859/860 – vol. 6).

Questionam ainda que as operações de que participaram foram regulares, que não se pode buscar as causas em pesquisa infinita e que o prejuízo teria se verificado em 1.10.1999 e não quando da recompra em 16.12.1999. Ora, as operações se efetivaram em diversas etapas, com início, meio e fim. Os acusados assinaram contratos referentes às operações, não havendo sentido na alegação de “pesquisa infinita”.

Igualmente sem sentido argumentarem que a intimação é omissa e que somente por ocasião da decisão foi criada a acusação. A intimação inicial é clara quanto à acusação formulada de realização de transação lesiva ao Banco Meridional, da qual os indiciados participaram em algum momento, seja no início, seja no seu final, conforme analisado nos itens 14 a 34 da Decisão Difis-2004/0086 (fls. 861/867 – vol.6).

A identificação do sr. Paulo Ferraz, diretor-presidente, que assumiu expressamente a autoria pela realização das operações, não tem o condão de retirar dos demais acusados a sua parcela de responsabilidade, pois também deram curso a ela e participaram efetivamente na qualidade de diretores da instituição. Todos os diretores e procurador que firmaram contratos referentes às operações, pelo Banco Meridional, foram chamados ao processo (fls. 7/22). Somente quando da apresentação de sua defesa o sr. Paulo Ferraz apresentou contrato particular de opção de compra (fls. 394/395), documento que era desconhecido da fiscalização do Banco Central quando da instauração do processo. Portanto, além do diretor-presidente, sr. Paulo Ferraz, do diretor vice-presidente, sr. Paulo Ximenes, e do controlador, sr. Julio Bozano, que não firmaram contratos representando o Banco Meridional, os demais diretores que, por ocasião da intimação inicial, firmaram contratos de compra ou venda de ações, pelo Banco Meridional, foram chamados ao processo (fls. 7/22).

Descabida também a alegação de que não foi dada a devida atenção e relevância à decisão do Conselho de Contribuintes que decidiu pela inexistência de distribuição disfarçada de lucros nas operações realizadas. Nos itens 24 a 26 da Decisão Difis-2004/0086 (fls. 865-866 – vol.6) o tema foi expressamente contemplado.

Quanto ao sr. Sérgio Albuquerque, apesar de alegar que era responsável pela área contábil e não participava das decisões estratégicas, firmou contratos de compra e venda de ações da Embraer (fls. 7/12).

Também os srs. Maurício Caetano e Marcelo Dourado firmaram contrato pelo Banco Meridional (fls. 20/22), não sendo o fato de terem comunicado a operação ao Banco Central razão suficiente ou automática para não serem chamados a responder o processo administrativo.

Quanto ao sr. Paulo César Ximenes Alves Ferreira, além dos argumentos referidos conjuntamente com srs. Sérgio Albuquerque, Maurício Caetano e Marcelo Dourado, acrescenta ainda outros que serão analisados mais adiante.

Os srs. Jurandyr Lopes e Manuel Alberto Bernardo também repisam em seu pedido de revisão muitos dos argumentos já apresentados quando da defesa e algumas novas considerações, sem, no entanto, apresentarem fatos novos.

As questões acerca do conceito de falta grave, desobediência de princípios jurídicos e arquivamento do processo fiscal pelo Conselho de Contribuintes já foram objeto de exame na Decisão Difis-2004/0086 (itens 5 a 12 – fls. 859/860 vol.6), dispensando novas considerações. Quanto à formulação da intimação e a participação dos requerentes, descreve a peça inicial a acusação da prática de operação lesiva ao patrimônio do Banco Meridional, com descrição detalhada de todas a etapas (fls. 181/183 e 187/189 – vol.2). Além disso, constam nos autos os contratos firmados pelos srs. Jurandyr Lopes e Manuel Alberto Bernardo, representando o Banco Meridional. Assim, não há que se fazer reparos à intimação inicial e à acusação que pesa sobre os requerentes.

O sr. Jurandyr Lopes argumenta que a decisão inovou ao acusá-lo de ser administrador de fato. Na verdade, a decisão não o acusa de ser administrador de fato. Apenas constata e registra essa condição (item 37 – fls.867/868 – vol.6). O sr. Jurandyr, assim como os demais diretores, responde por ter participado de operações lesivas aos interesses do Banco Meridional.

Apesar de o Banco Meridional contar com 22 diretores homologados, o sr. Jurandyr Lopes participava sim de atos de gestão, não só do banco como de outras instituições do grupo, seja como diretor homologado por esta autarquia, seja por meio de procurações outorgadas, como é o caso da negociação com ações da Embraer. Não se trata, pois, de simples ato isolado de representação, como alega.

O sr. Manuel Bernardo afirma que não se defendeu da acusação de ter assinado os contratos. Ora, o mencionado diretor do Banco Meridional foi chamado ao processo em razão de ter participado de etapa da operação realizada, comprovada pela sua assinatura nos contratos juntados aos autos às fls. 7/18. Descabido, pois, argumentar que não foi acusado de ter assinado contratos pelo Banco Meridional.

Com relação ao contrato de opção, juntado ao processo pela defesa, foi devidamente considerado quando da decisão proferida, especialmente nos seus itens 14 a 20 (fls. 861/865 vol.6), não tendo sido ignorado, como alegam os requerentes.

Dizer que somente na decisão os acusados foram apresentados à falta por eles cometida ou que, posteriormente à intimação foram apontadas novas irregularidades, não corresponde aos fatos. Os intimados foram chamados ao processo por transação lesiva aos interesses do Banco Meridional e por essa razão foram apenados, após a devida análise dos argumentos da defesa. Portanto, nenhuma incongruência entre o que foi imputado e o seu resultado.

Na verdade, o único fato novo, se assim se poderia chamar, foi patrocinado pelos próprios defendentes, ao trazerem ao processo o contrato de opção de compra de ações, desconhecido até então por este Banco Central. Tal documento foi devidamente considerado na decisão, conforme já referido.

Os sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira também repisa em seu pedido de revisão muitos dos argumentos já apresentados quando da defesa e algumas novas considerações, sem, no entanto, também apresentar fatos novos.

Com referência ao contrato de opção, documento apresentado pela defesa, ressalte-se, mais uma vez, que foi devidamente considerado na decisão proferida (itens 14 a 20 – fls. 861/865 vol.6).

Os demais questionamentos do requerente acerca dos contratos de compra e venda das ações da Embraer, do ágio nas ações da Varejo, ou do alegado não prejuízo para o Banco Meridional, também foram expressamente referidos na já mencionada decisão, razão pela qual seria repetitivo retornar à questão, suficientemente já debatida e comentada.

Quanto à motivação clara e congruente, sem argumentar com fatos estranhos ao processo, está perfeitamente estabelecida na decisão ao concluir que se verificou operação lesiva aos interesses do Banco Meridional, em consonância com a acusação inicial.

Também o fato de o Conselho de Contribuintes, na esfera fiscal, não ter considerado ter havido infração à legislação tributária, foi expressamente contemplado nos itens 24 a 26 da Decisão Difis-2004/0086 (fls. 865/866 – vol.6). Igualmente a discussão sobre capitulação legal ou definição de “falta grave” foi objeto de comentário nos itens 5 a 12 da já mencionada decisão.

O sr. Paulo César Ximenes Alves Ferreira, além da manifestação em conjunto com outros diretores, apresentou ainda as seguintes alegações (fls. 899/973 e 1.132/1.134):

a) além de fatos novos, outras circunstâncias relevantes, que não foram devidamente consideradas no julgamento proferido, demonstram não apenas a inadequação da sanção aplicada, mas também o próprio descabimento da existência do processo;

na qualidade de diretor vice-presidente foi acusado de nada ter feito para impedir as operações danosas ao interesse da instituição financeira que dirigia (item 40 da decisão);

o único fato que se encontra evidente e comprovado neste processo, e que foi ignorado, é a carta do diretor-presidente do Banco Meridional, sr. Paulo Ferraz, de 18.7.2000, declarando ser ele o responsável pelas operações de algumas empresas do grupo financeiro, tendo elas por objeto as ações da Embraer;

deveria ter sido demonstrada a culpabilidade do requerente, o que não foi feito, pelo que foi inabilitado com base na responsabilidade objetiva, rechaçada no direito brasileiro, porquanto se faz necessária prova de ter agido com dolo ou culpa, o que não se verifica neste processo administrativo;

a decisão quis atribuir ao requerente a qualidade de “agente garantidor”, de forma que pudesse responder por omissão, o que é rematado absurdo, já que não tinha o conhecimento da realização das operações supostamente irregulares, e ainda que tivesse, não lhe seria possível exigir que impedisse o presidente do conglomerado de realizá-las;

