Recurso de Ofício — Acórdão nº 11400/2014

373ª Sessão Recurso 12444  Processo CVM 0022/2005

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO DA AMAZÔNIA S.A SANTOS ASSET MANAGEMENT LTDA. CARLOS EDUARDO GUERRA DE FIGUEIREDO JOSÉ CARLOS RODRIGUES BEZERRA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): BANCO DA AMAZÔNIA S.A. JOSÉ CARLOS RODRIGUES BEZERRA

 

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO: Mercado de valores mobiliários – Administração de fundos de investimento – Contabilização errônea de efeitos financeiros de operações de swap – Comunicação intempestiva de cisão de fundos de investimento – Ausência de comunicação adequada aos cotistas acerca de alteração de perfil de fundos de investimento – Não exigência de assinatura de cotistas ingressantes em termo de adesão – Não fornecimento de cópia de regulamento dos fundos – Não apresentação, no prazo regulamentar, de demonstrações financeiras auditadas – Exercício de atividade de custodiante de títulos e valores mobiliários sem o devido registro na autoridade supervisora – Atraso no registro de ativos em sistema autorizado de liquidação e custódia – Não convocação de assembleias gerais de cotistas para conhecimento e aprovação de demonstrações financeiras – Alteração da política de investimento em desacordo com o perfil dos cotistas – Negligência, imprudência e imperícia na administração de fundos de investimento – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Recursos a que se nega provimento – Decisão de primeiro grau confirmada.

PENALIDADE(S): Advertência, Multa Pecuniária e Suspensão Temporária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/1976, art. 11, incisos I, II e V.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11400/14:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recursos voluntários e de ofício interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, visando reformar a decisão proferida pela CVM, nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 022/2005, instaurado para apurar o descumprimento de regras de gestão e administração de fundos de investimento.

2. Em janeiro de 2004 a Santos Asset Management Ltda . – SAM passou a ser responsável pela gestão de alguns fundos de investimento administrados pelo Banco da Amazônia S.A. - BASA. Entretanto, em novembro de 2004 o Banco Central do Brasil – BCB decretou procedimento de intervenção administrativa no Banco Santos S.A., determinando que os fundos de investimentos sob a gestão da SAM – que era empresa do conglomerado financeiro do Banco Santos – fossem fechados para aplicação e resgate.

3. Com base nisso e com a devida autorização da CVM, o BASA procedeu ao fechamento dos fundos que investiam exclusivamente em ativos relacionados ao Banco Santos e à cisão dos fundos que investiam parcialmente nesses ativos, com a reversão desses para novos fundos, igualmente fechados para captação e resgate.

4. Como ao final de novembro alguns desses fundos registravam perdas de cerca de 80% do total de seus recursos, a CVM exarou em 26/11/2004 uma Solicitação de Inspeção – SOI (fl. 61) relativa ao BASA e seus fundos de investimentos. Após, tendo em vista o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2 n˚ 013/05 (fls. 2-58), houve a sugestão de instauração de inquérito administrativo em 19/11/2005 (fl. 59). Essa foi acatada, pelo que se designou uma comissão de inquérito em 22/11/2005 (fl. 1), a qual apresentou relatório (fls. 5.729-5.797) em 17/11/2006.

5. Nesse relatório, foram imputadas aos agentes as seguintes irregularidades:

BASA:

convocação das assembleias de quotistas que deliberaram acerca das cisões e fechamentos dos Fundos apenas por edital, o que representa infração ao art. 48 da ICVM 409/04, segundo o qual "a convocação da assembleia geral deve ser feita por correspondência encaminhada a cada cotista";

não contabilização dos efeitos financeiros das operações de swap praticadas pelos Fundos, o que representa infração ao art. 2º da Circular BACEN nº 3.086/02, e à alínea "f" do inciso I do art. 8º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, que obrigam os fundos a manter registro contábil real e atualizado de suas operações com instrumentos financeiros;

atraso de mais de 2 meses na comunicação da cisão do Fundo Amazônia Mix e da consequente criação do Fundo Amazônia de Aplicação em Quotas de Fundos de Investimento ("Amazônia Mix 2"), em infração ao art. 1º, §1º, da ICVM 405/04, que estabelece o prazo de 1 dia útil, após a ocorrência do ato jurídico, para que a informação seja transmitida à CVM;

ausência de comunicação adequada aos quotistas por ocasião da alteração de perfil dos Fundos, o que representa infração ao art. 33, caput, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, que obriga a instituição administradora a divulgar, ampla e imediatamente, qualquer informação que possa influir, direta ou indiretamente, na decisão do quotista quanto à sua permanência no fundo;

não exigência de assinatura dos quotistas ingressantes nos termos de adesão dos Fundos e não fornecimento do regulamento a eles, em infração ao art. 8º, III, e ao art. 15, §2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, os quais, respectivamente, obrigam a adesão expressa do quotista ingressante aos termos do regulamento e o fornecimento gratuito de um exemplar desse regulamento ao quotista;

não apresentação, no prazo devido, das demonstrações financeiras auditadas de fundos sob sua administração referentes ao exercício de 2004, o que representa infração ao art. 28, §3º, combinado com o art. 31 e com o art. 35, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterado pela Circular BACEN no 3.049/01, que determinam regras de elaboração e divulgação das demonstrações financeiras mensais e anuais dos fundos de investimentos;

exercício da atividade de custodiante de títulos e valores mobiliários do fundo BASA Invest CP sem o devido credenciamento na CVM, em infração aos arts. 1º e 21 da ICVM 89/88, que, combinados, condicionam o exercício da atividade de custódia de valores mobiliários e quotas de fundo de investimento à prévia autorização da CVM;

atraso de mais de 8 meses no registro dos ativos dos fundos BASA de Investimento Financeiro – Seleto 2 ("BASA Seleto 2") e BASA de Investimento Financeiro – Curto Prazo 2 ("BASA Invest CP 2") em sistema autorizado de liquidação e custódia, o que representa infração ao art. 13, §1º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterada pela Circular BACEN nº 3.049/01, e ao art. 2º, §3º, da ICVM 409/04, que sucedeu as referidas normas do BCB, segundo os quais somente poderão compor a carteira do fundo ativos financeiros admitidos a negociação em bolsa de valores, de mercadorias e futuros, ou registrados em sistema de registro, de custódia ou de liquidação financeira devidamente autorizado pelo BCB ou pela CVM, nas suas respectivas áreas de competência;

negligência, imperícia e imprudência na administração de fundos de investimento, infração administrativa com fundamento no art. 2º, parágrafo único, II, combinado com o art. 9º, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, que estabelecem regras para assunção e delegação de responsabilidades relacionadas à administração de fundos de investimento;

não-convocação das assembleias gerais de quotistas para conhecimento e aprovação das demonstrações financeiras dos fundos BASA Seleto e BASA Invest CP, nos exercícios de 2000 a 2004, e do fundo Amazônia Mix, nos exercícios de 2001 a 2004, o que representa infração ao art. 22, I, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95.

José Carlos Rodrigues Bezerra: enquanto diretor estatutário designado a responder civil e criminalmente pela gestão, supervisão, acompanhamento e prestação de informações dos fundos administrados pelo BASA, foram a ele imputadas as mesmas irregularidades apontadas contra esse, com exceção da descrita no subitem “x”.

SAM: alteração da política de investimento dos Fundos, com aumento substancial de risco, em desacordo com o perfil conservador dos quotistas, o que representa, principalmente no caso dos fundos de investimento financeiro BASA Invest CP e BASA Seleto, infração ao art. 14, I, da ICVM 306/99, que determina que a administração das carteiras de fundos de investimento deve ser conduzida "de modo a atender aos objetivos de investimento do(s) titular(es) da carteira"; descumprimento do item 3.2 do contrato de gestão celebrado com o BASA, que estabelece a obrigação da gestora de atender todos os termos dos regulamentos e dos prospectos dos Fundos, o que representa infração ao art. 14, III, da ICVM 306/99, o qual prescreve o cumprimento fiel dos contratos como uma das regras de conduta dos responsáveis pela administração de carteiras de valores mobiliários.

Carlos Eduardo Guerra de Figueiredo. Enquanto diretor executivo da SAM, foram a ele imputadas as mesmas irregularidades apontadas contra essa.

6. Em razão desse relatório, os ora recorrentes foram intimados em 2/3/2007 (fls. 5805v, 5807v, 5809v e 5811v) a apresentar defesa. Essas foram apresentadas nas seguintes datas e com os seguintes conteúdos:

BASA – 24/4/2007 (fls. 5.944 – 5.984):

quanto à acusação de infração ao art. 48 da ICVM 409/04, em razão da convocação das assembleias dos Fundos apenas por edital, que a referida ICVM 409/04 não se aplica ao caso, uma vez que seu art. 124 permitiu que as instituições financeiras se adaptassem às suas disposições até o dia 31/3/2005 e, além disso, diante das diversas modificações sofridas por essa instrução, a própria CVM reconhece que sua vigência só se iniciou nessa data;

a decisão de cindir e fechar os Fundos decorreu de determinação da CVM;

quanto à acusação de infração ao art. 2º da Circular BACEN nº 3.086/02 e à alínea "f" do inciso I do art. 8º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, em razão da não contabilização dos efeitos financeiros de operações de swap praticadas pelos Fundos, que as limitações técnicas que acabaram por levar à referida contabilização irregular foram corrigidas, que os equívocos não acarretaram prejuízo aos quotistas e que os responsáveis por essas operações foram punidos internamente;

quanto à acusação de infração ao art, 1º, §1º, da ICVM 405/04, em razão do atraso na comunicação a respeito da cisão do Fundo Amazônia Mix e da conseqüente criação do Fundo Amazônia Mix 2, que a comunicação à CVM foi feita em prazo razoável, se for considerada a data final do processo de formalização do novo fundo resultante, incluindo-se a inscrição perante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ;

quanto à acusação de infração ao art. 33, caput, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, em razão da ausência de comunicação adequada aos quotistas por ocasião da alteração de perfil dos Fundos, que o conceito de fato relevante presente no caput do referido art. 33 é vago e as mudanças gradativas promovidas nos Fundos e ocorridas ao longo de um período de seis meses não constituiriam fato relevante;

quanto à acusação de infração ao art. 8º, III, e ao art. 15, §2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, em razão da não exigência de assinatura dos quotistas ingressantes nos termos de adesão dos Fundos e do não fornecimento do regulamento a eles, que, de fato, o BASA em regra não entregava o regulamento dos Fundos aos quotistas e não fazia com que os respectivos termos de adesão fossem assinados. Esclareceu, ainda, que o gerente de auditoria foi punido por não ter verificado esse fato e que a responsabilidade dos demais funcionários do banco está sendo apurada em processo administrativo interno instaurado pelo próprio Banco;

em razão do longo tempo em que os quotistas permaneceram nos fundos, restou materializada a sua adesão tácita aos termos dos respectivos regulamentos, fato que não é proibido por lei ou norma do próprio BASA;

quanto à acusação de infração ao art. 28, §3º, combinado com o art. 31 e com o art. 35, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterado pela Circular BACEN nº 3.049/01, em razão da não apresentação, no devido prazo, das demonstrações financeiras auditadas de fundos sob a administração do BASA, referentes ao exercício de 2004, que o atraso na publicação de tais demonstrações financeiras se deveu à necessidade de contratação de auditoria para os fundos cindidos, rito que demanda tempo excessivo, por ser o BASA uma empresa estatal;

quanto à acusação de infração aos artigos 1º e 21 da ICVM 89/88, em razão do exercício da atividade de custódia de valores mobiliários e quotas de fundo de investimento sem a prévia autorização da CVM, que o BASA, após decretada a intervenção do Banco Santos, solicitou formalmente autorização à CVM para ser administrador e custodiante do fundo BASA Invest CP e, como não houve qualquer manifestação contrária por parte da CVM a essa pretensão, o BASA julgou que esse problema estava excepcionalmente resolvido;

quanto à acusação de infração ao art. 13, §1º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterada pela Circular BACEN nº 3.049/01, e ao art. 2º, §3º, da ICVM 409/04, que sucedeu as referidas normas do BCB, em razão do atraso de mais de 8 meses no registro dos ativos dos fundos BASA Seleto 2 e BASA Invest CP 2 em sistema autorizado de liquidação e custódia, que o registro não ocorreu devido à falta de providências tempestivas solicitadas ao Banco Santos;

