Julgado — Acórdão nº 10460/2011

324ª Sessão Recurso 7513  Processo BCB 0101097649      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO BMC S/A FRANCISCO JAIME NOGUEIRA PINHEIRO FILHO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Empréstimo vedado - Concessão mediante artifício de feitura de operação casada – Irregularidades, inclusive de natureza grave, configuradas - Caracterização de reincidência específica - Apelos voluntários a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa pecuniária e Inabilitação temporária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, §§ 2º e 4º.   ACÓRDÃO/CRSFN 10460/11:

R E L A T Ó R I O

Em 19.03.2002 (fls. 122 a 125), os ora Recorrentes foram intimados pelo Banco Central do Brasil a responder ao presente processo administrativo pela suposta prática de concessão de empréstimos vedados por lei, mediante o artifício de realizar operação “casada”, à BMC Participações e Negócios S.A., empresa controlada pelo Banco de Investimentos BMC S.A. que, por sua vez, é controlada pelo Banco BMC S.A., e à BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda., empresa que tem 44% de seu capital social pertencente ao diretor presidente do Banco BMC S.A – Sr. Francisco Jaime Pinheiro Filho.

2. A documentação comprobatória das irregularidades, juntada pela acusação, encontra-se às fls. 13 a 115 dos autos.

3. O Banco Central do Brasil, quando da análise das operações em comento, asseverou que “as cessões de créditos vinculados a contratos de exportação redundaram em captação de recursos do Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60, para as empresas BMC Participações e Negócios S.A. e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. Essas captações, efetivadas através de cessões de créditos vinculadas a exportações, tiveram seu modus operandi assim descrito:

em 23.12.1996, a BMC Participações e Negócios S.A., por meio de Contrato de Cessão de Crédito com Pacto Comissório, adquiriu créditos de US$ 8.000.000,00 (item III do preâmbulo do contrato), cedidos pela Indústria J. B. Duarte S.A., oriundos de contrato de exportação, com vencimento em 3.3.1998, e pelos quais pagou ao cedente o prêmio de R$ 40.163,07 à vista (item IV, alínea “a” do preâmbulo do contrato mencionado). Observa-se no parágrafo terceiro da cláusula terceira do contrato em questão a figura do pacto comissório, que permite o desfazimento imediato da cessão dos créditos caso não seja paga a quantia de US$ 8.000.000,00, mencionada na alínea “b” do item IV do preâmbulo, na data ali estabelecida, não havendo portanto, em hipótese alguma, inadimplemento do cessionário. Acrescenta-se também, o fato de que a presente cessão de créditos ocorreu com coobrigação por parte do cedente, conforme determinado na cláusula quinta; ainda em 23.12.1996, a BMC Participações e Negócios, por meio de Contrato de Cessão de Direitos 179/96, cedeu ao Banco BMC S.A. os créditos adquiridos, (item i anterior) mediante o recebimento à vista de R$ 7.181.505,22, estabelecida no item VI do preâmbulo; na mesma data, o Banco BMC S.A., por meio do Contrato de Cessão de Crédito 1792/96, cedeu ao Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 os créditos adquiridos (item ii anterior), mediante o recebimento à vista da quantia de R$ 7.181.505,22, estabelecida no item VI do preâmbulo, ficando coobrigado pelo crédito, conforme estabelecido na cláusula quinta; em 30.9.1997 houve a liquidação antecipada das operações, com o exercício da cláusula de pacto comissório pela BMC Participações e Negócios S.A. com a conseqüente devolução dos títulos ao cedente. Naquela data, o Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 devolveu os títulos ao Banco BMC S.A., mediante o recebimento de R$ 8.348.120,24. Da mesma forma, o Banco BMC S.A. repassou os títulos à BMC Participações e Negócios S.A., mediante o recebimento do mesmo valor, R$ 8.348.120,24; além da operação descrita acima (itens i a iv), verificou-se a realização de operações idênticas em 30.9.1997 e em 19.1.1998. A operação datada de 30.9.1997 tem como cedente inicial (exportador) a indústria J. B. Duarte S.A. e como cessionário inicial a BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. A operação de 19.1.1998, tem como cedente inicial (exportador) a Silex Trading Ltda. e como cessionário inicial a BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. Essas duas operações, em termos qualitativos, são idênticas à realizada em 23.12.1996”.

4. Os Recorrentes, após concessão de prazo adicional em 12.4.2002 (fl. 135), apresentaram defesa em 18.6.2002 (fls. 136 a 256) aduzindo em seu favor que:

4.1 Preliminarmente:

i. “que ainda que o contrato de cessão de créditos celebrado entre o BANCO BMC S.A. e a BMC PARTICIPAÇÕES E NEGÓCIOS S.A., em 23.12.1996 (ou seja, mais de cinco anos antes da data do recebimento das intimações de fls., de modo que, em relação a esta operação , operou-se a prescrição administrativa”.

4.2 No Mérito:

“os contratos pelos quais o Banco BMC S.A. teria supostamente concedido empréstimos à BMC Participações e Negócios S.A. e à BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. são legítimos contratos de cessão de créditos, celebrados em perfeita obediência aos dispositivos do Código Civil Brasileiro e dos normativos do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil aplicáveis à matéria no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; não foi celebrado no presente caso nenhum contrato de empréstimo ou adiantamento, as duas únicas espécies vedadas pelo art. 34 da Lei 4.595/64 e, no âmbito criminal, pelo art. 17 da Lei 7.492/86, de acordo com a doutrina dominante. É o entendimento que se extrai, por exemplo, do artigo do advogado Renato A. Gomes de Souza e no parecer redigido pelo professor Fábio Konder Comparato, à luz do art. 34 da Lei 4.595/64 e do art. 17 da Lei 7.492/86, de que empréstimos ou adiantamentos são proibidos, sendo permitidas quaisquer outras operações, ainda que delas decorram um crédito para a instituição financeira (fl. 140); cessões de crédito diferem substancialmente dos empréstimos ou adiantamentos, não sendo aquelas vedadas nem pela Lei da Reforma Bancária, nem pela Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o que já teria sido reconhecido pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; não houve a ocorrência da infração ao inciso IV do art. 34 da Lei 4.595/64, porque o Banco BMC S.A. não participa diretamente com mais de 10% do Capital da BMC Participações e Negócios S.A.; ainda que o contrato de cessão de crédito, celebrado entre o Banco BMC S.A. e a BMC Participações e Negócios S.A., em 23.12.1996, fosse por hipótese empréstimo ou adiantamento, operou-se a prescrição administrativa, tendo em vista que se passaram mais de cinco anos até a data do recebimento da intimação; nenhuma das hipóteses previstas no art. 34 da Lei 4.595/64 proíbe empréstimo ou adiantamento entre empresas do mesmo grupo que não participem diretamente uma da outra. É o entendimento demonstrado pelo professor Arnoldo Wald, no qual afirma que o art. 34 da Lei 4.595/64 não admite interpretação ampliativa e analógica, por se tratar de norma restritiva de direitos (fls 141 e 142); a letra da lei e ensinamentos Arnaldo Wald, Newtton de Lucca, Nelson Eizirik, são suficientes para comprovar que mútuo não se confunde com cessão de créditos; as interpretações históricas, sistemáticas e teleológicas do art. 34 também conduzem à mesma conclusão; os contratos de cessão de créditos celebrados entre o Banco BMC S.A. e as empresas BMC Participações e Negócios S.A. e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. não podem ser considerados empréstimos ou adiantamento, pois:

as cedentes (BMC Participações e Negócios S.A. e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda.) não assumem nenhuma obrigação de restituir bem infungível ou fungível ao cessionário (Banco BMC S.A.), o que poderia caracterizar um contrato de empréstimo; o cessionário pagou às cedentes para que estas lhe transferissem os créditos que detinham a A.C.T. Asian Comercial Trade Ltd. e a Silex International Ltd.; o cessionário assumiu o risco de inadimplemento da A.C.T. Asian Comercial Trade Ltd. e da Silex International, ainda que as cessões tenham sido celebradas com a coobrigação das cedentes;