a intimação não traz a descrição de nenhuma das atitudes atribuídas ao requerente, mas sim as irregularidades praticadas por outras pessoas. Em relação ao requerente a intimação é inteiramente omissa, apontando tão-somente o seu nome;

foi condenado à inabilitação por nada praticar, mas apenas ocupar um cargo de direção no Banco Meridional, em conjunto com outros 21 diretores;

não é apresentada qualquer relevância causal para a realização das operações, que seriam efetuadas independente de sua condição de diretor do banco;

a participação do requerente cai no domínio da responsabilidade objetiva, de há muito repelida pelo CRSFN, conforme diversos acórdãos nesse sentido;

mesmo que se verificasse o concurso de pessoas, indispensável seria a verificação da culpabilidade de cada uma delas para a aplicação de correspondente penalidade;

no relatório da liquidação extrajudicial do Banco União do Brasil S.A. é afirmado no parecer que “um dos princípios básicos da ordem jurídica é a incomunicabilidade da culpa” e “cada diretor de banco responde pela sua própria culpa; ninguém pode ser atingido pelas penas civis ou criminais ensejadas pela culpa de outrem”;

o CRSFN, em diversos julgamentos, tem repudiado o apenamento com feição objetiva, sem participação culposa do recorrido. Ainda, no caso de irregularidades praticadas por um grupo de pessoas, se faz indispensável a verificação da conduta individualizada;

o Ministro Celso de Mello, do STF, destaca que “Não compete ao réu demonstrar sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado”;

o requerente não participou de nenhuma das irregularidades apontadas pelo Banco Central. Nada há nos autos acerca da existência de vínculo subjetivo entre o requerente e os acusados que teriam praticado a imaginada infração lesiva. O diretor-presidente Paulo Ferraz chama a si a integral responsabilidade pelo conjunto da operação hipoteticamente lesiva;

foi condenado à pena de inabilitação por ter praticado conduta omissiva, consistente em um “nada fazer” para obter o resultado danoso, bem como em função do cargo que ocupava, que o impediria de alegar desconhecimento da operação;

certa parte da doutrina admite a participação por omissão quando o partícipe tem o dever legal de agir. Não se pode cogitar de que tenha agido por omissão de um dever legal, até porque, se o dever existisse, recairia sobre todos os integrantes da diretoria e não apenas sobre o diretor vice-presidente do banco;

vale lembrar que o presidente do conglomerado, sr. Paulo Ferraz, chamou para si toda a responsabilidade da operação, regularmente lavrado e reconhecido como bom pela própria administração pública federal, em acórdão unânime da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes;

também não ficou comprovado o vínculo subjetivo que o uniria aos autores das irregularidades referidas na intimação. Não ficou comprovado que o requerente agiu intencionalmente, por omissão, buscando o resultado da operação considerado lesivo. Não lhe cabia rever todas as operações que se passavam diariamente pela instituição financeira;

o Banco Meridional contava com 22 diretores, cada um com sua área de atuação restrita, o que foi solenemente ignorado pelo Banco Central;

ocupava o cargo de vice-presidente, sendo responsável pelas atividades operacionais do banco e não pelas operações estratégicas, características dos negócios constantes na intimação, e que foram conduzidos pelo presidente do conglomerado financeiro;

tanto é verdade que referidas operações foram assinadas na cidade do Rio de Janeiro, onde ficava, fisicamente, o sr. Paulo Ferraz, e não na cidade de Porto Alegre, onde trabalhava diariamente o requerente;

mesmo considerando que tivesse tomado conhecimento da operação, teria a possibilidade de evitar sua realização? Certamente não, por dois motivos: primeiro porque a operação é perfeitamente legal, segundo porque foi realizada pelo diretor-presidente, que já se manifestou expressamente neste sentido;

estaria sendo exigido do requerente uma conduta além do razoável, ou melhor, do que se espera de um “homem médio”. Também não pode ser ignorada a hierarquia de pessoas que existia no Meridional, a qual era observada e cumprida em todos os seus aspectos;

a fiscalização, seja na intimação, seja no relatório circunstanciado que embasou a instauração do procedimento administrativo, seja na própria decisão, jamais comprovou que o requerente agiu intencionalmente, por omissão, buscando o resultado da operação considerada lesiva;

o Departamento Jurídico do Banco Central, por meio da Cota 2001/02232 Dejur/Gabin (fls. 82 a 85 do processo Pt.0001038727, por cópia às fls. 1.135/1.137 deste), que tratou da proposta de comunicação ao Ministério Público das operações objeto deste processo administrativo, proferiu orientação no sentido de vedar a possibilidade de responsabilização de dirigente apenas por ocupar determinado posto na administração, conforme a seguir transcrito: “Se há responsabilidade, esta não pode ser presumida, deve ser demonstrada, pois, do contrário, estar-se-á falando em responsabilidade objetiva, pelo simples fato de alguém compor a diretoria da empresa ou da instituição financeira”;

a mesma cota assevera que a responsabilização administrativa ou penal exige um mínimo de prova da conduta ilícita e um liame subjetivo a vincular a conduta ao resultado danoso, conforme expresso no item 10 da mencionada Cota; mais ainda, exclui expressamente da categoria de responsáveis para fins de comunicação ao Ministério Público o peticionário e o sr. Julio Rafael de Aragão Bozano, por ausência de prova que indicasse a participação deles nas operações consideradas irregulares pela fiscalização, conforme itens 8 e 9 da mesma Cota; a comunicação expedida ao Ministério Público, assinada pela diretora do Banco Central, sra. Teresa Grossi, não indica o nome do peticionário como um dos responsáveis pelas operações objeto deste processo; a Cota 02232 foi revista apenas em relação ao sr. Julio Rafael de Aragão Bozano (que teve o presente processo administrativo arquivado) conforme se vê no Despacho 2002/0223 Dejur/Gabin, de 7.6.2002, permanecendo na íntegra no que concerne às demais pessoas ali mencionadas; assim, tem-se que a instauração do presente processo administrativo e a subseqüente apenação do peticionário é ilegal porque a) foi ele expressamente citado na Cota 02232 para fins de exclusão, e mesmo assim respondeu ao processo administrativo apenas por ocupar cargo na administração do Banco Meridional, como consta no ato decisório; b) o peticionário ingressou no pólo passivo da relação procedimental sem que existisse prova do liame subjetivo e prova da conduta ilícita; fácil é a conclusão de que o processo administrativo, em relação ao peticionário, só poderia ser instaurado se a Cota 02232 em relação a ele tivesse sido anulada, por vício formal, ou revogada por motivo de conveniência ou oportunidade, o que não ocorreu; não assinou nenhum dos contratos e a sua alegada omissão ou o dever legal de agir também deveria recair sobre todos os demais diretores que não foram chamados ao processo; o processo administrativo foi arquivado com relação ao sr. Julio Bozano.

Efetivamente, não há nos autos documentos firmados pelo sr. Paulo Ximenes, vice-presidente do Banco Meridional, referentes às operações ligadas às transações com as ações da Embraer.

Sua intimação se deu na qualidade de vice-presidente, responsável pela área de operações do banco. Nessa condição, e em se tratando a compra e venda de ações da Embraer de operações, estaria a questão sob a sua área de atuação. A classificação do ato de realizar as negociações como vinculada a uma decisão estratégica, fora da sua esfera de competência deve, portanto, ser examinada.

Certamente que não apenas a participação efetiva, comprovada por meio de documentos assinados ou expressamente autorizados, constitui prova da responsabilidade do diretor de instituição financeira. O exercício de cargo vinculado à determinada área também implica na responsabilização do diretor daquela área, ainda que não tenha firmado diretamente os documentos que comprovem a transação ou a operação realizada. Essa é exatamente a situação do sr. Paulo Ximenes. Apesar de não ter firmado documentos ou contratos referentes à negociação das ações da Embraer, exercia cargo como responsável pela área operacional, razão pela qual foi chamado ao processo.

Evidentemente, há que ser verificada a sua responsabilidade subjetiva na prática dos atos inquinados de irregulares. No caso, nega o sr. Paulo Ximenes participação na negociação das ações da Embraer e, ainda, que, em razão das características das negociações realizadas, a operação deve ser classificada como estratégica para o conglomerado, saindo da órbita operacional.

Frente às provas contidas nos autos, que não mostram a participação direta do sr. Paulo Ximenes nas operações, nem de que delas tenha participado mesmo indiretamente ou sequer tido conhecimento e sido omisso no exercício do cargo, considerado ainda que as negociações envolvendo as ações da Embraer detidas pelo Banco Meridional seriam de natureza estratégica e não tipicamente operacional, além do fato de no ofício de comunicação ao Ministério Público (Diret-2001/1582, de 28.6.2001 – fls. 456/8) não ter constado o nome do acusado como um dos possíveis responsáveis pelas irregularidades, é cabível a revisão da decisão que lhe aplicou a pena de inabilitação, por falta de provas de sua efetiva participação nas irregularidades.