quanto à acusação de atuação negligente, imperita e imprudente na administração de fundos de investimento, fundamentada no art. 2º, parágrafo único, II, combinado com o art. 9º, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, que não há que se falar em negligência, imperícia e imprudência sem a comprovação da culpa e que, no caso concreto, a culpa do BASA pelas irregularidades descritas não foi comprovada pela CVM, que deixou de individualizar as responsabilidades dos eventuais agentes e identificar os nexos causais entre comportamento e consequências;

tomou todas as cautelas e precauções necessárias para exercer com proficiência as suas atividades, sendo que o controle absoluto de todas as atividades do banco é impossível em razão da repartição de competências e que eventuais inconsistências de técnicas bancárias não são suficientes para caracterizar culpa, muito menos negligência, imperícia e imprudência no exercício de suas atividades;

quanto à acusação de infração ao art. 22, I, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, em razão da não convocação das assembleias gerais de quotistas para conhecimento e aprovação das demonstrações financeiras dos fundos BASA Seleto e BASA Invest CP, nos exercícios de 2000 a 2004, e do fundo Amazônia Mix, nos exercícios de 2001 a 2004, que o BASA havia constatado a irregularidade, porém não pode corrigi-la, pois foi surpreendido pela intervenção do Banco Santos e por todas as providências que se sucederam, inclusive a necessidade de fechamento e cisão de fundos de investimento que administrava.

José Carlos Rodrigues Bezerra – 2/5/2007 (fls. 5.995 – 6.040): quanto à acusação de infração ao art. 33, caput, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, em razão da ausência de comunicação adequada aos quotistas por ocasião da alteração de perfil dos Fundos, que na época dos acontecimentos, o gerente responsável pelo acompanhamento das carteiras dos fundos e de suas políticas de investimento era Carlos Alberto Jorge de Oliveira, ao qual deve ser imputada eventual violação àquele dispositivo; quanto à acusação de infração ao art. 15, §2º, e ao art. 8º, III, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, em razão da não exigência de assinatura dos quotistas ingressantes nos termos de adesão dos Fundos e do não fornecimento do regulamento a eles, que não é razoável se exigir que o diretor da instituição tenha a incumbência, a cada investimento, de verificar se foi assinado o termo de adesão e entregue o regulamento e prospecto do respectivo fundo, devendo a violação àquele dispositivo ser imputada ao gerente da área competente, Carlos Alberto Jorge Oliveira; quanto à acusação de atuação negligente, imperita e imprudente na administração de fundos de investimento, fundamentada no art. 2º, parágrafo único, II, combinado com o art. 9º, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, que assim que assumiu seu cargo, detectou fragilidades estruturais, operacionais, de natureza humana, tecnológica e institucional no BASA e, desde então, vem tomando providências no sentido de solucionar essas deficiências.

SAM – 3/4/2007 (fls. 5.825 – 5.832): quanto à acusação de infração ao art. 14, I, da ICVM 306/99, em razão da alteração da política de investimento dos Fundos, que o regulamento do fundo BASA Seleto estabelecia uma política de investimentos agressiva, conforme previsto em seu art. 4º, §1º, e no art. 2º de seu primeiro aditivo, de modo que o mero investimento em título privado em substituição ao investimento em título público não configuraria alteração do perfil do fundo; ainda quanto a essa acusação, que a escolha da política de investimentos e a eventual mudança de perfil eram de responsabilidade do BASA, e que à SAM cabia apenas gerir as respectivas carteiras de títulos e valores mobiliários nos limites de cada regulamento; quanto à acusação de infração ao art. 14, III, da ICVM 306/99, em razão de suposto descumprimento do item 3.2 do contrato de gestão celebrado com o BASA com relação ao fundo BASA Seleto, que a SAM agiu em cumprimento ao seu regulamento, o qual prevê, no art. 2º, a possibilidade de adoção de política de investimento agressiva por parte do administrador, não sendo possível, portanto, falar em descumprimento do contrato de gestão celebrado; com relação a ambas as irregularidades apontadas, que 99,99% do capital social da SAM é de titularidade da Santos Corretora de Câmbio e Valores S.A., que se encontra em liquidação extrajudicial e que, por sua vez, é subsidiária integral da massa falida do Banco Santos, o que significa que eventuais penalidades pecuniárias aplicadas à SAM prejudicarão os credores da massa falida, que serão punidos sem terem qualquer relação com as supostas irregularidades cometidas.

Carlos Eduardo Guerra de Figueiredo – 1/6/2007 (fls. 6.077 - 6.083):

após a intervenção administrativa no Banco Santos, a SAM deixou de prestar o serviço de gestão de carteiras ao BASA, razão pela qual são inaplicáveis as imputações feitas ao acusado com relação aos fundos BASA Seleto 2, BASA Invest CP2 e Amazônia Mix2, resultantes das cisões ocorridas posteriormente;

não foi intimado da existência do presente processo administrativo, o que afronta o art. 28 da Lei nº 9.784/99 e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa;

não foi provocado pela CVM para a prestação de esclarecimentos sobre os fatos apurados no curso do processo, o que afronta o art. 6º-B da Deliberação CVM nº 457/02, e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa;

novas diligências deveriam ser procedidas pela CVM, seja para que se regularizasse o presente processo administrativo, ou para que fosse apurada a regularidade das condutas da SAM e do acusado, sob pena de violação do art. 29 da Lei nº 9.784/99 e dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; e

a acusação o responsabilizou de maneira objetiva e não em razão de conduta irregular individualizada e comprovada nos autos, o que afronta os artigos 3º e 6º-A da Deliberação CVM nº 457/02 e o princípio constitucional da presunção de inocência.

quanto à acusação de infração ao art. 14, I, da ICVM 306/99, em razão da alteração da política de investimento dos Fundos, se qualquer eventual violação às normas de gestão de fundos de investimento ocorreu, a mesma se restringe tão somente aos fundos BASA Seleto e BASA Invest CP, já que o perfil conservador dos quotistas era inquestionável apenas nesses fundos, de acordo com a apuração procedida pela CVM;

a SAM foi contratada como gestora de carteira e que, portanto, seus serviços estavam indiscutivelmente subordinados aos comandos e à anuência do então administrador dos fundos, o BASA;

todas as aquisições de ativos realizadas pelos Fundos eram previamente submetidas ao conhecimento e anuência do BASA;

a SAM disponibilizava relatórios diários ao BASA sobre a composição da carteira dos Fundos, além de disponibilizar acesso on-line às informações sobre as mesmas carteiras, tanto ao BASA quanto a todos os quotistas dos Fundos;

o BASA era o único responsável por zelar pela atualização e adequação dos regulamentos e perfis dos Fundos, assim como pela elaboração de seu material de divulgação e propaganda;

o intuito de alterar as características dos ativos que compunham a carteira dos Fundos partiu do administrador, que ao substituir o gestor dos Fundos buscava, justamente, maior rentabilidade;

as aquisições que a SAM efetuou para as carteiras dos Fundos foram adequadas aos objetivos de "aplicação de recursos em carteira diversificada de ativos financeiros e demais modalidades operacionais disponíveis no âmbito do mercado financeiro", constantes dos regulamentos dos fundos BASA Seleto e BASA Invest CP;

quanto à acusação de infração ao art. 14, III, da ICVM 306/99, em razão de suposto descumprimento do item 3.2 do contrato de gestão celebrado com o BASA, a SAM cumpriu fielmente as disposições contidas nos regulamentos e o conteúdo dos prospectos dos fundos em questão, bem como a regulamentação que regia tais fundos;

apesar da afirmação da CVM quanto ao desatendimento às informações contidas nos prospectos dos fundos, em todos os aludidos prospectos havia destacada ressalva sobre a existência de riscos para o investidor;

o art. 14, III, da Instrução CVM nº 306/99 não pode ser considerado como tipo sancionável, pois é mero reflexo de uma condição contratual;

caso houvesse descumprimento de obrigação contratual, tal fato traduzir-se-ia em obrigação de natureza civil, não implicando qualquer tipo de punição administrativa.

7. Mesmo já tendo apresentado defesas, em 1/6/2007 os ora recorrente BASA e José Carlos apresentaram proposta conjunta de Termo de Compromisso – TC, na qual propunham:

pagar à CVM o valor de R$100.000,00, sendo R$75.000,00 de responsabilidade do BASA e R$25.000,00 de responsabilidade de José Carlos Rodrigues Bezerra; indenizar os investidores eventualmente prejudicados, na medida em que houvesse reconhecimento judicial de que os compromitentes eram os causadores do dano; promover treinamento sobre fundos de investimento para dois empregados de cada ponto de atendimento do banco; promover o treinamento de 220 empregados adicionais mediante a realização de curso de capacitação com certificação para agentes de investimento; adotar as medidas necessárias para a divulgação do regulamento, do prospecto, do valor da quota, do patrimônio líquido e da rentabilidade diária dos fundos distribuídos pelo banco; elaborar material educativo para os investidores; adotar os meios necessários para que os atuais e futuros administradores do banco tomassem conhecimento formal do conteúdo do termo de compromisso.

8. Essa proposta foi rejeitada em 21/8/2007 por decisão colegiada do Comitê de Termo de Compromisso (fls. 6.184-6.185), por se entender que não representaria qualquer reparação efetiva aos cotistas dos fundos pelos danos experimentados. Isso, sobretudo, porque a proposta propunha que eventual indenização somente teria efeito mediante reconhecimento judicial.

9. Na sequência, o Colegiado da CVM analisou o caso em sessão realizada no dia 26/08/2008. Nessa, decidiu por absolver o BASA da acusação de infração à ao art. 48 da ICVM 409/04 e José Carlos R. Bezerra dessa mesma acusação e também da infração aos arts. 1º e 21 da ICVM 89/88, mas de resto afastou a grande maior parte das razões de defesa e entendeu, unanimemente, pela condenação parcial dos acusados nos seguintes termos:

BASA: por contabilização incorreta dos efeitos financeiros de operações de Swap praticadas pelos fundos BASA Seleto e BASA Invés CP, em infração ao art. 2º da Circular BACEN nº 3.086/02 e à alínea "f" do inciso I do art. 8º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); por haver comunicado a cisão do Fundo Amazônia Mix à CVM com mais de 2 meses de atraso, em infração ao art. 1º, §1º, da ICVM 405/04, pena de advertência; por não haver comunicado aos quotistas a alteração na carteira dos fundos BASA Seleto, BASA Invest CP e Amazônia Mix, em infração ao art. 33, caput, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); por não exigir a assinatura dos quotistas ingressantes nos termos de adesão dos Fundos e pelo não fornecimento aos quotistas de cópias dos regulamentos, em infração ao art. 8º, III, e ao art. 15, §2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); pela não apresentação, no prazo devido, das demonstrações financeiras auditadas de fundos sob sua administração referentes ao exercício de 2004, em infração ao art. 28, §3º, c.c. os artigos 31 e 35, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterado pela Circular BACEN 3.049/01, pena de advertência; por haver exercido a atividade de custodiante de títulos e valores mobiliários do fundo BASA Invest CP sem o devido credenciamento na CVM, o que configura infração aos artigos 1º e 21 da ICVM 89/88, pena de advertência; pelo atraso de mais de 8 meses no registro dos ativos dos fundos BASA Seleto 2 e BASA Invest CP 2 em sistema autorizado de liquidação e custódia, em infração ao art. 13, §1º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterada pela Circular BACEN nº 3.049/01, e ao art. 2º, §3º, da ICVM 409/04, multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); pela não convocação das assembleias gerais de cotistas para conhecimento e aprovação das demonstrações financeiras dos fundos BASA Seleto e BASA Invest CP, nos exercícios de 2000 a 2004, e do fundo Amazônia Mix, nos exercícios de 2001 a 2004, em infração ao art. 22, I, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais); por conduta negligente, imperita e imprudente na administração dos fundos, em infração ao art. 2º, parágrafo único, II, combinado com o art. 9º, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, vigente à época dos fatos, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: 3 (três) penas de advertência e multas somando R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).

José Carlos Rodrigues Bezerra por contabilização incorreta dos efeitos financeiros de operações de swap praticadas pelos fundos BASA Seleto e BASA Invés CP, em infração ao art. 2º da Circular BACEN nº 3.086/02 e à alínea "f" do inciso I do art. 8º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); por haver comunicado a cisão do Fundo Amazônia Mix à CVM com mais de 2 meses de atraso, em infração ao art. 1º, §1º, da ICVM 405/04, pena de advertência; por não haver comunicado aos quotistas a alteração na carteira dos fundos BASA Seleto, BASA Invest CP e Amazônia Mix, em infração ao art. 33, caput, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); por não exigir a assinatura dos quotistas ingressantes nos termos de adesão dos Fundos e pelo não fornecimento aos quotistas, de cópias dos regulamentos, em infração ao art. 8º, III, e ao art. 15, §2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); pela não apresentação, no prazo devido, das demonstrações financeiras auditadas de fundos sob sua administração referentes ao exercício de 2004, em infração ao art. 28, §3º, c.c. arts. 31 e 35, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterado pela Circular BACEN 3.049/01, pena de advertência; pelo atraso de mais de 8 meses no registro dos ativos dos fundos BASA Seleto 2 e BASA Invest CP 2 em sistema autorizado de liquidação e custódia, em infração ao art. 13, §1º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterada pela Circular BACEN nº 3.049/01, e ao art. 2º, §3º, da Instrução CVM nº 409/04, multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); por conduta negligente, imperita e imprudente na administração dos fundos, em infração ao art. 2º, parágrafo único, II, combinado com o art. 9º, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, vigente à época dos fatos, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: 2 (duas) penas de advertência e multas somando R$ 728.000,00 (setecentos e vinte e cinco mil reais).

SAM: por violação das regras de conduta exigidas dos administradores de carteira de valores mobiliários, tanto por ter realizado investimentos em benefício de terceiros, quanto por ter realizado investimentos que contrariaram o perfil de seus investidores, o que configura infração ao art. 14, I, da ICVM 306/99, pena de suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros, pelo prazo de 10 (dez) anos; por haver incorrido em infração ao art. 14, III, da ICVM 306/99, em razão do descumprimento do item 3.2 do contrato de gestão celebrado com o BASA, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros pelo prazo de 10 (dez) anos e multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Carlos Eduardo Guerra de Figueiredo: por, na qualidade de diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários de terceiros, haver violado as regras de conduta exigidas dos administradores de carteira de valores mobiliários, o que configura infração ao art. 14, I, da Instrução CVM nº 306/99, pena de suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros, pelo prazo de 10 (dez) anos; 2.4.2 - por haver incorrido em infração ao art. 14, III, da Instrução CVM no 306/99, em razão do descumprimento do item 3.2 do contrato de gestão celebrado com o BASA, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros pelo prazo de 10 (dez) anos e multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

10. Entre os argumentos utilizados na prolação da referida decisão, merecem destaque os seguintes:

A condição falimentar do Banco Santos não deve ser levada em conta na cominação de pena à SAM porque os credores da instituição tinham ciência do risco de penalidade administrativo, o qual já estava previamente precificado e a SAM, propriamente dita, não faliu;

Não houve qualquer cerceamento de defesa, pois a todos os acusados foi conferida – e exercida – oportunidade de se manifestar nos autos e mesmo o uso de prova emprestada é modalidade processual válida e prevista no ordenamento;

Não houve responsabilização objetiva dos diretores, mas sim responsabilização subjetiva com base no não cumprimento do dever de extrema diligência, que é exigido dos diretores responsáveis;

Quanto à infração do art. 48 da ICVM 409/04 por partes dos acusados BASA e José Carlos Rodrigues Bezerra, a referida instrução não vigia à época da irregularidade, pelo que impera a absolvição;

Sobre o exercício da atividade de custodiante sem a devida autorização, não foi encontrada documentação requerendo a atuação como custodiante, conforme atestado pelo BASA, mas tão somente uma proposta rejeitada de Termo de Compromisso que prévia sua atuação como custodiante. De toda forma, pela existência dessa, cabe aplicação de penalidade de simples advertência ao BASA e absolvição de José Carlos Rodrigues Bezerra, pois esse era responsável tão somente pela administração dos fundos e não pela atividade de custódia;

As dificuldades práticas para todos os acusados decorrentes da situação do Banco Santos foram levadas em conta na cominação das penalidades, mas não têm o condão de afastar completamente as punições;

Não é válido o argumento de que a SAM - enquanto mera gestora - não poderia ser responsabilizada pelo disposto no art. 14 da ICVM 306/99. Isso porque o caput do referido artigo não fala que quem deve observar suas regras é o Administrador do Fundo, mas justamente o responsável pela administração da carteira de valores mobiliários, que é, no caso, justamente o Gestor;

Quanto aos descumprimentos de regras e procedimentos de suitablity, frisa-se que o fundo se identificava como de perfil conservador, fato obviamente incompatível com as aplicações escolhidas pela SAM;

Quanto à acusação de negligência, imprudência e imperícia do BASA e de José Carlos Rodrigues Bezerra, a designação e manutenção da SAM como gestora, a qual promoveu drástica mudança de composição dos fundos, configura a infração. Afinal, a SAM alterou drasticamente a composição dos ativos do fundo, o que acarretou não só na mudança de perfil de risco, como em perdas de aproximadamente 98 milhões de reais, correspondendo a aproximadamente 80% do PL dos fundos. O BASA, enquanto Administrador dos Fundos sabia ou ao menos deveria saber das ações da SAM e foi, no mínimo, omisso enquanto essa alocava o patrimônio dos cotistas em papéis do Banco Santos – que fazia parte do seu próprio conglomerado financeiro – o que, além de comprovadamente temerário, era um óbvio conflito de interesses. Como o BASA mantinha em seu sítio eletrônico que os Fundos se destinavam a investidores com perfil conservador ou moderado, sua responsabilização fica ainda mais evidente.