é contraditória a alegação do Banco Central do Brasil, segundo o qual os contratos de cessão de créditos celebrados devem ser considerados empréstimos ou adiantamentos porque as operações realizadas com as empresas exportadoras admitem o pacto comissório, como se este fosse entranho ao ordenamento jurídico brasileiro, o que não é, pois está previsto no Código Civil, sendo, portanto, incontestável sua legitimidade. Neste sentido, faz referência ao voto proferido pelo Desembargador Ruy Camilo (TJSP), no julgamento da Apelação Cível 86.665-1 (fl. 150) e ao acórdão proferido nos autos da Apelação 271/86 (fl. 151);

não se pode alegar que o pacto comissório não seria admitido nos contratos de cessão de créditos, tendo em vista que o at. 1.163 do Código Civil alude apenas à compra e venda, de modo que seria inaplicável àquele. O Prof. Wilson Egito Coelho, com fundamento na doutrina de civilistas como Carvalho Santo e Clóvis Bevilaqua, afirma que a compra e venda e a cessão de créditos são negócios jurídicos que apresentam muitos pontos semelhantes, regulando-se a cessão pelos princípios gerais dos contratos de compra e venda (fls. 151 e 152);

as cessões de créditos celebradas no presente caso são decorrentes de contratos de compra e venda. Ao assumir os créditos dos exportadores, as cessionárias assumem posição que originariamente era integrada por vendedores, podendo, por esse motivo, as cessionárias, beneficiar-se da faculdade prevista no artigo 1.163 do Código Civil;

os pactos comissórios constantes dos contratos de cessão de crédito celebrados entre o Banco BMC S.A. e as empresas BMC Participações e Negócios S.A. e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. são perfeitamente legítimos, não podendo desnaturar legítimas cessões de créditos sob a alegação de que foram exercidas, no caso, faculdades expressamente admitidas pelos dispositivos legais que regem a matéria;

a coobrigação nos contratos de cessão de créditos também não pode desnaturá-los, pois tanto o Código Civil (artigos 1.074 e 1.075) como os normativos do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil (Resolução 1.962, de 27.6.1992), que regulam a matéria, autorizam de forma expressa o cedente a assumir a responsabilidade pela solvência do devedor;

a Resolução 1.962, de 27.8.1992 e a Carta-Circular 2.605, de 12.12.1995, obrigam as instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil, a observarem as disposições contidas nos arts. 1.065 ao 1.078 do Código Civil, na elaboração de contratos de cessão de direitos creditórios;

a Carta-Circular 2.605 estabeleceu, de forma contraditória, que a coobrigação assumida pelo cedente somente poderá ser estipulada sob a forma de responsabilidade subsidiária;

comentando a Carta-Circular 2.605, o advogado Nelson Eizirik, esclareceu que o mercado financeiro acabou consagrando a coobrigação solidária da cedente, por motivos de ordem prática, o que levou o Conselho Monetário Nacional a editar a Resolução 2.561, de 5.11.1998, para corrigir a falha constante da regulamentação anterior (fls. 154-5);

a cessão de créditos é, atualmente, regulada pela Resolução 2.836, de 30.5.2001, que também admite a coobrigação solidária. Ainda que se entenda que a coobrigação das cedentes, no presente caso, era irregular nos termos da Resolução 1.962, não há dúvidas que o disposto na Resolução 2.836 supriu eventual vício, em virtude do princípio da retroatividade benéfica;

a “doutrina da estrada de Santos”, elaborada pelo Dr. Arnaldo Malheiros Filho, evidencia que a lei veda apenas a concessão de empréstimo ou adiantamento a pessoas ligadas, sendo legítima a realização de negócio indireto que não pode ser confundido com simulação ou vinculação ou combinação de vários negócios com finalidade indireta (fls.156 e 157);

a finalidade foi a transferência temporária de valores sem autoconcentração de risco, o Banco BMC S.A. assumiu o risco dos importadores estrangeiros (A. C. T. Asian Comercial Trade Ltd. e Sílex Trading Ltda.), e não a concessão de empréstimo ou adiantamento, não se podendo falar, portanto, em fraude à lei;

o Conselho de Recurso do Sistema Financeiro Nacional analisou hipótese praticamente idêntica è presente, tendo decidido pela inexistência de afronta ao art. 34 da Lei 4.595/64, citando o Acórdão/CRSFN 3.236/01. O Conselho, neste julgamento, acolheu por ampla maioria, o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, da lavra do Dr. Glênio Sabbad Guedes, determinando o arquivamento do feito”.

5. Tais irregularidades estão previstas no art. 34, IV (no caso da BMC Participações e Negócios S.A.) e V (no caso da BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda.) da Lei nº 4.595, de 1964, sujeitando os indiciados a penas previstas no art. 44 da citada lei.

6. Por meio da DECISÃO DIFIS-2005/15, o BACEN aplicou as seguintes penalidades aos ora Recorrentes: a) MULTA pecuniária, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), ao BANCO BMC S.A., com fulcro no § 2º, do artigo 44, da Lei 4.595/64; e b) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência de instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 3 (três) anos, ao Sr. FRANCISCO JAIME NOGUEIRA PINHEIRO FILHO, tendo em vista a caracterização da reincidência específica, conforme devidamente fundamentado nos itens 19 a 21 infra, com fulcro no § 4º, do artigo 44, da Lei 4.595/64. Apresentou, o BACEN, os seguintes argumentos:

6.1Preliminarmente:

i. “alegação da ocorrência da prescrição não procede. O ilícito previsto no artigo 34 da Lei 4.595/64 tem natureza de infração permanente. E a Lei da prescrição (9.873/99) deixa claro o termo inicial da contagem do prazo para esta situação. Ou seja, começa-se a contar o prazo a partir do momento em que cessa o estado de permanência. No presente caso, o estado de permanência cessou com o retorno do recurso ao Banco BMC, ou seja, em 30.9.1997. Como as intimações foram devidamente entregues em 19.3.2002 para ambos os indiciados, não se configurou a prescrição qüinqüenal. Além disso, reforce-se que as operações irregulares iniciadas em 30.9.1997 e 19.1.1998 enquadram-se perfeitamente no prazo prescricional qüinqüenal. E mais, o expediente desta autarquia, de 16.1.2001 (fl. 51), solicitando informações ao conglomerado BMC sobre as operações em pauta, também demonstra que houve interrupção do curso da prescrição nessa data, por ter-se tratado de ato inequívoco que importou em apuração dos fatos.”

6.2 No Mérito:

“8. No mérito, conforme será demonstrado, a alegação de que os contratos de cessão são legítimos não deve prosperar. A propósito, a simulação em fraude à lei tem como característica justamente a aparência de legalidade mas que, na sua essência, no verdadeiro intuito, está a burla à lei. Com o uso de export note, que na essência foi alugada, simulou-se cessões de crédito para acobertar verdadeiros empréstimos vedados pela lei 4.595/64, em seu artigo 34. A própria emissão da export note é questionável. O título estava lastreado em um suposto contrato de exportação (fl. 16) que, como foi devidamente constatado (fls. 17 e 18), não se caracterizou. Aliás, em nome da J.B. Duarte, a partir de 12/1996, não consta nenhuma operação de exportação. Isto deixa claro que a emissão da export note não visava, desde a origem, financiamento da produção para exportação.

9. Ressalte-se desde já que no presente processo não se discute a diferença de natureza jurídica entre cessão de crédito e empréstimo ou adiantamento. Em nenhum momento, na formulação da acusação, exteriorizou-se alguma dúvida ou confusão quanto aos conceitos. O que foi constatado foi a realização de simulação em fraude à lei, mascarando com cessões de crédito verdadeiros empréstimos vedados por lei.

10. Como se sabe, Export Notes são títulos emitidos por empresas exportadoras com o objetivo de captar recursos para financiamento da produção, lastreado, obrigatoriamente, em contrato de compra e venda. No caso do contrato de cessão de crédito com pacto comissório (fls. 13 a 15), celebrado entre a Indústria J.B. Duarte S.A. e a BMC Participações e Negócios S.A., causa estranheza os seguintes fatos:

i. do preço do crédito cedido constante no contrato de cessão de crédito com pacto comissório (fls. 13 a 15), celebrado entre a Indústria J.B. Duarte S.A. e BMC Participações e Negócios S.A. (item IV do contrato), somente US$38.666,67 (R$40.163,07) foram pagos à vista na data da celebração do mesmo em 23.12.1996. O restante no valor de US$8.000.000,00 (R$8.309.600,00) somente seriam pagos na data de 3.3.1998 (item IV do contrato); ii. a data 3.3.1998, na qual a Indústria J.B. Duarte S.A. deveria receber o montante de US$ 8.000.000,00 para financiar a produção da futura exportação, é a mesma data final de entrega da mercadoria para o importador no exterior, constante no contrato de compra e venda, celebrado entre a exportadora Indústria J.B. Duarte S.A. e a importadora A.C.T. Asian Commercial Trade Ltd. (fl. 16), impossibilitando-a de financiar-se através dessa export note; iii. da mesma forma, surpreende o fato de que a data do vencimento do crédito cedido (item V do preâmbulo do contrato) seja também 3.3.1998, isto é, a data na qual a Indústria J.B. Duarte S.A. receberia o equivalente a US$ 8.000.000,00 para, em tese, financiar a produção é a mesma na qual ela deveria pagar à mesma BMC Participações e Negócios S.A.; iv. neste mesmo sentido, o fato de a Indústria J.B. Duarte S.A. não ter efetivado nenhuma exportação desde dezembro de 1996 (fls. 17 e 18) evidencia a não intenção de financiar a produção para exportação, já no momento da emissão da Export Note; v. a existência no contrato de cessão de créditos de um pacto comissório, permitindo o imediato desfazimento do contrato, não havendo hipótese de inadimplemento por parte do cessionário, reforça a não intenção da efetividade do financiamento da produção para exportação; vi. o pacto comissório previsto no contrato de cessão (export note) prevê que, em caso da não ocorrência do pagamento do valor na data do vencimento (3.3.1998), o contrato estaria desfeito; vii. tal cessão acabou sendo desfeita em 30.9.1997, antes do vencimento estabelecido no contrato, com a utilização do pacto comissório.