Quanto aos demais requerentes, repisam muitos dos argumentos que foram apresentados por ocasião da defesa ou das múltiplas alegações complementares ou finais, e que foram devidamente enfocados na decisão proferida e também agora por ocasião do pedido de revisão.

Assim, não há razão ou fatos novos que determinem, após sopesadas as alegações apresentadas nos respectivos pedidos de revisão, a modificação das conclusões já estabelecidas por ocasião da decisão de 18.11.2004, exceto com relação ao ex-diretor, sr. Paulo Ximenes”.

VII – DECISÃO DO BACEN SOBRE OS PEDIDOS DE REVISÃO:

O BACEN, por seu Diretor Paulo Sérgio Cavalheiro, após analisar os pedidos de revisão, assim decidiu em 20.09.2006 (Decisão Difis-2006/53):

“Diante do exposto, estando os autos em boa ordem, DECIDO REVER, com base no artigo 65 da Lei 9.784/99, a Decisão Difis-2004/0086, de 18.11.2004, em razão dos novos elementos trazidos aos autos, que alteram, em parte, o embasamento daquela decisão, para ARQUIVAR este processo administrativo em relação ao sr. Paulo César Ximenes Alves Ferreira, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, mantendo, em relação aos demais requerentes, os termos da mencionada Decisão.

Comunique-se a decisão aos interessados e, em seguida, encaminhem-se os autos àquele colegiado para exame dos recursos voluntários já apresentados”.

VIII – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 11.178 o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

IX – PARECER DA PGFN:

A PGFN, na pessoa da Procuradora Sara Ribeiro Braga Ferreira, que atua perante este CRSFN, exarou, em 17.11.2009, o seguinte parecer:

“I HISTÓRICO

Trata-se de Recurso de ofício interposto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional contra os termos da Decisão DIFIS–2004/86 (fls. 848/875) que, absolveu a pessoa jurídica indiciada, em virtude da circunstância fática da transferência do seu controle acionário em momento anterior à instauração do processo administrativo e determinou a aplicação da pena de inabilitação temporária aos seguintes diretores:

Paulo Veiga Ferraz Pereira, por dez anos; Jurandyr Lopes, por cinco anos; Manuel Alberto Bernardo, por cinco anos; Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior, por um ano; Maurício Caetano da Silva, por um ano; Marcelo Pereira Dourado, por um ano; Paulo César Ximenes Alves Ferreira, por um ano.

2. BANCO MERIDIONAL S/A E OUTROS foram intimados a apresentar defesa em face das seguintes irregularidades:

a) Cometimento de infração grave ao realizarem operações estruturadas lesivas ao patrimônio do Banco Meridional S/A, caracterizadas pela venda de ações Embraer abaixo do preço de mercado, nos termos do artigo 44, § 4º da Lei 4.595/64; b) Recebimento em dação em pagamento, no ato da venda das ações da Embraer, de ações sobrevalorizadas da empresa Varejo S/A em R$ 72.599.076,00, representativos de ágios sem fundamentação econômica, contabilizados no seu ativo, nos termos do artigo 44, § 4º da Lei 4.595/64.

3. Após regular tramitação do presente processo administrativo, com a apresentação das defesas nos prazos regulamentares e a juntada de documentos, a Autarquia em 18.11.2004 determinou a aplicação das já mencionadas inabilitações, bem como absolvições na decisão de fls. 848/876.

4. Os indiciados MARCELO PEREIRA DOURADO, PAULO VEIGA FERRAZ PEREIRA, JURANDYR LOPES, MANUEL ALBERTO BERNARDO, MAURÍCIO CAETANO DA SILVA, SÉRGIO BRILHANTE DE ALBUQUERQUE JÚNIOR, PAULO CÉSAR XIMENES ALVES FERREIRA foram intimados da decisão, com prazo recursal de 15 dias, respectivamente em 30/11/2004, 06/12/2004, 08/12/2004, 09/12/2004, 16/12/2004, 13/12/2004, 06/12/2004.

5. Às fls. 899/942, 974/998 e 1.029/1.086 têm-se pedidos de revisão da decisão direcionados ao BACEN, protocoladas em 17/01/2005, com pedidos de arquivamento do feito, e com pedidos alternativos, caso denegadas as revisões, fossem recebidas como recursos tempestivos e encaminhados ao CRSFN, para regular processamento.

6. Apreciando os pedidos de revisão tem-se a Decisão Difis-2006/53 (fls. 1.166/1.192), proferida em 20/09/2006 que em razão dos novos argumentos trazidos, entendeu por arquivar o processo administrativo em relação a Paulo César Ximenes Alves, recorrendo de ofício a este E. CRSFN.

7. Dessa decisão foram intimados os indiciados às fls. 1.196/1.197, não tendo os que continuaram condenados interposto recurso voluntário, nem renovado os “recursos alternativos” anteriores.

8. Por força do despacho de fl. 1.202 os autos subiram a este CSRFN e foram encaminhados, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tendo sido distribuídos aos meus cuidados em 19/06/2009.

II Preliminarmente

a) Quanto à tempestividade dos “recursos voluntários alternativos”

9. O artigo 66 da Lei 9.784/99 é claro ao afirmar que “os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento”, dicção esta que guarda estrita consonância com as regras processuais relativas ao processo penal (art. 798) e ao processo civil (arts. 184 e 240).

10. Conforme previsto no artigo 38 do Regimento Interno do CRSFN, a aplicação subsidiária das regras do processo civil somente se dá quando não conflitantes com as regras do próprio regimento interno, ou com preceitos administrativos que regem o processo administrativo sancionador. Mesmo assim, tais regras somente são aplicáveis na ausência de regramento processual administrativo e penal, ou seja, como última referência da hierarquia normativa procedimental aplicável.

11. No presente caso, os indiciados Marcelo Pereira Dourado, Paulo Veiga Ferraz Pereira, Jurandyr Lopes, Manuel Alberto Bernardo, Maurício Caetano da Silva, Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior, Paulo César Ximenes Alves Ferreira foram intimados da decisão Difis-2004/86 (fls. 848/875), com prazo recursal de 15 dias, respectivamente em 30/11/2004, 06/12/2004, 08/12/2004, 09/12/2004, 16/12/2004, 13/12/2004, 06/12/2004, tendo sido interposto o pedido de revisão/recurso somente em 17/01/2004.

12. Ainda que contado em dobro, considerando a representação dos indiciados por procuradores diferentes, permanece a intempestividade de todos os recursos. Desta feita, ocorreu o trânsito em julgado da decisão de fls. 848/875.

13. Há que se registrar que os “recursos alternativos”, somente poderiam ser admitidos se protocolados dentro do prazo recursal, indispensável para obstar o trânsito em julgado da decisão.

14. E tendo evitado a coisa julgada, o eventual recurso interposto deveria ter sido reiterado após a nova decisão de fls. 1.166/1.192, posto que substitutiva da decisão anterior, o que não se verificou nos autos.

15. Assim, sendo notoriamente intempestivos os recursos, a decisão autárquica transitou em julgado, razão pela qual a Procuradoria opina pelo não conhecimento dos “recursos voluntários alternativos” ao pedido de revisão.

b) Quanto à responsabilidade subjetiva dos Recorrentes

16. Para o caso de ser superada a preliminar de intempestividade, a Procuradoria adentra a preliminar suscitada pelas recorrentes voluntários, quanto à responsabilidade subjetiva dos Recorrentes.

17. Todos os Recorrentes têm como ponto fundamental a argumentação segundo a qual o seu apenamento deu-se por meio da atribuição de “responsabilidade objetiva”, em face da mera participação estatutária no quadro diretivo da instituição, sem que fosse apurada a participação efetiva de cada um na tomada das decisões que levaram à ocorrência das operações, e, portanto, afastando-se do aferimento da “responsabilidade subjetiva”, fundamental para a legalidade da pena imposta.

18. No caso em tela, conforme se verifica da decisão atacada, houve o cuidado da Autarquia de verificar a participação dos acusados, correlacionando as atribuições de cada um dos Recorrentes com as operações e, inclusive, eximindo de responsabilidade aqueles indiciados a respeito dos quais não restou comprovada a participação na prática das infrações.

19. Não há que se falar, portanto, em atribuição de responsabilidade objetiva aos Recorrentes: a culpa de cada um deles foi devidamente comprovada, como se vê da cuidadosa motivação da decisão condenatória.

b) Quanto à falha na capitulação

20. Não há que se falar em suposta nulidade do feito por defeito de capitulação, uma vez que a capitulação efetuada pela Autarquia encontra-se em consonância com os entendimentos já consagrados por esse Egrégio Conselho.

