Julgado — Acórdão nº 8668/2009

297ª Sessão Recurso 9794  Processo CVM IA-2003-04      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO OPPORTUNITY S.A. DÓRIO FERMAN     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Não cobrança de comissão de colocação, a determinados quotistas, em desconformidade com disposições encartadas no regulamento do condomínio – Práticas infringentes da relação fiduciária mantida pelo administrador de carteira com seus clientes – Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte – Apelos a que se dá provimento parcial.    PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8668/09:

R E L A T Ó R I O

I – FATOS ANTECEDENTES E APURADOS

1. Em 23/01/2003, a Superintendência Geral da Comissão de Valores Mobiliários [CVM] aprovou a proposta de instauração de inquérito administrativo [fl. 01] para “apurar possíveis irregularidades na gestão do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo Mútuo de investimentos em Ações - Carteira Livre, especialmente quanto a eventual ocorrência dos seguintes fatos: [i] negociação de condições desiguais entre os cotistas; [ii] efetivação de negociações pactuadas e aprovadas informalmente; e [iii] ocultação de conflitos de interesses quando do gerenciamento da estrutura jurídico-societária formada a partir da privatização das empresas do sistema Telebrás”, tendo sido designada, em 02/04/2004, a Comissão encarregada da condução do inquérito [fls. 276 e 984], cujo relatório segue amealhado às fls. 1381 a 1.406 dos autos.

2. Em 15/05/2002, foi noticiado na imprensa [fls. 13 a 14] que auditoria interna realizada na Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil [Previ] concluiu que teria havido um acordo ilegal entre a Previ e o Banco Opportunity S.A. Segundo a reportagem, o Opportunity teria oferecido a Previ condições mais vantajosas do que aquelas oferecidas a outros cotistas, para a subscrição de cotas do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo Mútuo de Investimento em Ações - Carteira Livre, [“CVC/Opportunity FIA” ou “Fundo”].

3. Motivada pela supracitada notícia veiculada, a Superintendência de Investidores Institucionais - SIN da CVM solicitou à Secretaria de Previdência Complementar [SPC] o envio de diversos documentos, relatando supostas irregularidades que teriam sido cometidas pelo Banco Opportunity S.A. [Banco Opportunity], na condição de administrador do CVC/Opportunity FIA [fls. 32 a 60].

4. Fulcrada nos documentos enviados pela SPC, a Gerência de Acompanhamento de Investidores Institucionais 2 [GII 2] propôs, referendada pela SIN, a instauração de inquérito administrativo para apurar possíveis atos e condutas irregulares do Banco Opportunity, administrador do CVC/Opportunity FIA, e de seu Diretor Responsável, Sr. Dório Ferman.

5. Dentre os documentos examinados pela área técnica da CVM, destacou-se o Parecer Previ/Diret/Gecap 97/075, de 14/04/1997, que analisou a viabilidade da participação da Previ no CVC/Opportunity FIA, antes mesmo da constituição e do funcionamento do Fundo terem sido aprovados pela CVM [fls. 77 a 89].

6. O aludido Parecer demonstrou a seguinte estrutura de remuneração do administrador do Fundo, Banco Opportunity:

taxa de administração de 2% a.a. sobre o patrimônio líquido; taxa de performance de 20% dos ganhos efetivamente distribuídos pelo Fundo que excedessem o capital investido corrigido pela variação do IGP-M/FGV mais 6% a.a.; e comissão de colocação de 3% sobre o valor de subscrição.

7. Em 11/06/1997, foi elaborado outro documento interno na Previ, o Parecer Previ/Diret/Gecap 97/151, que analisou nova proposta apresentada pelo Banco Opportunity para a participação no CVC/Opportunity FIA, pela qual não seria mais cobrada a comissão de colocação e ocorreria a redução da taxa de performance, em troca do aumento do aporte financeiro da Previ no Fundo, que passaria de R$100 milhões para R$150 milhões [fls. 87 e 88].

8. Em seguida, o Banco Opportunity enviou correspondência a Previ, em 30/07/1997, confirmando o compromisso de adotar todas as providências necessárias, inclusive perante as autoridades competentes, no sentido de não cobrar da Previ a comissão de colocação, bem como cobrar taxa de performance sobre ganhos efetivamente distribuídos pelo Fundo que excedessem o capital investido, corrigido pela variação do IGP-M/FGV, mais 12% a.a., e não 6% a.a., como anteriormente proposto [fls. 112 e 113].

9. Apesar das tratativas levadas a efeito pela Previ com o Banco Opportunity, o regulamento do Fundo, aprovado pela CVM em 10/06/1997, e ao qual aderiu a Previ e os demais cotistas, manteve a estrutura de remuneração previamente proposta [fls. 987 a 1011], qual seja:

taxa de administração de 2% a.a. sobre o patrimônio líquido do Fundo; taxa de performance de 20% dos ganhos efetivamente distribuídos pelo Fundo que excedessem o capital investido, corrigido pela variação do IGP-M/FGV mais 6% a.a.; e comissão de colocação de 3% sobre o valor de subscrição.

10. A SPC realizou fiscalização na Previ, concluída em 03/02/2000, com o objetivo de analisar a condição do fundo de pensão como cotista do CVC/Opportunity FIA, bem como a sua participação na privatização de empresas do sistema Telebrás, ocorrida em 1998 [fls. 16 a 30].

11. As conclusões da fiscalização da SPC foram em linha com as da auditoria interna realizada na Previ, no sentido de que os negócios do fundo de pensão teriam sido conduzidos com primariedade e negligência.

II - FATOS SUSCITADOS PELA COMISSÃO DE INQUÉRITO - COBRANÇA DIFERENCIADA DE TAXAS POR PARTE DO BANCO OPPORTUNITY

12. De acordo com o Relatório da Comissão de Inquérito [fl. 1399], constatou-se que, em relação às taxas de administração e performance, não houve cobrança diferenciada entre os cotistas, sendo, as condições expressas no regulamento do fundo, iguais para todos.

13. No entanto, conforme relatado a seguir, a Comissão de Inquérito indicou que houve cobrança diferenciada apenas da comissão de colocação por parte do Banco Opportunity em relação aos demais cotistas.

14. Nesse sentido, o Banco Opportunity [fls. 617 a 623], em resposta à solicitação de documentos e esclarecimentos referentes ao Fundo efetuada pela Comissão de Inquérito [fls. 274 e 275], afirmou que:

a comissão de colocação, em fundos de private equity como o CVC/Opportunity FIA, destina-se a remunerar a instituição intermediária contratada para efetuar a distribuição das cotas do Fundo, que poderá ser qualquer instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, não necessariamente o administrador do Fundo; na primeira distribuição feita pelo CVC/Opportunity FIA, o BNDES atuou como agente colocador, em relação às cotas adquiridas pelo BNDESPAR, conforme documentos de fls. 855 a 867; e a comissão de colocação de cotas do CVC/Opportunity FIA foi objeto de negociação caso a caso com os vários investidores do Fundo, não tendo sido cobrado o encargo de alguns, total ou parcialmente, conforme ilustrado a seguir, onde se observa que a Previ, por fim, além de outros, acabou não pagando a aludida taxa [fl. 619 a 621].

15.A cobrança da comissão de colocação se deu conforme expresso no quadro abaixo:

COMISSÃO DE COLOCAÇÃO DO CVC/OPPORTUNITY FIA PERCENTUAL COBRADO E MONTANTE PAGO PELOS COTISTAS, RELATIVO À SUBSCRIÇÃO INICIAL E POSTERIORES CHAMADAS DE CAPITAL  COTISTA  PERCENTUAL COBRADO VALOR PAGO R$  Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil PREVI -0,0 -  Opportunity Consultoria Ltda.  -0,0 -  Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social VALIA -0,0 -  Fundação CELESC de Seguridade Social CELOS -0,0 -  Fundação CHESF de Assistência e Seguridade Social FACHESF -0,0 -  Delta Participações Ltda.  -0,0 -  Fundação CEE de Seguridade Social ELETROCEE -0,0 -  Fundação Banco Central de Previdência Privada CENTRUS -0,0 -  Fundação dos Economiários Federais FUNCEF 3,0 3.147.004,90  BNDES Participações S.A. BNDESPAR 3,0 1.200.000,00  Fundação Forluminas de Seguridade Social FORLUZ 3,0  450.000,00  Fundação Copel de Previdência e Assistência Social COPEL 3,0  300.000,00  Fundação Embratel de Seguridade Social TELOS 3,0  642.723,00  Fundação Sistel de Seguridade Social SISTEL 2,5 2.500.000,00  Fonte: Banco Opportunity [fls. 620 e 621]

16. Sustentou a Comissão de Inquérito que, “apesar de ter sido denominada, no Regulamento do CVC/Opportunity FIA, como comissão de colocação, esta nada mais é do que a taxa de ingresso paga pelos cotistas do fundo e prevista nas Instruções CVM n.os 215, de 1994 e 302, de 1999, e como tal sujeita ao critério de eqüitatividade por elas determinado em seus art. 3º, § 1º e art. 5º, respectivamente”. [fl. 1398]

17. Para a Comissão de Inquérito, o critério de igualdade entre cotistas não poderia ser elidido, pelo fato de a taxa de ingresso/comissão de colocação não ser encargo do fundo de investimento, mas sim paga diretamente ao administrador, sem ser evidenciada nas demonstrações financeiras, ou pelo fato de outra instituição, que não o administrador, atuar como agente de colocação para determinados cotistas.

18. Além disso, a Comissão de Inquérito entendeu que a não comunicação a todos os cotistas da possibilidade de negociação caso a caso da comissão de colocação, preconizada pelo Banco Opportunity, conflitou com os princípios de eqüidade entre os cotistas e do dever de fidúcia de administrador de fundo de investimento e de carteira de valores mobiliários.

19. O fato de o Banco Opportunity ter cobrado a comissão de colocação de alguns cotistas do CVC/Opportunity FIA e deixar de cobrá-la de outros, levou a Comissão de Inquérito a sustentar que, além disto ter implicado infração ao comando de igualdade entre os cotistas, configurou, também, em relação aos cotistas que pagaram a taxa, quebra do dever fiduciário que o administrador de fundo de investimento e de carteira de valores mobiliários deve manter com seus clientes [fl. 1400].

20. Registrou, ademais, a Comissão de Inquérito que, embora o dever de fidúcia não esteja explicitado nas Instruções CVM nºs 215, de 1994, e 302, de 1999, consta das normas relativas à administração de carteira e deve ser observado pelo administrador do fundo, por força da exigência que ele seja, também, administrador de carteira credenciado pela CVM.

21. Ademais, considerando que a possibilidade de flexibilização das condições de pagamento da comissão de colocação não foi informada aos demais cotistas, o que se constatou, segundo a Comissão de Inquérito, foi o rompimento da necessária relação de confiança que deve existir entre os cotistas e o administrador, principalmente em relação àqueles que desconheciam a possibilidade de negociar tal flexibilização.

22. De acordo com o Relatório da Comissão de Inquérito, “ao cobrar comissão de colocação de 3% de alguns cotistas do CVC/Opportunity FIA, conforme estabelecido no § 3º do art. 26 do regulamento do fundo, cobrar 2,5% de um cotista e não cobrá-la de outros, conforme a tabela do parágrafo 2°, nas chamadas de capital ocorridas no período de investimento do fundo, de 1997 a 2001, o Banco Opportunity feriu a relação fiduciária que deveria manter com seus clientes, infringindo, portanto, o inciso IV do caput do art. 10 da Instrução CVM n.º 82/88 e, também, o inciso IV do caput do art. 14 da Instrução CVM n.º 306/99, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM n.º 215, de 1994 e o art. 49, caput, da Instrução CVM n.º 302, de 1999, devendo ser responsabilizado, também, seu Diretor Responsável, Dório Ferman.” [fl. 1401].

23. Concluiu, assim, a Comissão de Inquérito pela responsabilização do Banco Opportunity S.A. e do Sr. Dório Ferman, por descumprimento dos seguintes dispositivos regulamentares:

art. 3º, §1º, da Instrução CVM nº 215, de 1994, e art. 5º da Instrução CVM nº 302, de 1999, que vedam o tratamento não equitativo a cotistas de fundos de investimento; e art. 10, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 82, de 1988, e art. 14, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 306, de 1999, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215, de 1994 e o art. 49, caput, da Instrução CVM nº 302, de 1999, que determinam ao administrador de carteira de valores mobiliários e, por extensão, ao administrador de fundo de investimento, evitar práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida com seus clientes.

III - DEFESA

24. Em 17/11/2004, o Banco Opportunity e o Sr. Dório Ferman protocolizaram, tempestivamente, defesa conjunta [fls. 1419 a 1441], na qual argumentaram, em suma, o quanto segue:

em sede preliminar, sustentou-se a ilegitimidade passiva dos defendentes, ora Recorrentes, quanto à acusação de violação ao dever de fidúcia, pois as normas que tratam do assunto dirigem-se ao administrador de fundo de investimento e, portanto, não se aplicam ao Banco Opportunity, que atuou na qualidade de instituição responsável pela colocação de cotas do Fundo quando concedeu descontos na comissão de colocação aos potenciais investidores; considerando a regra do art. 1º da Lei 9.873, de 1999, e o fato de que o Sr. Dório Ferman recebeu a intimação mais de 5 anos depois da ocorrência dos fatos imputados, a pretensão punitiva da CVM encontra-se prescrita; a equiparação da comissão de colocação com a taxa de ingresso, única premissa utilizada pela Comissão de Inquérito para formular as acusações objeto do processo, é equivocada, por se tratar de remunerações de natureza e finalidade distintas, uma vez que:

a comissão de colocação não visa remunerar o administrador de um fundo, e sim a[s] instituição[ões] contratada[s] para prestar serviço de colocação pública de cotas; a comissão de colocação, ao contrário da taxa de ingresso, não é sequer contabilizada no fundo; a função de colocação não se confunde com a função de administração do fundo, ainda que ambas as funções possam ser prestadas pela mesma instituição; e a regra de tratamento eqüitativo constante da Instrução CVM nº 215, de 1994, refere-se unicamente às taxas concernentes ao fundo, o que não é o caso da comissão de colocação;

a concessão de descontos na comissão de colocação a potenciais investidores é lícita, pois inexiste norma que a proíba, podendo o titular do direito dispor livremente da comissão; se a irregularidade na concessão de descontos na comissão de colocação fosse propriamente irregular, não haveria necessidade em equipará-la à taxa de ingresso; com o advento da Instrução CVM nº 400, de 2003, tornou-se expressa a determinação de que a instituição intermediária pode conceder descontos na comissão de colocação, configurando norma posterior mais benéfica àquelas vigentes à época das operações, o que enseja a extinção da punibilidade com base no princípio constitucional da retroatividade benigna; e ainda que incumbam à mesma pessoa as tarefas relativas à administração e colocação de cotas do fundo, o dever de fidúcia é devido, estritamente, pelo administrador do fundo, nessa qualidade.

25. Complementando a peça de defesa, os acusados, ora Recorrentes, anexaram aos autos 3 [três] pareceres jurídicos, de lavra de Velloza, Girotto e Lindenbojm, Alfredo Lamy Filho e Nelson Eiririk, em que concluem pela legalidade da prática adotada pelos ora Recorrentes com relação ao objeto deste processo [fls. 1467 a 1478, 1479 a 1483 e 1484 a 1519, respectivamente].