11. A aquisição da export note emitida pela Indústria J.B. Duarte S.A. deu-se com pagamento de R$ 40.163,07 (US$38.666,67), a título de prêmio, à vista e o equivalente a US$ 8.000.000,00, com previsão de pagamento a prazo em 3.3.1998, enquanto que a cessão de direitos entre a BMC Participações e Negócios S.A. e o Banco BMC S.A. (fls. 19 a 22) e a cessão de crédito entre o Banco BMC S.A. e o Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 (fls. 37 a 39), foram realizadas com recebimento à vista, no montante de R$ 7.181.505,22, no mesmo dia 23.12.1996, de forma simultânea.

12. Isto propiciou a utilização de recursos no valor de R$ 7.181.505,22 pela BMC Participações e Negócios S.A. oriundos do Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60, mediante a intermediação do Banco BMC S.A., até a data em que ocorreu a liquidação antecipada das operações (30.9.1997), valendo-se da cláusula de pacto comissório, sem a J.B. Duarte S.A. ter recebido os recursos destinados para o financiamento da produção para exportação.

13. Da mesma maneira, o título (export note) foi transferido da BMC Participações e Negócios S.A. para o Banco BMC S.A. e deste repassado para o Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60, em 23.12.1996, com a conseqüente transferência dos recursos (US$ 8.000.000,00) do Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 para o Banco BMC S.A., e deste para a BMC Participações e Negócios S.A. Na data da liquidação antecipada (30.9.1997), o título voltou a posse da Indústria J.B. Duarte S.A., fazendo o caminho inverso. O Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 devolveu o título ao Banco BMC S.A., mediante o recebimento de R$ 8.348.120,24 e o Banco BMC S.A. repassou o título à BMC Participações e Negócios S.A., mediante recebimento do mesmo valor, ou seja, R$ 8.348.120,24.

14. O mesmo contrato de exportação (fl. 16) foi utilizado em outra operação simulada que teve início em 30.9.1997 (fl. 40), mesma data em que ocorreu a liquidação antecipada daquela primeira cessão. Aqui também fica claro que a export note foi alugada para servir de instrumento para a simulação.

15. O Banco BMC S.A., conforme preceitua o artigo 3º da Resolução 1.962/92, só poderia ter cedido o crédito assumindo responsabilidade subsidiária pela sua liquidação. Entretanto, conforme pode ser observado no contrato (fls. 34 a 36), assumiu responsabilidade solidária.

16. A reiteração da mesma conduta (3 casos detectados) não deixa dúvidas quanto ao intuito de fraudar a lei.

17. Ressalte-se que o sr. Francisco Jaime Nogueira Pinheiro Filho, diretor presidente e controlador do Banco BMC S.A., assinou todos os contratos que permitiram as simulações, não deixando dúvidas quanto a sua participação nas operações irregulares.

18. Verifica-se o registro no Sisbacen os seguintes processos administrativos contra o Banco BMC S.A. e o sr. Francisco Jaime Nogueira Pinheiro Filho:

PA Indiciado Assunto Situação Penalidades  9200140297 Banco BMC S.A. Francisco J. N. P. Filho Instituição Financeira (Contas Correntes Fictícias) Encerrado Acórdão/CRSFN – 2159/97  multa pecuniária 3.572,28 UFIRs  9300263164  Banco BMC S.A.

Descumprimento de Normas (Pagamento de Importações com Cheques de Terceiros) Encerrado Acórdão/CRSFN – 1467/95 Advertência  9400299838 Banco BMC S.A.

Francisco J. N. P. Filho Instituição Financeira (Fornecimento de Informações Inexatas) Encerrado Acórdão/CRSFN – 2199/97 multa pecuniária 893,16 UFIRs

arquivamento  9400395286 Banco BMC S.A. Francisco J. N. P. Filho Instituição Financeira (Concessão de Empréstimo Vedado – Operação Casada) Encerrado Acórdão/CRSFN – 1991/97  multa pecuniária 3.572,65 UFIRs  9600622348 Banco BMC S.A. Francisco J. N. P. Filho Instituição Financeira (Empréstimo Vedado) Encerrado Acórdão/CRSFN 3031/00  multa pecuniária 893,16 UFIRs  0001020500 Banco BMC S.A. Francisco J. N. P. Filho Instituição Financeira (Empréstimo Vedado) Aguardando julgamento 2a instância – 16/01/2004  multa pecuniária R$100.000,00  0101064298 Banco BMC S.A. Ilícito Cambial (Declaração Falsa em Contrato de Câmbio) Aguardando julgamento 2a instância – 04/12/2003  multa pecuniária R$747.099,00   19. Quanto ao sr. Francisco Jaime, saliente-se que também é indiciado no processo administrativo 0001020500, por concessão de empréstimo vedado. Ali foi proferida a Decisão Difis-2003/101, de 4.12.2003. Atualmente, encontra-se aguardando julgamento de 2ª instância. Registre-se que consta na citada decisão a ocorrência contra o presente indiciado da reincidência específica, o que ensejaria a pena de inabilitação. Entretanto, concluiu-se que tal pena seria excessiva ante a conduta a ser reprimida e, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aplicou-se pena menos gravosa que, no caso foi de multa de R$ 100.000,00.

20. Entretanto, constata-se novamente a ocorrência da reincidência específica contra o sr. Francisco Jaime, já que duas das três concessões de empréstimo vedado detectadas – a de 30.9.1997 e a de 19.1.1998 – ocorreram dentro do período de 3 anos a partir da decisão definitiva (Acórdão/CRSFN 1991/97, de 27.2.1997) ocorrida no processo administrativo 9400395286, que o apenou com multa pelo mesmo tipo de irregularidade.

21. Ante a presente situação, de nova ocorrência da reincidência específica, não se vê mais possibilidade de afastar-se os ditames do artigo 44, § 4º, segunda parte, já que a pena de inabilitação passa a se enquadrar perfeitamente nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Intimados em 15.03.2005 da DECISÃO DIFIS-2005/15, os ora Recorrentes apresentaram recurso a este E. CRSFN, em 30.03.20005, tempestivamente, reiterando os argumentos expendidos em sua defesa e acrescentando:

que a decisão ora recorrida não enfrentou a questão da diferença entre os institutos empréstimo e cessão de crédito, bem como da legalidade do pacto comissório e da coobrigação nos contratos de cessão de crédito e dos negócios indiretos; e

a inexistência da reincidência específica “porque para efeitos de aplicação de penalidade houve uma única operação, seja porque nenhum dos três casos mencionados na r. decisão recorrida são idênticos”.

Recebidos os 03 volumes do presente recurso pela Secretaria Executiva deste Conselho, e depois de devidamente autuado sob o nº 7513, o mesmo foi encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Em seu Parecer PGFN/CRSFN//Nº 912/2007, o Douto Procurador da Fazenda Nacional, à época com assento neste Conselho - Dr. Rodrigo Pirajá - sustentou que a materialidade e autoria das infrações foram devida comprovadas, e que “nada há nos autos, demais que justifique alteração no decisum vergastado, que merece ser confirmado em seus próprios e jurídicos fundamentos”, motivos pelos quais opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório.