21. Nesse sentido, bem laborou a autoridade autárquica ao consignar que “.... a capitulação citada nas intimações ostenta natureza aberta, espécie assemelhada às normas punitivas em branco, todavia, difere dessa classe de regras pelo fato de não se buscar o complemento noutra norma, pois sua integração se insere no poder discricionário da Administração que será balizado dentro da observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (fl. 860).

22. No que tange à tipicidade do ilícito, a melhor doutrina administrativa assevera a possibilidade da aplicação da pena com base no princípio da discricionariedade do administrador.

23. Ademais, a conduta realizada foi minuciosamente descrita nas intimações levadas a efeito, possibilitando o pleno conhecimento da infração grave cominada e conseqüentemente observando todos os preceitos relativos à possibilidade de ampla defesa e contraditório por parte dos Recorrentes, o que aliás tem sido exercido com plenitude durante todo o feito.

III MÉRITO

a) Da absolvição da pessoa jurídica

24. A determinação absolutória consignada na decisão autárquica em relação à pessoa jurídica não merece prosperar.

25. De fato, ao determinar o arquivamento do processo administrativo em relação à pessoa jurídica indiciada em razão da transferência qualificada de seu controle acionário, revelou-se a decisão autárquica contraposta à orientação fixada sobre a questão no âmbito desta Procuradoria-Geral.

26. É que, em relação à matéria, esta Procuradoria-Geral já exarou manifestação vinculante (Parecer PGFN/CAF nº 815/2006, que segue acostado a este parecer) no sentido da impossibilidade de invocação da transferência qualificada de controle acionário como meio de excluir-se a responsabilidade da pessoa jurídica infratora, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, não se revelando cabível a invocação do argumento da alteração de controle acionário a título de causa supralegal de exculpação.

27. Por outro lado, no que pertine à possibilidade de apenamento da instituição financeira, sabe-se que a pessoa jurídica, como ficção jurídica instituída pelo Direito, detém personalidade distinta da de seus dirigentes e atua de forma independente no exercício das atividades que lhe são inerentes, ainda que sob o comando da vontade – na maioria das vezes da pluralidade de vontades – de seus administradores.

28. Acresça-se a isso a circunstância de que as pessoas jurídicas autorizadas pelo Banco Central do Brasil a funcionar como instituições financeiras subordinam-se à supervisão daquela autarquia porque desempenham papel específico, como entidades integrantes do sistema financeiro nacional. Exatamente por essa razão foram expressamente contempladas no âmbito da punibilidade administrativa delineada no corpo na Lei 4.595/64.

29. Note-se que a relativa autonomia da atuação das pessoas jurídicas, bem assim a decorrente possibilidade de imposição de gravame sancionador, vêm sendo amplamente reconhecidas pela doutrina pátria, como se exemplifica com o magistério de Fábio Medina Osório, verbis:

“O Direito Administrativo, muito mais próximo à realidade social e à necessidade de tutela do interesse público, depara com o concreto problema gerado por pessoas jurídicas que atuam ilicitamente em detrimento de importantes valores tutelados e protegidos pela ordem jurídica e, não raro, pela Administração Pública, à qual os interesses gerais estão confiados pela sociedade. Na ótica do Direito Punitivo, nessa esfera, a atuação, essa objetiva capacidade de atuar das pessoas jurídicas, resulta da personalidade jurídica dessas entidades, que podem, portanto, manifestar uma específica vontade juridicamente relevante, embora fictícia, na vida de relações, sem que se identifiquem, muitas vezes, as pessoas físicas que realmente comandam e ditam essas decisões com pleno domínio dos fatos e seus desdobramentos. (...)”.

É natural, portanto, que o Direito Administrativo Sancionador reaja e disponha de instrumentos eficazes na luta contra pessoas jurídicas que praticam atos ilícitos. (...)”

30. Essa mesma perspectiva vem sendo observada nos julgamentos do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Exemplifica-se com excertos de julgados (originais sem grifos):

“EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado – Transferência de valores da conta corrente do banco apelante para a do acionista controlador (governo estadual) – Inobservância das normas de contingenciamento do crédito do setor público – Irregularidades caracterizadas – Responsabilização do banco de desenvolvimento, do presidente e do diretor-financeiro – Recurso de ofício improvido.” (Recurso 6009, julgado em 29/03/2005)

“(...)

Frisa-se, que a responsabilidade do Banco restou demonstrada, porquanto teve total conhecimento da operação. (...)

Com base nos argumentos acima expostos, nego provimento ao pedido de adesão das pessoas físicas por preclusão temporária e nego também provimento ao recurso interposto, mantendo a multa pecuniária de R$ 100.000,00 para a instituição financeira Banco OK de Investimentos S.A.” (voto do Relator no Recurso 5597, julgado em 13/12/2006)

b) Da absolvição de Júlio Bozano

31. No tocante à exclusão da responsabilidade de Júlio Bozano, a decisão recorrida arquivou o processo porque entendeu não restar comprovado nos autos que este era efetivamente o administrador de fato do Banco Meridional.

32. A decisão ressalta os fortes indícios de tal gestão, bem como a dificuldade de se comprovar documentalmente tal imputação de gestão de fato de uma instituição. E, aliado a essa dificuldade de arregimentar a prova, tem-se o posicionamento de Paulo Veiga Ferraz Pereira, presidente do conglomerado Bozano/Meridional, que assumiu sua responsabilidade pelas operações.

33. Assim, afastou o entendimento exarado no Parecer Complementar de fls. 652/659, o qual cuidou especificamente da responsabilidade do indiciado Júlio Bozano, concluindo pela necessidade de sua responsabilidade pela gestão de fato, considerando que a conduta ilícita expressa, na verdade, a execução da vontade do controlador final, beneficiário das operações ilícitas.

34. Nesta oportunidade a Procuradoria da Fazenda Nacional entende que a decisão laborou em equívoco, razão pela qual, na linha do supramencionado Parecer do BACEN, opina pelo provimento do recurso de ofício neste particular.

35. Ademais, este já foi o entendimento desta Procuradoria, por sua Douta Procuradora da Fazenda Nacional, Luciana Moreira Gomes, no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 075/2009, acostado aos autos do recurso 7543,que por sua clareza, cabe a transcrição, in verbis:

8. Larga e profícua foi a discussão travada neste processo acerca da possibilidade/impossibilidade de se estabelecer a imposição da penalidade administrativa alicerçada na Lei nº 4.565/64 ao ex-controlador do grupo Bozano, mediante o seu enquadramento na conduta do “administrador de fato”. Ao fim, entendeu a autoridade autárquica que o cabimento da penalização do “administrador de fato” pressupõe a existência de evidências claras da atuação do indiciado na condução da instituição financeira. Tal circunstância objetiva, ausente neste processo administrativo, elidiria a possibilidade de apenamento. Com essa fundamentação, o Banco Central do Brasil deliberou pelo arquivamento. 9. Num primeiro momento, esse entendimento restou albergado por esta Procuradoria-Geral (cf. Parecer CAF/CRSFN/LMG Nº 7/2007). Não obstante, uma maior reflexão sobre a matéria enseja conclusão diversa, como se passará a demonstrar. 10. Em primeiro lugar, é importante ter-se em mente qual o desiderato da norma inserida no art. 44, caput, da Lei nº 4.595/64. Colha-se o teor do dispositivo legal, verbis (sem grifos no original): “Art. 44. As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições financeiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes, e gerentes, às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente: (...)”. 11. Numa primeira leitura, a letra fria do regramento legal não parece alcançar – pelo menos de forma explícita – a conduta do detentor do controle societário da instituição financeira para fins de aplicação de penalidade administrativa. Não obstante, a natureza exemplificativa do rol – confirmada pela expressão “membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes” – bem assim uma análise acurada e sistemática do texto da lei deixam entrever o amplo espectro da atuação supervisionadora e disciplinadora do Banco Central do Brasil, a alcançar quem quer que detenha poder diretivo – de direito ou de fato – perante a instituição ou conglomerado financeiro.

