Recurso de Ofício — Acórdão nº 10674/2011

329ª Sessão Recurso 11422  Processo CVM SP-2003-0461

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CLÁUDIO DA SILVA BARRETO JANE DA SILVA BARRETO JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA SOARES

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): CLÁUDIO DA SILVA BARRETO JANE DA SILVA BARRETO JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA SOARES

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Prática não-equitativa – Uso de informações privilegiadas - Prática de “front running” em negócios realizados em bolsa de valores – Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte – Apelos voluntários a que se nega provimento, salvante o trazido por uma das pessoas físicas recorrentes, com multa primitiva ora mitigada – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei n° 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10674/11:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários contra Cláudio da Silva Barreto, Jane da Silva Barreto e José Carlos de Oliveira Soares, com o objetivo de apurar a possível existência de práticas não-equitativas, uso de informação privilegiada e a prática de “front running” ocorridos em negócios realizados em bolsa de valores com ações ON e PN da Tractebel Energia S.A., no período compreendido entre 15.03.02 e 24.01.03.

2. Em janeiro de 2003, através de relatório de acompanhamento de mercado, a Bovespa informou à GMA-2 da CVM sobre a ocorrência de operações com quantidades e características atípicas. Tratavam-se de operações de compra de ações da empresa Tractebel Energia S.A. ON e PN, por parte do Banco Clássico S.A., no período compreendido entre 15.03.02 a 24.01.03, com destaque para as contrapartes, carteiras próprias da Dimarco DTVM e da Caravello DTVM, além da Sra. Jane da Silva Barreto, Sr. Cláudio da Silva Barreto e Sr. José Carlos de Oliveira Soares.

3. Diante dos indícios de irregularidades, a CVM solicitou a abertura de inquérito administrativo para apurar a ocorrência de prática não-equitativa. Findas as investigações a Comissão de Inquérito concluiu em seu relatório que:

a) tanto nas negociações quanto nos depoimentos ficou evidenciada a prática de “front running”, ou seja, os comitentes Sra. Jane da Silva Barreto, Sr. Cláudio da Silva Barreto e Sr. José Carlos de Oliveira Soares, sabendo com antecedência da intenção do Banco Clássico em adquirir ações da Tractebel, compravam antes e em seguida as vendiam, auferindo vantagem ilícita, o que configura infração à Instrução CVM nº 08/79, item II, “c” e “d”. b) em 23.10.03 o Banco Clássico adquiriu o montante de 5.642.000.000 em ações ordinárias e 4.238.689.558 em ações preferenciais da Tractebel Energia S.A. atingindo essa negociação o valor de R$ 54.444.285,32. No mesmo pregão o banco firmou contrato de compra a termo de 5.641.705.756 em ações ordinárias e 4.528.989.558 preferenciais da mesma Tractebel, no valor total de R$ 57.646.157,18. Em atendimento à Instrução CVM nº 358, o banco informa que o objetivo declarado com essa operação é direcionar seus investimentos da carteira de títulos e valores mobiliários no segmento de energia, visando atingir, pelo menos, 10% do capital votante dessa Companhia. c) o intermediário das operações foi a Caravello DTVM, da qual o Banco Clássico (investidor) já era cliente. Na distribuidora atuava como operador o Sr. José Carlos de Oliveira Soares. As ordens do investidor ao operador quase sempre partiam do Sr. Cláudio da Silva Barreto, funcionário do Banco Clássico. O Sr. Cláudio também emitia ordens ao operador Sr. José Carlos em nome de sua irmã, a Sra. Jane da Silva Barreto. A prática não equitativa teria ocorrido, pois o operador sabia da rotina de ordens de compra pelo investidor e operava em seu nome e no da irmã, antes das ordens que executava para o investidor. Ao notar que as ordens do Investidor em geral ocorriam mais tarde, o Sr. José Carlos (operador) se antecipava e comprava por ordem do Sr. Cláudio (funcionário do Investidor) e em sua maioria esmagadora consumava o day trade com vendas para atender as ordens de compra provenientes do Banco Clássico, que era o grande comprador do papel. d) atribui-se o grande acerto nas operações bem sucedidas de day trade ao conhecimento prévio ou potencial das operações de compra demandada pelo investidor, cujas ordens eram emanadas do Sr. Cláudio, que operava em nome próprio e para o Banco Clássico. e) a participação da Sra. Jane da Silva Barreto a fim de viabilizar as operações acima descritas é destacada pela prática de 24 days trades apenas no período compreendido entre 15/01 a 16/04 de 2003, com a obtenção de um lucro bruto aproximado de R$ 73.791,00 em operações realizadas pelo Banco Clássico. Ressalta-se que o Sr. Cláudio permaneceu como funcionário do Banco até 22.04.2003.