11. Prolatada a decisão, alguns acusados foram intimados da decisão e foi aberta possibilidade de apresentação de recursos no prazo de 60 dias. As intimações e as apresentações de recursos ocorreram nas seguintes datas:

BASA: intimado em 22/1/2009 (fl. 6.292v), apresentou recurso em 23/3/2009 (fls. 6.308 – 6.355); José Carlos Rodrigues Bezerra: não consta confirmação da intimação, mas o acusado veio espontaneamente aos autos apresentar recurso em 23/3/2009 (fls. 6.447 – 6.490); SAM: intimada em 21/1/2009 (fl. 6.298v), apresentou recurso em 23/3/2009 (fls. 6.495 – 6.502); Carlos Eduardo Guerra de Figueiredo: intimado em 21/1/2009 (fl. 6.294v), apresentou recurso em 23/3/2009 (fls. 6.356 – 6.406).

12. No geral, em seus respectivos recursos os recorrentes se limitaram a reprisar os argumentos apresentados antes do julgamento pelo Colegiado da CVM. Um ponto adicional, entretanto, foi levantado nos recursos do BASA e de José Carlos Rodrigues Bezerra, qual seja, que a decisão seria nula em razão de ausência de fundamentação/motivação. Diz-se isso pois, em tese, a decisão não teria apreciado nem refutado os argumentos apresentados pelos ora recorrentes com a devida atenção e zelo.

13. Em seguida, o processo foi encaminhado ao CRSFN e autuado em 18/5/2009 (fl. 6.528), após o que foi encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN.

14. Por fim, a PGFN apresentou parecer (fls. 6.548 - 6.551v) em 28/3/2012. Preliminarmente, a PGFN entendeu pela tempestividade dos recursos voluntários e inocorrência da prescrição punitiva. Já no mérito, a PGFN considerou inaptos os argumentos apresentados pelos recursos voluntários, pugnando pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício e, consequentemente, pela manutenção na íntegra da decisão do Colegiado CVM.

É o relatório.

São Paulo, 31 de março de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

ADITAMENTO AO RELATÓRIO

1. Em 15/4/2014 o julgamento deste recurso foi convertido em diligência ao pedido do eminente Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio (fl. 6.554), a fim de que se verificasse a eventual existência de ação penal contra os recorrentes.

2. Nesse sentido, a CVM oficiou o Ministério Público Federal do Pará em 26/5/2014 (fl. 6.560). Em resposta, a Procuradora da República Nayana Fadul da Silva informou em 6/8/2014 (fl. 6.559) que foi oferecida denúncia em face de Carlos Alberto Jorge Ferreira e José Carlos Rodrigues Bezerra pela prática dos rime previsto no at. 4º, parágrafo único e art. 6º da lei 7.49/96, com base nos fatos relacionados a transferência de recursos captados dos clientes do Banco da Amazônia para carteiras de aplicação do Banco Santos.

3. Em contato telefônico realizado junto ao Ministério Público Federal do Pará em 15/10/2014 verificou que a referida denúncia foi aceita em 10/10/2014, conforme atesta a consulta processual anexa, realizada junto ao site da Justiça Federal do Pará.

São Paulo, 19 de outubro de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Preliminarmente, é importante analisar a eventual ocorrência de prescrição. Em 26/11/2004 a CVM exarou uma Solicitação de Inspeção – SOI (fl. 61) relativa ao BASA e seus fundos de investimentos, o que importa inequívoco ato de apuração. Em 26/8/2008 (fls. 6.220-6.276) a decisão da CVM foi proferida, os recorrentes foram intimados entre 21/1/2009 e 22/1/2009 (fls. 6.292v - 6.298v) e após o recurso ser autuado no CRSFN (18/5/2009, fl. 6.528), a PGFN apresentou o seu parecer (fls. 6.548-6.551v) em 28/3/2012. Assim, não há que se falar em prescrição antes de iniciado o processo administrativo, pois as supostas irregularidades teriam ocorrido em 2004, pelo que sua prescrição só teria ocorrido se nenhum fato interruptivo da prescrição ordinária tivesse ocorrido até 2009. Entretanto, em 26/8/2013 ocorreu a prescrição ordinária, quando completaram 5 anos da decisão da CVM sem a ocorrência de nenhum fato apto a interromper o prazo prescricional.

2. Considerados esses fatos, em sede preliminar, entendo pelo arquivamento do presente processo administrativo sancionador.

3. Sobre a tempestividade dos recursos, tem-se que esses são tempestivos, pois, conforme narrado no relatório, as intimações se deram entre 21/1/2009 e 22/1/2009 (fls. 6.292v - 6.298v), sendo que os recursos voluntários foram todos apresentados em 23/3/2009 (fls. 6.308-6.502), nenhum desses extrapolando o prazo de 60 dias conferido pela CVM. Posto isso, passo a analisar o mérito.

4. A fim de tornar a exposição mais didática, divido a análise do mérito em duas partes, uma dedicada aos recursos de ofício e outra aos recursos voluntários. Acerca de cada um desses núcleos, resumirei o conteúdo e apresentarei o meu entendimento.

5. No que concerne aos recursos de ofício, entendo que esses versam acerca de absolvições bem fundamentadas pela decisão do CVM, tanto que sua manutenção foi pleiteada pelo parecer da PGFN. Isso porque, considero correto o afastamento da aplicabilidade do disposto no art. 48 da ICVM 409/04, vez que essa não estava em vigência à época dos fatos. Do mesmo modo, a absolvição do recorrente José Carlos Rodrigues Bezerra referente aos arts. 1º e 21 da ICVM 89/88 merece ser mantida, pois esse era responsável pela administração de fundos de investimento e não pelos serviços de custódia, pelo que não pode ser por penalizado por essa atividade.

6. Assim, com fundamento no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, empresto as razões de decidir expostas pela CVM para dar improvimento aos recursos de ofício.

7. Sobre os recursos voluntários, entendo que a maior parte dos argumentos apresentados já foi devidamente enfrentada pela decisão do Colegiado na CVM. Nisso, friso a questão do dever de extrema diligência, que não foi cumprido pelos diretores responsáveis, que ora figuram como recorrentes. Considero também que as particularidades do caso concreto já foram esmiuçadas pela decisão da CVM, que tomo emprestada nessa parte, nos termos do art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, pelo que entendo que a materialidade e autoria das condutas estão bem fundamentadas.

8. Entretanto, alguns argumentos apresentados pelos recursos são novos, merecendo, portanto, considerações individualizadas.

9. Para começar, o BASA e José Carlos Rodrigues Bezerra alegaram a nulidade da decisão por ausência de fundamentação e esses, junto com o recorrente Carlos Eduardo Guerra de Figueiredo, questionaram a dosimetria das penas. Entendo que esses questionamentos não procedem. Primeiramente, não só a decisão nas 40 páginas do voto do relator descreveu em detalhe as condutas e as irregularidades, como fundamentou todas as imputações com uma descrição individualizada da incidência das irregularidades previstas nas normas nas condutas dos recorrentes, a qual pode ser vistas nos pontos 3 a 14 da parte da decisão relativa ao mérito.

10. Quanto à dosimetria das penas, há que se observar que entre janeiro e novembro de 2014, sob a administração do BASA, a SAM geriu fundos de investimento de modo mudar o perfil de investimento por meio da alocação da maior parte do PL em papéis ligados ao Banco Santos (que era do conglomerado financeiro do qual SAM fazia parte, configurando claro conflito de interesse), cuja delicada situação financeira levou esses fundos a perdas de aproximadamente 80% do PL, totalizando mais de R$ 98 milhões. Assim, é evidente que esse tipo de conduta lesa o ambiente de confiança que se tenta construir para o desenvolvimento do mercado de valores mobiliários, pelo que as multas entre R$ 500 mil e R$1,2 milhões e as penas de inabilitação de 10 anos aplicadas não me parecem exageradas.

11. A SAM, por sua vez, reforçou o argumento sobre a ineficácia da pena de multa a ser aplicada sobre si, dado o estado falimentar do Banco Santos, ao qual está ligada. Em detalhe, afirmou que os credores do banco é que acabariam prejudicados por essa multa. Ora, nesse tocante também assiste total razão à CVM. O risco regulatório faz parte do componente dos preços negociados junto ao Banco Santos pelos seus atuais credores, pelo que não há razão para afastar a pena de multa em vista do aprimoramento da posição desses.

12. Por fim, o recorrente Carlos Eduardo Guerra de Figueiredo, além de questionar a dosimetria das penas, conforme visto acima, também questionou as provas utilizadas na condenação, pleiteando seu mérito em razão da ausência de procedimento de inspeção in loco na SAM. Também esse argumento não merece procedência. O procedimento de inspeção in loco só é necessário quando não existem provas suficientes acerca da materialidade e autoria das condutas imputadas. Entender tal procedimento como obrigatório tornaria apenas o procedimento regulatório mais custoso e moroso. Logo, uma vez existindo provas suficientes das condutas, o ônus é transferido ao acusado que deve afastar essas imputações para evitar sua condenação.

13. Por essas razões, entendo como existentes e bem demonstradas as irregularidades que deram origem à condenação, pelo que voto por sua manutenção e consequente improvimento dos recursos voluntários.

14. Pelo exposto, em sede preliminar entendo pelo arquivamento do presente processo administrativo em razão da ocorrência da prescrição ordinária. Quanto ao mérito, contudo, com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, voto pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, de modo a condenar os recorrentes nos seguintes termos:

BASA: por contabilização incorreta dos efeitos financeiros de operações de Swap praticadas pelos fundos BASA Seleto e BASA Invés CP, em infração ao art. 2º da Circular BACEN nº 3.086/02 e à alínea "f" do inciso I do art. 8º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); por haver comunicado a cisão do Fundo Amazônia Mix à CVM com mais de 2 meses de atraso, em infração ao art. 1º, §1º, da ICVM 405/04, pena de advertência; por não haver comunicado aos quotistas a alteração na carteira dos fundos BASA Seleto, BASA Invest CP e Amazônia Mix, em infração ao art. 33, caput, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); por não exigir a assinatura dos quotistas ingressantes nos termos de adesão dos Fundos e pelo não fornecimento aos quotistas de cópias dos regulamentos, em infração ao art. 8º, III, e ao art. 15, §2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); pela não apresentação, no prazo devido, das demonstrações financeiras auditadas de fundos sob sua administração referentes ao exercício de 2004, em infração ao art. 28, §3º, c.c. os artigos 31 e 35, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterado pela Circular BACEN 3.049/01, pena de advertência; por haver exercido a atividade de custodiante de títulos e valores mobiliários do fundo BASA Invest CP sem o devido credenciamento na CVM, o que configura infração aos artigos 1º e 21 da ICVM 89/88, pena de advertência; pelo atraso de mais de 8 meses no registro dos ativos dos fundos BASA Seleto 2 e BASA Invest CP 2 em sistema autorizado de liquidação e custódia, em infração ao art. 13, §1º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterada pela Circular BACEN nº 3.049/01, e ao art. 2º, §3º, da ICVM 409/04, multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); pela não convocação das assembleias gerais de cotistas para conhecimento e aprovação das demonstrações financeiras dos fundos BASA Seleto e BASA Invest CP, nos exercícios de 2000 a 2004, e do fundo Amazônia Mix, nos exercícios de 2001 a 2004, em infração ao art. 22, I, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais); por conduta negligente, imperita e imprudente na administração dos fundos, em infração ao art. 2º, parágrafo único, II, combinado com o art. 9º, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, vigente à época dos fatos, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: 3 (três) penas de advertência e multas somando R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).