12. A questão que se põe, então, é saber-se de que modo se fará a comprovação necessária à caracterização desse “poder de direcionamento”. Consoante o entendimento esposado pela autoridade autárquica neste caso concreto, é indispensável a existência de “evidências claras de ter agido como administrador de fato” (f.1065). 13. Não é esta, todavia, a interpretação mais atualizada da matéria, pelo menos em sede criminal. Com efeito, a jurisprudência brasileira se tem inclinado à adoção, em hipóteses assemelhadas à presente, da teoria do domínio do fato, segundo a qual quem quer que detenha “o domínio do fato da empresa, direciona sua vontade, é responsável criminalmente e tem presumida a sua culpabilidade” . 14. Nem se diga que a utilização de tal critério equivaleria à adoção da responsabilização objetiva dos indiciados, de aplicação criminal amplamente rechaçada pela doutrina e jurisprudência. Não há equivalência entre os métodos; a teoria do domínio do fato não impõe indiscriminadamente qualquer ônus, mas garante a responsabilização de quem quer que, real ou potencialmente, omissiva ou comissivamente, pudesse interferir no gerenciamento da empresa, seja pelo efetivo exercício do seu poder diretivo seja pela disponibilidade de recursos. 15. Na hipótese destes autos, o indiciado Júlio Rafael de Aragão Bozano detém posição de destaque não apenas como controlador indireto do conglomerado financeiro BOZANO, mas como único cotista da sociedade exclusivamente beneficiada com as operações em discussão neste processo administrativo, a BSFH. O conjunto e o delineamento das operações – que de fato importaram transferência direta de patrimônio do Grupo BOZANO para o seu controlador – estruturadas de forma interna, no âmbito do conglomerado financeiro, em favorecimento e prejuízo, concomitantemente, de sociedades submetidas ao controle do indiciado, tudo leva à conclusão de que Júlio Rafael de Aragão Bozano, se não participou ativamente da operacionalização das infrações, detinha o domínio do fato do grupo financeiro BOZANO, e assim concorreu para a sua realização.” (grifos inexistentes no original).

36. Neste contexto, esta Procuradoria entende que os ganhos obtidos pelo controlador, com transferência irregular de patrimônio do Banco Meridional para a Cia Bozano, em detrimento do Banco Meridional e seus acionistas minoritários, devidamente demonstrada nos autos, é suficiente para estabelecer o liame da responsabilidade de Júlio Bozano, na qualidade de administrador de fato, tendo o indiciado pleno domínio das operações arquitetadas.

37. Os valores envolvidos são expressivos, não podendo a Administração admitir o argumento da defesa de que as decisões foram tomadas sem a participação e até mesmo o conhecimento deste indiciado, que foi o beneficiário final da conduta delitiva, considerando que se tratava de decisões estratégicas do grupo econômico.

38. Por fim, uma vez mais acertado o Parecer Técnico ao consagrar no item 35 que os documentos juntados por Paulo Veiga Ferraz não isentam de responsabilidade o indiciado Júlio Bozano, in verbis:

“35. Registre-se ainda que os documentos juntados pelo sr. Paulo Ferraz na tentativa de inocentar o sr. Júlio Bozano em nada contribuem para mudar o entendimento aqui exposto. As correspondências às fls. 550/560 servem para comprovar que os contatos com diversas autoridades, em assuntos relevantes, se deram com os efetivos administradores e representantes formais de empresas do conglomerado Bozano/Meridional, como não deveria deixar de ser. Não significa, no entanto, que o sr. Júlio Bozano não tenha efetivamente participado para a efetivação das operações tratadas neste processo.” (fl. 658 – grifos inexistentes).

39. Nestes termos, a Procuradoria opina pelo provimento do recurso de ofício, para a reforma da decisão recorrida na parte em que absolveu o indiciado Júlio Bozano. b) Da absolvição de Paulo Ximenes

40. No que pertine ao arquivamento em relação a Paulo Ximenes, em sede de revisão, esta Procuradoria entende acertada a decisão Autárquica, considerando que não há prova de sua efetiva participação na conduta imputada.

41. Por elucidativa, cabe a transcrição dos seguintes trechos da decisão de fl. 1.166/1.192, in verbis:

“32. Certamente que não apenas a participação efetiva, comprovada por meio de documentos assinados ou expressamente autorizados, constitui a prova da responsabilidade do diretor de instituição financeira. O exercício de cargo vinculado à determinada área também implica na responsabilização do diretor daquela área, ainda que não tenha firmado diretamente os documentos que comprovem a transação ou a operação realizada. 31. Essa é exatamente a situação do Sr. Paulo Ximenes. Apesar de não ter firmado documentos ou contratos referentes à negociação das ações da Embraer, exercia cargo como responsável pela área operacional, razão pela qual foi chamado ao processo. 32. Evidentemente, há que ser verificada a sua responsabilidade subjetiva na prática dos atos inquinados de irregulares. No caso, nega o sr. Paulo Ximenes participação na negociação das ações da Embraer e, ainda, que, em razão das características das negociações realizadas, a operação deve ser classificada como estratégica para o conglomerado, saindo da órbita operacional. 33. Frente às provas contidas nos autos, que não mostram a participação direta do sr. Paulo Ximenes nas operações, nem de que delas tenha participado mesmo indiretamente ou sequer tido conhecimento e sido omisso no exercício do cargo, considerado ainda que as negociações envolvendo as ações da Embraer detidas pelo Banco Meridional seriam de natureza estratégica e não tipicamente operacional, além do fato de no oficio da comunicação ao Ministério Público (Diret-201/1582, de 28.06.2001 – fls. 456/8) não ter constado o nome do acusado como um dos possíveis responsáveis pelas irregularidades, é cabível a revisão da decisão que lhe aplicou pena de inabilitação por falta de provas de sua efetiva participação nas irregularidades.” (grifos inexistentes no original).

42. Assim, em face da ausência de provas da autoria e materialidade, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opina pelo improvimento do recurso de ofício, em relação ao arquivamento promovido em relação ao indiciado Paulo Ximenes.

c) Do mérito

43. Em sendo ultrapassada a intempestividade recursal e ausência de reiteração do recurso diante da decisão de fls. 1.116/1.192, no mérito não há que ser acolhida a pretensão dos Recorrentes.

44. A decisão recorrida, de forma minuciosa descreve a participação delitiva de cada um dos recorrentes, com base na prova dos autos, bem como a conduta delitiva lesiva aos interesses da instituição, e causadora de prejuízos aos acionistas minoritários, conforme se depreende dos itens 35 e seguintes constantes das fls. 867/869, reiterados nos itens 2-26 (fls. 1.184/1.188).

IV CONCLUSÕES

45. De todo o acima exposto, opina-se pelo provimento do recurso de ofício, de modo a que se reconheça a responsabilidade da pessoa jurídica BANCO SANTANDER MERIDIONAL S/A. (sucessor do Banco Meridional S/A), e, JÚLIO RAFAEL DE ARAGÃO BOZANO, e, como conseqüência, seja determinada as penalidades, bem como o improvimento do recursos de ofício em relação a PAULO CÉSAR XIMENES ALVES FERREIRA. No que pertine aos recursos voluntários, a Procuradoria opina seu não conhecimento, e em sendo ultrapassado, pelo improvimento dos recursos voluntários”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, em 04 de fevereiro de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

V O T O

I - INTRODUÇÃO

O Processo Administrativo em referência foi instaurado pelo BACEN contra o Banco Santander Meridional S/A e seus então administradores em virtude do cometimento das irregularidades a seguir mencionadas:

“a) realizar transação lesiva ao patrimônio do Banco Meridional S.A., pela venda privada à Cia. Bozano, Simonsen, em 1.10.99, de 70.584.945 ações ordinárias nominativas e 72.937.224 ações preferenciais nominativas da Embraer, ao preço unitário de R$4,00 por ação, totalizando R$574.088.676,00. Na data da venda, as ações estavam cotadas na Bolsa de Valores de São Paulo a R$5,52 a ação ordinária e R$6,10 a ação preferencial, totalizando R$834.545.962,80, ou seja, R$260.457.286,80 a mais do que o valor da transação e que deveria constituir-se em resultado para o Banco Meridional S.A. (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964);

b) receber em dação em pagamento, no ato da venda das ações da Embraer, ações da empresa Varejo S.A. pelo valor de R$137.321.494,84, sobrevalorizadas em R$72.599.076,00, representativo de ágios sem fundamentação econômica contabilizados no seu ativo (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964)”.

“Também foi intimado neste processo o sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, na condição de administrador de fato, pela ocorrência das seguintes irregularidades:

utilizar o poder de controle para realizar transação lesiva ao patrimônio do Banco Meridional S.A., pela venda privada à Cia. Bozano, Simonsen, em 1.10.99, de ações da Embraer, conforme item “a” retro-mencionado (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595/64);

entregar ao Banco Meridional S.A., em dação de pagamento, no ato da venda das ações da Embraer, ações da empresa Varejo S.A. pelo valor de R$137.321.494,84, sobrevalorizadas em R$72.599.076,00, representativo de ágios sem fundamentação econômica contabilizados no seu ativo (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595/64)”.