4. Conforme os fatos narrados acima, a CVM propôs a responsabilização nos seguintes termos:

a) devem ser responsabilizados a Sra. Jane da Silva Barreto, o Sr. Cláudio da Silva Barreto e o Sr. José Carlos de Oliveira Soares, pela realização de operações fraudulentas, conceituados na alínea “c” do inciso II da Instrução CVM nº 8 e, também, pela pratica não-equitativa no mercado de valores mobiliários que os colocou em uma indevida posição de vantagem e desigualdade em face dos demais participantes das operações com ações da Tractebel Energia S.A. conceituadas na alínea “d”, também do inciso II da Instrução CVM nº 8, de outubro de 1979. b) as pessoas as quais foram atribuídas às responsabilidades acima descritas, ficam sujeitas ás penalidades previstas no art. 11, da Lei nº 6.385/76.

c) a CVM propôs o envio do Termo de Acusação à Secretaria da Receita Federal quanto à matéria de sua competência, e ainda ao Ministério Público Federal, diante dos indícios de crime de ação penal pública, previsto no art. 27-D da Lei nº 6.385/76.

5. No período de 20 a 23 de maio de 2005 os acusados foram intimados a apresentarem suas razões de defesa, em virtude das acusações descritas no Termo de Acusação.

6. O Sr. Cláudio da Silva Barreto representante do Banco Clássico, apresentou sua defesa tempestivamente (fls. 422/426), alegando, em síntese, que:

a) não há nos autos provas que demonstrem com certeza, que o ora defendente agiu com dolo, à luz dos fatos e das realidades do mercado, não há como se vislumbrar a conduta fraudulenta imputada pela douta Superintendência ao defendente, calcada, em teses, deduções e numa interpretação que se afigura como extremamente rigorosa. b) o fato de o acusado ser funcionário do Banco Clássico não comprova a alegada posição de vantagem que lhe foi imputada, pois como empregado nunca participou de qualquer ato decisório do banco. c) as operações realizadas foram com base nas orientações do corretor que o assessorava (a ele e a irmã), esta sem maior participação nas operações de investimento em ações. d) ressalta-se que o operador Sr. José Carlos de Oliveira Soares em seu depoimento a CVM, afirma que operava para si e para o Banco Clássico e que não detinha nenhuma informação relevante e/ou confidencial além daquela de conhecimento do mercado. e) o operador era quem aconselhava o defendente a comprar esta ou aquela ação, inclusive as da Tractebel, e se, como afirma, não tinha nenhuma informação relevante, nada pode haver de fraudulento na conduta do acusado, que operava com o referido corretor calcado na confiança, pagando pelos serviços prestados. f) ao ser demitido do Banco Clássico o defendente alega estar enfrentando diversos problemas pessoais, desta forma apressa-se em deixar esclarecido que não agiu com dolo, quer se analise a sua conduta pela ação ou omissão, pois tem receio de que lhe seja aplicada pesada penalidade.

g) destaca o acusado que operava em mercado de open sem maiores conhecimentos dos meandros das operações de compra e venda de ações em bolsa, e que não imaginava estar incorrendo em operações ilegais, sendo certo que ao realizá-las a corretora chancelou o entendimento. h) o demandado admite que, se errou, o fez sem dolo ou malícia, movido unicamente pela necessidade de complementar o seu salário. As vinte e quatro operações geraram um lucro de aproximadamente R$ 73.791,00, ao longo de muito tempo, não sendo crível, que por tão pouco, colocasse em risco o seu emprego, se vislumbrasse qualquer ilegalidade na sua conduta. i) conforme apurado, as operações de compra de ações da Tractebel pelo Banco Clássico, continuaram a acorrer mesmo após a demissão do acusado, fato que comprova que não partia do acusado a orientação de compra e venda dos mencionados títulos. j) requer o acusado que seja absolvido das infrações que lhe foram imputadas, tendo em vista a ausência de dolo e da voluntariedade, caso assim não seja entendido, que seja aplicada a penalidade de advertência. Quanto à aplicação de pena pecuniária, suplica equidade e condescendência, enfatizando o pequeno valor do lucro obtido e a ausência de prejuízo a investidores, desta forma invoca-se o princípio da razoabilidade.