IV - TERMO DE COMPROMISSO

26. Em 16/12/2005, os indiciados, ora Recorrentes, protocolizaram proposta de celebração de Termo de Compromisso [fls. 1459 a 1461], que restou recusada pelo Colegiado em Reunião de 26.04.05 [fl. 1574], nos termos do voto apresentado pelo Relator [fl. 1570 a 1573].

V - DECISÃO ORA RECORRIDA, PROFERIDA PELA CVM

27. O Colegiado da CVM, em 07/12/2005, com fundamento no art. 11 da Lei n° 6.385, de 1976, decidiu, por unanimidade, aplicar as penalidades adiante mencionadas aos indiciados, ora Recorrentes, por infração ao art. 3°, §1°, da Instrução CVM n° 215, de 1994 [reproduzido no art. 5° Instrução n° 302, de 1999], e ao art. 10, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 82, de 1988, e ao art. 14, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 306, de 1999, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215, de 1994, e o art. 49, caput, da Instrução CVM nº 302, de 1999, comunicando o resultado do julgamento à SPC:

Sr. Dório Ferman - Pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 [cem mil reais]; e ao Banco Opportunity S.A. - Pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 [duzentos mil reais].

28. A decisão autárquica, ora recorrida, baseada no voto do Diretor Relator, Dr. Wladimir Castelo Branco Castro [fls. 1600 a 1611], primeiramente rejeitou a preliminar sustentada pela defesa, quanto à ilegitimidade passiva dos ora Recorrentes, sob o argumento de que a questão argüida está relacionada ao mérito do inquérito [fls. 1601 a 1602].

29. No que toca à alegada prescrição ordinária, os Recorrentes afirmaram em sua defesa que a primeira intimação para prestar esclarecimentos sobre os fatos objeto do inquérito ocorreu em 06/08/2003, ou seja, depois de mais de 05 (cinco) da ocorrência da primeira distribuição de cotas do Fundo, realizada em 08/12/1997. Sustentaram que naquele período não ocorreu qualquer das causas de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, previstas no art. 2° da Lei n° 9.873, de 1999.

30. O Diretor Relator, em seu voto, afastou tal alegação sob o fundamento de que identificou a ocorrência de uma causa interruptiva da prescrição, consubstanciada na solicitação de documentos efetuada ao Ministério da Previdência e Assistência Social, em julho de 2002, considerando, também, equivocado o argumento dos indiciados, ora Recorrentes, de que a primeira distribuição pública de cotas do CVC/OPPORTUNITY - FIA constituiu um ato estanque das demais subscrições, para que se pudesse considerar prescrita a pretensão punitiva em relação àquela primeira distribuição.

31. Entendeu, assim, o Diretor Relator, que o cometimento das infrações objeto destes autos, consistentes na comissão de colocação, devida, em diferentes percentuais, pelos cotistas a cada chamada de capital alinhava-se ao conceito de infração continuada. Sustentou que não havia como dissociar a primeira subscrição de cotas das demais ocorridas ao longo do funcionamento do Fundo, pois todas tinham por fundamento o contrato firmado com cada investidor, de quem era cobrado, a cada integralização de cotas, de modo e sob circunstâncias idênticas, o pagamento da comissão de colocação, razão por que enxergou várias infrações realizadas em continuidade delitiva.

32. Desta forma, considerando que as chamadas de capital, nas quais houve a cobrança da referida comissão de colocação, perduraram até o ano de 2001, término do chamado "Período de Investimento" (art. 2°, §2°, do regulamento do Fundo), o Diretor Relator entendeu que transcorreram menos de 5 (cinco) anos entre o fim de tal período e o dia 06/08/2003, quando ocorreu a primeira intimação para esclarecimentos acerca deste procedimento sancionador.

33. Sobre o mérito propriamente dito, o Colegiado da CVM fundamentou-se resumidamente nos seguintes argumentos, também extraídos do voto do Diretor Relator, Dr. Wladimir Castelo Branco Castro [fls. 1600 a 1611]:

pelo esforço de colocação de valores mobiliários, é plenamente admissível a cobrança de uma taxa a título de remuneração, o que, não pode ser confundido com a taxa de ingresso, pois esta consiste em cobrança relativa à entrada de um investidor no Fundo, e por este apropriada, ao contrário da comissão de colocação, cuja remuneração é devida pelo esforço de venda; embora não se trate de taxa de ingresso, como sustentado pela acusação, o fato é que a cobrança diferenciada da indigitada comissão impõe o exame de sua licitude diante das disposições que, à época, regiam o tratamento dispensado a cotista de fundo de investimento, quanto a prazos, direitos e taxas em geral, i.e., o art. 3°, §1°, da Instrução CVM n° 215, de 1994, e art. 5° da Instrução n° 302, de 1999; para o deslinde da questão, não importa a que título foi cobrada a tal comissão de colocação; o fato é que a sua cobrança não se operou conforme dispunha o regulamento do Fundo, que previa o percentual de 3% [sem ter sido feito a menção de concessão de desconto sob qualquer título]; os acusados, ora Recorrentes, só poderiam negociar com os interessados em ingressar no Fundo uma remuneração a título de colocação, e de forma diferenciada, dentro de uma perspectiva comercial, desde que tal cobrança não constasse do regulamento Fundo; a partir do momento em que a taxa de 3%, a título de comissão de colocação, foi incorporada ao regulamento do Fundo [portanto, oponível a todos os cotistas] não podiam os ora Recorrentes negociar a sua cobrança de forma diferenciada ao arrepio daquele documento, e, por via de conseqüência, dos dispositivos que exigem tratamento igualitário a todos os cotistas [art. 3°, §1°, da Instrução CVM n° 215, de 1994, e art. 5° da Instrução n° 302, de 1999]; é do conhecimento de todos que a atuação do administrador do fundo de investimentos deve pautar-se pelo atendimento ao interesse de todo o universo de cotistas, como condição da justa relação fiduciária, devendo, o administrador, no exercício dos poderes que lhe são confiados, corresponder à confiança nele depositada, agindo com equidade a todos os cotistas, sem se aproveitar de sua posição para benefício de uns em detrimento de outros; no caso em apreço, a atuação de cunho eminentemente fiduciário, pautada pela razoabilidade e pela boa-fé, não foi observada, uma vez que a concessão não eqüitativa dos descontos gerou um sentimento de iniqüidade por parte daqueles que se viram discriminados, dando azo a diversos questionamentos quanto à conduta do administrador [fls. 917 e 918]; a cobrança diferenciada da citada comissão, conferindo tratamento desigual dos cotistas integrantes da carteira do CVC/Opportunity FIA, contrariando o regulamento do Fundo, impõe a condenação dos acusados, ora Recorrentes.

34. O Diretor Pedro Oliva Marcílio de Sousa acompanhou as conclusões e os fundamentos do voto do Diretor Relator, exceto no que se refere à prescrição, entendendo que não se tratava de infrações continuadas, mas, sim, similares, ocorridas em diferentes oportunidades, razão pela qual o termo inicial da prescrição deveria ser contado de cada colocação. Essas observações, no entanto, não alteraram o resultado deste processo.

35. Sobre o mérito da infração, adicionou aos argumentos do Diretor Relator que, mesmo se houvesse à época regra da CVM autorizando a negociação caso a caso da comissão de colocação, a inexistência de qualquer indicação da possibilidade de negociação da comissão de colocação ou mesmo da possibilidade de ela variar entre os subscritores, investidores de boa-fé poderiam deixar de tentar negociá-la simplesmente pelo fato de acreditar que ela seria cobrada igualmente de todos os investidores, razão pela qual a comissão poderia ser considerada justa [não pelo valor, mas por ser aplicada a todos na mesma situação].

36. Adicionalmente, teceu alguns comentários sobre o argumento de que as entidades fechadas de previdência privada, por deterem a condição de investidores qualificados, devem ter um tratamento menos protecionista do que o destinado aos investidores não qualificados.

37. O presidente da CVM à época, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, também declarou seu voto [fls. 1615 a 1617], acompanhando o voto do Diretor Relator, mas com algumas observações, a saber:

quanto à referência feita da tribuna a “futuros cotistas”, para demonstrar que a cobrança de uma comissão de colocação das cotas do Fundo ter-se-ia dado não de cotistas, mas de pretendentes a cotistas, essa seria uma defesa importante caso a acusação tratasse apenas da primeira subscrição de cotas do Fundo. Em tal caso, ter-se-ia, ao ver do então Presidente, mais dificuldades na aplicação das regras impositivas de tratamento igualitário aos cotistas a quem ainda não fosse cotista, sendo que, para as subscrições posteriores de cotas, não; mas, em relação à primeira subscrição, seria um argumento a ser considerado. Ocorre que, como visto, a acusação engloba o pagamento de comissões por quem já era cotista do Fundo;

no tocante à possibilidade de remuneração pela prestação dos serviços de intermediação financeira, este seria um caso fundamental para a CVM se se tratasse de um fundo de varejo, destinado a cotistas não qualificados;

grande parte da motivação da decisão da CVM, neste caso, está ligada ao fato de ter sido incluído no regulamento do Fundo um dispositivo que poderia induzir a generalidade dos cotistas - e dos pretendentes à aquisição de cotas - à percepção de que o administrador adotaria, quanto à remuneração dos seus serviços de intermediação, um comportamento linear;

praticamente todas as regras estabelecidas nos regulamentos dos fundos são lineares, aplicáveis igualmente a todos os cotistas, salvo quando o próprio regulamento cria classes de diferentes cotas, com direitos diferentes, mas, no caso concreto, a disposição introduzida no regulamento do Fundo realmente transmite a impressão de generalidade, que parece ser o fundamento da apenação;

tratava-se de um fundo destinado exclusivamente a investidores qualificados - o que, sem dúvida, diminui a relevância deste caso para a CVM, embora a desloque para além dos limites da CVM, chamando a atenção o fato de que cotistas que investiram mais de R$230 milhões tenham se disposto a pagar 3% [três por cento] dessa quantia a título de comissão justamente àquele que era o maior interessado na constituição do Fundo [seu próprio administrador];

tal comportamento é fora do padrão no Brasil, e é mesmo surpreendente, tanto assim que muitos outros cotistas do Fundo não pagaram a comissão, sendo que os que pagaram hão de justificar, na seara própria, na qualidade de administradores de fundos de pensão, porquê o fizeram;

a defesa chama atenção para o fato de que, conforme o art. 33 da Instrução CVM nº 400, de 2003, o intermediário da distribuição presta um serviço ao ofertante de valores mobiliários, recebe uma remuneração por isso e pode diminuí-la caso entenda que algum dos compradores seja mais adequado para o conjunto da venda;

não foi isto o que se passou no presente caso, sendo certo que, aqui, o próprio administrador cobrou um “pedágio” para entrada no Fundo, o que faz pressupor que havia uma fila de pessoas interessadas em adquirir suas cotas com aportes de milhões e milhões de reais, o que é absolutamente inverossímil;

a matéria é grave para além da CVM, mas, na esfera da Autarquia, trata-se de um fundo só para investidores qualificados, que, por alguma razão, se dispuseram a pagar essa comissão, sendo que, se todos os cotistas tivessem obtido algum desconto, ainda que mínimo, sobre o valor máximo de 3%, poderíamos nem ter lidado com um ilícito punível. Mas, como vários cotistas pagaram integralmente a comissão, há um ilícito punível;

essas considerações são relevantes no tocante à mensagem que se deseja enviar ao mercado com o julgamento deste caso: houve um desvio porque se incluiu no regulamento um dispositivo que dava a entender aos seus destinatários - isto é, cotistas e futuros cotistas - que haveria um tratamento igualitário de 3% para quem pretendesse entrar no fundo, simbolizando a seguinte idéia: “esse fundo deve ser muito bom, porque é preciso pagar 3% ao administrador para entrar nele”;

se fosse um fundo de varejo, o desconto dessa taxa a investidores escolhidos seria realmente reprochável, mas, destinando-se a investidores qualificados [e super qualificados], reprochável pode ser a conduta de quem não conseguiu [nem mesmo postulou] o desconto;

não parece nada verossímil o argumento da defesa de que pode ter havido pedidos de descontos ao administrador que, no entanto, pode tê-los negado, com base em seu poder discricionário, pois não houve prova de tais fatos

além disso, em 1997 - e até hoje - não há grande diferença de “marca” entre Previ e Funcef, por exemplo, que justificasse uma decisão de admitir a Previ em um fundo não pagando a comissão, e exigir da Funcef 3%. E se a Funcef se recusasse a pagar 3%, afirmando que a Previ não iria pagar nada, não é crível que o administrador recusasse o investimento de R$200 milhões da Funcef. Essa versão também não crível porque vários fundos pequenos investiram muito menos que essa quantia, e não fizeram pagamento algum;

se tivesse sido possível identificar, na conduta dos ora Recorrentes, alguma lógica comercial, ela poderia ter sido considerada; no entanto,a conduta deles afastou-se da lógica comercial praticada no mercado para transformar-se numa prática comercial original;

não se está punindo o administrador por haver pedido a comissão, mas por ter deixado de recebê-la de alguns dos investidores; por ter dado a todos os cotistas a informação de que havia uma taxa uniforme, mas, não tê-la cobrado uniformemente;

não seria cabível a aplicação de penalidade por ter sido feita a cobrança, até porque o regulamento do Fundo foi aprovado pela CVM - naquele tempo o registro era prévio - e dele constou que haveria um pagamento de 3% como comissão de colocação, não tendo, a CVM, visto ilicitude nisso, tanto que concedeu registro ao fundo;

a infração relevante identificada neste processo foi o desconto, ou seja, o tratamento não eqüitativo aos cotistas que seria muito mais grave [ao menos do ponto de vista da CVM] no caso de um fundo de varejo.

VI - RECURSO

38. Regularmente intimados os ora Recorrentes em 11/05/2006 [fls. 1600 a 1619] acerca do teor da decisão ora recorrida, a CVM constatou a interposição tempestiva, em 12.06.2006 [além do carimbo de origem datado de 12/06/2006 consta, na primeira página do Recurso Voluntário, o carimbo de entrada no Gabinete da Presidência da CVM em 13/06/2006 - fl. 1633], de Recurso Voluntário conjunto [fls. 1633 a 1668], propugnando pela reforma da decisão proferida pela Autarquia recorrida, reiterando diversos aspectos suscitados na peça de defesa [vide tópico III desta peça], aduzindo, ademais:

a ação punitiva da CVM encontra-se prescrita; a comissão de colocação, ainda que prevista no regulamento do Fundo, possui natureza inteiramente diversa das taxas inerentes aos fundos de investimento, conforme reconhecido pelo próprio Colegiado da CVM; as regras que impõem tratamento eqüitativo entre cotistas, por não regularem a relação colocador/investidor - mas tão-somente a relação administrador/cotista e as taxas inerentes aos fundos -, não podem servir de fundamentação para condenação do colocador de cotas; o dever de fidúcia imposto ao administrador de fundo não tem pertinência com este caso, e assim não pode servir de fundamentação para condenação do colocador de cotas; a buscada simulação objeto deste processo é atípica, pois não é regulada nem pelas regras de tratamento eqüitativo entre cotistas nem pelas regras que impõem dever de fidúcia ao administrador de fundo de investimento; o Colegiado da CVM, ao criar regra incompatível com o sistema legal vigente, feriu a própria Constituição Federal, abusando do poder que lhe foi conferido, em flagrante ofensa ao princípio da legalidade; o próprio Colegiado da CVM atuou de forma contraditória, uma vez que reconheceu a regularidade na concessão de descontos na comissão de colocação, sendo, portanto, ilegal a condenação dos Recorrentes; não há regulamentação alguma que impeça o colocador de cotas de negociar privadamente o percentual devido a título de comissão de colocação e conceder desconto ou isenção, já que se trata de um direito seu, patrimonial e, portanto, disponível; e a Instrução CVM nº 400, de 2003, admite expressamente a possibilidade de desconto na comissão de colocação, impondo-se a aplicação retroativa da lei mais benéfica, em decorrência do princípio da abolitio criminis, declarando-se extinta a punibilidade dos Recorrentes.