Em conseqüência, em 18.11.2004, o Diretor do BACEN, Sr. Paulo Sérgio Cavalheiro, proferiu a seguinte decisão:

“Dessa forma, estando os autos em boa ordem e, restando plenamente caracterizadas as irregularidades constantes nas iniciais, bem como apurado o grau de responsabilidade de cada indiciado, DECIDO:

aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo cometimento de infração grave ao realizarem operações estruturadas lesivas ao patrimônio do Banco Meridional S.A., caracterizadas pela venda de ações da Embraer abaixo do preço de mercado e recebimento, como parte do pagamento, de ações sobrevalorizadas da empresa Varejo S.A., com fulcro no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64, pelo prazo de:

- 10 (dez) anos ao sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira; e - 5 (cinco) anos aos srs. Jurandyr Lopes e Manuel Alberto Bernardo

aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil ao sr. Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior, pelo prazo de 1 (um) ano, pelo cometimento de infração grave ao participar da operação estruturada de compra inicial de ações da Embraer, em 5.8.99, que culminou com a sua venda por valor abaixo do preço de mercado e recebimento, como parte do pagamento, de ações sobrevalorizadas da Varejo S.A, lesiva aos interesses do Banco Meridional S.A., com fundamento no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64;

aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil aos srs. Maurício Caetano da Silva e Marcelo Pereira Dourado, pelo prazo de 1 (um) ano, pelo cometimento de infração grave por terem participado da etapa final da operação estruturada, lesiva aos interesses do Banco Meridional S.A. consistente na recompra de ações da Embraer em 16.12.99, ao amparo do artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64;

aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil ao sr. Paulo César Ximenes Alves Ferreira, pelo prazo de 1 (um) ano, por conduta omissiva que possibilitou a realização de operações lesivas ao patrimônio do Banco Meridional S.A., caracterizadas pela venda de ações da Embraer abaixo do preço de mercado e recebimento, como parte do pagamento, de ações sobrevalorizadas da Varejo S.A., com base no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64;

ARQUIVAR o processo em relação ao Banco Santander Meridional S.A. (sucessor do Banco Meridional S.A.), tendo em vista que o presente processo administrativo foi instaurado após as respectivas negociações de transferência do controle societário, não se justificando a sua responsabilização pelas irregularidades devidamente caracterizadas, cometidas pela gestão anterior, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; e

ARQUIVAR o processo em relação ao sr. Júlio Rafael de Aragão Bozano, controlador do grupo Bozano/Meridional, por falta de amparo legal para apenar o controlador de instituição financeira, bem como em razão de não ter ficado caracterizada nos autos sua atuação como administrador de fato, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Os ex-administradores, Srs. Marcelo Pereira Dourado, Maurício Caetano da Silva, Paulo César Ximenes Alves Ferreira, Sérgio Brilhante de Albuquerque Júnior, Jurandyr Lopes, Manuel Alberto Bernardo e Paulo Veiga Ferraz Pereira, tempestiva e regularmente, postularam, perante o BACEN, REVISÃO da decisão que lhes aplicou a pena de inabilitação para o exercício de cargos na administração de instituições financeiras, solicitando ao final, em caráter subsidiário, que se o pedido de revisão fosse negado pelo BACEM, o mesmo fosse recebido como RECURSO VOLUNTÁRIO para este CRSFN, com todas as atribuições inerentes à peça recursal, mormente o efeito suspensivo da decisão da Autarquia.

Tais pedidos de revisão foram assim apresentados: (i) formulado em conjunto pelos Srs. Marcelo Pereira Dourado, Maurício Caetano da Silva, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Sérgio Brilhante de Albuquerque; (ii) formulado em conjunto pelos Srs. Jurandyr Lopes e Manuel Alberto Bernardo; e (iii) individualmente por Paulo Veiga Ferraz Pereira.

Analisando tais pedidos, o BACEN na pessoa do seu Diretor Paulo Sérgio Cavalheiro, assim se pronunciou em 20.09.2006 (Decisão Difis-2006/53):

O BACEN, por seu Diretor Paulo Sérgio Cavalheiro, após analisar os pedidos de revisão, assim decidiu em 20.09.2006 (Decisão Difis-2006/53):

“Diante do exposto, estando os autos em boa ordem, DECIDO REVER, com base no artigo 65 da Lei 9.784/99, a Decisão Difis-2004/0086, de 18.11.2004, em razão dos novos elementos trazidos aos autos, que alteram, em parte, o embasamento daquela decisão, para ARQUIVAR este processo administrativo em relação ao sr. Paulo César Ximenes Alves Ferreira, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, mantendo, em relação aos demais requerentes, os termos da mencionada Decisão.

Comunique-se a decisão aos interessados e, em seguida, encaminhem-se os autos àquele colegiado para exame dos recursos voluntários já apresentados”.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em sua manifestação final, datada de 27.11.2009, assim opinou:

“De todo o acima exposto, opina-se pelo provimento do recurso de ofício, de modo a que se reconheça a responsabilidade da pessoa jurídica BANCO SANTANDER MERIDIONAL S/A. (sucessor do Banco Meridional S/A), e, JÚLIO RAFAEL DE ARAGÃO BOZANO, e, como conseqüência, seja determinada as penalidades, bem como o improvimento do recursos de ofício em relação a PAULO CÉSAR XIMENES ALVES FERREIRA. No que pertine aos recursos voluntários, a Procuradoria opina seu não conhecimento, e em sendo ultrapassado, pelo improvimento dos recursos voluntários”.

II – VOTO

O meu voto, a seguir proferido, será dividido em partes, seguindo, para tanto, a ordem do parecer da PGFN.

A – Tempestividade dos Recursos Voluntários:

A PGFN entendeu que os recursos voluntários impetrados eram intempestivos e, portanto, que a decisão do BACEN transitou em julgado.

Discordo desse entendimento, pois os recorrentes inicialmente apresentaram um PEDIDO DE REVISÃO ao próprio BACEN e, ao final, solicitaram que se o pedido não fosse aceito, o mesmo fosse recebido como RECURSO VOLUNTÁRIO a este CRSFN.

O pedido de revisão foi aceito pelo BACEN e dele resultou o arquivamento em relação ao ex-administrador Paulo César Ximenes Alves Ferreira.

Com relação aos demais ex-administradores, o BACEN manteve a penalidade a eles aplicada e, como fora pedido, encaminhou os pedidos de revisão, agora na forma de Recurso Voluntário, a este CRSFN.

Deste modo, voto pela tempestividade dos Recursos Voluntários.

B – Preliminar: Responsabilidade Objetiva dos Recorrentes:

Os recorrentes alegam que foram apenados com base no critério da responsabilidade objetiva, por participarem do quadro diretivo do banco, sem que fosse apurada a participação de cada um nos atos considerados irregulares pelo BACEN.

Nesse ponto, acompanho o parecer da PGFN e voto pela rejeição desta preliminar, pois a meu ver a conduta de cada ex-administrador foi minuciosamente descrita na intimação, tanto que todos delas se defenderam adequadamente.

C – Preliminar: Falha na Capitulação:

Também acompanho a opinião da PGFN com relação à rejeição desta preliminar, pois “não há que se falar em suposta nulidade do feito por defeito de capitulação, uma vez que a capitulação efetuada pela Autarquia encontra-se em consonância com os entendimentos já consagrados deste CRSFN”.

D – Mérito: Absolvição do Banco Santander Meridional:

O BACEN decidiu arquivar o processo administrativo em relação ao banco e, para isto, adotou o seguinte argumento:

“..... tendo em vista que o presente processo administrativo foi instaurado após as respectivas negociações de transferência do controle societário, não se justificando a sua responsabilização pelas irregularidades devidamente caracterizadas, cometidas pela gestão anterior”.

A PGFN entende que tal decisão não deve prosperar, valendo-se para tanto de orientação já fixada sobre a questão no âmbito daquele órgão.

Este Conselheiro entende que a pessoa jurídica só deve ser apenada em circunstâncias muito especiais, pois a mesma, por si só, nada faz. Quem age em seu nome é quem têm poderes para representá-la. É assim que venho votando.

Aqui não há porque votar de forma diferente.

Assim, adotando as razões de decidir do BACEN, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantendo-se, assim, o arquivamento decretado pela autoridade em relação ao Banco Santander Meridional.

E – Mérito: Absolvição de Júlio Rafael de Aragão Bozano:

O BACEN arquivou o processo em relação a esta pessoa, “...controlador do grupo Bozano/Meridional, por falta de amparo legal para apenar o controlador de instituição financeira, bem como em razão de não ter ficado caracterizada nos autos sua atuação como administrador de fato”,

A PGFN entendeu que a decisão do BACEN fora equivocada, e opinou pelo provimento do Recurso de Ofício, com a conseqüente apenação de Júlio Bozano.

A PGFN entendeu, em primeiro lugar que Júlio Bozano poderia ser enquadrado no artigo 44 da Lei 4.595/64, que assim dispõe:

“As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições financeiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes, e gerentes, às seguintes penalidades, sem prejuízos de outras estabelecidas na legislação vigente: ....”