7. A Sra. Jane da Silva Barreto apresentou sua defesa tempestivamente (fls. 418/420) reiterando a defesa apresentada pelo Sr. Cláudio (representante do banco e irmão da acusada) e acrescenta que:

a) que participou das operações na certeza que não havia nenhum tipo de irregularidade, e que não obteve nenhuma vantagem pecuniária com as referidas operações. b) esclarece ser totalmente ignorante no que diz respeito às regras que regulam o mercado acionário, pois exerce função de corretora de imóveis, por isso delegou ao irmão poderes para atuar em seu nome. c) admite que possuía conta conjunta de investimentos com seu irmão, com o objetivo de ajudá-lo, pois passava por momentos difíceis. d) a defendente afirma não ter praticado nenhum ardil, nem criou qualquer artifício para realizar as operações conscientemente, as quais foram conduzidas por seu irmão e pela corretora na pessoa do Sr. José Carlos também partes neste processo. e) ressalta-se a ausência de dolo ou de fraude na conduta da acusada, mesmo que se veja o seu atuar pelo lado da omissão. f) requer à acusada que seja excluída do processo, sob a alegação de não ter praticado nenhum ato ilícito, enfatizando não ter obtido nenhum lucro nas operações questionadas neste processo.

8. O Sr, José Carlos de Oliveira Soares apresentou suas razões de defesa tempestivamente (fls. 430/442), alegando, em síntese, que:

a) o acusado é profissional do mercado desde 1976, exercendo suas funções, desde sempre, na Caravello DTVM, sucessora da Caravello Corretora. Ocupa a função principal de analista, dessa forma se origina seu contato e relacionamento com investidores. b) a denúncia não levou em consideração que o acusado atuava diariamente no mercado, muitas vezes com valores superiores aos referidos na peça acusatória, fazendo parecer que as operações eram exclusivamente com as ações da Tractebel no período referido na acusação, deduzindo-se daí a ocorrência de fraude. c) as operações realizadas em seu nome, ou seja, em conta própria, não gerou qualquer conflito de interesses, descaracterizando a afirmativa quanto ao uso de informação privilegiada. d) por ser funcionário de uma distribuidora, o acusado não opera diretamente em Bolsa, as operações realizadas eram transmitidas a uma sociedade corretora autorizada a operar. e) as operações denominadas Day trade são licitas e totalmente benéficas para o mercado, inexistindo para tanto qualquer entendimento de artifício e de fraude a ser imputado ao acusado. f) as operações com ações da Tractebel se deram em virtude de considerar seu preço baixo; a decisão de comprar tais ações, porque havia rumores da existência de um grande comprador, o não se confunde com uma ordem de compra, portanto, inexistente qualquer informação privilegiada, como faz crer a acusação. g) a presunção de ordem do Banco mais tarde não significa que possuía informação privilegiada.

h) o investidor não foi induzido a erro, pois determinava as execuções das ordens de compra quando estas eram emanadas exclusivamente pelo Diretor do Banco, e ainda o investidor contava com assessoria de um Diretor e operador, ou seja, contava com uma estrutura adequada a acompanhar e identificar qualquer ocorrência de irregularidade. i) pela ótica da acusação, os demais participantes do mercado que operaram com ações da empresa deveriam também ser parte neste processo administrativo. j) não existe qualquer fundamento de forma a imputar a prática de crime capitulado no art. 27-D da Lei 6.385/1976, rumores ou previsão não se encaixa no tipo previsto no citado diploma legal. h) requer o defendente que seja reconhecida a legitimidade das operações, para que seja julgada improcedente a acusação, e por conseqüência arquivado o presente processo administrativo.

9. Analisadas as defesas a Comissão de Valores Mobiliários decidiu em sessão de julgamento realizada em 05.12.2006 (fls. 522/538) pela responsabilização dos acusados, de forma unânime, nos seguintes termos:

01. Antes de analisar os aspectos normativos da imputação, acho importante definir os fatos que serão considerados no voto, uma vez que diversas informações constantes dos próprios depoimentos foram ignoradas quando das defesas e, ainda, novas teses foram incorporadas ás defesas. Minhas conclusões sobre os fatos são as seguintes:

(i) As operações eram realizadas em nome da Irmã e do Operador (fato incontroverso).

(ii) O Representante era responsável por dar ordens na conta da Irmã (fato incontroverso).

(iii) Não há precisão sobre o destino dos lucros da conta da Irmã, pois em seu depoimento ela afirma que atuava no mercado acionário tradicionalmente e o Representante tomava as decisões de investimento (cf. se infere do depoimento por ela prestado). Já em sua defesa, diz que teria permitido que o Representante utilizasse sua conta pessoal para realizar operações dele mesmo. Por sua vez, o Representante indica que ficou com menos da metade do lucro das operações sem, no entanto, informar o destino da metade remanescente. Há, portanto, indícios de que ao menos parcela do resultado tenha ficado com ela, ao contrário do que afirmou. Ocorre, no entanto, que, como se comprovou que os recursos provenientes das operações foram pagos a ela, é dela o ônus de comprovar que esses recursos foram integralmente repassados ao Representante. Não basta, portanto, a mera alegação de que não se beneficiou. Adicionalmente, a comprovação de que os recursos não ficaram com ela poderia ser facilmente feita mediante a apresentação de extratos bancários e comprovantes de transferências, pagamentos ou microfilmagem de cheques.