Brasília, 11 de fevereiro de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R (Relator por sucessão)

Intimação

Em 19/03/2002, O Banco BMC S/A e seu diretor presidente e controlador, Sr. Francisco Jaime Nogueira Filho, foram intimados pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”) a apresentar defesa em razão da concessão de empréstimos vedados por lei, mediante o artifício de realizar operação “casada”, à BMC Participações e Negócios S/A, empresa controlada pelo Banco de Investimentos BMC S/A que, por sua vez, é controlada pelo Banco BMC S/A, e à BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda, empresa que tem 44% de seu capital social pertencente ao diretor presidente do Banco BMC S/A (fls. 122/125), em infração ao disposto no art. 34, incisos IV (no caso da BMC Participações e Negócios S/A) e V (no caso da BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda) da Lei 4.595/64, sujeitando os infratores à penalidade prevista no art. 44 do mesmo diploma legal.

Defesa

Após dilação de prazo concedida pelo Banco Central (fl. 135), os Recorrentes apresentaram defesa no dia 18/06/2002 (fls. 136/256), alegando, em síntese, que: (i) os contratos pelos quais o Banco BMC S/A teria supostamente concedido empréstimos à BMC Participações e Negócios S/A e à BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda são legítimos contratos de cessão de crédito, celebrados em perfeita obediência aos dispositivos do Código Civil Brasileiro e dos normativos do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil aplicáveis à matéria no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; (ii) não foi celebrado no presente caso nenhum contrato de empréstimo ou adiantamento, as duas únicas espécies vedadas pelo art. 34 da Lei 4.595/64 e, no âmbito criminal, pelo art. 17 da Lei 7.492/86, de acordo com a doutrina dominante. É o entendimento que se extrai, por exemplo, do artigo do advogado Renato A. Gomes de Souza e no parecer redigido pelo professor Fábio Konder Comparato, à luz do art. 34 da Lei 4.595/64 e do art. 17 da Lei 7.492/86, de que empréstimos ou adiantamentos são proibidos, sendo permitidas quaisquer outras operações, ainda que delas decorram um crédito para a instituição financeira (fl. 140); (iii) cessões de crédito diferem substancialmente dos empréstimos ou adiantamentos, não sendo aquelas vedadas nem pela Lei da Reforma Bancária, nem pela Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, o que já teria sido reconhecido pelo CRSFN;

(iv) não houve a ocorrência da infração ao inciso IV do art. 34 da Lei 4.595/64, porque o Banco BMC S/A não participa diretamente com mais de 10% do capital da BMC Participações e Negócios S/A; (v) ainda que o contrato de cessão de crédito, celebrado entre o Banco BMC e a BMC participações e Negócios S/A, em 23/12/96, fosse por hipótese empréstimo ou adiantamento, operou-se a prescrição administrativa, tendo em vista que se passaram mais de cinco anos até a data do recebimento da intimação; (vi) nenhuma das hipóteses previstas no art. 34 da Lei 4.595/64 proíbe empréstimo ou adiantamento entre empresas do mesmo grupo que não participem diretamente uma da outra. É o entendimento demonstrado pelo professor Arnoldo Wald, no qual afirma que o art. 34 da Lei 4.595/64 não admite interpretação ampliativa e analógica, por se tratar de norma restritiva de direitos (fls. 141 e 142); (vii) a letra da lei e ensinamentos de Arnoldo Wald, Newtton de Lucca, Nelson Eizirik, são suficientes para comprovar que mútuo não se confunde com cessão de créditos; (viii) as interpretações históricas, sistemáticas e teleológicas do art. 34 também conduzem à mesma conclusão; (ix) os contratos de cessão de créditos celebrados entre o Banco BMC S/A e as empresas BMC Participações e Negócios S/A e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda não podem ser considerados empréstimos ou adiantamentos, pois:

a) as cedentes (BMC Participações e Negócios S/A e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda) não assumem nenhuma obrigação de restituir bem infungível ou fungível ao cessionário (Banco BMC S/A), o que poderia caracterizar um contrato de empréstimo; b) o cessionário pagou às cedentes para que estas lhe transferissem os créditos que detinham a ACT Asian Comercial Trade Ltd e a Silex International; c) o cessionário assumiu o risco de inadimplemento da ACT Asian Comercial Trade Ltd e da Silex International, ainda que as cessões tenham sido celebradas com a coobrigação das cedentes; (x) é contraditória a alegação do Banco Central do Brasil, segundo o qual os contratos de cessão de créditos celebrados devem ser considerados empréstimos ou adiantamentos porque as operações realizadas com as empresas exportadoras admitem o pacto comissório, como se este fosse entrando ao ordenamento jurídico brasileiro, o que não é, pois está previsto no Código Civil, sendo, portanto, incontestável sua legitimidade. Neste sentido, faz referência ao voto proferido pelo Desembargador Ruy Camilo (TJSP), no julgamento da Apelação Cível nº 86.665-1 (fl. 150) e ao acórdão proferido nos autos da Apelação 271/86 (fl. 151); (xi) não se pode alegar que o pacto comissório não seria admitido nos contratos de cessão de créditos, tendo em vista que o art. 1.163 do Código Civil alude apenas à compra e venda, de modo que seria aplicável àquele. O Prof.

Wilson Egito Coelho, com fundamento na doutrina de civilistas como Carvalho Santo e Clóvis Beviláqua, afirma que a compra e venda e a cessão de crédito são negócios jurídicos que apresentam muitos pontos semelhantes, regulando-se a cessão pelos princípios gerais dos contratos de compra e venda (fls. 151/152); (xii) as cessões de créditos celebradas no presente caso são decorrentes de contratos de compra e venda. Ao assumir os créditos dos exportadores, as cessionárias assumem posição que originalmente era integrada por vendedores, podendo, por esse motivo, as cessionárias, beneficiar-se da faculdade prevista no artigo 1.163 do Código Civil; (xiii) os pactos comissórios constantes dos contratos de cessão de crédito celebrados entre o Banco BMC S/A e as empresas BMC Participações e Negócios S/A e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda são perfeitamente legítimos, não podendo desnaturar legítimas cessões de créditos sob a alegação de que foram exercidas, no caso, faculdades expressamente admitidas pelos dispositivos legais que regem a matéria; (xiv) a coobrigação nos contratos de cessão de créditos também não pode desnaturá-los, pois tanto o Código Civil (artigos 1.074 e 1.075) como normativos do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil (Resolução 1.962, de 27/06/1992), que regulam a matéria, autorizam de forma expressa o cedente a assumir a responsabilidade pela solvência do devedor;

(xv) a Resolução 1.962 de 27/08/1992 e a Carta-Circular 2.605/95, obrigam as instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil, a observarem as disposições contidas nos arts. 1.065 ao 1.078 do Código Civil, na elaboração de contratos de cessão de diretos creditórios; (xvi) a Carta-Circular 2.605 estabeleceu, de forma contraditória, que a coobrigação assumida pelo cedente somente poderá ser estipulada sob a forma de responsabilidade subsidiária; (xvii) comentando a Carta-Circular 2.605, o advogado Nelson Eizirik, esclareceu que o mercado financeiro acabou consagrando a coobrigação solidária da cedente, por motivos de ordem prática, o que levou o Conselho Monetário Nacional a editar a Resolução 2.561/98, para corrigir a falha constante na regulamentação anterior (fls. 154/155); (xviii) a cessão de créditos é, atualmente, regulada pela Resolução 2.836/01, que também admite a coobrigação solidária. Ainda que se entenda que a coobrigação das cedentes no presente caso, era irregular nos termos da Resolução 1.962, não há dúvidas que o disposto na Resolução 2.836 supriu eventual vício, em virtude do princípio da retroatividade benéfica; (xix) a doutrina da estrada de Santos, elaborada pelo Dr.

Arnaldo Melheiros Filho, evidencia que a lei veda apenas a concessão de empréstimo ou adiantamento a pessoas ligadas, sendo legítima a realização de negócio indireto que não pode ser confundido com simulação ou vinculação ou combinação de vários negócios com finalidade indireta (fls. 156/157); (xx) a finalidade foi a transferência temporária de valores sem autoconcentração de risco, o Banco BMC S/A assumiu o risco dos importadores estrangeiros (ACT Asian Comercial Trade Ltd e Silex Trading Ltda) e não a concessão de empréstimo ou adiantamento, não se podendo falar, portanto, em fraude à lei; (xxi) o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional analisou hipótese praticamente idêntica à presente, tendo decidido pela inexistência de afronta ao art. 34 da Lei 4.595/64, citando o Acórdão/CRSFN 3.236/01. O Conselho, neste julgamento, acolheu por ampla maioria, o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, da lavra do Dr. Glênio Sabbad Guedes, determinando o arquivamento do feito.