VII - RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN

39. Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN [CRSFN], em 25/07/2006, sob o nº 9794 [fl. 1674], o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

VIII - PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

40. O então representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no CRSFN, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, prolatou o parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0280/2007, de 28/11/2007 [fl. 1689 a 1692], opinando pelo improvimento do Recurso Voluntário interposto, a para que seja confirmada a decisão a quo pelos seus próprios fundamentos.

IX - RAZÕES FINAIS

41. Em 18/12/2008, o Recorrente Dório Ferman, depois da constituição de novos patronos [fl. 1754], protocolizou peça ostentando Razões Finais de Defesa [fls. 1724 a 1753], por entender que o ilustre representante da PGFN deixou de se manifestar acerca de contradições detectadas na decisão recorrida.

42. Com relação à ausência de manifestação da douta Procuradoria quanto a contradições existentes na decisão ora recorrida, transcreve-se trechos da supracitada peça ofertada pelo Recorrente Dório Ferman:

“Um erro material constante da manifestação do ilustre representante da PGFN nesse CRSFN consiste na afirmação de que o Recurso se teria limitado a repetir os argumentos presentes na Defesa (item 7). Entretanto, da leitura do Recurso interposto, percebe-se a presença de argumentos adicionais em relação à peça submetida à apreciação do Colegiado da CVM, quais sejam: 1. A acusação baseara-se em suposta equivalência entre a comissão de colocação e a taxa de ingresso; como há na regulamentação da CVM obrigatoriedade de que a taxa de ingresso seja cobrada de forma idêntica a todos os cotistas, tal equivalência implicaria a irregularidade da cobrança diferenciada da comissão de colocação entre os cotistas. A decisão, em fls. 1.606, reconhece expressamente a diferença entre taxa de ingresso e comissão de colocação. Ora, isto foi tema tratado no Recurso e evidentemente não poderia ter sido tratado em sede de Defesa, quando seria impossível prever que o Colegiado afastaria a premissa fundamental da acusação e ainda assim aplicaria punições ao Recorrente. Deste modo tampouco é admissível que o Parecer opine pela manutenção da Decisão em seus próprios termos, já que estes são insuficientes para afastar argumentos baseados em sua própria contradição interna. 2. A decisão não se pronunciou sobre a questão da norma constante da Instrução CVM no 400/03. Conforme alegado na defesa, a IN400/03 reconhece a possibilidade de concessão de descontos na colocação de valores mobiliários. A decisão aceitou a observância de suas disposições, mas afirmou que ela não se aplicaria ao caso concreto, como se vê do item 4 do voto do Presidente Marcelo Trindade:

“4. A defesa chama atenção para o fato de que, de acordo com o art. 33 da Instrução CVM no 400/03, o intermediário da distribuição presta um serviço ao ofertante de valores mobiliários, recebe uma remuneração por isso e pode diminuí-la caso entenda que algum dos compradores seja mais adequado para o conjunto da venda. Mas, não foi isto o que se passou no presente caso”. (grifou-se)

Sobre essa questão também trata o Recurso, em fls. 1.661-1663, sem que tivesse sido trazida em primeiro grau. Novamente, tal argumento só veio no Recurso por simples impossibilidade temporal: não havia como prever que o Colegiado da CVM iria passar ao largo da matéria. Espera o Recorrente, pois, que a Ilustre PGFN não vá considerar suficiente, para afastar essa importante fundamentação do Recurso, a negligência em seu enfrentamento manifesta na Decisão.

[...]

Afirmou-se no douto parecer (item 8) que a decisão do colegiado se sustentaria por seus próprios fundamentos. Examinados, entretanto, eles revelam contradições graves, com seus próprios termos e também com entendimentos anteriores da CVM. A decisão textualmente afirma que o problema não foi ter cobrado, mas deixado de cobrar de alguns sem que a possibilidade da concessão de descontos constasse do regulamento. A respeito disso, note-se que essa concessão de desconto não é um ato unilateral; é feita por meio de um contrato, ou seja, com a atuação de um representante de quem concede o desconto e também de um representante de quem lho pleiteia.

Aos olhos da Decisão, como já se viu, o elemento central de ilicitude não foi a cobrança diferenciada de comissão de colocação entre os diferentes cotistas, mas sim a contrariedade à previsão do regulamento. Então, fosse isso irregular, ambas as partes signatárias de cada contrato de subscrição em que se negociasse um desconto estariam agindo em concurso de agentes. Claro: a atuação de uma sem a outra em nada resultaria. Ou o desconto seria pleiteado e não concedido, ou seria concedido sem que o contrato fosse assinado. Daí, como ambas sabiam que a disposição constava do regulamento, ambas teriam o domínio funcional do fato e, ambas por condutas comissivas, teriam sido essenciais à consumação do “ilícito”.

Isso implica que tecnicamente a conduta daquelas entidades a quem o desconto foi concedido poderia ser considerada pela CVM como eivada de elementos de co-autoria. Levadas adiante suas premissas, os outros cotistas seriam “vítimas”, já que o administrador os teria “lesado” em conluio com o destinatário do desconto. Então, para a CVM seriam reprováveis as condutas do Recorrente e de quem obteve desconto, e seriam vítimas quem não obteve. Porém, ao contrário desse entendimento, afirmou-se:

6. (...) Destinando-se a investidores qualificados (e super qualificados), reprochável pode ser a conduta de quem não conseguiu (nem mesmo postulou) o desconto. (Grifos adicionados).

Eis aí o que parece ser uma excêntrica figura de co-autoria por parte da vítima. A salomônica decisão de um lado pune quem deu o desconto, e ao invés de ao menos criticar a conduta de quem o obteve - o que teria ao menos coerência interna com a afirmação de que ela seria lesiva a quem não o obteve - afirma ser “reprochável” a conduta do suposto lesado.

A contradição é ainda mais grave quando confrontado o argumento com a decisão da mesma CVM no processo 2005/8510. Ali era julgado um administrador de fundo de investimento, acusado de ter descumprido seus deveres fiduciários ao não pleitear descontos na corretagem em favor do fundo. Coerentemente, a corretora não foi sequer acusada porque, afinal, não teria razão para conceder desconto a quem não lho tivesse exigido. A CVM puniu o administrador:

18. Esta acusação de negligência é feita porque (...) a instituição administradora deixou de negociar qualquer desconto na corretagem paga pelo fundo durante todo o período em que o administrou. (...).

19. É necessário reconhecer que obter rebates nas taxas de corretagem não é um direito do investidor. Representa, no entanto, uma redução de despesas que seria no seu interesse, sem dúvida. (...).

20. Isso não é (...) suficiente para afastar a responsabilidade dos acusados (...). Sua obrigação seria ter ao menos tentado obter para o Fundo o tratamento comercial, no seu interesse, (...) que constituía - e constitui - prática das mais comuns no mercado. Poderiam, eventualmente, não ter conseguido reduções na corretagem, mas sua diligência (...) teria ficado demonstrada (...).

É preciso verificar na Decisão qual a CVM correta: a que puniu o Recorrente e ignorou a conduta de quem teria sido seu co-autor, ou aquela que criticou quem não negociara descontos na comissão de colocação e, como visto no precedente acima, considera que descontos não constituem direito do investidor, sendo obrigação deste (ou de quem lhe administra os recursos) pleiteá-los. Esta segunda CVM, a propósito, é a mesma cujas normas prevêem a possibilidade de descontos na comissão de colocação; e que, como já se verá, na própria Decisão reconheceu a possibilidade de concessão desses descontos no caso dos autos. Outra contradição gravíssima é aquela implícita no argumento de que seria lícita a conduta do Recorrente apenas se a todos os cotistas tivesse sido dado algum tipo de desconto, como se vê do trecho respectivo:

5. (...) Se todos os cotistas tivessem obtido algum desconto, ainda que mínimo, sobre o valor máximo de 3%, poderíamos nem ter um ilícito punível aqui. Mas, como vários cotistas pagaram integralmente a comissão, então há um ilícito punível.

Ao afirmar isto, a decisão reconhece que a cobrança poderia ter sido diferenciada, não sendo necessário que o percentual fosse o mesmo para todos. E o que é mais importante: a afirmação foi feita mesmo considerando a previsão no regulamento de que a comissão devida seria de três por cento, ou seja, precisamente o fator em que a decisão se apoiou para dizer que a comissão teria que ser igual para todos os cotistas.”

43. Adicionalmente, o Recorrente Dório Ferman apresentou elementos ligados a questões direito acerca dos fatos já constantes dos autos e, por fim, reiterou diversos dos argumentos já apresentados em sede de Recurso, renovando o pedido de seu integral provimento, com o conseqüente arquivamento do processo.

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 21 de janeiro de 2009. Rita Maria Scarponi - Conselheira-Relatora.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório da ilustre Conselheira Relatora Rita Maria Scarponi. Brasília, 20 de fevereiro de 2009. Raul Jorge de Pinho Curro.

V O T O

I - ACUSAÇÕES E PENALIDADES APLICADAS PELA CVM

Conforme vimos no Relatório antecedente, a acusação formulada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM/Autarquia Recorrida) neste processo, com relação ao Banco Opportunity S.A. [Banco Opportunity] e ao Sr. Dório Ferman [Dorio Ferman], diretor responsável do Banco Opportunity], cinge-se à cobrança diferenciada, entre 1997 e 2001, da comissão de colocação, em relação aos demais cotistas, por parte do Banco Opportunity, enquanto administrador do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo Mútuo de Investimentos em Ações - Carteira Livre [CVC/Opportunity FIA ou Fundo].

Teve por estopim, além do mais, a reportagem veiculada em 15/05/2002 na imprensa [fls. 13 a 14] ostentando que auditoria interna realizada na Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil [PREVI] concluira pela ocorrência de um acordo ilegal entre a PREVI e o Banco Opportunity, na medida em que este teria oferecido à aludida Fundaçao condições mais vantajosas do que aquelas oferecidas a outros cotistas [FUNCEF, BNDESPAR, FORLUZ, COPEL, TELOS (estes 3,0%) e SISTEL (2,5%)], para a subscrição de cotas do CVC/Opportunity FIA.

O Colegiado da CVM, em 07/12/2005, por unanimidade, aplicou a pena de multa pecuniária individual de R$200.000,00 e R$100.000,00, respectivamente, ao Banco Opportunity e ao Sr. Dório Ferman, ora Recorrentes, por infração ao art. 3°, §1°, da Instrução CVM n° 215, de 1994 [reproduzido no art. 5° Instrução n° 302, de 1999] - inquidade - e ao art. 10, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 82, de 1988, e ao art. 14, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 306, de 1999, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215, de 1994, e o art. 49, caput, da Instrução CVM nº 302, de 1999 - relação de fidúcia -, comunicando o resultado do julgamento à SPC.

II - TEMPESTIVIDADE

O Recurso Voluntário conjunto interposto em 12/06/2006, segunda-feira [fls. 1633 a 1668], é tempestivo, pois os ora Recorrentes foram validamente intimados, acerca do teor da decisão ora recorrida, proferida pela CVM, em 11/05/2006, quinta-feira [fls. 1600 a 1619], iniciando-se a contagem do prazo recursal de 30 (trinta) dias em 12/05/2006, sexta-feira, primeiro dia útil imediatamente subsequente.

A própria Autarquia Recorrida atestou a interposição tempestiva, tanto que, além do carimbo de origem datado de 12/06/2006, apos, na primeira página do Recurso Voluntário, o carimbo de ingresso, em 13/06/2006, do aludido documento no Gabinete da Presidência da CVM [fl. 1633].

III - PRESCRIÇÃO

Considerando a regra do art. 1º da Lei 9.873, de 1999, e o fato de que o Sr. Dorio Ferman recebeu a intimação mais de 5 anos depois da ocorrência dos fatos imputados, a pretensão punitiva da CVM encontra-se prescrita;

No que toca à alegada prescrição ordinária, os Recorrentes afirmaram em sua defesa que a primeira intimação para prestar esclarecimentos sobre os fatos objeto do inquérito ocorreu em 06/08/2003, ou seja, depois de mais de 05 (cinco) da ocorrência da primeira distribuição de cotas do Fundo, realizada em 08/12/1997. Sustentaram que naquele período não ocorreu qualquer das causas de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, previstas no art. 2° da Lei n° 9.873, de 1999.

Sobre tal prejudicial de mérito, adoto o entendimento esposado no Voto proferido pelo Diretor Relator, exceto quanto a ocorrência de causa interruptiva da prescrição consubstanciada na solicitação de documentos efetuada pela CVM ao Ministério da Previdência e Assistência Social, em julho de 2002, que, a meu ver, não se prestaria a tanto, por não se revestir da necessária condição de bilateralidade, ou seja, de inequívoco conhecimento dos interessados, inclusive no tocante ao propósito da Autarquia Recorrida de apuração de fatos e possível instauração de procedimento de cunho sancionatório.

No mais, também vislumbro que, como as chamadas de capital, nas quais houve a cobrança da comissão de colocação, perduraram até o ano de 2001, término do chamado "Período de Investimento" de que trata o §2° do art. 2º do Regulamento do Fundo, efetivamente transcorreram menos de 5 (cinco) anos entre o fim de tal período e o dia 06/08/2003, data em que ocorreu a primeira intimação para esclarecimentos acerca deste procedimento sancionador.

Estamos, também, diante de uma infração continuada, cujo prazo prescricional, segundo a lei, tem início no momento em que cessada a sua prática.

Aprovado o funcionamento do Fundo, pela CVM, em 10/06/1997, o CVC/OPPORTUNITY - FIA, por seu administrador, o Banco Opportunity, ora Recorrente, celebrou, com cada investidor institucional, um instrumento particular de subscrição de cotas por meio do qual se pactuou que um aporte inicial equivalente a 10% do montante total da emissão inicialmente autorizada (R$ 400 milhões), e subsequentes emissões realizadas ao valor patrimonial do Fundo, de acordo com chamadas de capital promovidas pelo administrador, na forma do art. 106, §1°, da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, como se constata no caput do art. 26 do Regulamento do fundo [fls. 831].

Foi neste contexto de constituição e ulterior colocação de cotas, que a Comissão de Inquérito identificou o cometimento das infrações objeto destes autos, consistentes na comissão de colocação, devida, em diferentes percentuais, pelos cotistas a cada chamada de capital.

Com efeito, tal prática alinha-se ao conceito de infração continuada, concebido como o cometimento de dois ou mais ilícitos da mesma espécie, através de mais de uma ação ou omissão, em que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Não há como dissociar a primeira subscrição de cotas das demais havidas ao longo do funcionamento do fundo, pois todas tinham por fundamento o contrato firmado com cada investidor, de quem era cobrado, a cada integralização de cotas, de modo e sob circunstâncias idênticas, o pagamento da comissão de colocação, razão por que vejo aí várias infrações realizadas em continuidade delitiva.