(iv) O Representante (a) conhecia a decisão do Investidor de adquirir ações da Companhia, pois era responsável por repassar parte das ordens; outra parte das ordens seria repassada diretamente pelo diretor presidente ou pelo diretor financeiro do Investidor (cf depoimento do Operador, fls. 122), (b) quanto ás operações da Irmã, participava do processo decisório de investimento em ações da Companhia, e não apenas dava ordens (cf. depoimento do Operador, fls. 122, e pelo seu próprio depoimento, fls. 114). Além disso, a tese da defesa de que o Representante não participava do processo decisório por desconhecimento do mercado não se sustenta, em razão desses depoimentos e do depoimento da Irmã, em que afirma que o Representante conhecia bem o mercado acionário, ao contrário dela, e pelo fato de o Representante, presente a esse depoimento, não ter desmentido essa afirmação quando do seu depoimento.

(v) A realização de day trades com ações da Companhia, pelo Representante e pelo Operador, era fruto do conhecimento das ordens ou da estratégia do Investidor (cf o depoimento do Operador. O depoimento em contrário do Representante e as afirmações da defesa de que o investimento era decidido com base no potencial de valorização da Companhia não se sustentam, pois a estratégia de investimento - day trade — demonstra uma visão de curtíssimo prazo, uma vez que a aquisição e a alienação são feitas durante o mesmo pregão. Operações de day trade são, tipicamente, fundadas no comportamento do mercado e não da Companhia, especialmente quando várias operações são realizadas em pregões seguidos, pois, do contrário, a decisão racional seria reter minimamente o investimento).

02. Com base nesses fatos, passo a analisar o enquadramento normativo. No que se refere à imputação de operação fraudulenta, conforme definida no Item II "c" da Instrução 8/79, não consigo ver como considerar que qualquer dos fatos acima, isoladamente ou em conjunto, possa "induzir ou manter terceiros em erro", que, me parece, é elemento essencial do tipo. Com isso absolvo os indiciados dessa imputação.

03. Com relação à imputação de prática não eqüitativa, conforme definida no Item II "d" da Instrução 8/79, creio que a situação é diferente. Digo isso pois o Representante e o Operador, embora tenham dever de lealdade para com seu empregador e seu cliente, conforme o caso, conhecendo as ordens de compra ou conhecendo a estratégia de compra do Investidor, anteciparam-se a ele, adquirindo as ações da Companhia a preços mais baixos e revendendo-as ao Investidor a preço mais elevado. A esse respeito, a declaração do Operador atribuindo o sucesso dos seus investimentos a esse conhecimento (ver Item 04 do Relatório ou Nota de Rodapé 5) é reveladora não só dos fatos, mas da intenção de praticar aqueles atos.

04. Assim, dada a violação desse dever de lealdade, as operações realizadas pelo Operador e pela Irmã propiciaram um tratamento a eles, nas negociações com ações da Companhia, em indevida desigualdade com o Investidor e, também, com os demais participantes do mercado, que alienaram suas ações aos acusados sem o conhecimento da estratégia do Investidor, que foi indevidamente utilizado nas compras (e subseqüentes vendas) pelo Operador e pela Irmã (por intermédio do Representante).

05. Embora a participação do Representante e do Operador já tenha sido comprovada, é preciso analisar a conduta da Irmã. As provas dos autos indicam que ela se beneficiou do resultado auferido nas operações (cf. item 12 "iii"). A comprovação desse beneficio, no entanto, não é nem mesmo necessária, uma vez que a Irmã permitiu, em desacordo com as legislações do mercado de valores mobiliários, fiscal e de combate à lavagem de dinheiro e ocultação de bens, a utilização de sua conta junto à Distribuidora, devendo, por isso, ser considerada partícipe das infrações cometidas pelo Representante. Não houve, no entanto, comprovação de que ela possuía a informação e de que participou da execução das ordens. Seu papel parece ter se resumido a (i) fornecer os meios utilizados e (ii) compartilhar o resultado da infração.