Decisão

Em 09/03/2005, o BACEN lavrou decisão condenatória em face dos Recorrentes (fls. 281/288), aplicando a pena de MULTA no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), ao Banco BMC S/A, com fulcro no §2º, do artigo 44, da Lei 4.595/64 e a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência de instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 3 (três) anos, ao Sr. Francisco Jaime Nogueira Pinheiro Filho, tendo a vista a caracterização da reincidência específica, com fulcro no §4º, do artigo 44, da Lei 4,595/64.

Da análise das operações entre empresas do grupo BMC, envolvendo export notes, observou o BACEN que:

“[...] as cessões de créditos vinculados a contratos de exportação redundaram em captação de recursos do Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60, para as empresas BMC Participações e Negócios S/A e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. Essas captações, efetivadas através de cessões de créditos vinculadas a exportações, tiveram seu modus operandi assim descrito:

i. em 23.12.1996 a BMC Participações e Negócios S/A por meio de Contrato de Cessão de Crédito com Pacto Comissório, adquiriu créditos de US$ 8.000.000,00 (item III do preâmbulo do contrato), cedidos pela Indústria J.B. Duarte S.A., oriundos de contrato de exportação, com vencimento em 3.3.1998 e pelos quais pagou ao cedente o prêmio de R$ 40.163,07 à vista (item IV, alínea “a” do preâmbulo do contrato mencionado). Observa-se no parágrafo terceiro da cláusula terceira do contrato em questão a figura do pacto comissório, que permite o desfazimento imediato da cessão dos créditos caso não seja paga a quantia de US$ 8.000.000,00, mencionada na alínea “b” do item IV do preâmbulo, na data ali estabelecida, não havendo portanto, em hipótese alguma, inadimplemento do cessionário. Acrescenta-se também, o fato de que a presente cessão de créditos ocorreu com coobrigação por parte do cedente, conforme determinado na cláusula quinta;

ii. ainda em 23.12.1996, a BMC Participações e Negócios, por meio de Contrato de Cessão de Direitos 179/96, cedeu ao Banco BMC S/A os créditos adquiridos, (item anterior) mediante o recebimento à vista de R$ 7.181.505,22, estabelecida no item IV do preâmbulo;

iii. na mesma data, o Banco BMC S/A, por meio do Contrato de Cessão 1792/96, cedeu ao Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 os créditos adquiridos (item ii anterior), mediante o recebimento à vista da quantia de R$ 7.181.505,22, estabelecida no item IV do preâmbulo, ficando coobrigado pelo crédito, conforme estabelecido na cláusula quinta;

iv. em 30.09.1997 houve a liquidação antecipada das operações, com o exercício da cláusula de pacto comissório pela BMC Participações e Negócios S/A com a conseqüente devolução dos títulos ao cedente. Naquela data, o Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 devolveu os títulos ao Banco BMC S/A, mediante o recebimento de R$ 8.348.120,24. Da mesma forma, o Banco BMC S/A repassou os títulos à BMC Participações e Negócios S/A mediante o recebimento do mesmo valor, R$ 8.348.120,24;

v. além da operação descrita acima (itens i e iv), verificou-se a realização de operações idênticas em 30.9.1997 e em 19.1.1998. A operação datada de 30.9.1997 tem como cedente inicial (exportador) a indústria J.B Duarte S.A e como cessionário inicial a BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. A operação de 19.1.1998, tem como cedente inicial (exportador) a Silex Trading Ltda e como cessionário inicial a BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. Essas duas operações, em termos qualitativos, são idênticas à realizada em 23.12.1996.”

Refutando os argumentos sustentados pelos Recorrentes, o BACEN analisou, preliminarmente, que a alegação de prescrição não procede, eis que o ilícito previsto no art. 34 da Lei 4.595/64 tem natureza de infração permanente. A Lei 9.873/99 (lei da prescrição) esclarece que nesses casos o termo inicial para a contagem do prazo inicia-se a partir do momento em que cessa o estado de permanência. No caso em tela, o estado de permanência cessou com o retorno do recurso ao Banco BMC, ou seja, em 30/09/1997. Como as intimações foram devidamente entregues em 19/03/2002 para ambos os indiciados, não se configurou a prescrição qüinqüenal. Ressaltou, ainda, que o expediente do Banco Central de 16/01/2001 (fl. 51) também demonstra que houve interrupção do curso da prescrição, pois se trata de ato inequívoco que importou em apuração dos fatos.

Com relação ao mérito, salientou que “a simulação em fraude à lei tem como característica justamente a aparência de legalidade mas que, na sua essência, no verdadeiro intuito, está a burla à lei.” Isso porque, segundo a decisão do Banco Central, com o uso do export note, que a essência foi alugada, fora simulado cessões de crédito para acobertar verdadeiros empréstimos vedados pela Lei 4.595/64 e, inclusive, a própria emissão da export note é questionável, eis que o título estava lastreado em um suposto contrato de exportação (fl. 16) que não se caracterizou (fls. 17/18). Ademais, em nome da J.B. Duarte, a partir de 12/1996, não consta nenhuma operação de exportação, restando claro que a emissão da export note não visava, desde a origem, financiamento da produção para exportação.

Quanto ao Sr. Francisco Jaime Nogueira Pinheiro Filho, diretor presidente e controlador do Banco BMC S/A, ressaltou o BACEN que o mesmo assinou todos os contratos que permitiram as simulações, não deixando dúvidas quanto a sua participação nas operações irregulares. Fora constatado, ainda, além do rol de processos administrativos contra o Banco BMC S/A e o Sr. Francisco Jaime, destacados à fl. 287, que o Sr. Francisco Jaime também é indiciado no processo administrativo nº 0001020500, por concessão de empréstimo vedado, o qual se encontra já em segunda instância. Na decisão proferida (Difis-2003-101 de 04/12/2003) no referido processo, consta a ocorrência contra o presidente indiciado de reincidência específica, o que ensejaria a pena de inabilitação. No entanto, conclui-se que tal pena seria excessiva ante a conduta a ser reprimida e, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aplicou-se pena menos gravosa, qual seja, a pena de multa no valor de R$ 100.00,00.

Portanto, constata-se aqui novamente a ocorrência da reincidência específica contra o Sr. Francisco Jaime, o que ensejou o Banco Central a aplicar a pena de inabilitação, haja vista que tal pena passa a se enquadrar perfeitamente nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade.

Recurso Voluntário

No dia 30/03/2005, o Banco BMC e o Sr. Francisco Jaime Nogueira Pinheiro Filho apresentaram recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 195/382), sustentando os mesmos argumentos apresentados quando ocasião de suas defesas, acrescentando, ainda, que: (i) a decisão ora recorrida não enfrentou a questão da diferença entre os institutos empréstimo e cessão de crédito, bem como da legalidade do pacto comissório e da coobrigação nos contratos de cessão de crédito e dos negócios indiretos; e (ii) há inexistência da reincidência específica “porque para efeitos de aplicação de penalidade houve um única operação, seja porque nenhum dos três casos mencionados na r. decisão recorrida são idênticos”.

Pedido de Diligência

Os presentes autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) para fins do que estabelece o art. 11 do Regimento Interno, aprovado pelo Decreto nº 1.935, de 20 de junho de 1996. Por meio do Parecer PGFN/CRSFN n° 912/2007 (fls. 390/391), a Procuradoria-Geral se manifestou pelo improvimento do recurso voluntário, afirmando que a materialidade e autoria das infrações foram devidamente comprovadas.

No dia 11/02/08 fora lançado o Relatório de fls. 393/401 e, no dia 24/03/2008 a Revisão de fl.403, sendo posteriormente o processo incluído na pauta para julgamento na 282ª Sessão na data de 09/04/08 (fl. 410), ocasião em que o colegiado do CRSFN acolheu nova manifestação da PGFN (fls. 411/412) determinado a feitura de diligência probatória. Tal manifestação ocorreu em razão do memorial juntado aos autos em 29/04/2008 pelos Recorrentes (fls. 407/409), o qual trouxe “certidão de registros de contratos de câmbio de exportação da empresa J.B. Duarte, emitida pelo Banco Central do Brasil, documento este que comprovaria a realização de exportações no montante de US$ 806.970.058,33, no período de 01/10/1982 a 31/12/1996, pela empresa J.B. Duarte, evidenciando tratar-se de uma exportadora tradicional e regular quanto à emissão de export notes.”