Nos termos do art. 1° da Lei n° 9.873/99, a contagem do prazo prescricional, para as infrações continuadas, inicia-se do dia da cessação de sua prática. Considerando que as chamadas de capital, nas quais houve a cobrança da referida comissão de colocação, perduraram até o ano de 2001, término do chamado "Período de Investimento" (art. 2°, § 2°, do Regulamento), menos de 5 (cinco) transcorreu entre o fim deste período e o dia 06/08/2003, data em que se deu a primeira intimação para esclarecimentos sobre o presente processo.

Por tais razões, VOTO pela rejeição da arguição de prescrição.

IV - MÉRITO

A cobrança da referida comissão de colocação teve por fundamento a seguinte previsão constante do art. 26, §3°, do Regulamento do CVC/Opportunity:

“Art. 26 (...) Parágrafo 3° - Quando da subscrição de quotas pelo investidor, será devida ao ADMINISTRADOR uma comissão de colocação no valor de 3% (três por cento) sobre o valor entregue ao ADMINISTRADOR."

A Comissão de Inquérito sustentou que a concessão de desconto para determinados cotistas, da chamada "comissão de colocação", prevista no artigo 26, §3°, do Regulamento do Fundo, na subscrição de cotas do CVC/Opportunity - FIA, constituiu infração ao comando do art. 3°, §1°, Instrução CVM n° 215/94, reproduzido no artigo 5° Instrução n° 302/99, sob o argumento de que a aludida comissão "nada mais é do que a taxa de ingresso paga pelos cotistas do fundo e prevista" nestas instruções.

Entendeu, ainda, a Comissão de Inquérito que tal prática, também, infringiu o inciso IV do artigo 10 da Instrução CVM n° 82/88, reproduzido no inciso IV do artigo 14 da Instrução n° 306/99, que impunham ao administrador de carteira de valores mobiliários o dever de evitar práticas que firam a relação fiduciária com seus clientes.

A despeito da previsão de que a indigitada comissão seria de 3% sobre a quantia aportada no fundo por cada subscritor, os defendentes a cobraram da seguinte forma: à SISTEL foi conferida uma redução de 0,5%; de PREVI, Opportunity Consultoria Ltda., VALIA, CELOS, FACHESF, Delta Participações Ltda., ELETROCEE e CENTRUS nada foi cobrado, aos demais cotistas não foi concedido qualquer desconto.

De acordo com a Comissão de Inquérito, por consistir em taxa de ingresso, a comissão de colocação cobrada pelo administrador estava sujeita ao critério de equitatividade determinado pelas Instruções CVM n.os 215/94 e 302/99, em seus artigos 3º, § 1º e 5º, respectivamente.

Não Equitatividade / Abuso de Relação Fiduciária

A CVM centralizou a antijuridicidade da conduta dos Recorrentes na falta de equidade e no abuso de relação fiduciária.

Assim, para bem situar as questões que efetivamente importam para o deslinde deste processo, devo me pautar nos dois “tipos”, assim dizendo, apontados pela CVM em sua decisão, quais sejam, iniquidade e abuso da relação de fidúcia.

A tanto, cabe o uso dos conceitos da IN08/79. Prática não equitativa requer benefício e prejuízo de alguém. Eizirik (Mercado de Capitais: Regime Jurídico, Renovar, 1ª Ed., pp. 522/523): abuso de relação fiduciária.

“Conforme se depreende da definição contida na Instrução da CVM, a configuração do ilícito exige que a ação ou omissão dolosa provoque como resultado uma efetiva posição de desequilíbrio para uma das partes da operação, constituindo o dolo elemento fundamental para a caracterização da infração. Os elementos caracterizadores da prática não equitativa são: A realização efetiva de operações ou negócios no mercado de valores mobiliários; Das quais resulte uma posição de desigualdade, de desequilíbrio, para uma das partes da operação; Sendo tal desequilíbrio indevido, isto é, ilegal; Ficando demonstrado que a parte em posição de desequilíbrio sofreu um dano, em contrapartida ao benefício auferido pelo infrator. Presente o dolo específico do infrator. (...) “Conforme se verifica dos exemplos acima, a prática não equitativa decorre, na maioria dos casos, do abuso de uma relação fiduciária que deve existir entre o intermediário financeiro e seu cliente”. Note-se que os exemplos a que aludem os autores são práticas como front running e “quebra” na distribuição de boletas, casos em que necessariamente o benefício é obtido às custas de alguém, ou seja, daquele em relação a quem a prática foi injusta, foi não equitativa.

À luz de tal contexto, não equitativo envolve necessariamente impor um prejuízo ao titular do interesse financeiro resguardado pelo fiduciário, sem que o titular desse interesse se manifeste. Mais que isso, violar o dever fiduciário significa não replicar as condições contratuais que o titular desses interesses teria exigido para si se tivesse negociado pessoalmente. É quando não se dá ao patrimônio alheio o tratamento que seria dado ao seu próprio patrimônio. É um dever que surge, portanto, quando se está negociando no interesse de um terceiro, como são os acionistas e os cotistas.

Se a parte negociar os termos de seu contrato, em princípio, deparamo-nos com uma relação comercial, na qual as partes negociam exclusivamente interesses próprios, não havendo, também em princípio, conflito de interesses, já que os benefícios obtidos por uma não serão em detrimento daqueles que a outra obtiver, uma vez que cada uma tem o objetivo comum de alcançar os melhores termos para si na negociação.

Assim, a chamada parêmia “tratar do negócio alheio como se trata ao próprio negócio” só faz sentido quando se cuida de interesses de terceiros.

Tal não ocorre, todavia, na hipótese de uma negociação em que os interesses em jogo não são apenas os das partes atuantes, ou contratantes. Com efeito, quando ao menos uma das partes zela por interesses que não apenas os seus, o dever fiduciário impõe ao fiduciário a obrigação de não fazer seu interesse prevalecer sobre o interesse do titular dos interesses patrimoniais por ele tutelados.

Entretanto, para a configuração da transgressão a conflito de interesse, tal transgressão terá que significar um prejuízo ao titular para que haja um benefício ao fiduciário. Trata-se de exemplo precípuo de violação de dever fiduciário e pode ser enquadrado como tratamento não equitativo, ou seja, injusto, entre o fiduciário e aquele a quem ele deve a fidúcia.

Sobressai tratamento não equitativo quando o fiduciário privilegia não um interesse seu em detrimento do interesse daquele por cujo patrimônio ele deve zelar, mas sim o de outro titular.

O dever fiduciário implica zelar pelo patrimônio dos cotistas.

Análise da conduta dos Recorrentes sob o prisma dos deveres fiduciários

Prosseguindo, passo à análise do caso sob o prisma dos deveres fiduciários, com o objetivo de aquilatar se houve titulares de interesses zelados pelo fiduciário que tenham sido prejudicados patrimonialmente. Não cabe olvidar que a matéria se guia por princípios e não por definições precisas.

Indubitavelmente, muitas são as circunstâncias em que se verifica a necessidade de observância de deveres fiduciários, que essa análise não pode passar ao largo do detido escrutínio dos interesses patrimoniais envolvidos em cada caso concreto, para ver se a conduta do fiduciário realmente impactou negativamente sobre o patrimônio dos seus titulares.

No caso concreto, creio, a análise da legalidade da conduta ora tratada poderása ser solucionada simplesmente pelo exame superficial das disposições da Instrução CVM nº 215.

Por um exercício de subsunção, é fácil verificar que as disposições do referido normativo obrigam a cobrança idêntica aos cotistas de fundo de investimento das taxas de ingresso, administração e performance, que são as relevantes para o presente caso concreto.

A previsão, portanto, inequivocamente, é de que a cobrança deve ser igual. Efetivamente a mesma.

Entretanto, no presente caso a CVM entendeu que, não obstante inexistir previsão de comissão de colocação em tal norma, a cobrança diferenciada teria constituído um tratamento não equitativo aos diferentes cotistas.

Por se tratar de regras de conduta, supõe-se que determinada taxa não estivesse expressamente prevista na Instrução CVM 215, mas que de certa forma uma concessão de descontos não uniforme trouxesse prejuízos a quem não tenha sido concedido o desconto de que trata este processo.

Veja-se, com o mesmo objetivo de sentido, uma taxa paga com os recursos do fundo, inversamente relativa ao tempo em que o cotista deixa seus recursos aplicados, melhor dizendo, que fosse progressivamente reduzida a fim de estimular que o recurso fosse disponibilizado ao fundo por mais tempo (que poderia ser denominada, por exemplo, de “taxa de fidelidade”). Se concedido um desconto a alguns cotistas - mediante, por exemplo, a redução da taxa mais rapidamente a uns que aos demais - tal significaria a transferência de cotas para os que não recebessem o desconto.

Inegavelmente um eventual desconto nessa taxa para um ou mais investidores, sem que as mesmas condições fossem dadas aos demais cotistas, não estaria previsto na INSTRUÇÃO CVM 215. Porém, como o administrador está vinculado a seus deveres fiduciários, caberia a análise sobre a adequação da conduta ao standard de dever fiduciário.

Na citada hipótese, o desconto reverteria na apropriação de cotas pelos destinatários dos descontos, em prejuízo dos que pagam a taxa integralmente e, por conseguinte, configurando violação do dever fiduciário perante os que pagam a taxa integralmente, já que o benefício aos destinatários do desconto dependeria de detrimento a outros.

A questão da incidência da INSTRUÇÃO CVM 215 seria apenas uma de enquadramento normativo. Claro que não se poderia punir com base em violação desse normativo, mas sim por violação ao dever geral de fidúcia atribuído ao administrador de fundos de investimento.

Assim entendo porque a prática seria por definição não equitativa; ou seja, não justa: a vantagem de um dependeu da desvantagem de outro. Afinal, não seria razoável supor que os cotistas que não tenham recebido o desconto concordariam em transferir progressivamente suas cotas ao destinatário do desconto, sem qualquer contrapartida.

Em suma, embora a cobrança não linear de comissão de colocação não se enquadre na INSTRUÇÃO CVM 215, há que se analisar a conduta sob a ótica do dever fiduciário.

Concentração e distinção das funções

A função de administração refere-se a cuidar dos interesses do fundo, eminentemente fiduciária. Por sua vez, a função de colocação, que é a atividade de underwriting nas distribuições públicas, é uma atividade de intermediação, usualmente contratada pelo administrador de emissores de valores mobiliários (sejam companhias, sejam fundos de investimento - especialmente os de private equity, como se trata neste caso, que na prática são como que companhias cujo objeto social é deter posições acionárias de controle em outras companhias).

Porém, há que se afastar o argumento de que à função do colocador não se pode aplicar o dever de tratamento equitativo. A questão requer análise detida.

Sendo um underwriter normal, as relações que celebra no processo de colocação realmente têm interesses isentos. Não lhe cabe ter de dar tratamento equitativo, mas exclusivamente por causa da circunstância fática de não haver como lesar terceiros titulares de interesses patrimoniais a ele confiados, e não porque a natureza da atividade lhe permite dar tratamento não equitativo. Mas se houvesse alguma circunstância em que isso se afigurasse, o dever teria que ser cumprido.

Na verdade, usualmente o underwriter é instituição distinta da responsável pela administração, seja a adminsitração da companhia, ou o administrador do fundo.

Trata-se de atividade contratada no interesse da entidade emissora dos valores, uma vez que através dela é que os recursos de que necessita para realizar seu objeto social são captados no mercado.

Assim, enquanto a atividade do underwriter/colocador é comercial, na contratação dos serviços do underwriter/colocador a administração da emissora dos valores mobiliários está, sem dúvida, jungida ao cumprimento de seus deveres de diligência e lealdade perante os cotistas do fundo ou os acionistas da companhia emissora. Com efeito, é o administrador que aprova as cláusulas e condições em que a atividade de intermediação desses valores será prestada.

Portanto, se é que os termos de uma contratação de intermediação se mostrava lesiva aos interesses do emissor de valores mobiliários, apesar de a intermediação ser uma atividade comercial, poderia haver, sim, quebra de deveres fiduciários.

Como exemplo, bastaria pensar em uma situação em que o underwriter/colocador fosse parte relacionada à administração do emissor dos valores mobiliários e fosse contratado a preços completamente acima da realidade do mercado. Entendo que nessa hipótese seria clara a violação de tais deveres por parte do administrador.

Então, em um caso no qual ambas as atividades fossem exercidas pela mesma entidade, seria aplicável o mesmo critério.

Tal quadro seria constatado se, no caso dos autos, por exemplo, tivesse sido celebrada uma contratação com “firm commitment” (compromisso firme) de colocação pelo Banco Opportunity, por um valor estratosférico (de modo que pudesse resultar, em última análise, em transferência dos recursos dos cotistas para o banco, fora das condições do mercado).

IN400 deixa isso claro. Posterior aos fatos, mas impõe obrigação ao administrador de tornar públicos os termos do contrato de colocação, inclusive a concessão de descontos.

Então, realmente o argumento do Recorrente Sr. Dorio Ferman, em suas razões finais, é procedente no sentido de que se a concessão de descontos fosse contrária aos deveres fiduciários, o administrador não poderia permitir, ao contratar instituição diversa para realizar o underwriting, que esta concedesse descontos em sua comissão de colocação.

Há que se examinar, portanto, se tais descontos, independentemente de concentração ou não das funções, especialmente pela relevância do precedente para o mercado, são compatíveis com os deveres fiduciários.

Ponto sobre o regulamento prever a comissão de colocação

Trate-se de um dos fundamentos da decisão, de que o regulamento, ao prever a comissão, impediria a concessão de descontos, ou dificultaria que os investidores soubessem ser tal cobrança passível de negociação.

A possibilidade decorre de que se trata de disposição do próprio patrimônio. Cabe registrar, por óbvio, que a ulterior edição da IN400 não poderia inovar no ordenamento jurídico a ponto de autorizar algo proibido pela lei.

Isso significada que o desconto no underwriting/colocação é permitido pelo ordenamento jurídico, o que a decisão jamais negou.

A cobrança da comissão de colocação não era feita do patrimônio comum do fundo, e o principal elemento a ser considerado é se o regulamento deixaria isso claro o suficiente, de modo que os investidores pudessem negociar tal cobrança.

A meu ver, só haveria configuração de alguma irregularidade se a documentação do fundo previsse expressamente que a comissão de colocação não poderia ser negociada, ou que, de algum modo, deixasse isso implícito ao expor uma informação falsa.

Por exemplo, se descrevesse a comissão de colocação como uma taxa debitada do patrimônio comum dos cotistas, estes poderiam concluir, realmente, que referida cobrança não era passível de negociação. Ou ainda, apesar de que não é a denominação da cobrança que determinaria a licitude ou ilicitude da concessão de descontos, mas sim sua natureza (isto é, de quem é cobrada e quais e sobre quem são seus impactos patrimoniais), seria concebível que a comissão de colocação tivesse tido alguma denominação que levasse o investidor a erro.

Bastaria que tivesse sido chamada, por exemplo, de “taxa de ingresso”. Se tivesse sido esse o caso, entendo que poderiam ter sido induzidos os investidores a concluir não ser negociável a cobrança.

Neste caso, não seria suficiente, a meu ver, que os Recorrentes demonstrassem que não haveria impacto patrimonial negativo aos demais cotistas, porque quem não negociou poderia realmente ter concluído, a partir da análise da documentação do fundo, que não seria negociável.