06. A situação particular do Representante não configura estado de necessidade, que poderia ser utilizado como excludente de ilicitude, pois reconheceu que seu propósito era melhorar sua situação pessoal apenas, o que não configura estado de necessidade. As questões emocionais levantadas também não afetam sua culpabilidade, nem mesmo na esfera penal, que aplica regras mais benéficas aos réus nessas situações. O Representante parece concordar com esse entendimento, pois não menciona os dispositivos normativos que poderiam ser aplicados a sua situação. 07. Creio, portanto, que a pena mais apropriada à infração é a de multa. No caso concreto, o melhor critério para a sua fixação é o ganho obtido, pois não houve fraude nas operações e a informação utilizada apenas permitiu que os indiciados obtivessem um ganho sobre o Investidor. 08. Com base nesse critério, o art. 11, §1°, da Lei 6.385/76 permite que a pena seja de até três vezes o ganho obtido. Creio que não se justifica a aplicação da pena máxima, embora a infração tenha alto grau de reprovabilidade, já que a prática não eqüitativa foi promovida por duas pessoas que tinham dever de lealdade para com a que foi vítima da iniqüidade. Meu voto é para que seja aplicada a pena de multa no valor de 2,5 vezes o valor do lucro, tanto para o Representante quanto para o Operador. 09. Assim, proponho multa no valor de R$184.400,00 para Cláudio da Silva Barreto e de R$ 86.200,00 para José Carlos de Oliveira Soares. 10. Quanto à Irmã, creio que a reprovabilidade de sua conduta é inferior à do Representante e à do Operador, pois ela não era a titular da informação, nem estava sujeita ao dever de lealdade. Dessa forma, proponho a multa equivalente a um terço da atribuída ao Representante, ou R$ 61.400,00. 11. Com a multa aplicada à Irmã, a pena pelas operações do Representante/Irmã acabou sendo maior, proporcionalmente, que a pena aplicada em decorrência das operações ao Operador. Isso se justifica uma vez que as operações do Representante/Irmã também implicaram o descumprimento de regas outras, em razão da utilização de interposta pessoa (Irmã) para realização de operações no mercado de valores mobiliários. (sem grifos no original)

10. Os acusados foram intimados da decisão acima em 10.04.2007, conforme fls. 550/555. Inconformados com a decisão de 1ª instância, os apenados recorreram ao CRSFN.

11. A Sra. Jane da Silva Barreto protocolizou sua peça recursal em 04.05.2007 (fls. 565/568), reiterando os argumentos apresentados em sua defesa, e acrescenta:

a) a recorrente sente-se prejudicada quanto ao seu direito devido processo legal e a ampla defesa, tendo em vista a ausência de regular e formal comunicação dos atos necessários à sua eficiente e completa defesa no processo. b) a defendente alega inocência e que a condenação se apresenta em um valor insuportável. c) por ser irmã de Cláudio não poderia negar que ele usasse a sua conta corrente. d) dos elementos constantes nos autos não se encontra nenhum indício ou vestígio de prova que demonstre que a recorrente participou conscientemente das operações pelo irmão sob orientação do operador. e) a inexigibilidade de conduta diversa por razões de força consangüínea. f) a recorrente reforça não ter agido com dolo e diante da falta de provas de uma conduta reprovável, invoca os princípios da dignidade humana, da solidariedade e pela aplicação de regras do bem senso e da equidade.

13. O Sr. Cláudio da Silva Barreto apresentou sua peça recursal em 04.05.2007 (fls. 569/574), reiterando as razões já expostas em sua defesa, e ainda acrescenta:

a) o recorrente sente-se prejudicado em seu direito a ampla defesa e ao devido processo legal, tendo em vista a ausência de regular e formal comunicação dos atos necessários à sua eficiente e completa defesa no processo. b) a condenação em primeira instância está baseada em meras suposições, sem lastro na prova do processo, a condenação se mostrou surpreendente e ultrapassou o princípio da razoabilidade, diante dos valores das operações realizadas. c) o recorrente afirma ter realizado as operações com base nas análises que fez da companhia, em conjunto com o operador, a qual indicava que o preço de mercado das ações estava baixo e atraente. d) nas operações realizadas não se pode vislumbrar uma conduta dolosa, ardilosa ou superficial, como exige o item II, da instrução 8/79. e) o fato de ser funcionário do Banco, não quer dizer que tinha conhecimento privilegiado, pois desconhecia qualquer informação relevante, razão pela qual não vislumbrou nenhuma irregularidade nas operações realizadas. f) o julgamento de 1ª instância não levou em consideração o fato de o acusado não ter conhecimento do mercado acionário, por operar em Open Market, e que o lucro obtido nas operações de Day trade é ínfimo, não resultando em prejuízo para o investidor. e) requer o recorrente a sua absolvição, mas se assim não for o entendimento do CRSFN, que a penalidade seja reduzida a valores mínimos e suportáveis, com base na equidade e no princípio da razoabilidade.