Cumprida a diligência pelo Banco Central, em 11/06/2008 foi emitido pelo DESUP/COSEC o documento de fls. 420/422, esclarecendo o que segue:

“- especificamente, no que toca às operações levadas à efeito nos dias 23/12/1996 e 30/09/1997, em que configurou como emitente das “export notes” a empresa J.B. Duarte S.A., o documento acostado às fls. 17 e 18 (Transação Sisbacen PCAM 475 – Posição Geral do Exportador) não aponta a existência de contratação e de liquidação de contratos de câmbio de exportação, para o período compreendido de 1º de dezembro de 1996 a 31 de março de 1998 – este último correspondente ao mês previsto para a liquidação das “export notes” transacionadas (fls. 19 a 39) – uma vez que a data de conhecimento acordada foi a de 3.3.1998; - no que concerne à operação efetuada em 19.1.1998, com vencimento estabelecido para 3.3.1998, em que figurou como emitente da “export notes” a empresa Silex Trading S.A., os documentos obtidos do Sistema de Informações do Banco Central do Brasil – Sisbacen, cujos dados são originados pelas informações prestadas pelo exportador às instituições financeiras, ora autuados às fls. 418 e 419, apontam, para o período em questão, a contratação de câmbio de exportação, no valor de US$ 835.027,66, montante este insuficiente para lastrear a emissão da “export note” negociada (US$ 1.600.000,00). 4. no que concerne à indagação constante na alínea “c”, cabe-nos esclarecer que, no presente caso, a utilização do mesmo contrato comercial de compra e venda de mercadoria, como lastro para a emissão das “export notes” de responsabilidade da empresa J.B. Duarte S.A., não configura infração, porquanto (a) a data de vencimento do aludido acordo comercial era de 3.3.1998, a mesma, pois, prevista para o vencimento da primeira e da segunda “export note”; (b) não ocorreu , em momento algum a sobreposição dos períodos de vigência dos aludidos papéis; e (c) não se verificou, com relação aos valores constantes das referidas cártulas, a extrapolação do montante de US$ 8.000.000,00, correspondente ao valor do negócio em que a empresa A.C.T Asian Comercial Trade Ltda., instalada em Londres, Inglaterra, figurou como adquirente da mercadoria (fls. 16).”

Cientificados da diligência realizada pelo BACEN, os Recorrentes se manifestaram em documento datado de 20/06/2008 (fls. 424/428), acerca dos questionamentos levantados sobre a emissão da export note, sustentando principalmente, que: (i) as operações em comento foram realizadas no período de 12/1996 a 01/1998 e que, nesse período, todos os indicativos permitiram aos Recorrentes concluir que a empresa J.B Duarte era uma exportadora tradicional e regular; (ii) não havia nenhum elemento que permitisse aos Recorrentes inferir que as exportações que serviram de lastro para as export notes emitidas em 12/1996 a 01/1998 não viriam a se realizar; e (iii) no que se refere à Silex Trading, a export note foi negociada no âmbito da CETIP (fl. 45) o que demonstra sua boa-fé. Ao final, requereram o acolhimento das razões e arquivamento dos presentes autos.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu parecer em 26/08/2010, esclarecendo, primeiramente, que não ocorre prescrição da pretensão punitiva estatal quando não há extrapolação do prazo legalmente estabelecido e que o ato inequívoco de apuração do fato, por ser ato preparatório à efetivação da intimação do administrado, e etapa necessária à própria intimação, provoca a interrupção da prescrição.

No mérito, a PGFN entende estar devidamente comprovada a autoria e materialidade das infrações, motivo pelo qual reitera o parecer emitido anteriormente.

Portanto, opina a PGFN pelo improvimento do recurso voluntário eis que a decisão ocorrida não comporta modificação.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Em consonância com meus votos anteriores em vários processos no âmbito deste CRSFN, reputo parcialmente verificada no caso concreto a prescrição da pretensão punitiva da Administração, quanto à operação questionada de 23.12.1996, uma vez que decorreram mais de 05 anos até data de intimação para o processo administrativo sancionador, em 19.03.2002.

Superada a preliminar, no mérito, entendo que os recursos voluntários merecem acolhimento integral.

Considero que a sistemática operacional empregada nas operações questionadas foi de tal forma que o provimento de liquidez na cadeia negocial foi dado pelo Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60. Com efeito, destaco do Relatório a descrição das operações feita pelo BACEN:

“[...] as cessões de créditos vinculados a contratos de exportação redundaram em captação de recursos do Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60, para as empresas BMC Participações e Negócios S/A e BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. Essas captações, efetivadas através de cessões de créditos vinculadas a exportações, tiveram seu modus operandi assim descrito:

i. em 23.12.1996 a BMC Participações e Negócios S/A por meio de Contrato de Cessão de Crédito com Pacto Comissório, adquiriu créditos de US$ 8.000.000,00 (item III do preâmbulo do contrato), cedidos pela Indústria J.B. Duarte S.A., oriundos de contrato de exportação, com vencimento em 3.3.1998 e pelos quais pagou ao cedente o prêmio de R$ 40.163,07 à vista (item IV, alínea “a” do preâmbulo do contrato mencionado). Observa-se no parágrafo terceiro da cláusula terceira do contrato em questão a figura do pacto comissório, que permite o desfazimento imediato da cessão dos créditos caso não seja paga a quantia de US$ 8.000.000,00, mencionada na alínea “b” do item IV do preâmbulo, na data ali estabelecida, não havendo portanto, em hipótese alguma, inadimplemento do cessionário. Acrescenta-se também, o fato de que a presente cessão de créditos ocorreu com coobrigação por parte do cedente, conforme determinado na cláusula quinta;

ii. ainda em 23.12.1996, a BMC Participações e Negócios, por meio de Contrato de Cessão de Direitos 179/96, cedeu ao Banco BMC S/A os créditos adquiridos, (item anterior) mediante o recebimento à vista de R$ 7.181.505,22, estabelecida no item IV do preâmbulo;

iii. na mesma data, o Banco BMC S/A, por meio do Contrato de Cessão 1792/96, cedeu ao Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 os créditos adquiridos (item ii anterior), mediante o recebimento à vista da quantia de R$ 7.181.505,22, estabelecida no item IV do preâmbulo, ficando coobrigado pelo crédito, conforme estabelecido na cláusula quinta;

iv. em 30.09.1997 houve a liquidação antecipada das operações, com o exercício da cláusula de pacto comissório pela BMC Participações e Negócios S/A com a conseqüente devolução dos títulos ao cedente. Naquela data, o Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60 devolveu os títulos ao Banco BMC S/A, mediante o recebimento de R$ 8.348.120,24. Da mesma forma, o Banco BMC S/A repassou os títulos à BMC Participações e Negócios S/A mediante o recebimento do mesmo valor, R$ 8.348.120,24;

v. além da operação descrita acima (itens i e iv), verificou-se a realização de operações idênticas em 30.9.1997 e em 19.1.1998. A operação datada de 30.9.1997 tem como cedente inicial (exportador) a indústria J.B Duarte S.A e como cessionário inicial a BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. A operação de 19.1.1998, tem como cedente inicial (exportador) a Silex Trading Ltda e como cessionário inicial a BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda. Essas duas operações, em termos qualitativos, são idênticas à realizada em 23.12.1996.”

Na imputação, por sua vez, o Banco BMC S/A e seu diretor presidente e controlador, Sr. Francisco Jaime Nogueira Filho, foram intimados pelo Banco Central do Brasil a apresentar defesa em razão da concessão de empréstimos vedados por lei, mediante o artifício de realizar operação “casada”, à BMC Participações e Negócios S/A, empresa controlada pelo Banco de Investimentos BMC S/A que, por sua vez, é controlada pelo Banco BMC S/A, e à BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda, empresa que tem 44% de seu capital social pertencente ao diretor presidente do Banco BMC S/A (fls. 122/125), em infração ao disposto no art. 34, incisos IV (no caso da BMC Participações e Negócios S/A) e V (no caso da BMC Promotora de Negócios e Assessoria Financeira Ltda) da Lei 4.595/64, sujeitando os infratores à penalidade prevista no art. 44 do mesmo diploma legal.

Entendo que a finalidade do disposto no art. 34, incisos IV e V, da Lei Bancária é salvaguardar a higidez do Sistema Financeiro Nacional, princípio que se especializa, entre outros, pelo princípio da intangibilidade do capital das instituições financeiras e da vedação a empréstimos a certas partes relacionadas.

Ocorre que no caso conreto, até onde se pode compreender da prova dos autos, os recursos alocados nas operações foram originários do Fundo de Investimento Financeiro BMC Renda Fixa 60. Mas a imputação não trata da violação do regulamento do Fundo pelo gestor, Banco BMC, nem tampouco é esclarecido nos autos se os recursos aplicados no Fundo eram da carteira própria do Banco BMC. Daí considero não estar provada a materialidade das imputações.

Ante o exposto, VOTO no sentido de dar provimento aos recursos voluntários, para arquivar o processo.