Porém, o que se vê é que não apenas a denominação é coerente com os patrimônios envolvidos, o que inclusive é corroborado pelo fato de que alguns negociaram a comissão, como também que no próprio regulamento há uma clara separação (as taxas relativas ao fundo vêm no Capítulo sobre a administração, e a comissão de colocação vem no capítulo sobre a distribuição), como também que o BNDES foi colocador - sendo o BNDESPAR o comprador e sendo este subsidiária integral do BNDES), como no prospecto há a separação da comissão e das taxas relativas ao fundo.

Além da documentação informativa sobre o fundo, a alegação de que o caráter negocial da comissão de colocação era apreensível aos investidores encontra ainda mais amplo respaldo nos contratos, de fls. 624 a 820.

Com efeito, enquanto não havia qualquer referência nos contratos ou nas promessas sobre taxas referentes ao patrimônio do fundo, havia clara menção à comissão de colocação.

É demasiado inverossímil que qualquer participante do mercado julgasse não poder negociar direitos e obrigações contratualmente previstas, ainda mais em se tratando de grandes investidores, e também de valores negociados.

Impactos patrimoniais da concessão de descontos

Conforme Parecer emitido por Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados Associados (fl. 1.467-1.478), “a taxa de ingresso não se confunde com a comissão de colocação, uma vez que a primeira é paga por um investidor ao fundo, enquanto, a segunda é paga por um investidor diretamente para o intermediário em uma negociação com valores mobiliários no mercado de capitais.”

Por sua vez, o I. professor Alfredo Lamy Filho, em parecer acostado às fls. 1.479-1.483, sustenta que, por se tratar de um ônus do investidor que deseja ingressar no Fundo, a comissão de colocação, cujo credor é o Banco, em nada atinge os demais investidores, pois não é ônus nem crédito de Fundo; bem como que a dispensa de uma mera comissão de que o Banco era único titular (prática frequente entre os corretores interessados em captar clientes) não discriminou os investidores, titulares de quotas, que tinham e continua a ter os mesmos direitos e o mesmo tratamento" (fl. 1.483).

Segundo o jurista Nelson Eizirik (fl. 1.484-1.519): difere-se a comissão de colocação da taxa de ingresso, uma vez que: (a) a primeira é devida à instituição financeira responsável pela colocação das cotas junto ao público, enquanto a segunda, ao contrário, constitui um simples encargo imposto aos investidores que desejarem ingressar em um determinado fundo; (b) a comissão de colocação é devida apenas quando da subscrição inicial das cotas do fundo, ao passo que a taxa de ingresso incide sempre que o investidor adquire cotas do fundo; e (c) "a comissão de colocação deve ser paga pelo investidor diretamente à instituição financeira contratada para colocar as cotas no mercado, enquanto que a taxa de ingresso paga pelo adquirente é contabilizada como uma receita do próprio fundo, integrando, assim, o patrimônio comum dos cotistas" (fl. 1.516).

Prosseguindo, o Professor Nelson diz que (i) esta distinção é usual em outros mercados, como, por exemplo, no norte americano, conforme demonstrado em estudo realizado pela Securities and Exchange Commission - SEC (fl. 1.503-1.504); e (ii) considerando que o recebimento ou não da comissão de colocação constitui um direito patrimonial próprio, que não afeta o patrimônio comum dos cotistas, nada impede que a instituição colocadora conceda descontos em relação ao valor que teria direito a receber a título de tal comissão.

Da mesma forma, entendo que a concessão de descontos nas taxas de administração, performance ou ingresso, de maneira não uniforme, tem o efeito de transferir patrimônio de uns cotistas (que recebem o desconto) para outros (que não o recebem).

Assim, é evidente que, na análise da licitude da conduta, que, insisto, não poderia limitar-se à incidência da exigência estrita de igualdade nas taxas previstas na INSTRUÇÃO CVM 215, deve-se extrair a ratio das exigências de tal normativo.

E não se diga que se trata de interpretação extensiva para fins de aplicação de penalidade! Trata-se, sim, de interpretação teleológica da ratio daquelas disposições, combinadas em interpretação sistemática com o conceito geral de tratamento equitativo como aspecto dos deveres fiduciários, nas diversas hipóteses em que encontra previsão normativa.

Uma vez clara a semelhança entre o que ocorre quando se concede descontos nas taxas de administração, performance e ingresso, é possível extrair tal ratio: quis o regulador, nitidamente, densificar o dever de tratamento equitativo, pois não haveria como beneficiar um cotista sem prejudicar outro em tais hipóteses.

Por isso é que à hipotética “taxa de fidelidade” supra mencionada, nesta sim, poderia ser aplicada a ratio da INSTRUÇÃO CVM 215 - repito que não por analogia punitiva, mas pelos critérios de interpretação mencionados no parágrafo anterior.

Paralelamente, registro a importância da análise dos impactos patrimoniais do caso concreto, elemento fundamental ao estabelecimento de precedentes.

Há inúmeras formas de estabelecer a relação com o underwriter/colocador, e também de exercer tal atividade.

Seria ao menos concebível que, como afinal tal atividade é exercida no interesse do fundo, viesse a ser estabelecida uma forma de cobrança em que o colocador se remunerasse de recursos do fundo, posteriormente à conversão das cotas.

É claro que, nesta hipótese, cobrando diferentes valores de diferentes cotistas, o que fosse cobrado de um afetaria o patrimônio de outros, o que não autorizaria, prima facie, inferir que o tratamento teria sido equitativo. O benefício em tal hipótese dependeria de prejuízo a terceiros, perante os quais, portanto, o dever fiduciário teria sido rompido.

No caso dos autos ficou demonstrado que a negociação da comissão de colocação entre o underwriter/colocador e um determinado cotista não afetaria o patrimônio de terceiros. Não há o que se denomina “externalidade negativa”.

Na medida em que dispôs tão-somente de seu próprio patrimônio, nem mesmo pude formular a pergunta-teste que usualmente utilizo para verificar o cumprimento dos deveres fiduciários.

Ao investigar se o administrador teria dado tratamento ao patrimônio alheio como daria a seu próprio, constatei que, definitivamente, o patrimônio alheio envolvido nas negociações de colocação das cotas era gerido não por ele, underwriter/colocador, mas pela própria contraparte.

Se tal desconto revertesse negativamente para outros cotistas, caberia a pergunta, o que deve ser registrado para que não se venha a utilizar inadvertidamente esta conclusão em casos onde haja um efeito deletério ao patrimônio de alguém para que se obtenha o efeito benéfico ao de outrem.

Todavia, neste caso, o patrimônio alheio era gerido pelos investidores, e o underwriter/colocador, ou administrador, como se queira, estava realmente cuidando apenas de seu próprio negócio.

Inegavelmente que a entrada de mais cotistas no fundo, ou melhor dizendo, de mais recursos no fundo, afigurava-se benéfica ao próprio fundo.

Para um cotista qualquer, afigura-se muito mais vantajosa a circunstância em que seu fundo tenha maiores volumes disponíveis para aplicação, pelo chamado “efeito escala”. O fundo terá maiores poderes de barganha, poderá diversificar seus investimentos com mais facilidade.

Se isso já é simples de se verificar num fundo de varejo, quanto mais não o seria em se tratando de um fundo de private equity, especialmente considerando que tal fundo, como se depreende da exposição da defesa e da vasta documentação amealhada aos autos, tinha por único objetivo participar de leilões de privatização.

Mais recursos investidos significam a possibilidade de apresentar bids , (lances), não só em mais leilões, como também bids maiores, se, evidentemente, ainda dentro do que a administração considere vantajoso.

Em linguagem econômica, que atrevo-me a utilizar, a negociação entre o underwriter/colocador e o cotista oestenta, caso este decida aportar recursos no fundo, as chamadas externalidades positivas sobre o patrimônio de cada um dos outros cotistas.

Nas circunstâncias específicas do caso concreto, então, havia ainda maior relevância, até certo volume de recursos captados, a entrada de investidores.

Não se pode olvidar que, para ser constituído o fundo, havia a necessidade de no mínimo de R$200 milhões.

Na medida em que um cotista condicione sua aquisição de cotas do fundo à concessão de descontos na comissão de colocação, e não esteja ainda preenchido esse “piso”, fica nítido que o desconto - considerado como condição necessária à entrada dos recursos no fundo - mostra-se no interesse coletivo não apenas do fundo e de seus cotistas, mas, também, como o próprio underwriter/colocador depende de que o fundo seja constituído para que receba a comissão de colocação, a não concessão do desconto significaria abrir mão não apenas da receita decorrente a um cotista em particular, mas sim da receita de todos os cotistas que tenham aceitado pagar a taxa integralmente.

Como lembrou o então Presidente da CVM, em seu voto, item 8, “Se tivesse sido possível identificar, na conduta dos indiciados, alguma lógica comercial, ela poderia ter sido considerada neste caso. A conduta aqui examinada, no entanto, afastou-se da lógica comercial praticada no mercado para transformar-se numa prática comercial original.”

Tal conclusão decorre de uma questão formal de suma importância, que é a de não ter constado esse argumento no termo de acusação. Entretanto, como a decisão se fundamentou também em outros pontos, e como os Recorrentes enfrentaram o argumento, passo a tal análise.

Não havia qualquer proibição impedindo que a colocação das cotas fosse exercida pela mesma instituição que administraria o fundo, nem qualquer proibição contra a concessão de descontos.

Não se pode ignorar que efetivamente não há na regulamentação a obrigatoriedade de se adotar esta ou aquela prática comercial, seria absolutamente inconstitucional “banir” uma conduta por ter sido ela “incomum” ou “atípica”.

Note-se que não estou excluindo a possibilidade de que uma conduta que se revelasse flagrantemente lesiva aos interesses dos cotistas, ou ao menos de alguns deles, pudesse ser punida por falta de previsão específica.

Tal conduta, mesmo que carente de prévia descrição precisa em norma proibitiva, seria punível por violação dos deveres fiduciários. O que estou afastando é considerar ilegal e punível uma prática comercial meramente “original”, se é que o fosse, como entendeu o então Presidente da CVM, Dr. Marcelo Trindade.

Preocupa-me, e bastante, que este CRSFN estabeleça como precedente que os agentes do mercado não podem inovar em suas práticas.

Cabe ao CRSFN, justamente pautando-se no espírito do art. 192 da Constituição Federal, desejar que o mercado se paute, evidentemente, por condutas respeitosas dos direitos dos seus diversos participantes, com respeito aos princípios estabelecidos nas leis de regência. É certo nesse caminho de respeitabilidade a tais princípios basilares deparamo-nos os de nível competitivo.

Se os participantes do mercado não pudessem inovar, é evidente que a competição estaria encerrada.

De forma alguma se poderia pretender que só seriam lícitas as práticas comerciais expressamente previstas, o que significaria aplicar aos agentes do mercado o princípio da legalidade estrita aplicável somente aos agentes do Estado.

Não obstante a importância de deixar claro que uma prática comercial não pode ser apenas por isso criticada, e depois de diversos estudos realizados, vejo que a prática adotada nada teria tido de original, consistindo simplesmente na barganha individual como modalidade da prática de “diferenciação de preços”, pelo que se estaria “maximizando não só a quantidade vendida como também a receita, através da cobrança do máximo que cada comprador esteja disposto a pagar”.

Nas palavras de Hal R.Varian (Microeconomia - Princípios Básicos, 7ª Reimpressão, Rio de Janeiro, Elsevier-Campus, p. 477 e ss), a discriminação de preços é conceituada da seguinte forma:

“A discriminação de preços de primeiro grau significa que o monopolista vende diferentes unidades de produto por diferentes preços e que os preços podem diferir de pessoa para pessoa. Essa prática é às vezes conhecida por discriminação perfeita de preços. (...) Sob a discriminação de preços de primeiro grau, ou discriminação perfeita de preços, cada unidade do bem é vendida à pessoa que lhe atribui maior valor e ao preço máximo que essa pessoa esteja disposta a pagar por ele. (Grifos constantes do original) (...) Dito de outro modo, o objetivo do produtor é maximizar seus lucros (o excedente do produtor) sujeitos à restrição de que os consumidores estejam exatamente propensos a adquirir o bem. Isso significa que o resultado será eficiente no sentido de Pareto, uma vez que não haverá forma de melhorar a situação tanto dos consumidores quanto do produtor: o lucro do produtor não poderá ser aumentado, posto que já é o maior possível, enquanto o excedente do consumidor não poderá ser aumentado sem reduzir o lucro do produtor. (...) A discriminação perfeita de preços constitui um conceito idealizado - como sugere a palavra ‘perfeita’ -, mas que é interessante do ponto de vista teórico porque fornece um exemplo de outro mecanismo de alocação de recursos além do mercado competitivo que alcança a eficiência de Pareto. (...) Um exemplo possível é o de casos em que os preços são estabelecidos por negociação, como nas vendas de automóveis e no mercado de antiguidades.” (Destaques constantes do original).

Buscando no mesmo autor o conceito de “eficiência de Pareto”, aludido nos trechos acima, encontramos o seguinte (op.; cit, p. 15):

“Um critério útil para comparar os resultados de diferentes instituições econômicas é um conceito conhecido como eficiência de Pareto, ou eficiência econômica. Começaremos pela seguinte definição: se pudermos encontrar uma forma de melhorar a situação de uma pessoa sem piorar a de nenhuma outra, teremos uma melhoria de Pareto. Se uma alocação permite uma melhoria de Pareto, diz-se que ela é ineficiente do sentido de Pareto, se a alocação não permitir nenhuma melhoria de Pareto, então ela é eficiente no sentido de Pareto. (Grifos constantes do original). (...) Se há um modo de melhorar alguém sem prejudicar mais ninguém, por que não fazê-lo?” (Destaques constantes do original).

Concordância com nada haver de inovador em barganhar com cada comprador. Procedência do arrazoado econômico. Diferenciação de preços como forma de aumentar a eficiência e a atração de recursos para serem investidos no mercado de capitais.

Indubitavelmente, promover a eficiência do mercado de capitais é uma das finalidades atribuídas à Comissão de Valores Mobiliários, consoante o disposto no art. 4º da Lei 6.385, de 1976, bem como o de conferir tratamento equitativo aos investidores. Integrar os conceitos jurídicos com os conceitos econômicos, especialmente em se tratando de normas e regras voltadas ao mercado de capitais, é imprescindível. Devolvida a matéria à apreciação, cabe a este Conselho avaliar se, no caso destes autos, tal missão se coadunou com a decisão nele proferida pelo Colegiado da Autarquia Recorrida.

No caso dos autos, é visível que a “melhoria de Pareto” é obtida com a entrada de um investidor adicional no fundo, “sem prejudicar mais ninguém”. Esse prejuízo que inocorreu a qualquer um é o que me parece vedado pelos normativos, ao coibirem tratamento não equitativo que, como visto da exposição do conceito correspondente, presente na IN CVM 08/79, requer a intenção de causar dano a alguém a fim de que se obtenha o ganho pretendido.

Abro aqui parênteses para registrar relevante trabalho da lavra do economista Sean Griffith, demonstrando que a discriminação de preços é usualmente praticada no mercado norte-americano, e justamente por meio de diversas técnicas de concessão de descontos por parte das instituições financeiras que realizam a atividade de underwriting (The puzzling persistence of fixed-price offering: implicit price discrimination in IPOs”, que livremente traduzo como “ A enigmática presistência de ofertas a ´preço fixo: discriminação implícita em ofertas públicas iniciais” [obtido via Internet (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=797865)].

Do trecho acima citado conclui-se que, por meio da concessão de descontos, é possível praticar formas de discriminação de preços, bem como que tal circunstância revela-se positiva ao mercado.