14. O Sr. José Carlos de Oliveira Soares protocolizou sua peça recursal tempestivamente em 07.05.2007 (fls. 575/583), reiterando os argumentos apresentados em sua defesa administrativa, aos quais acrescentou os seguintes:

a) segundo a decisão, as provas da irregularidade se extraem do depoimento do recorrente, no entanto, em nenhum momento nas declarações o acusado afirma ter conhecimento prévio ou potencial das operações, ou dia em ocorreria a ordem. b) a presunção de que o investidor colocaria a ordem mais tarde não significa conhecimento da informação, a atuação não induziu o investidor a erro, pois este contava com uma estrutura adequada de forma a acompanhar e identificar qualquer ocorrência que o colocava em desvantagem. c) não é razoável nem licito acusar e condenar alguém através de suposições e ilações de trechos do depoimento sem olhar toda a realidade das operações. d) a ocorrência de operações não equitativas pressupõe a existência de hiposuficiência daquele a quem a norma busca proteger, o que não ficou demonstrado. e) a acusação e a decisão se fundam no entendimento de quebra do dever de lealdade, no entanto, não fundamenta a infringência dessa lealdade.

f) o acusado alega ter cumprido estritamente o exercício da sua função, e todas as operações passaram pelo crivo da Bovespa, pois todas foram devidamente e legalmente registradas e liquidadas, se assim não fosse, caberia a autoridade a suspender, anular, reverter essas operações, o que não fez. g) o simples fato das operações serem de quantidades atípicas ou de preço sensivelmente superior a média, o que basta para que a norma operacional se impõe (Instrução CVM – 168, art. 1º, I e II), eliminado a desigualdade, com a ocorrência de leilões, suspendendo por 3, 5 e até 15 minutos, o que, por si só, descaracteriza as operações não equitativas. h) era do interesse do investidor, dada sua estratégia aguardar a formação de lotes significativos, pois era o seu objetivo atingir participação significativa na empresa Tractebel. Assim as operações imputadas como não equitativas ao recorrente, nada mais eram do que comprar pequenos lotes e formar lotes expressivos, correndo o risco prévio e potencial da mudança de estratégia do investidor com a inocorrência da presumida ordem de compra. i) ressalta-se que as operações realizadas em conta própria não se limitaram ás operações com ações da Tractebel. j) requer o recorrente que seja reformada parcialmente a decisão de 1ª instância, absolvendo o acusado da imputação de infração a Instrução CVM nº 8, item II, alínea “d”.

15. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu parecer em 12.08.2010 (fls. 594/600), opinando pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, com base nos seguintes argumentos:

a) o representante e o operador embora tenham o dever de lealdade ao Investidor, sabendo a intenção e a estratégia de compra do Banco antecipa-se a ele, adquirindo as ações de interesse do investidor a preços mais baixos e revendendo-as ao Investidor a preço mais elevado. As declarações do operador atribuindo o sucesso dos seus investimentos a esse conhecimento revelam a intenção de praticar aqueles atos.

b) as operações realizadas pelo operador e pela irmã do funcionário do investidor propiciaram uma vantagem a eles nas negociações com ações da Companhia, em indevida desigualdade com o Investidor e também com os demais participantes do mercado, que alienaram suas ações aos acusados sem conhecimento da estratégia do investidor. c) os dois primeiros recorrentes, em alegação genérica, aduziram a nulidade do feito, a falta de impugnação específica menção sobre qual seria o fato provocador da nulidade. Desta forma deve-se aplicar o princípio geral segundo o qual não há nulidade sem prejuízo, destaca-se que os apenados foram intimados da decisão, o que lhe possibilitou a interposição de recursos. d) a materialidade e a autoria não devem ser afastadas, uma vez que, ficou comprovada nos autos a prática de “front-running”. e) tanto a inexigibilidade de conduta diversa da irmã e o estado de necessidade do irmão (funcionário do banco), não são causas de para excluir a infração, os laços de parentesco não justificam a violação do direito posto, ademais, as dificuldades financeiras do representante não podem significar o descumprimento voluntário das normas a todos imposta, principalmente pela motivação para “melhorar de vida”. f) o pedido de reforma da pena postulada pelo segundo recorrente não deve ser acolhida, pois foi aplicada segundo a legislação de regência e devidamente motivada nas circunstâncias fáticas do processo. g) quanto ao recurso de ofício o termo de acusação não descreveu qual foi o erro a que ficou sujeito o investidor pela ação dos agentes. Não parece suficiente para configurar a hipótese de operação fraudulenta a não demonstração, in concreto, de qual foi o erro incorrido pelo terceiro através das práticas vedadas empreendidas pelos agentes.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 07 de junho de 2011. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Preliminarmente afasto a alegação de cerceamento de defesa. A prestação de depoimentos, o oferecimento de defesas e a interposição de recursos atestam que o contraditório e ampla defesa foram plenamente exercidos pelos interessados, que contaram com livre acesso aos autos. Conforme bem colocado pela PGFN em seu parecer de fls. 594/600, os indicados foram inclusive intimados da sessão de julgamento que se realizaria na CVM.