É o Voto.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

A questão foi apreciada com correção pela PGFN, de modo que faço das razões apresentadas no parecer PGFN/CAF/CRSFN/N° 757/2010 minhas razões de decidir, nos termos do art. 50, § 1° da Lei n° 9.874/99. Transcrevo a seguir os trechos mais relevantes do aludido parecer:

7. Preliminarmente, como referido na decisão recorrida, não há que se falar em falar em prescrição da pretensão punitiva estatal. Realizadas as operações em 23/12/96, em 30/09/97 e em 19/01/98 (vide descrição fls. 281/282), já em 16/01/01 (fls. 51) o Banco Central perquiria acerca delas. Tanto assim que, em 18/07/01, prolatou-se o Parecer Desup/GTSP2/Cofis02-01/0045 (fls. 01/08), com a descrição completa dos presentes fatos e proposta de instauração do presente processo sancionador, ambos os atos qualificáveis como interruptivos do lapso prescricional (art. 2°, 11, da Lei 9.873/99).

8. Primeiramente, há que se ressaltar que, contrariamente ao que aduzido pela defesa (fls. 139) e reiterado nas razões recursais (fls. 298), não são somente as operações formalmente qualificadas como empréstimo’ adiantamentos) é que são objeto da proibição contida no art. 34 da Lei n° 4.595/64.

9. É justamente esta a conclusão a que se chega da interpretação dada, por respeitáveis precedentes judiciais, acerca do art. 17 da Lei n° 7.492/86, que veda, na esfera criminal, esta mesma conduta de concessão de empréstimos (ou adiantamentos), por instituição financeira, a pessoa física ou jurídica a ela ligada.

10. Isso porque, na espécie, “(. .. ) o bem jurídico tutelado é a credibilidade do sistema financeiro nacional, mais especificamente a intangibilidade do capital da empresa administradora, a garantia, em tese, de que deterá condições para fazer frente aos seus compromissos, já que atua recolhendo recursos do público que deverão retornar aos investidores. Assim, a vedação de empréstimos é ampla, atingindo qualquer ordem de recursos” (TRF 3ª Região – Apelação Criminal no 96.03.062835-2/SP, ReI. SUZANA CAMARGO. No mesmo sentido, TRF 3ª Região – Recurso Criminal no 96.03.045272-6/SP, ReI. FAUSTO DE SANCTIS).

11. Já se assentou, igualmente, que “A regra visa proteger as agentes privilegiados (sociedade coligada, controlador, etc) impedindo a decomposição patrimonial. O favorecimento infringe o princípio da isonomia nas relações financeiras para os tomadores de recursos” (TRF 38 Região – Apelação Criminal no 6915 – Proc. No 97.03.060449-8, ReI. ANDRÉ NABARRETE).

12. Por tais razões é que já se entendeu configurada a conduta ilícita não somente com a formal concessão de empréstimos (ou adiantamentos), mas, também, por exemplo, (...) sob a forma de adiantamentos concedidos efetivadas a titulo de antecipação por conta de mercadorias, mediante a utilização de recursos da administração, (...)”(TRF 3” Região - Apelação Criminal n° 96.03.062835-2/SP, Rel. SUZANA CAMARGO), ou, ainda, por meio de simulação de “operações de compra e venda de CDBs, como forma de justificar a transferência de valores a' controladora” (TRF 4a Região – Apelação Criminal n° 2002.71 .00.051 .490-2 RS, Rel. TADAAQUI HIROSE).

13. Saliente-se que essa concessão de empréstimo vedado foi considerada, em tese, de possível cometimento até mesmo por meio de operações com recursos de Certificado de Depósito Interbancário (CDI), entendimento este firmado em caso concreto que também envolvia o Banco BMC S/A:

“CONSTlTUClONAL E PENAL - HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DE AÇAO PENAL - CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO - ART. 17 DA LEI FEDERAL N.° 7.492/86 - ORDEM DENEGADA. 1. O empréstimo - previsto no tipo penal do artigo 17, da Lei Federal n.° 7.492/86 - tem a conotação de transferência provisória de recursos de uma pessoa para outra. Não restringiu a lei penal a sanção às operações de depósito ou mútuo.

2. O sistema financeiro nacional, estrutura funcional da captação, intermediação e aplicação de recursos, está submetido a regras específicas de gestão. 3. A livre iniciativa é mitigada, por intervenção, constitucionalmente autorizada, do poder disciplinar do Estado. 4. O art. 17, "caput", da Lei Federal n.° 7.492/86, veta, na análise do risco, a influência do abuso no exercício do poder diretivo ou familiar como causa ilegítima de concessão de empréstimo pela instituição financeira. 5. A alegação de que o tipo penal seria omisso na vedação a empréstimo indireto, concretizado através da intervenção de terceira pessoa entre controlador e controlado não se sustenta. Qualquer das condutas descritas no tipo penal, a ação direta ou indireta, através de terceira pessoa, é objeto de sanção. 6. No âmbito do presente 'habeas corpus' não está claro se as operações de empréstimo receberam influências estranhas - quiçá criminosas - às variáveis econômicas do mercado. 7. Ordem denegada. Medida liminar revogada” (TRF 3ª Região - HC 6881 - Proc. n° 97.03.060278-9, Rel. FABIO PRIETO).

14. Ressalte-se, finalmente, que já se entendeu que essa mesma conduta seria passível de cometimento até mesmo mediante a utilização dessas mesmas “export notes":

"PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 17, CAPUT, DA LEI 7.492/86. BANCO ECONÓMICO. EMPRESA CONTROLADA CAJUBA S/A. CONTRATOS DE EXPORTACAO. EMISSAO DE EXPORT NOTES. CRIME DE MERA CONDUTA. AÇOES PENAIS DIVERSAS. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ART. 82 DO CPP. PRECEDENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA . QUANTUM PENALÓGICO EXACERBADO. REDUÇÃO.

I- Havendo várias condutas criminosas, cada uma delas pode ser objeto de uma ação penal. Nessas hipóteses há a possibilidade de julgamento único, que no entanto, não se afigura aconselhável, apesar da induvidosa continuidade delitiva, haja vista a desnecessidade e mesmo inconveniência da união das ações penais. A unidade de processos só de dará, ulteriormente, para efeito de soma ou de unificação de penas. Inteligência do art. 82 do CPP. Il - O escopo da norma do art., 17 da Lei 7.492/8_6 é coibir o empréstimo de administrador de instituição financeira a uma sociedade a ela coligada e a conduta dos acusados enquadrou-se justamente na concessão de empréstimo vedado. A fraude consistiu na inexistência de negócios de exportação que embasassem a expedição de “export notes”, o que fez com que todas as operações não passassem de mútuo sob a roupagem de cessão de crédito. III - Materialidade e autoria do delito previsto no art. 17 da Lei n° 7.492/86 comprovadas nos autos por meio do convergente conjunto probatório que apontou a responsabilidade de cada um nos réus nas operações realizadas entre o Banco Econômico e a Cajuba S/A. IV - O quantum penalógico revelou-se exacerbado em relação a três dos acusados, devendo ser reduzido para refletir a medida da reprovabilidade da conduta de cada um. V - Apelos de Ângelo Calmon de Sá, Roberto Calmon Filho e Maurício Verdier parcialmente providos para reduzir-lhes as penas aplicadas. VI - Apelos de Alfred Kírchhofi, Rivaldo Guimarães, Joselito Brito e do Ministério Público desprovidos.” (TRF 1° Região - Apelação Criminal n° 1998.33.00.004795~8, Rel. CANDIDO RIBEIRO)

15. Já se pode concluir, preliminarmente, ser possível o cometimento da conduta incriminada pelo art. 34 da Lei n° 4.595/64 por meio de operações que, mesmo que não formalmente qualificadas com empréstimo ou adiantamento, impliquem nessa transferência provisória (e indevida) de recursos da instituição financeira para pessoa (física ou jurídica) a ela ligada.

16. No caso concreto, impõe-se a análise das operações de cessão de crédito, oriundos de contratos de exportações (“export notes"), que foram realizadas por intermédio do Banco BMC S/A.