Segundo a PGFN, em uma “...primeira leitura, a letra fria do regramento legal não parece alcançar – pelo menos de forma explícita – a conduta do detentor do controle societário da instituição financeira para fins de aplicação de penalidade administrativa. Não obstante, a natureza exemplificativa do rol – confirmada pela expressão “membros de conselhos administrativos, fiscais e semelhantes” – bem assim uma análise acurada e sistemática do texto da lei deixam entrever o amplo espectro da atuação supervisionadora e disciplinadora do Banco Central do Brasil, a alcançar quem quer que detenha poder diretivo – de direito ou de fato – perante a instituição ou conglomerado financeiro.

A questão que se põe, então, é saber-se de que modo se fará a comprovação necessária à caracterização desse “poder de direcionamento”. Consoante o entendimento esposado pela autoridade autárquica neste caso concreto, é indispensável a existência de “evidências claras de ter agido como administrador de fato” (f.1065).

Não é esta, todavia, a interpretação mais atualizada da matéria, pelo menos em sede criminal. Com efeito, a jurisprudência brasileira se tem inclinado à adoção, em hipóteses assemelhadas à presente, da teoria do domínio do fato, segundo a qual quem quer que detenha “o domínio do fato da empresa, direciona sua vontade, é responsável criminalmente e tem presumida a sua culpabilidade” .

Discordo da PGFN, pois, em meu entender, a expressão “semelhantes” se refere especificamente a outros órgãos existentes em uma empresa que possam ter alguma atividade administrativa, como, por exemplo, o conselho consultivo, órgão que existe em empresas de grande porte. Se tal órgão possuir função administrativa, por menor que seja ela, seus integrantes poderão ser apenados pelo BACEN, por serem administradores de direito.

Para se evitar isto, é que as funções desses órgãos devem ser claramente definidas e ficar bem claro que suas decisões ou recomendações não vinculam a administração da companhia.

Assim, a expressão “semelhantes” não se aplica a pessoas físicas, pois o administrador de fato, uma vez comprovada sua atuação como tal, já pode ser apenado por ser administrador. O artigo 44 da Lei 4595 já abrange em sua definição, o administrador de fato e de direito.

Este Conselheiro não tem dúvida que Júlio Bozano foi a pessoa que, ao menos, tinha conhecimento das operações tipificadas como irregulares pelo BACEN, além de ter sido o beneficiário maior de seus efeitos. Agiu como controlador,que realmente é e, como se sabe, o controlador indiscutivelmente não está no rol de pessoas que podem ser punidas pelo BACEN

Porém, tal conduta não o torna um administrador de fato, pois administração ou gestão requer a realização de uma série de atos próprios da função. Não há, nos autos, provas que Julio Bozano tenha assim agido.

Reforça esta argumentação as informações prestadas pelo Sr. Pedro Malan, ex-presidente do BACEN e ex-ministro da Fazenda e Armínio Fraga, no sentido de nunca tivera, no exercício desses cargos, contato com o Sr. Júlio Bozano, pessoa que não conhece pessoalmente. Todos os contatos que tivera para tratar de assuntos relacionados àquela instituição financeira foram com o Sr. Paulo Veiga Ferraz Pereira, presidente do banco e pessoa dotada de poderes de administração e decisão. Não há porque duvidar de uma pessoa como o ex-ministro Malan, pessoa de reconhecida seriedade. Declarações no mesmo sentido foram também prestadas pelo ex-presidente do BACEN, Sr. Armínio Fraga.

Em Memorial entregue a este Relator em reunião já devidamente comunicada a este CRSFN, o patrono do Sr. Júlio Bozano alegou a ocorrência de prescrição, alegando para tanto:

Em 18.11.2004, o BACEN arquivou o processo em relação a Julio Bozano qu8e, por isso, nada mais fez; De 18.11.2004 até os dias atuais, com exceção do Parecer da PGFN, tudo o que foi feito neste processo diz respeito ao Sr. Júlio Bozano; 17.11.2009, PGFN emite seu parecer e, segundo ainda o mesmo patrono, isto ocorreu um dia antes de se vencer o prazo prescricional de cinco anos; Logo, o processo em relação a Julio Bozano, ficou paralisado por mais de três anos, verificando-se, então a prescrição intercorrente.

Isto posto, acompanho o BACEN em sua decisão com relação a Julio Bozano e, em conseqüência, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantida, assim, o arquivamento decretado pela autoridade.

Por outro lado, voto também pelo reconhecimento da prescrição intercorrente.

F – Mérito: Absolvição de Paulo César Ximenes Alves Ferreira:

Com relação a este ex-administrador, uma vez que não há provas de materialidade e autoria, acompanho a PGFN e voto pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantido, assim, o arquivamento decretado pelo BACEN.

G – Mérito: Condenação dos ex-administradores do Banco Santander Meridional:

Como bem afirma a PGFN, a “... decisão recorrida, de forma minuciosa descreve a participação delitiva de cada um dos recorrentes, com base na prova dos autos, bem como a conduta delitiva lesiva aos interesses da instituição, e causadora de prejuízos aos acionistas minoritários...”.

H – Mérito: a opção sobre ações ON e PN de emissão da EMBRAER:

Esta operação, segundo o BACEN, teria sido lesiva ao patrimônio do Banco Meridional, causando prejuízo ã instituição.

Antes de analisar a operação em si, entendo necessário fazer alguns poucos e breves comentários sobre o mercado de opções, cujo funcionamento, a meu sentir, não foi bem entendido pelo BACEN.

Nos mercados derivativos, a termo, a futuro e de opções, bem como nas combinações operacionais desses mercados (financiamento, operações estruturadas, etc), cada qual com suas características, o que efetivamente se está negociando é a incerteza. Qual será o preço de dado ativo em um determinado momento diferido no tempo.

No caso do mercado de opções de compra, o comprador da opção, também chamado de titular, paga um prêmio para ter o direito de decidir se irá comprar, até a data de vencimento da opção, determinado ativo por um preço de exercício previamente fixado entre as partes.

O comprador da opção só irá exercê-la se o preço do ativo for superior ao valor que ele havia pago como prêmio, mais o preço de exercício. Caso isso não ocorra, ele não exerce a opção, que vira “pó”na linguagem do mercado e, em conseqüência perde o prêmio.

A expectativa do comprador da opção é que o ativo se valorize.

O vendedor da opção, que já recebeu o prêmio pago pelo comprador, se for exercido e tendo recebido o preço de exercício, tem a obrigação de entregar o ativo vendido.

Sua expectativa é que o ativo não se valorize e fique com o prêmio que lhe foi pago pelo comprador.

Em bolsa, o que é negociado é o valor do prêmio, pois os preços de exercício e o vencimento são fixados pela bolsa, assim como o lote-padrão de negociação (por exemplo, cada opção representa 1000 ações). Vencimento e determinado preço de exercício formam o que se chama “série”.

Em bolsa, a ação de uma empresa como a Embraer pode ter, no mesmo pregão, vários preços: o preço à vista e os diversos preços correspondentes aos prêmios pagos e recebido em cada série. Apesar do preço à vista e o de determinado prêmio estarem relacionados, são dois preços independentes, assim como são independentes os mercados à vista e o de opções.

Em transação particular de opções, o preço de exercício, o prêmio, o vencimento e a quantidade do ativo são fixados pelas partes.

Antes de analisarmos especificamente a operação que deu causa ao processo administrativo instaurado pelo BACEN, deve ser respondida preliminarmente uma outra questão: pode a ação da Embraer ser negociada fora de bolsa?

A regra geral é que as ações listadas para negociação em bolsa somente nela podem ser negociadas, havendo apenas algumas exceções, entre elas a chamada transação privada entre partes. Esta exceção tem uma lógica: se “A” quer comprar diretamente de “B” ações da Embraer, sem intermediação e sem arcar com os custos de corretagem e demais taxas incidentes sobre a operação realizada em bolsa, pode fazê-lo.

Entretanto, se uma das partes for integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, conforme capitulado na Lei 6.385, esta não poderá fazer tal operação fora de bolsa, devendo obrigatoriamente realizá-la na bolsa.

À época dos fatos, a negociação fora de bolsa com ações nela listadas estava regulada pela Deliberação nº 20.

Voltemos à operação em questão em que o vendedor da opção foi o Banco Meridional S/A e o comprador a Cia. Bozano Simonsen, verifica-se que ambos não integram o sistema de distribuição de valores mobiliários; logo podem, entre si, realizar transação privada envolvendo ações da Embraer.

Que operação foi realizada então?