2. No mérito, entendo que o voto apresentado pela Diretora Relatora da CVM fornece a adequada compreensão dos fatos apurados, conforme os trechos transcritos a seguir:

(i) As operações eram realizadas em nome da Irmã (Sra. Jane da Silva Barreto) e do Operador (Sr. José Carlos de Oliveira Soares) (fato incontroverso).

(ii) O Representante (Sr. Cláudio da Silva Barreto) era responsável por dar ordens na conta da Irmã (fato incontroverso).

(iii) Não há precisão sobre o destino dos lucros da conta da Irmã, pois em seu depoimento ela afirma que atuava no mercado acionário tradicionalmente e o Representante tomava as decisões de investimento (cf. se infere do depoimento por ela prestado). Já em sua defesa, diz que teria permitido que o Representante utilizasse sua conta pessoal para realizar operações dele mesmo. Por sua vez, o Representante indica que ficou com menos da metade do lucro das operações sem, no entanto, informar o destino da metade remanescente. Há, portanto, indícios de que ao menos parcela do resultado tenha ficado com ela, ao contrário do que afirmou. Ocorre, no entanto, que, como se comprovou que os recursos provenientes das operações foram pagos a ela, é dela o ônus de comprovar que esses recursos foram integralmente repassados ao Representante. Não basta, portanto, a mera alegação de que não se beneficiou. Adicionalmente, a comprovação de que os recursos não ficaram com ela poderia ser facilmente feita mediante a apresentação de extratos bancários e comprovantes de transferências, pagamentos ou microfilmagem de cheques.

(iv) O Representante (a) conhecia a decisão do Investidor de adquirir ações da Companhia, pois era responsável por repassar parte das ordens; outra parte das ordens seria repassada diretamente pelo diretor presidente ou pelo diretor financeiro do Investidor (cf depoimento do Operador, fls. 122), (b) quanto ás operações da Irmã, participava do processo decisório de investimento em ações da Companhia, e não apenas dava ordens (cf. depoimento do Operador, fls. 122, e pelo seu próprio depoimento, fls. 114). Além disso, a tese da defesa de que o Representante não participava do processo decisório por desconhecimento do mercado não se sustenta, em razão desses depoimentos e do depoimento da Irmã, em que afirma que o Representante conhecia bem o mercado acionário, ao contrário dela, e pelo fato de o Representante, presente a esse depoimento, não ter desmentido essa afirmação quando do seu depoimento.

(v) A realização de day trades com ações da Companhia, pelo Representante e pelo Operador, era fruto do conhecimento das ordens ou da estratégia do Investidor (cf o depoimento do Operador). O depoimento em contrário do Representante e as afirmações da defesa de que o investimento era decidido com base no potencial de valorização da Companhia não se sustentam, pois a estratégia de investimento - day trade — demonstra uma visão de curtíssimo prazo, uma vez que a aquisição e a alienação são feitas durante o mesmo pregão. Operações de day trade são, tipicamente, fundadas no comportamento do mercado e não da Companhia, especialmente quando várias operações são realizadas em pregões seguidos, pois, do contrário, a decisão racional seria reter minimamente o investimento.

...

A esse respeito, a declaração do Operador atribuindo o sucesso dos seus investimentos a esse conhecimento (ver Item 04 do Relatório ou Nota de Rodapé 5) é reveladora não só dos fatos, mas da intenção de praticar aqueles atos.

3. Ora, o conluio entre o Operador da distribuidora (Sr. José Carlos de Oliveira Soares) e o Funcionário do Banco Clássico (Sr. Cláudio da Silva Barreto), inclusive com a utilização da Irmã do último como pessoa interposta (Sra. Jane da Silva Barreto), revelam a clara existência de front-running, figura típica da infração definida como prática não equitativa, assim descrita no Item II "d" da Instrução 08/79:

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

... d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

4. O esquema não poderia ser mais óbvio: os comitentes Jane da Silva Barreto, Cláudio da Silva Barreto e José Carlos de Oliveira Soares, sabendo com antecedência da intenção do Banco Clássico em adquirir ações da Tractebel, compravam antecipadamente tais títulos para em seguida vendê-los em operações day-trade, auferindo vantagem ilícita. Como bem ressaltou a Diretora Relatora da CVM, “a declaração do Operador atribuindo o sucesso dos seus investimentos a esse conhecimento (ver Item 04 do Relatório ou Nota de Rodapé 5) é reveladora não só dos fatos, mas da intenção de praticar aqueles atos”.