Seria improvável que ulteriormente editada IN CVM nº 400 outorgasse expressa autorização legal à concessão de descontos em underwritings se tal não fosse usual no mercado, e ademais por força da Lei 6.385, de 1976, é até mesmo necessário para que a regulamentação da CVM seja revestida de juridicidade que ela esteja em conformidade com as finalidades de desenvolvimento do mercado previstas no já citado art. 4º da referida lei.

Traduzo a seguir alguns trechos que me pareceram diretamente relacionados à matéria em foco (sem grifos no original):

Em contextos de ofertas públicas iniciais (...) consequências distributivas são bem menos problemáticas que em contextos ordinários de consumo. Primeiro,porque um objetivo central do sistema de distribuição é promover eficiência ao permitir que as companhias maximizem o montante de capital que estas podem captar em ofertas públicas. A discriminação de preços melhoraria, portanto, a eficiência do mercado primário por aumentar os benefícios aos vendedores (...). Investidores institucionais não são prejudicados e podem de fato ser beneficiados por um sistema em que se pratique discriminação de preços.

… In the IPO context (…) these distributional consequences are much less problematic than in ordinary consumer contexts. First, a central goal of the offering system is to promote efficiency by enabling corporations to maximize the amount of capital they can raise in public offerings. Price discrimination would thus improve primary market efficiency by increasing the benefits of the offering to sellers. (…). Institutional investors are no worse off and may in fact be better off by a system that engages in price discrimination (...) (Grifos não constantes do original).

Vê-se, assim, que, além de apontar no sentido de que a concessão de descontos revela-se medida apta a trazer mais recursos para o fundo sem acarretar prejuízos aos demais investidores, esse “paper” também confirma que são justamente os investidores institucionais aqueles que têm maior poder de barganha nas distribuições públicas, de modo que, em certo ponto, os descontos tinham se tornado tão comuns que uma corte distrital considerou quebra do dever fiduciário que administradores de um investidor institucional não tivessem obtido descontos dos vendedores em distribuição pública, como se traduz e destaca:

Em virtude de tais atributos [basicamente o volume e a frequência em que operam], investidores institucionais também têm significativo poder de barganha em ofertas públicas. Não surpreendentemente, as instituições têm buscado usar esse poder de barganha para receber descontos em ofertas públicas. Pelos anos 1960, havia emergido um conjunto padrão de técnicas de concessão de descontos que os vendedores utilizavam para conceder benefícios a compradores institucionais. (...) Já pelos anos 1970, estas formas de descontos haviam-se tornado tão comuns que uma Corte Distrital Norte-Americana considerou ter havido quebra de dever fiduciário na conduta de administradores de um investidor institucional que não obtiveram alguma forma de desconto dos vendedores. No caso Paplinsky v. Berndt a Corte rejeitou o argumento dos administradores de que a ‘recaptura’ e outras formas de desconto seriam ilegais (...) e, portanto, que deixar de negociar para obter o desconto configuraria uma potencial quebra do dever fiduciário”.

Because of these attributes, institutional investors also have significant bargaining power in public offerings. Not surprisingly, institutions have sought to use this bargaining power to win discounts from the public offering price. By the 1960s, a standard set of discounting techniques had emerged that sellers could use to bestow benefits upon institutional buyers. (…)

By the mid-1970s, these forms of discounting had become so common that a U.S. District Court held that it was a breach of fiduciary duty for an institutional investor’s directors not to have received some form of discount from the sellers. In Paplinsky v. Berndt the court rejected the fund managers’ defense that recapture and other forms of discounting were illegal (…) and, therefore, that failing to negotiate for it was a potential breach of fiduciary duty. (Grifos não constantes do original).

Entretando, acerca de tal aspecto, nota-se que a decisão da CVM também reprovou a conduta de quem não negociou a comissão de colocação.

Concordo que possa haver reprovabilidade nesta postura, porém, isto se refere não ao dever fiduciário dos ora Recorrentes, mas sim ao dos representantes dos investidores, o que, como bem lançado no voto do I. Diretor Relator, bem como na Declaração de Voto do então Presidente da CVM, restou bem destacado, tanto que os autos revelam a adoção de providências na seara própria, qual seja, no âmbito da SPC.

Abro aqui parênteses para destacar que a comissão de colocação estava expressamente prevista no contrato e não apenas no Regulamento do Fundo, de modo que, como já afirmei, houve total razoabilidade em se entender pela postulação de modificação das cláusulas e condições da subscrição, sendo procedente, no meu entendimento, a assertiva de que a diferenciação permite otimizar a captação, sem que se tenha que abrir mão da remuneração decorrente da atividade de underwriting.

Lidando com os números constantes dos autos, constata-se que, com a cobrança fixa, a captação foi suficiente para constituição do fundo, tendo alcançado R$435 milhões, cabendod estacar que seriam necessários R$200 milhões, no mínimo.

É provável, entretanto, se nenhum desconto tivesse sido concedido, que o fundo não se constituísse, pois o total dos investimentos de quem aceitou pagar a taxa de 3% foi apenas de R$95 milhões, sendo certo que mesmo acrescidos os R$100 milhões que a PREVI acenou aportar antes da concessão do desconto, o mínimo de R$200 milhões para a constituição do fundo não seria atingido.

Prosseguindo, a eventual cobrança fixa de 2,5% apenas acrescentaria os recursos dos investidores que pagaram tal taxa, significando deixar de fora do fundo quase R$200 milhões.

A única hipótese alternativa seria a de que o desconto fosse integral a todos os investidores, o que, evidentemente, não se poderia exigir para uma atividade econômica prestada por uma instituição privada que visa licitamente ao lucro. Nesse quadro, ainda que o fundo fosse constituído, ele teria sido consideravelmente menos capitalizado.

Ademais, isso significa que, com o desconto, mais recursos restaram ao fundo, e, por conseguinte, benefícios aos demais cotistas.

A partir dos R$200M, efeito escala; ou seja, permite aos gestores do fundo investir em mais projetos, especialmente considerando o direcionamento dos investimentos para leilões de privatização; não afeta negativamente patrimônio dos demais (seja financeiramente, seja em cotas), cumprimento do dever fiduciário.

Desta maneira, estou convencida de que, na verdade, os próprios requisitos jurídicos estabelecidos na Decisão da Autarquia Recorrida para que não se configurasse a materialidade do ilícito, se corretamente analisados os fatos deste processo, teriam levado à conclusão oposta.

Ausência de dolo

Na conduta dos Recorrentes percebe-se a ausência não só dos prejuízos propriamente ditos como também de qualquer intenção de causá-los.

Com efeito, estou convencida de que se houvesse intenção de dar um tratamento não equitativo a determinados investidores, nada teria impedido a adoção de medidas em benefício destes e em detrimento de outros de demais, como, por exemplo, a concessão de descontos em taxas relativas à administração e/ou performance.

Essa ausência é tanto mais evidenciada quando se constata que houve ocasião bem propícia para consubstanciar tal dolo na conduta irregular.

Relembre-se que a própria PREVI requereu ao Banco Opportunity descontos em todas as taxas, o que foi negado, descontos estes sobre taxas que refletiriam negativamente no patrimônio do fundo, ou seja, que impusessem prejuízos a uns para que outros auferissem ganhos, o que seria não equitativo.

V - CONCLUSÃO

As manifestações dos Recorrentes e os documentos amealhados aos autos vis-a-vis aos fundamentos da decisão recorrida são suficientes a abalar o juízo de certeza acerca da materialidade, pois dos autos não é possível extrair elemento capaz de demonstrar a ocorrência dos fatos narrados, sem que se incida em um suposto subjetivismo inquisitivo.

Conhecendo os Recursos Voluntários interpostos por Banco Opportunity S.A. e Dorio Ferman, posto que tempestivos, na forma indicada no tópico I deste documento, VOTO no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário conjunto, com o fito de reformar integralmente a decisão de primeira instância, ora recorrida, para a absolvição dos Recorrentes e consequente arquivamento do processo.

É o VOTO.

Brasília, 18 de março de 2009. Rita Maria Scarponi - Conselheira-Relatora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Apesar das bem fundamentadas razões apresentadas pela ilustre Relatora para propor o arquivamento do processo neste caso, peço vênia para dela divergir, e, filiando-me aos Conselheiros deste CRSFN, Dr. Raul Curro, Dra. Margareth Noda e Dr. Felisberto Bonfim, inclusive na razões de voto aqui declaradas, entendo que estão sobejamente demonstradas as irregularidades na gestão do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo Mútuo de investimentos em Ações - Carteira Livre, especialmente quanto a ocorrência de negociação em condições desiguais entre os cotistas do fundo.

Acertada, a meu ver, a punição efetuada pela CVM tendo em vista que, ao cobrar comissão de colocação de 3% de alguns cotistas do CVC/Opportunity FIA, conforme estabelecido no § 3º do art. 26 do regulamento do fundo, cobrar 2,5% de um cotista e não cobrá-la de outros nas chamadas de capital ocorridas no período de investimento do fundo, de 1997 a 2001, o Banco Opportunity feriu a relação fiduciária que deveria manter com seus clientes, infringindo, portanto, o § 1º do art. 3º da Instrução CVM n.º 215, de 1994 e o art. 5º da Instrução CVM n.º 302, de 1999, devendo ser responsabilizado, também, seu Diretor Responsável, Dório Ferman.

Ou seja, a questão principal para entender-se caracterizada a infração aos dispositivos citados é a de que houve um desvio, visto que houve a inclusão no regulamento do CVC/Opportunity FIA de um dispositivo que dava a entender aos seus destinatários – isto é, cotistas e futuros cotistas – que haveria um tratamento igualitário – cobrança de 3% como comissão de colocação, e de forma indistinta – para quem pretendesse entrar no fundo (aprovado nesses termos pela CVM) o que na realidade não foi respeitado por seu administrador, o qual deve pautar-se, nas palavras do Diretor da CVM Relator do presente processo, “pelo atendimento ao interesse de todo o universo de cotistas, como condição da justa relação fiduciária, devendo, o administrador, no exercício dos poderes que lhe são confiados, corresponder à confiança nele depositada, agindo com equidade a todos os cotistas, sem se aproveitar de sua posição para benefício de uns em detrimento de outros”.

Para chegar a essa conclusão pelo acerto no apenamento dos recorrentes, valho-me de trecho do voto do ex-Presidente da CVM, Dr. Marcelo Trindade, no qual afirma que “a infração relevante identificada neste processo foi o desconto, ou seja, o tratamento não eqüitativo aos cotistas que seria muito mais grave [ao menos do ponto de vista da CVM] no caso de um fundo de varejo”.

Assim, divergindo dos Conselheiros que me antecederam, e como neste caso não se trata, como dito pelo ex-Presidente da CVM, de irregularidade cometida na administração de um fundo de varejo – na qual a situação poderia ser mais grave – mas sim de um fundo composto por cotistas considerados como “investidores qualificados”, bem como pelo fato de não ter restado configurada má-fé por parte do Banco Opportunity e do seu Diretor, Dório Ferman, quando das concessões de descontos a alguns investidores, mas, mero erro de interpretação da norma a qual, no seu entendimento, permitia a possibilidade da concessão de tais descontos, por ser direito disponível, não sendo tal fato, a meu ver, suficiente a descaracterizar a irregularidade praticada, VOTO pela redução das penas de multa aos recorrentes para os seguintes valores:

Sr. Dório Ferman - Pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); e ao

Banco Opportunity S.A. - Pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

É o VOTO.

Brasília, 18 de março de 2009. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

I – HISTÓRICO

Cuida o presente processo de apuração de suposta infração ao artigo 3º, § 1º, da Instrução CVM nº 215/94, reproduzido no artigo 5º da Instrução CVM nº 302/99, e ao art. 10, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 82/88 e art. 14, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 306/99, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215/94 e art. 49, caput, da Instrução CVM nº 302/99.

Trata-se, ainda, de recursos voluntários interpostos por Banco Opportunity S.A. e Dório Ferman contra decisão da Autarquia que, após relatados e discutidos os autos, com base na prova dos autos e com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por infração ao artigo 3º, § 1º, Instrução CVM nº 215/94, reproduzido no artigo 5º da Instrução CVM nº 302/99, e ao art. 10, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 82/88 e art. 14, caput, inciso IV, da Instrução CVM nº 306/99, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215/94 e art. 49, caput, da Instrução CVM nº 302/99, decidiu, por unanimidade, aplicar as multas nos valores de R$ 200.000,00 e R$ 100.000,00, respectivamente, ao Banco Opportunity S.A. e ao senhor Dório Ferman, além de aprovar comunicação do resultado do julgamento à Secretaria de Previdência Complementar – SPC.

O inquérito foi instaurado para apurar possíveis irregularidades na gestão do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo Mútuo de investimentos em Ações – Carteira Livre, especialmente quanto a: (i) eventual negociação de condições desiguais entre os cotistas; (ii) eventual efetivação de negociações pactuadas e aprovadas informalmente; (iii) eventual ocultação de conflitos de interesses quando do gerenciamento da estrutura jurídico-societária formada a partir da privatização das empresas do sistema Telebrás.

Em 15.05.02, foi noticiado na imprensa, fl. 013-014 do processo, que auditoria interna realizada na Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ) concluiu que teria havido um acordo ilegal entre o fundo de pensão e o Banco Opportunity S.A., quando da privatização de empresas de telecomunicações, em julho de 1998. Segundo a reportagem, o Opportunity teria oferecido à Previ condições mais vantajosas do que as oferecidas a outros cotistas, para a subscrição de cotas do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo Mútuo de Investimento em Ações – Carteira Livre, ("CVC/Opportunity FIA" ou "Fundo"), fundo de investimento administrado por aquela instituição financeira e que adquiriu participação acionária nas empresas privatizadas.

Com base em documentos enviados pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC), a GII 2 - Gerência de Acompanhamento de Investidores Institucionais 2 da CVM propôs a instauração do presente processo administrativo, fulcrada nos seguintes detalhes da atuação dos indiciados: Constatou-se que alguns cotistas teriam pagado valores menores que outros para ingressar no fundo, ou seja, teria havido cobrança diferenciada da comissão de colocação de cotas prevista no § 3º do art. 26 de seu regulamento (fl. 040 e 100); Correspondência enviada pelo Banco Opportunity à Previ, em 30.07.97, prometia ao fundo de pensão dispensa ou reembolso da comissão de colocação de cotas do CVC/Opportunity FIA e melhores condições em relação aos honorários de performance do que as dispostas no regulamento do fundo (fl. 112-113); Documentos internos da Previ relatam que, previamente à privatização das empresas de telecomunicações, em julho de 1998, teriam sido oferecidas, informalmente, pela Diretoria do Banco Opportunity, condições especiais àquele fundo de pensão, no tocante às taxas pagas pelos cotistas, caso ele aportasse recursos no CVC/Opportunity FIA (fl. 164, 167-169 e 174); e Ao revés do previamente aprovado pela diretoria da Previ como condição para participar do leilão das empresas de telecomunicações, pelo regulamento do CVC/Opportunity FIA, seu administrador, Banco Opportunity, detém o poder de tomar todas as decisões estratégicas nas empresas onde o fundo de investimentos aplicou seus recursos (fl. 64, 163-168).

Procedeu-se à realização de uma auditoria interna na Previ, com relatório final datado de 22.11.99, com o título "Apuração de Irregularidades – Privatização da Telebrás – Caso Opportunity", que analisou o ingresso do fundo de pensão no CVC/Opportunity FIA e a sua participação, via fundo de investimentos, no leilão das empresas de telecomunicações, em 29.07.98.

A auditoria concluiu, basicamente, que:

a participação da Previ no CVC/Opportunity FIA teria sido conduzida de forma deficiente e descuidada, desde a fase de análise para ingresso no fundo, em 1997, até posteriormente ao aporte de recursos na privatização da Telebrás, em 1998; análises desenvolvidas com base em minutas de regulamento e prospectos desatualizados geraram investimentos da ordem de R$150 milhões, tendo havido falhas de acompanhamento e controle, e ausência de informações relevantes; e as negociações foram pactuadas e aprovadas informalmente e de maneira fragilizada, tempestivamente à realização de grandes negócios, permanecendo sem efetivação até a data da auditoria.

A comissão de inquérito verificou que houve cobrança diferenciada da comissão de colocação por parte do Banco Opportunity em relação aos cotistas.

A comissão defendeu que apesar de ter sido denominada, no regulamento do CVC/Opportunity FIA, como comissão de colocação, esta nada mais é do que a taxa de ingresso paga pelos cotistas do fundo e prevista nas Instruções CVM nº 215/94 e 302/99, e como tal sujeita ao critério de equitatividade por elas determinado em seus art. 3º, § 1º e art. 5º, respectivamente.

II – PRELIMINARES

Os ora recorrentes, em vão, tentam descaracterizar a acusação com base em possível ilegitimidade passiva, aduzindo principalmente que a concessão de descontos da comissão de colocação de cotas daquele fundo de investimento não se submete às disposições do artigo 10, inciso IV1, da extinta Instrução CVM n° 82/88, a qual se aplica somente à relação fiduciária existente entre o administrador de fundo e seus clientes.

Não procede tal afirmação. Conforme muito bem enfrentado pelo voto do Diretor Relator da CVM:

“(...) a regra de conduta prevista no artigo 10, inciso IV, da Instrução n° 82/88, reproduzida no artigo 14, inciso IV, da Instrução CVM n° 306/99 foi editada em tutela da relação entre o administrador de carteira e seu cliente e, por conseguinte, do administrador do fundo e dos seus cotistas, não servindo de fundamento para responsabilização por irregularidades havidas numa intermediação da compra e venda de valores mobiliários, atividade esta inerente aos que integram o sistema de valores mobiliários, de que trata o artigo 15 da Lei n° 6.385/76. (...)[Porém] No caso vertente, o Relatório da Comissão de Inquérito é minucioso e preciso na descrição dos fatos, de onde se extrai o fato de que o Banco Opportunity S.A., como administrador do fundo, cobrou a chamada "comissão de colocação" de 3% de alguns cotistas, de 2,5% de um só cotista e deixou de cobrá-la de outros, nos termos do regulamento do fundo. Por tal conduta, imputa-se a responsabilidade por infringência não só do §1° do artigo 3° da extinta Instrução n° 215/94, atual artigo 5° da Instrução CVM n° 302/99, que veda o tratamento não-eqüitativo a cotistas de fundo de investimento, bem como do mencionado inciso IV do artigo 10 da também extinta Instrução CVM n° 82/88, hoje reproduzido no inciso IV do artigo 14 da Instrução n° 306/99, que veda a prática de atos que comprometam a relação fiduciária com os clientes por parte do administrador.”

Assim, resta clara a legitimidade dos ora recorrentes para figurar como processados pela infração capitulada no Termo de Acusação e aceita pela decisão prolatada em instância primeira.

III – DO MÉRITO

III.1) DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO

As infrutíferas alegações de prescrição serão tidas, para efeitos deste voto, como matéria atrelada inevitavelmente ao mérito da questão discutida nestes autos, em razão de sua análise implicar uma análise da essência e da própria estrutura do tipo em que se subsumem as infrações praticadas. Os ora recorrentes alegam a existência de prescrição sob a alegação de que a primeira intimação para prestar esclarecimentos sobre os fatos objeto deste inquérito aconteceu em 06 de agosto de 2003, ou seja, há mais de 05 (cinco) da ocorrência da primeira distribuição de cotas do fundo, realizada em 08 de setembro de 1997.

Sustentam que naquele período não ocorreu qualquer das causas de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, previstas no artigo 2° da Lei n° 9.873/99. Não procedem as alegações.

De fato, o argumento de que a primeira distribuição pública de cotas do antigo CVC/OPPORTUNITY – FIA constituiria um ato estanque das demais subscrições, para que se pudesse considerar prescrita a pretensão punitiva em relação àquela primeira distribuição, não merece acolhida.

No presente caso, a Autarquia defrontou-se com uma infração continuada, cujo prazo prescricional, segundo a lei, tem início no momento em que cessada a sua prática, em razão da especialidade de sua regência penal e processual.

Conforme preleciona a melhor doutrina, infração continuada:

“é uma ficção jurídica concebida por razões de política criminal, que considera que os crimes subse tes devem ser tidos como continuação do primeiro, estabelecendo, em outros termos, um tratamento unitário a uma pluralidade de atos delitivos, determinando uma forma especial de puni-los. (...)

Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, ser havidos como continuação do primeiro. São diversas ações, cada uma em si mesma criminosa, que a lei considera, por motivos de política criminal, como um crime único.” (Cf. CEZAR ROBERTO BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, parte geral, 2008, pp. 607-615).

Vale dizer, em razão das características das infrações, que se protraíram no tempo, adota-se uma diretriz de política criminal conducente a presumir-se a existência de uma só infração penal em razão da unidade de intenção e de unidade de lesão (Cf. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, idem).

Assim, a própria prescrição terá marco de contagem diferenciado para essa categoria distinta de tipificação e tratamento penal que se veem nos autos.

Valho-me mais uma vez de valioso trecho do voto do Diretor Relator da CVM, Dr. WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO:

“Com efeito, não há como dissociar a primeira subscrição de cotas das demais havidas ao longo do funcionamento do fundo, pois todas tinham por fundamento o contrato firmado com cada investidor, de quem era cobrado, a cada integralização de cotas, de modo e sob circunstâncias idênticas, o pagamento da comissão de colocação, razão por que vejo aí várias infrações realizadas em continuidade delitiva. É de se ver que, nos termos do artigo 1° da Lei n° 9.873/99, a contagem do prazo prescricional, para as infrações continuadas, inicia-se do dia da cessação de sua prática. Desta forma, considerando que as chamadas de capital, nas quais houve a cobrança da referida comissão de colocação, perduraram até o ano de 2001, término do chamado "Período de Investimento" (artigo 2°, § 2°, do regulamento), menos de 5 (cinco) transcorreu entre o fim deste período e o dia 06 de agosto de 2003, quando ocorreu a primeira intimação para esclarecimentos acerca deste procedimento sancionador.”

Vale dizer, conforme a codificação penal brasileira, a contagem do prazo começou a correr da cessação da prática permanente levada a cabo pelos ora recorrentes, não tendo ocorrido o lapso fatal do prazo prescricional no presente caso, ficando afastada, portanto, a extinção da punibilidade.

III.2) DA QUESTÃO DE FUNDO

III.2.a) A questão do tratamento não equitativo dos cotistas pelo administrador – violação às Instruções CVM nos 215/94 e 302/99, em seus artigos 3º, § 1º e 5º, respectivamente

A Comissão de Inquérito, primeiramente, sustenta que a concessão de desconto para alguns cotistas da chamada "comissão de colocação", prevista no artigo 26, § 3°, do regulamento do fundo, na subscrição de cotas do CVC/Opportunity, constituiu infração ao comando do artigo 3°, §1°, Instrução CVM n° 215/94, reproduzido no artigo 5° Instrução n° 302/99, ao argumento de que aquela comissão "nada mais é do que a taxa de ingresso paga pelos cotistas do fundo e prevista" nestas instruções, cujos inteiros teores transcrevo para maior lucidez de análise:

“Art. 3º O Regulamento do Fundo deverá obrigatoriamente dispor sobre: (...) §1º As taxas, despesas e prazos serão iguais para todos os quotistas e constarão das informações de que tratam os incisos III e IV do artigo 34 desta Instrução.” (Instrução CVM nº 215, de 8 de junho de 1994)

“Art. 5º A titularidade das cotas do fundo confere aos cotistas igualdade de direitos, inclusive no tocante a prazos, taxas e despesas.” (Instrução CVM 302/99)

A cobrança da referida comissão de colocação teve por fundamento a seguinte previsão constante do artigo 26, § 3°, do Regulamento do CVC/Opportunity:

“Art. 26 (...) "Parágrafo 3° - Quando da subscrição de quotas pelo investidor, será devida ao ADMINISTRADOR uma comissão de colocação no valor de 3% (três por cento) sobre o valor entregue ao ADMINISTRADOR."

Os ora recorrentes, a despeito da previsão de que a indigitada comissão de colocação, ou seja lá o nome que se lhe deva atribuir, seria de 3% sobre a quantia aportada no fundo por cada subscritor, cobraram-na da seguinte forma: à SISTEL foi conferida uma redução de 0,5%; de PREVI, Opportunity Consultoria Ltda., VALIA, CELOS, FACHESF, Delta Participações Ltda., ELETROCEE e CENTRUS nada foi cobrado; aos demais cotistas não foi concedido qualquer desconto.

Segundo a comissão de inquérito da CVM, por consistir em taxa de ingresso, a comissão de colocação cobrada pelo administrador estava sujeita ao critério de equitatividade determinado pelas Instruções CVM nos 215/94 e 302/99, em seus artigos 3º, § 1º e 5º, respectivamente, conforme transcritas anteriormente.

O voto do Diretor Relator Dr. WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO ajuda a esclarecer os fatos:

“De fato, pelo esforço de colocação de valores mobiliários, é plenamente admissível a cobrança de uma taxa a título de remuneração. Tal taxa, por evidente, não pode ser confundida com a taxa de ingresso, pois esta consiste em cobrança que diz respeito à entrada de um investidor no fundo, e por este apropriada, ao contrário da comissão de colocação, cuja remuneração é devida pelo esforço de venda. (...) os indiciados aduzem que era cobrada na subscrição inicial de cotas e nas subsequentes chamadas de capital, realizadas pelo administrador, de acordo a necessidade de recursos havida pelo fundo, no exercício de sua política de investimento. Ora, a meu ver, não identifico nessa prática um esforço de prospecção de cliente a justificar a cobrança de uma remuneração, por parte do administrador do fundo. No caso, verifico, sim, ter havido um trabalho inicial de procura de subscritores de cotas do fundo, onde os potenciais investidores foram contatados para realizar suas inversões de capital. É o que pode se verificar nos contatos entre a Previ e o banco, reportados nos documentos encaminhados a esta CVM pela Secretaria de Previdência Complementar.”

E o Diretor Relator toca num ponto importante da questão:

“(...) para o deslinde da questão, não importa a que título foi cobrada a tal comissão de colocação; o fato é que a sua cobrança não se operou conforme dispunha o regulamento do fundo. Neste documento estava previsto o percentual de 3% (sem ter sido feito a menção de concessão de desconto sob qualquer título). (...) os acusados só poderiam negociar com os interessados em ingressar no fundo uma remuneração a título de colocação, e de forma diferenciada, dentro de uma perspectiva comercial, desde que tal cobrança não constasse do regulamento fundo.”

Ou seja, fica claro que, além de a negociabiliade do valor da comissão ou taxa não estar no Regulamento do Fundo, a negociação não obedeceria, de nenhum dos aspectos sob que seja visitada, aos critérios de isonomia e equitatividade que a regulamentação infralegal exigiria.

Apesar de, conforme termos de parecer acostado ao processo, o recebimento ou não da comissão de colocação constituir um direito patrimonial próprio, que não afeta o patrimônio comum dos cotistas, por se constituir em remuneração devida ao intermediário pelo “esforço de venda”, nada impedindo, em tese, que a instituição colocadora, que, diga-se, integra o sistema de valores mobiliários, conceda descontos em relação ao valor que teria direito a receber a título de tal comissão, é de se ponderar que a norma primeira do Fundo, seu Regulamento, induz, por meio de seu discurso fechado, à ideia de que o valor cobrado seria linear e uniforme em relação a todos os cotistas e potenciais cotistas, ferindo de morte a boa-fé o fato de se negociar o valor (ou bem patrimonial discutível, como queiram os recorrentes) individualmente, sendo que o direito de informação da generalidade de cotistas pode restar prejudicada pela disposição regulamentar do fundo que é conducente a presumir-se não haver como negociar o valor fixado, dirigido a todos.

Assim, ficou clara a infringência aos dispositivos das Instruções CVM nos 215/94 e 302/99, em seus artigos 3º, § 1º e 5º, respectivamente citados, caracterizado que está o flagrante tratamento não equitativo dos cotistas pelo administrador.

III.2.b) Das práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida pelo administrador de carteira com seus clientes - infração ao art 10, caput, inciso IV da Instrução CVM nº 82/88 e o art. 14, caput, inciso IV da Instrução CVM nº 306/99, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215/94 e o art. 49, caput da Instrução CVM nº 302/99

Depois de enfrentar a questão concernente ao tratamento não equitativo dos cotistas pelo administrador, a Autarquia passa a tratar minuciosamente da segunda imputação apresentada pela Comissão de Inquérito, qual seja, de infração ao art. 10, caput, inciso IV da Instrução CVM nº 82/88 e o art. 14, caput, inciso IV da Instrução CVM nº 306/99, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215/94 e o art. 49, caput da Instrução CVM nº 302/99, que tratam das práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida pelo administrador de carteira com seus clientes.

O raciocínio do relator é de que, apesar de a função de distribuidor de cotas, sujeita ao artigo 15 da Lei n° 6.385/76, que a estrutura o sistema de valores mobiliários, ser absolutamente distinta da de administrador de fundo de investimento, por força até mesmo do art. 27 da Instrução CVM nº 302/99, apurações indicam que o Banco Opportunity S.A. exerceu as duas funções:

“(...) no caso em tela, não há como separar a atuação do administrador e do distribuidor de cotas, na medida em que o próprio Regulamento do CVC/Opportunity FIA, em seu art 26, parágrafo 3º, mencionou expressamente o "administrador", ao tratar da comissão de colocação. Além disso, a exemplo da carta encaminhada pela FUNCEF (fls.916), os cotistas do fundo referiram-se ao colocador como "administrador". Evidentemente, as atuações de administração e colocação restaram confundidas na figura de uma só pessoa, o Banco Opportunity S.A..”

Malgrado a afirmação dos indiciados de que teriam ocorrido negociações com cada um dos quotistas acerca da cobrança da indigitada comissão de colocação, o Diretor Relator, categoricamente, e com base em farta documentação juntada aos autos, garante que isso não aconteceu e arremata ainda que, mesmo que por hipótese isso tenha chegado acontecer, “(...) não era possível, em hipótese alguma, deduzir pela leitura do Regulamento do fundo, nomeadamente o art. 26, parágrafo 3º, que a comissão de colocação de cotas era de natureza negocial e passível de redução ao alvedrio do administrador.”

Aí está a grande questão que engendrou as punições com base nos dispositivos infralegais indicados. Mesmo que fosse possível, por qualquer norma da CVM, negociar o valor da famosa comissão de colocação, fato é que o Regulamento do Fundo, que tem seu valor reconhecido, por tratar-se de documento que cristaliza a autogestão dos fundos de investimento, não fazia tal previsão, e nenhuma interpretação pela negociabilidade respeitaria o dever de fidúcia que o administrador deve manter em relação a todos os cotistas. Quanto a isso, foi percuciente a análise do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, no presente caso:

“(...) mesmo que houvesse à época regra da CVM autorizando a negociação caso a caso da comissão de colocação, caso não haja qualquer indicação da possibilidade de negociação da comissão de colocação ou mesmo da possibilidade de ela variar entre os subscritores, investidores de boa-fé podem deixar de tentar negociá-la simplesmente pelo fato de acreditar que ela será cobrada igualmente de todos os investidores, razão pela qual ela pode ser considerada justa (não pelo valor, mas por ser aplicada a todos na mesma situação).”

O Diretor Marcelo Trindade também fez breve reflexão:

“(...) não se está punindo o administrador por haver pedido a comissão, mas, por ter deixado de recebê-la de alguns dos investidores; por ter dado a todos os cotistas a informação de que havia uma taxa uniforme, mas, não tê-la cobrado uniformemente. Não seria cabível a aplicação de penalidade por ter sido feita a cobrança, até porque o regulamento do fundo foi aprovado pela CVM – naquele tempo o registro era prévio – e dele constou que haveria um pagamento de 3% como comissão de colocação. A CVM não viu ilicitude nisso, tanto assim que concedeu registro ao fundo. De sorte que a infração relevante identificada neste processo foi, efetivamente, o desconto, o tratamento não eqüitativo aos cotistas (...)”

Os ora recorrentes invocam ainda a retroação benigna do artigo 33, da Instrução CVM nº 400/03, superveniente ao andamento do presente processo, que tem o seguinte texto:

“Art. 33. O relacionamento do ofertante com as Instituições Intermediárias deverá ser formalizado mediante contrato de distribuição de valores mobiliários, que conterá obrigatoriamente as cláusulas constantes do Anexo VI. §1º O contrato de distribuição deverá ter explícitas todas as formas de remuneração devidas pelo ofertante, bem como toda e qualquer outra remuneração ainda que indireta, devendo dele constar a política de desconto e/ou repasse concedido aos investidores, se for o caso, suportado pelas Instituições Intermediárias. (...) §3º O líder da distribuição, com expressa anuência da ofertante, organizará plano de distribuição, que poderá levar em conta suas relações com clientes e outras considerações de natureza comercial ou estratégica, do líder e do ofertante, de sorte que as Instituições Intermediárias deverão assegurar: I - que o tratamento aos investidores seja justo e eqüitativo; (...)”

Quanto às regras contidas na Instrução CVM nº 400/03, que regula, segundo seu artigo 1º, “as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, nos mercados primário ou secundário e tem por fim assegurar a proteção dos interesses do público investidor e do mercado em geral, através do tratamento equitativo aos ofertados e de requisitos de ampla, transparente e adequada divulgação de informações sobre a oferta, os valores mobiliários ofertados, a companhia emissora, o ofertante e demais pessoas envolvidas”, e que, segundo os recorrentes, resultaria em abolitio criminis, em razão da norma contida em seu artigo 33, o Diretor Trindade, que também votou no presente processo, tem reflexão que se amolda bem ao caso sub examine:

“A defesa chama atenção para o fato de que, de acordo com o art. 33 da Instrução CVM nº 400/03, o intermediário da distribuição presta um serviço ao ofertante de valores mobiliários, recebe uma remuneração por isso e pode diminuí-la caso entenda que algum dos compradores seja mais adequado para o conjunto da venda. Mas, não foi isto o que se passou no presente caso. Aqui, o próprio administrador cobrou um "pedágio" para entrada no fundo, o que faz pressupor que havia uma fila de pessoas interessadas em adquirir suas cotas com aportes de milhões e milhões de reais, o que é absolutamente inverossímil.”

Assim, além de a decisão da CVM não apresentar incoerências, não há falar-se em abolitio criminis em razão da Instrução CVM 400/03, uma vez que sua vigência é posterior à ocorrência do presente caso. Entretanto, ainda que, por hipótese, fôssemos aplicá-la, o que se verifica é que as infrações consumadas consistiram, antes, não em estar proibida a política de descontos implementável pelo distribuidor de cotas, figura distinta do Administrador do Fundo, mas em se desrespeitar regra do Fundo de Investimento conducente a presumir-se a uniformidade, generalidade e igualdade da cobrança da taxa de colocação.

Além de tudo, é do conhecimento de todos que a atuação do administrador do fundo de investimentos deve pautar-se pelo atendimento ao interesse de todo o universo de cotistas, como condição da justa relação fiduciária. No exercício dos poderes que lhe são confiados, deve o administrador corresponder à confiança nele depositada, agindo, principalmente, com equidade a todos os cotistas, sem se aproveitar de sua posição para benefício de uns em detrimento de outros.

Nestes termos, resta plenamente configurada a infração contra o dever de fidúcia que o Administrador de carteira deve manter com seus cientes, configurando-se vilipendiados o art. 10, caput, inciso IV da Instrução CVM nº 82/88 e o art. 14, caput, inciso IV da Instrução CVM nº 306/99, combinados, respectivamente, com o art. 5º da Instrução CVM nº 215/94 e o art. 49, caput da Instrução CVM nº 302/99, motivo por que a acertada decisão da CVM deve ser mantida em seus devidos termos.

IV – DA CONCLUSÃO

Em vista de tudo quanto sustentado, voto pelo improvimento integral dos recursos voluntários interpostos, com vistas a manter inalterada a correta e coerente decisão da CVM.

É o VOTO.

Brasília, 18 de março de 2009. RAUL JORGE DE PINHO CURRO – Conselheiro-Revisor.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Voto com a relatora, elogiando o diligente trabalho de relatoria, consignado em mais de 23 páginas. Seria, inclusive, desnecessário pôr a lume as razões do meu convencimento, posto que foi exauriente a manifestação da Relatora no seu profundo voto.

A questão de fundo também é simples, resumida na indagação sobre a possibilidade de se cobrar de investidores, à época, valores diferenciados, a título de comissão de colocação. Há, no mínimo, em favor dos recorrentes a dúvida do erro de proibição, posto que a matéria somente foi regulamentada pela CVM, anos depois na Instrução CVM 400, de 29 de dezembro de 2003:

Art. 33 - O relacionamento do ofertante com as Instituições Intermediárias deverá ser formalizado mediante contrato de distribuição de valores mobiliários, que conterá obrigatoriamente as cláusulas constantes do Anexo VI. § 1º O contrato de distribuição deverá ter explícitas todas as formas de remuneração devidas pelo ofertante, bem como toda e qualquer outra remuneração ainda que indireta, devendo dele constar a política de desconto e/ou repasse concedido aos investidores, se for o caso, suportado pelas Instituições Intermediárias. § 2º Na hipótese de vinculação societária, direta ou indireta, entre o ofertante ou seu acionista controlador e a instituição líder ou seu acionista controlador, tal fato deverá ser informado com destaque no Prospecto. § 3º O líder da distribuição, com expressa anuência da ofertante, organizará plano de distribuição, que poderá levar em conta suas relações com clientes e outras considerações de natureza comercial ou estratégica, do líder e do ofertante, de sorte que as Instituições Intermediárias deverão assegurar: que o tratamento aos investidores seja justo e eqüitativo; a adequação do investimento ao perfil de risco de seus respectivos clientes; e que os representantes de venda das instituições participantes do consórcio de distribuição recebam previamente exemplar do prospecto para leitura obrigatória e que suas dúvidas possam ser esclarecidas por pessoa designada pela instituição líder da distribuição.

Portanto, ao tempo da operação, a matéria não era proibida, assim como não é hoje. Não se está, portanto, diante de um comportamento reprovável, tanto que ele é regulamentado e aceito no mercado de capitais.

A Comissão de Valores Mobiliários, na sua regulamentação atual, também não considera que a concessão de desconto na taxa de colocação seja algo que afete o tratamento justo e equitativo aos investidores. A leitura do artigo acima, na sua completude, indica isso.

Assim, do mesmo modo como entende a Conselheira Relatora, considero que não houve qualquer ilícito. O colocador abriu mão de uma receita sua em favor de alguns investidores, deixando de fazê-lo em relação a outros, mas não impingiu prejuízo a quem quer que seja.

Chamou-me a atenção, ainda, o fato de que o Colegiado da CVM não indica as razões para a punição do Sr. Dório Ferman. A decisão apenas o classifica como diretor responsável. Se ele era responsável pela Gestão de Recursos de Terceiros, ou seja, o administrador do fundo, nenhuma razão haveria para a punição, posto que a suposta irregularidade deu-se na colocação das cotas. Caso fosse ele o responsável pela colocação, a sua ação pessoal não ficou demonstrada.

Entendo que para se aplicar uma pena, com sérias repercussões ao patrimônio particular do cidadão, deve-se, ao menos, ter um moderado esforço para se determinar a autoria. Assim, também, por essa razão dou provimento aos recursos voluntários para arquivar o processo.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2009. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Acompanho as razões de decidir da Conselheira Relatora, Dra. Rita Maria Scarponi, mas considero relevante ressaltar também o meu ponto de vista em relação aos seguintes pontos:

Com relação à preliminar de prescrição, argüida em razão da intimação ter sido recebida mais de 5 anos depois da ocorrência dos fatos imputados, e considerando a regra do artigo 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, a pretensão punitiva não pode ser aplicada, pois se admitida, todos os administrados estão fadados a perder a segurança jurídica necessária para o harmônico convívio social. Razão pela qual, acompanho o voto da Relatora.

No mérito, igualmente acompanho a Relatora, por entender que a comissão de colocação é um direito disponível do intermediário, além de não haver, à época, proibição legal para a não cobrança. Assim, não vejo caracterizada a prática não equitativa, que serviu de base para a punição aplicada. Considero que o intermediário agiu dentro dos ditames da legalidade. Há ainda, em favor dos recorrentes o argumento do erro de proibição, posto que a matéria somente foi regulamentada pela CVM, anos depois na Instrução CVM 400, de 29 de dezembro de 2003.

Com esses destaques, acompanho o voto da relatora, no sentido do arquivamento do presente processo.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2009. Osmar Roncolato Pinho – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. O que me convence da irregularidade da conduta dos recorrentes é o fato de a comissão de colocação ter constado do Regulamento do Fundo, documento de responsabilidade do administrador do fundo e não do colocador. Parece-me que esse fato, por si só, faz com que seja exigível do administrador, relativamente a essa comissão, o cumprimento do dever de tratar com equidade a todos os quotistas, o que não ocorreu no caso de que se trata.

2. Com todo o respeito à defesa, também discordo da alegação de que os quotistas que se resignaram em pagar a comissão de colocação de 3% soubessem da possibilidade de obter o desconto, mas concordaram em pagar referida comissão na sua totalidade. Há nos autos, aliás, pronunciamentos tanto da FUNCEF quanto da TELOS em que manifestaram o seu desconhecimento dessa possibilidade.

3. Sobre a concessão do desconto, as evidências contrariam a tese da defesa segundo a qual o desconto teria sido concedido à PREVI e não a FUNCEF, por exemplo, porque a participação da primeira importava mais ao Fundo do que da segunda. A realidade é que vários outros quotistas também obtiveram desconto, embora tenham aportado recursos menos vultosos ao Fundo.

4. Justamente nesse ponto é que reside a originalidade da política comercial do Banco, conforme asseverou o Dr. Marcelo Trindade em sua declaração de voto quando do julgamento pela Autarquia. Quanto a essa matéria, divirjo diametralmente do entendimento da Conselheira Relatora, como expresso em seu voto, vez que a denominada originalidade da política comercial não estava, a meu sentir, na concessão de desconto, algo corriqueiro e que nada tem de original, mas sim na concessão de desconto para atrair para o Fundo investidores menos significativos (exclusivamente considerando os valores que estavam dispostos a aportar), do que investidores que se dispunham a aportar recursos em maior montante.

5. Apesar disso, reforço que não vejo irregularidade na concessão de descontos em comissões de colocação. No caso específico, no entanto, tal possibilidade não foi prevista no regulamento, o que gerou prejuízos para os demais quotistas do Fundo (pelo menos é o se infere das manifestações da FUNCEF e da TELOS). Lembro, inclusive, que a Instrução CVM nº 400, invocada pela defesa como prova da regularidade da concessão de descontos, ao disciplinar a matéria, exige que a política de desconto seja expressa, portanto transparente.

6. No que tange a chamada “super qualificação” dos investidores, parece-me ter sido, em conjunto com o tamanho do fundo, cujo patrimônio ultrapassou os R$ 400 milhões, devidamente considerados pela Autarquia na dosimetria da pena. Friso que considero falacioso o argumento de que as entidades fechadas de previdência privada devem ser merecedoras de tratamento menos protetor por parte dos reguladores. Cito o exemplo contido na Declaração de Voto do Diretor da CVM, Dr. Pedro Marcilio, que descreve a imposição de que tais entidades somente possam subscrever quotas de fundos cuja colocação tenha sido registrada na CVM, ao que acrescento a norma da SPC de que todas as operações com derivativos devem ser registradas no mercado organizado de valores mobiliários, dentre tantos outros exemplos possíveis.

7. Por fim, fiquei convencida de que a Autarquia corretamente apenou não apenas o Banco Opportunity S.A., como administrador do Fundo, mas também o Sr. Dório Ferman, na qualidade de responsável pela administração, visto que os contratos e recibos apresentados pela defesa e constantes dos autos trazem a assinatura do Sr. Dório, confirmando a sua participação ativa nos fatos de que se trata. Ressalto, ainda, que a defesa jamais negou a responsabilidade do Sr. Dório Ferman, apenas sempre sustentou a regularidade da sua conduta.

8. Assim, voto, acompanhando o voto proferido pelo Conselheiro Revisor, no sentido de negar provimento aos recursos voluntários, para manter a decisão autárquica in totum.

É o VOTO.

Brasília, 18 de março de 2009. Margareth Noda – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos da declaração de voto do Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa – a) após desacolher a questão de preliminar arguida (prescrição no atinente a transações anteriores ao marco legal de 06.08.98), – b) dar provimento parcial aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a b.1) BANCO OPPORTUNITY S.A. e b.2) DÓRIO FERMAN pena de multa pecuniária, diminuindo-se os valores arbitrados na origem – quanto à instituição financeira, de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para R$ 100.000,00 (cem mil reais); relativamente à pessoa física, de R$ 100.000,00 – cem mil reais - para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), apontados, no ensejo, os itens a seguir: 1) votos vencidos da Conselheira-Relatora e dos Conselheiros Osmar Roncolato Pinho e Johan Albino Ribeiro em a; 2) no tocante ao mérito, votação múltipla com ocorrência de três resultados diversos na primeira verificação: três votos de arquivamento (os mesmos conselheiros acima nominados), um voto de mitigação para R$ 100.000,00 - cem mil reais b.1 e para R$ 25.000,00 – vinte e cinco mil reais (b.2), proferido pelo Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa, e três votos de ratificação do sancionamento primitivo. Cotejando-se o arquivamento com as multas menores, respectivamente, prevaleceu a sanção (vencidos os três conselheiros por primeiro nominados), o que se repetiu diante da punição mais gravosa (vencido o Conselheiro-Revisor, a Conselheira Margareth Noda e o Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim); 3) declaração de voto formalizada pelo Conselheiro-Revisor e pelos Conselheiros Osmar Roncolato Pinho, Margareth Noda, Johan Albino Ribeiro e Daniel Augusto Borges da Costa e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. Francisco Mussnich (b.1) e Dr. João Accioly (b.2, que também falou a prol de seus interesses)

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de março de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RITA MARIA SCARPONI Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 23/04/2009, seção 1, págs. 18 a 20