O vendedor, Banco Meridional, se comprometeu, em 0508.1999, a vender à Cia. Bozano Simonsen 70.584.945 ações ordinárias e 72.937. 224 ações preferenciais, totalizando 143.522.169 ações, todas da Embraer, por R$ 574.088.676,00 o que correspondia a um preço de exercício de R$ 4,00 por ação.

O banco recebeu como prêmio R$ 20.000.000,00, o que corresponde a um prêmio de R$ 0,13 por ação.

A Cia. Bozano tinha até o dia 16.09.1999 para exercer a opção. Era, então, uma opção com maturidade de 42 dias.

Esta operação está devidamente firmada entre as partes por quem tinha poderes para fazê-lo.

No dia 05.08.1999 este foram os preços das ações da Embraer no mercado à vista:

Tipo Abertura Mínimo Máximo Médio Fechamento  Ord 4,40 3,96 4,40 4,22 4,33  Pref 4,55 3,80 4,55 4,30 4,48   O preço de exercício da opção, de R$ 4,00 por ação mais o prêmio de R$ 0,13 por ação, totalizando R$ 4,13 por ação, se comparado com os preços da mesma ação no mercado à vista, estava no entender deste Relator, dentro da faixa de mercado, não havendo discrepância. Ou seja, na linguagem do mercado, a opção estava “in the market”.

Se o preço de exercício da opção estivesse fora do preço de mercado neste momento, aí sim poderíamos falar de operação lesiva ao Banco Meridional, gerando também problema de natureza fiscal, pois estar-se-ia falando de distribuição disfarçada de lucros: compra ou venda de bens por preço superior ou inferior ao de mercado.

Portanto, discordo da afirmação do BACEN quando capitulou tal transação como lesiva, ocasião em que afirmou:

“a) realizar transação lesiva ao patrimônio do Banco Meridional S.A. pela venda privada à Companhia Bozano Simonsen, em 1.10.99, de 70.584.945 ações ordinárias nominativas e 72.937.224 ações preferenciais nominativas da Embraer, ao preço unitário de R$ 4,00 por ação, totalizando R$ 834.545.962,80. Na data da venda, as ações estavam cotadas na Bolsa de Valores de São Paulo a R$ 5,52 a ação ordinária e R$ 6,10 a ação preferencial, totalizando R$ 834.545.962,80, ou seja, R$ b260.457.286,80 a mais do que o valor da transação e que deveria constituir-se em resultado para o Banco Meridional S.A. (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964”.

Nos mercados derivativos, em que decorre um tempo entre a realização da operação e sua concretização, ou liquidação, se problema existe, este ocorre quando da contratação da operação e não quando de sua liquidação, pois ninguém pode prever como será o comportamento dos preços de um determinado ativo em um tempo futuro.

No caso específico do mercado de opções não se pode comparar o preço de exercício da opção no momento em que a mesma é contratada com o preço à vista do dia do seu exercício.

É exatamente esta diferença de preços que faz com as opções sejam exercidas ou virem “pó”.

Não foi por outra razão que o Conselho de Contribuintes, em decisão unânime, deu provimento ao recurso do Banco Meridional, negando a ocorrência de distribuição disfarçada de lucros nesta mesma operação.

Bem, BACEN e Conselho de Contribuintes, são órgãos autônomos e com funções distintas. Um fato, em tese, poderia representar uma irregularidade fiscal e não constituir uma infração às normas do BACEN e vice-versa.

Porém, no caso em tela, as duas órbitas de atuação estão intimamente ligadas, pois é exatamente a mesma operação que foi examinada pelo BACEN e pelo Conselho de Contribuintes e, agora, o é por este CRSFN.

Esta mesma operação, também foi examinada por uma terceira autoridade, a CVM. Esta também concluiu que essa mesma operação também não infringira suas regras.

Por tal razão, concluo pela improcedência desta acusação feita pelo BACEN.

Vamos à segunda irregularidade que teria sido cometida pelo Banco Meridional na ótica do BACEN:

I – Mérito: receber em dação de pagamento ações sobrevalorizadas:

“b) receber em dação de pagamento, no ato da venda das ações da Embraer, ações da empresa Varejo S.A. pelo valor de R$ 137.321.494,84, sobrevalorizadas em R$ 72.599.076,00, representativos de ágios sem fundamentação econômica contabilizados no seu ativo (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964)”.

Esta operação segundo o BACEN teria gerado um prejuízo ao Banco Meridional no valor de R$ 72.599.076,00.

Se tal operação tivesse registrado prejuízo desta monta, o fato teria sido, sem qualquer dúvida, objeto de apreciação pela auditoria independente do Banco Meridional, no caso a Deloitte Touche Tohmatsu, o que não se verificou.

Entretanto, o Banco Meridional solicitou a seus auditores que fosse feita uma nova avaliação a respeito da constituição, fundamentação e motivação de baixa dos ágios na Varejo S/A, com o fim específico de esclarecer o BACEN a respeito do assunto.

A Deloitte assim se manifestou:

“Esses ágios foram fundamentados em expectativas de resultados futuros, conforme previsto no parágrafo 2º do artigo 14 da Instrução CVM nº 247/96 e estavam sendo amortizados pelo método de linha reta em cinco anos, ou seja, em prazo inferior ao limite máximo fixado pela citada norma (dez anos).

Essa fundamentação foi com base em relatórios denominados “business plan”, onde constavam características do mercado alvo, produtos e servi;os, estratégias de vendas e marketing, organização e pessoal, informações financeiras e apuração do valor das empresas pelo método do fluxo de caixa descontado.

Em 18 de janeiro de 2000, através do contrato de compra e venda, a Bozano Simonsen Financial Holdings Ltd. Alienou para o Banco Santander Central Hispano S.A, banco múltiplo estabelecido na Espanha, 96,91% do capital social do Banco Meridional S.A. As empresas TACC [Tradecash Administração de Cartões de Crédito Ltda.] e SFCT [Sociedade Fomento Comercial Tradecash Ltda.] não foram incluídas nessa venda e o citado contrato, firmado entre as partes, estabelecia que o Grupo Bozano não poderia continuar operando no segmento financeiro.

Logo, a fundamentação desses ágios com base em resultados futuros deixou de existir, já que essas empresas não receberiam mais recursos e os seus negócios seriam descontinuados, comprometendo, dessa forma, a expectativa de lucros projetados pela metodologia do fluxo de caixa descontado.

Diante do exposto, Varejo S.A, ainda no balanço patrimonial do exercício findo em 31 de dezembro de 1999, baixou esses ágios para resultado, em atendimento ao parágrafo 5º do artigo 14 da Instrução CVM nº 247/96, com reflexos também no exercício de 1999 na contabilidade do Banco Meridional.

Finalizando, somos de opinião que a constituição, a fundamentação e a baixa desses ágios foram efetuadas de acordo com os princípios de contabilidade brasileiros”.

Diante disto, entendendo que o parecer da Deloitte esclarece e justifica plenamente a baixa realizada, entendo que a segunda acusação feita pelo BACEN também não merece prosperar.

Consequentemente, no entender deste Relator, os administradores do Banco Meridional que participaram das operações que deram causa às duas irregularidades apontadas pelo BACEN, pelas razões anteriormente expostas desconsiderando tais acusações, não podem ser apenados por elas.

Assim sendo, voto pelo provimento integral dos Recursos Voluntários impetrados por esses administradores, os Recorrentes, arquivando-se o processo em relação a eles.

É o Voto.

Brasília, 29 de abril de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) conhecer dos recursos voluntários interpostos e b) dar-lhes provimento, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 1 (um) ano a b.1) Marcelo Pereira Dourado, b.2) Maurício Caetano da Silva e b.3) Sergio Brilhante de Albuquerque Junior: de 5 (cinco) anos, a b.4) Jurandyr Lopes e b.5) Manoel Alberto Bernardo e de 10 (dez) anos a b.6) Paulo Veiga Ferraz Pereira; e c) improver o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, c.1) BANCO SANTANDER MERIDIONAL S/A (SUCESSOR DO BANCO MERIDIONAL S.A.), C.2) JÚLIO RAFAEL DE ARAGÃO BOZANO e C.3) PAULO CÉSAR XIMENES ALVES FERREIRA. No ensejo, foram procedidas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN tomada com apoio no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade em a e na subida compulsória e maioria na declaração de materialidade não ocorrida e consequente provimento aos apelos, vencida a Conselheira Flávia Hana Masuko Hotta e o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira; e 3) defesa oral efetuada pelos advogados Drs. Fabio Medina Osório (pessoa jurídica), Dr. Luiz Fernando de Freitas Santos (c.2) e Dr. José Andrés Lopes da Costa (b.1 a b.5), tendo b.6 falado em benefício de seus próprios interesses.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Flávia Hana Masuko Hotta, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Osmar Roncolato Pinho e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de abril de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.06.2010 – Seção 1 – pags. 34 a 36.