5. A Sra. Jane da Silva Barreto, embora alegue não ter influenciado no processo decisório das referidas operações, participou inegavelmente do esquema ao permitir a utilização de sua conta junto à Distribuidora, em desacordo com as legislações do mercado de valores mobiliários, fiscal e de combate à lavagem de dinheiro e ocultação de bens. Apesar de alegar não ter recebido proveito econômico das operações, não demonstrou em momento algum que repassou os valores ao irmão, muito embora a comprovação desta circunstância não fosse suficiente para afastar sua responsabilidade de forma cabal.

6. Diante da clareza dos fatos apurados, entendo que os argumentos apresentados nos recursos não são aptos a afastar a caracterização das infrações. Alegações referentes às condições econômicas e emocionais, bem como à relação consangüínea existente entre os senhores Cláudio da Silva Barreto e Jane da Silva Barreto não podem servir para justificar o descumprimento voluntário das normas a todos impostas, conforme bem lembrado pela PGFN às fls. 594/600.

7. Tampouco as alegações do Sr. José Carlos de Oliveira Soares afastam sua responsabilidade, pois restou evidente ter sido o seu conhecimento acerca das intenções de investimento do Banco Clássico, seu empregador, que proporcionou a realização das operações ilícitas.

8. No tocante ao recurso de ofício, não vejo motivos para reformar a decisão unânime proferida pela CVM, que arquivou a imputação por operação fraudulenta, prevista no item II “c” da Instrução 08/79. Com efeito, a figura do terceiro em erro a ser considerada nas operações conduzidas pelos recorrentes seria o investidor Banco Clássico. Como bem colocado pela PGFN, referido investidor não estava em erro, ou seja, com falsa representação da realidade, pois na verdade ignorava os ajustes realizados entre os recorrentes para a prática do front-running.

9. Irretocável, portanto, a decisão proferida pela CVM. Diante da reprovabilidade das condutas apuradas, indiscutível a proporcionalidade das sanções aplicadas.

Ante o exposto, conheço dos recursos voluntários e de ofício, para no mérito votar pelo improvimento de ambos, com a manutenção da decisão proferida pela CVM por seus próprios fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 26 de julho de 2011. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

As irregularidades estão devidamente comprovadas, tendo ficado aparente a prática não equitativa, por parte dos Recorrentes. Sigo, portanto, no sentido de confirmar a sentença de primeiro grau, esposada pelo parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, inclusive na parte absolutória, com o improvimento do Recurso de Ofício.

Quero fazer um reparo apenas na pena aplicada à Sra. Jane da Silva Barreto, cuja base teria sido o valor de um terço da pena aplicada ao seu irmão, a quem teria “emprestado” a conta corrente. Embora considere censurável o comportamento, entendo que essa Recorrente não participou efetivamente da montagem das fraudes, posto que não tinha relacionamento com o comprador final dos títulos. Faltando o elemento intelectual da fraude, ou seja, intencional, ao menos no que ficou provado nos autos, considero que o seu apenamento deva ser ainda mais reduzido.

Assim, voto pela manutenção das penalidades aplicadas a Cláudio da Silva Barreto e José Carlos de Oliveira Soares, negando provimento os recursos voluntários, e voto pela redução da multa aplicada a Jane da Silva Barreto, para o valor de R$ 36.880,00 (trinta e seis mil, oitocentos e oitenta reais), que corresponde a ¼ da pena aplicada a seu irmão, tido como o mentor das fraudes.

É como voto, com a devida vênia ao pronunciamento do Relator.

É o Voto.

Brasília, 26 de julho de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) negar provimento aos recursos interpostos por a.1) CLÁUDIO DA SILVA BARRETO e a.2) JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA SOARES, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar pena de multa pecuniária nos valores, respectivamente, de R$ 184.400,00 (cento e oitenta e quatro mil e quatrocentos reais) e de R$ 86.200,00 (oitenta e seis mil e duzentos reais); b) prover parcialmente o restante recurso da espécie, reduzindo-se para R$ 36.880,00 (trinta e seis mil e oitocentos e oitenta reais) o valor (R$ 61.400,00 – sessenta e um mil e quatrocentos reais) da multa pecuniária infligida na origem a b.1) JANE DA SILVA BARRETO; e, ainda, c) ratificar o arquivamento do processo em relação aos recorridos, c.1) CLÁUDIO DA SILVA BARRETO, c.2) JANE DA SILVA BARRETO e c.3) JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA SOARES. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator no apelo facultativo de a.1 e a.2 e na subida compulsória; em b.1, preponderou a declaração de voto do Conselheiro Johan Albino Ribeiro; e 2) unanimidade nos recursos voluntários improvidos e na confirmação do arquivamento; e maioria no provimento parcial, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa ao votar pela integridade da pena primitiva.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Wittmann Saenger, Waldir Quintiliano da Silva e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 26 de julho de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

CELSO LUIZ ROCHA SERRA FILHO Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional