Julgado — Acórdão nº 10383/2010

322ª Sessão Recurso 11743  Processo CVM RJ-2007-1176      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Descumprimento da obrigatoriedade de informar à CVM sobre alienação de ações - Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10383/10:

R E L A T Ó R I O

Intimação

Em 29/03/2007, o Instituto AERUS de Seguridade Social, acionista da Varig S/A – Viação Aérea Rio-Grandense, foi intimado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) a apresentar defesa em face ao descumprimento do disposto no §4º do artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, que estabelece a obrigatoriedade dos acionistas de informar a alienação de ações a cada vez que atingir o percentual de 5%.

O termo de acusação formulado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP (fls. 20/24), originou-se do acompanhamento dos negócios realizados com as ações de emissão da Varig S/A e apurou os seguintes fatos: (i) entre os dias 30 de maio e 27 de junho de 2006, o Instituto AERUS alienou 2.886.000 ações preferenciais emitidas pela Varig S/A, correspondentes a 10,41% das ações preferenciais emitidas por essa Companhia; (ii) diante de tal fato, foi emitido o OFICIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº721/06, datado de 01/11/2006, questionando as razões pelas quais essas alienações não foram comunicadas à CVM e ao mercado no prazo determinado pelo §3º, do art. 12 da Instrução CVM 358/2002; (iii) o Instituto AERUS se manifestou alegando que está sob intervenção da Secretaria de Previdência Complementar – SPC, razão pela qual tem buscado obter toda a liquidez possível para seus ativos, nos termos do art. 50 da Lei Complementar nº 109/01. Afirmou que a alienação foi realizada de forma pulverizada, sendo que o percentual de 5% referido no §3º, do art. 12 da Instrução CVM 358/02 foi alcançado apenas com o somatório das vendas e, asseverou ainda, que não há prazo nem limite para que as informações sejam prestadas, bem como não houve prejuízo ao mercado; (iv) ao final, a SEP concluiu que o Instituto AERUS infringiu a regulamentação, entendendo que os acionistas devem comunicar a CVM e divulgar ao mercado sempre que o percentual de 5% for atingido, ainda que a alienação ocorra de forma pulverizada.

Defesa

Primeiramente, cumpre informar que o Instituto AERUS de Seguridade Social propôs um termo de compromisso, o qual foi rejeitado em reunião do Colegiado ocorrida em 31/07/2007.

Outrossim, em defesa apresentada no dia 26/04/2007 (fls. 30/45), além dos argumentos anteriormente relatados, o Instituto AERUS sustentou, principalmente, que o inciso VII, do art. 49 da Lei Complementar nº 109/01, bem como a alínea “f” do art. 18 da Lei nº 6.024/74, tornam inexigíveis as penalidades aplicadas. Argumentou que penalizar uma entidade de previdência complementar em regime de liquidação significa punir, indiretamente, os aposentados. Alegou, ainda, que o art. 31 da Lei nº 6.024/74 permite ao liquidante utilizar qualquer forma ou procedimento especial para liquidar seu ativo, sendo que seus atos têm efeito imediato, independentemente de quaisquer formalidades.

Decisão

Em 23/10/2007 o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, aplicar a pena de ADVERTÊNCIA ao Instituto AERUS de Seguridade Social, em razão do descumprimento do art. 12, §4º da Instrução CVM 358/02, na forma do art. 11 da Lei nº 6.385/76.

Primeiramente, salientou o Relator que é fato incontroverso que o Instituto AERUS alienou 10,41% do capital preferencial Varig, bem como não comunicou a alienação à CVM e nem ao mercado, restando violado de forma clara o disposto no art. 12, §4º da Instrução CVM 358/02.

A alegação do Instituto AERUS de que a alienação das ações teria ocorrido de forma pulverizada foi afastada pelo Colegiado, na medida em que a norma exige a comunicação sempre que o percentual for reduzido em 5%, sendo irrelevante se houve ou não dano ao mercado.

De igual forma, foram afastados os argumentos fundados no art. 49, VIII da Lei Complementar nº 109/01 e nos arts. 18, alínea “f” e 31 da Lei 6.024/74, tendo em vista que esses dispositivos legais não impedem a aplicação de penalidade administrativa e nem isentam as entidades em regime de liquidação do cumprimento das normas do mercado de capitais.

Contudo, considerando algumas circunstâncias atenuantes no presente caso, bem como a atual situação financeira do Instituto AERUS, o Colegiado entendeu não ser adequada a aplicação de multa pecuniária no caso em tela, optando pela pena de advertência, embora nos julgados mais recentes tenha sido aquele o entendimento (pena de multa) quando se trata da falta de prestação de informações à CVM.

Recurso Voluntário

Intimado da decisão em 04/12/07 (fl. 119) e tendo sido oferecido um prazo de 30 dias para interposição de recurso, o Instituto AERUS de Seguridade Social apresentou, em 03/01/2008, recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 121/128), alegando que apesar de o Colegiado ter afastado sabiamente a pena de multa, a referida decisão merece reforma, na medida em que a redação do caput do artigo 12 da Instrução CVM 358/02, à época, já havia sido alterada pela Instrução CVM 449/07, retirando-se a necessidade de envio de comunicado à “CVM e ao mercado”, conforme o caso, instituindo-se a necessidade de envio à “companhia” das informações relacionadas no parágrafo 3º. Afirma, ainda, que a norma sancionadora não é passível de aplicação após a sua revogação. Ao final, renova o pedido de celebração de Termo de Compromisso.

Parecer

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer em 21/05/2010 (fls. 132/134) corroborando com a decisão proferida pelo Colegiado da CVM, entendendo estar devidamente comprovada a materialidade e a autoria da infração.

Com relação ao alegado na peça recursal, a PGFN esclarece que a alteração da Instrução CVM 358/02 pela Instrução CVM 449/07 não desconstituiu a conduta infracional, mas sim modificou o destinatário da informação, como bem aclara:

“[...] da comunicação à CVM e ao mercado passou-se à companhia emissora dos papéis – a qual, por usa vez, está incumbida de inserir a informação no formulário IAN. No momento das alienações objeto deste processo administrativo, todavia, o investidor alienante não prestou qualquer informação, nem à CVM e ao mercado, nem à companhia emissora dos papéis.”

Ante o exposto, manifestou-se a PGFN pelo improvimento do recurso voluntário, opinando pela manutenção integral da decisão de primeira instância.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Na forma do permissivo do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99, acolho como razão de decidir os termos da decisão da CVM, bem como os da manifestação da PGFN.

Entendo estarem devidamente comprovadas a materialidade e a autoria da infração, que constitui delito informacional, de perigo abstrato, e independe de dano. Consoante esclarece a PGFN, a alteração da Instrução CVM 358/02 pela Instrução CVM 449/07 não desconstituiu a conduta infracional, mas sim modificou o destinatário da informação:

“[...] da comunicação à CVM e ao mercado passou-se à companhia emissora dos papéis – a qual, por usa vez, está incumbida de inserir a informação no formulário IAN. No momento das alienações objeto deste processo administrativo, todavia, o investidor alienante não prestou qualquer informação, nem à CVM e ao mercado, nem à companhia emissora dos papéis.”

A penalidade aplicada representa dosimetria adequada em relação aos fatos e o contexto em que se encontra a recorrente, não havendo reparos a serem feitos à decisão recorrida. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário.

É o Voto.

Brasília, 13 de dezembro de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL pena de advertência.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 13 de dezembro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.01.2011 - Seção 1 - pags. 17 e 18.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.04.2013.