José Carlos Rodrigues Bezerra por contabilização incorreta dos efeitos financeiros de operações de swap praticadas pelos fundos BASA Seleto e BASA Invés CP, em infração ao art. 2º da Circular BACEN nº 3.086/02 e à alínea "f" do inciso I do art. 8º do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); por haver comunicado a cisão do Fundo Amazônia Mix à CVM com mais de 2 meses de atraso, em infração ao art. 1º, §1º, da ICVM 405/04, pena de advertência; por não haver comunicado aos quotistas a alteração na carteira dos fundos BASA Seleto, BASA Invest CP e Amazônia Mix, em infração ao art. 33, caput, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); por não exigir a assinatura dos quotistas ingressantes nos termos de adesão dos Fundos e pelo não fornecimento aos quotistas, de cópias dos regulamentos, em infração ao art. 8º, III, e ao art. 15, §2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); pela não apresentação, no prazo devido, das demonstrações financeiras auditadas de fundos sob sua administração referentes ao exercício de 2004, em infração ao art. 28, §3º, c.c. arts. 31 e 35, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterado pela Circular BACEN 3.049/01, pena de advertência; pelo atraso de mais de 8 meses no registro dos ativos dos fundos BASA Seleto 2 e BASA Invest CP 2 em sistema autorizado de liquidação e custódia, em infração ao art. 13, §1º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, alterada pela Circular BACEN nº 3.049/01, e ao art. 2º, §3º, da Instrução CVM nº 409/04, multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); por conduta negligente, imperita e imprudente na administração dos fundos, em infração ao art. 2º, parágrafo único, II, combinado com o art. 9º, II, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, vigente à época dos fatos, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: 2 (duas) penas de advertência e multas somando R$ 728.000,00 (setecentos e vinte e cinco mil reais).

SAM: por violação das regras de conduta exigidas dos administradores de carteira de valores mobiliários, tanto por ter realizado investimentos em benefício de terceiros, quanto por ter realizado investimentos que contrariaram o perfil de seus investidores, o que configura infração ao art. 14, I, da ICVM 306/99, pena de suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros, pelo prazo de 10 (dez) anos; por haver incorrido em infração ao art. 14, III, da ICVM 306/99, em razão do descumprimento do item 3.2 do contrato de gestão celebrado com o BASA, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros pelo prazo de 10 (dez) anos e multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Carlos Eduardo Guerra de Figueiredo: por, na qualidade de diretor responsável pela administração de carteiras de valores mobiliários de terceiros, haver violado as regras de conduta exigidas dos administradores de carteira de valores mobiliários, o que configura infração ao art. 14, I, da Instrução CVM nº 306/99, pena de suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros, pelo prazo de 10 (dez) anos; 2.4.2 - por haver incorrido em infração ao art. 14, III, da Instrução CVM no 306/99, em razão do descumprimento do item 3.2 do contrato de gestão celebrado com o BASA, multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Total: suspensão do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros pelo prazo de 10 (dez) anos e multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

É o Voto.

Brasília, 25 de novembro de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Concordei integralmente com a conclusão e fundamento do voto do eminente Conselheiro Bruno Salama, descordando somente quanto à preliminar de prescrição que entendi não ter ocorrido, no que fui acompanhado pela maioria.

Como tenho julgado neste Conselho, entendendo que para a adoção do prazo penal para o cálculo da prescrição ordinária do processo administrativo sancionador, nos termos do parágrafo 2. do artigo 1. da Lei 9973/99 é necessário, ao menos, o oferecimento da denúncia e seu recebimento pelo judiciário.

Isso porque o texto legal fala em se o fato constitui crime:

§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

A questão aqui a saber é quando e quem define se o fato constitui crime. No sistema jurídico brasileiro, vige a presunção de inocência. Por seu turno, em nosso sistema sequer a autoridade policial tem o poder de considerar crime tal fato, tendo que apurar, relatar e enviar ao Ministério Público para, este sim, avaliar a conduta, a materialidade e a lei e considerar o ato como criminoso ou não.

Por isso, a meu ver, não basta a simples comunicação ao Ministério Público para interromper a prescrição. É necessário um ato formal e por uma autoridade competente para analisar o fato e subsumi-lo à norma penal. Dessa forma, entendo que somente a denúncia apresentada pelo MP é que tem o condão de transformar o prazo quinquenal no prazo penal a contagem da prescrição.

No caso em questão, quando do início do julgamento, não havia sido apresentada a denúncia. Porém, quando do recebimento da resposta do ofício, veio a informação de que a denúncia foi apresentada e posteriormente recebida pelo Juiz. A meu ver está caracterizada, por quem de direito, a qualificação do fato como crime para os efeitos do parágrafo 2. do artigo 1. da lei 9873/99 acima citado.

A questão temporal não tem influência aqui, mesmo porque em casos análogos, entendi que a absolvição dos acusados na esfera penal (que tiveram, portanto a denúncia apresentada e recebida) posterior ao início do processo sancionador, leva à rejeição da atração do prazo da lei penal.

Assim sendo, por entender que, no caso, atraído o prazo de prescrição penal, voto no sentido da não ocorrência da prescrição ordinária, devendo ser analisado o mérito. No mérito, acompanho integralmente o voto do Relator.

É o Voto.

Brasília, 25 de novembro de 2014. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar a questão de preliminar arguida - prescrição ordinária –: negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de infligir a BANCO DA AMAZÔNIA S.A., penas de advertência (três) combinadas com 6 (seis) penas de multa pecuniária, nos valores de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), R$ 100.000,00 (cem mil reais) (duas) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), totalizando R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais); a SANTOS ASSET MANAGEMENT LTDA. e CARLOS EDUARDO GUERRA DE FIGUEIREDO, pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e suspensão, por 10 (dez) anos, também em caráter individual, do registro para o exercício da atividade de administração de recursos de terceiros; e a JOSÉ CARLOS RODRIGUES BEZERRA, penas de advertência (duas) combinadas com penas de multa pecuniária (cinco), nos valores de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), R$ 100.000,00 (cem mil reais), R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (duas) e R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), totalizando R$ 725.000,00 (setecentos e vinte e cinco mil reais); e, ainda, desprover o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo no tocante aos recorridos BANCO DA AMAZÔNIA S.A. e JOSÉ CARLOS RODRIGUES BEZERRA. Na oportunidade, foram feitas as seguintes anotações: i) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator, quanto ao mérito; ii) declaração de voto do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio atinentemente à preliminar; iii) unanimidade no apelo facultativo e maioria na preliminar, vencido o Conselheiro-Relator ao votar pela ocorrência da prescrição ordinária; e iv) defesa oral formulada pela advogada Dra. Gloria Maria Cunha de Macedo Soares Porchat, em nome de CARLOS EDUARDO GUERRA DE FIGUEIREDO.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto, Luciana Silva Alves e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de novembro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 22.1.2015 - Seção 1 - págs. 18 a 20. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 09.03.2015.