17. Cumpre salientar, como realizado pela autarquia (fls. 03/04 e 285/286) algumas características das operações relativas à cessão de direitos oriunda de contratos de exportação (“export notes”), objeto do presente procedimento administrativo:

a) os contratos de cessão de créditos, decorrentes das “export notes”, foram adquiridos pela BMC Participações e Negócios S/A mediante o pagamento à vista, às empresas exportadoras, unicamente de um valor a título de grêmio (e não da totalidade dos créditos). Entretanto, os direitos daí decorrentes foram cedidos, pela BMC Participações e Negócios S/A ao Banco BMC S/A (e ao Fundo BMC), pelo valor total dos contratos de exportação; b) a data na qual a exportadora deveria receber to valor dos créditos cedidos é a mesma data final em que esta deveria entregar ao importador no exterior, a mercadoria objeto do contrato de exportação, circunstância que comprova a total impossibilidade de tal empresa financiar por meio dessas “export notes” a referida operação; c) não houve a contratação ou liquidação de contratos de câmbio para exportação (ou esta se deu de modo insuficiente), conforme resposta que foi dada (fls. 421), pelo Banco Central, ao pedido de 'diligências anteriormente referido:

“- especificamente no que toca às exportações levadas a efeito nos dias 23.12.1996 e 30.9 1997 em que figurou como emitente das 'export notes' a empresa J.B. Duarte S/A o documento acostado a fls. 17/18 (Transação Sisbacen PCAM 475 - Posição Geral do Exportador) não aponta a existência de contratação e de liquidação de contratos de câmbio de exportação, para o período compreendido de 1° de dezembro de 1996 a 31 de dezembro de 1998 - este último correspondente ao mês previsto para a liquidação das 'export notes' transacionadas (fls. 19 a 39) - uma vez que a data de vencimento acordada foi a de 3.3. 1998; - no que concerne à operação efetuada em 19.1.1998, com vencimento estabelecido para 3.3.1998, em que figurou como emitente da 'export note' a empresa Silex Trading S/A, os documentos obtidos do Sistema de Informação do Banco Central do Brasil - Sisbacen, cujos dados são originados pelas informações prestadas pelo exportador às instituições financeiras, ora autuados às fls. 418 e 419, apontam, para o período em questão a contratação de câmbio de exportação no valor de US$ 835.027t66, montante este insuficiente para lastrear a emissão da 'export note' negociada (US$ 1.600.000,00)" d) os contratos de cessão de crédito foram realizados com cláusula de pacto comissório, por meio do qual foi possível o imediato desfazimento das referidas cessões em 30/09/97, não havendo qualquer hipótese em que o cedente pudesse ser inadimplente; e) também consta, dos referidos contratos, cláusula por meio do qual o cedente assumia responsabilidade solidária pela liquidação dos créditos cedidos enquanto que, pelo art. 3° da ResoIução 1.962/92, essa coobrigação somente poderia se dar de forma subsidiária.

18. Tal conjunto de características foi determinantes para a conclusão, da decisão recorrida, de que tais cessões de crédito tinham por fim a transferência indevida de recursos entre empresas do mesmo grupo econômico.

19. Ressalte-se que os questionamentos, pretendidos pela defesa após realizado o pedido de diligência, acerca das razões pelas quais não se realizaram as exportações que deram lastro às “export notes" (e cujos respectivos créditos foram cedidos pelos ora recorrentes), não prejudica, de qualquer forma, as outras características das referidas operações que fundamentaram essa conclusão da decisão recorrida.

20. De fato, acontecendo, ou não, as referidas exportações, tem-se, mesmo assim, (i) que os créditos que foram adquiridos pelo pagamento unicamente de um prêmio foram posteriormente cedidos pelo valor total da operação de exportação; (ii) que não há que se cogitar do financiamento da J.B. Duarte por meio das “export notes" cujos créditos foram posteriormente cedidos, eis que a data (03/03/98) em que essa exportadora deveria receber o valor remanescente necessário ao financiamento de futura exportação é a mesma data final de entrega da mercadoria ao importador no exterior (vide contrato entre a J.B. Duarte e a importadora A.C.T Asian Commercial Trade Ltda a fls. 16); (iii) e que esses créditos foram cedidos por contratos nos quais constavam pacto compromissório e cláusula de responsabilidade solidária do cedente por sua liquidação, o que denotaria uma indevida desvinculação que necessariamente deveria ocorrer relativamente à operações que origina as cessões de crédito: as próprias emissões das “export notes”.

Tais características bastam, de per si, a sustentar a acusação e prescindem de qualquer questionamento acerca das razões pelas quais as exportações acabaram por não ocorrer, ou mesmo que estas tiveram a devida contabilização pelas empresas envolvidas.

22. Reitere-se: ocorrendo, ou não, as exportações, tem-se que os créditos que foram adquiridos pelo valor de um simples prêmio foram cedidos pelo valor total dos contratos de exportação.

23. Ademais, nos referidos contratos de cessão de crédito constavam cláusula de coobrigação solidária, e não de coobrigação subsidiária, conforme exigido pelos normativos vigentes à época dos fatos e reconhecido pela própria defesa (fls. 313/316). De fato, o art. 3°, I, da Resolução CMN 1.962/92 somente previa, para os contratos de cessão de crédito, obrigação subsidiária pela liquidação dos créditos cedidos, o que foi confirmado pela edição da Carta Circular 2.605/95. Tal realidade que só foi mudada em 05/11/98 (data posterior à dos fatos apurados pelo presente processo sancionador) com a edição da Resolução CMN 2.561/98. Não há que se falar, como pretendido pela defesa, em retroatividade da norma posterior benéfica. Conforme já reconhecido pelo CRSFN, ora se está tratando de normas de natureza econômica, ditadas em razão de determinadas circunstâncias temporais de mercado que, justamente por essa temporalidade, não podem deixar de ser cumpridas em razão de sua posterior revogação.

24. Não bastasse isso, também constavam, dos referidos contratos, cláusula de pacto comissório, por meio da qual se poderia devolver os títulos ao cedente em substituição ao pagamento que seria devido. Acerca da matéria, o STJ já teve oportunidade de assentar que “Havendo pacto comissório, disfarçado por simulação, não se pode deixar de proclamar a nulidade, não pelo vício da simulação, mas em virtude de aquela avença não ser tolerada pelo direito” (RESP 21.681/SP, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO), bem assim que “A aplicação dos valores caucionados para amortização da dívida é rigorosamente o mesmo que dela se apropriar, revelando a cláusula contratual em questão verdadeiro "pacto comissório", vedado pelo ordenamento jurídico, nos termos do que consta dos arts. 759 e 765 do Código Civil de 1916' (RESP 274.588 / PR, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMAO).

25. Além dessas características, não há que se olvidar a relação de controle entre as partes que figuram nas referidas cessões de crédito, já que o “organograma à fls. 53 mostra que o Banco BMC detém 99, 999% do controle do Banco de Investimentos BMC que, por sua vez, detém 99,999% do controle da BMMC Participações. Não obstante ser indireto, esta forma de estrutura societária, com o Banco de Investimentos no meio, não deixa dúvidas de que o Banco BMC detém o controle societário da MBC Participações e, obviamente, de quase 100% de seu capital” (fls. 285), constatação essa que reforçada pela outra de que o acusado Francisco Jaime Nogueira Pinheiro Filho participou, direta e indiretamente, de todos os contratos que permitiram as operações objeto do presente processo sancionador (vide descrição constante a fls. 07).

26. Ressalte-se, por fim, a regularidade da dosimetria da pena de inabilitação aplicada (Lei 4.595/64, art. 44, §4°), conforme esclarecido pelos itens 19/20 da decisão, bem assim daquela de multa impingida à pessoa jurídica (Lei 9.609/95, art. 67, §2° c/c Resolução CMN 2.228/95, Título 5, Capítulo 4, Seção 2, item II).

27. Não há que se cogitar, na espécie, em aplicação a regra do art. 71 do Código Penal referentemente ao crime continuado. Na operação de 23/12/96, a J.B.Duarte cedeu seus créditos à BMC Participações e Negócios S/A, enquanto que, na outra operação de 30/09/97, essa mesma J.B.Duarte cedeu seus créditos à BMC, Promotora de Negócios e Assessoria Financeira, Ltda. Já na operação datada de 19/01/98, foi a Silex Trading Ltda. que cedeu seus créditos à BMC Participações e Negócios S/A. Não há que se falar, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, que essas duas últimas operações possam ser havidas como meras continuações da primeira, razão pela qual improcede a alegação de aplicabilidade, à espécie, do que determinado pelo art. 71 do Código Penal.

Ante o exposto, conheço do recurso voluntário para no mérito negar-lhe provimento, mantendo integralmente a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil.

É o Voto.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional repelir a questão de preliminar arguida (prescrição quanto à primeira operação – 23.11.96) e negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) BANCO BMC S.A. pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e a b.2) FRANCISCO JAIME NOGUEIRA PINHEIRO FILHO pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 3 (três) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada, por maioria, com fundamento na declaração de voto do Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho na preliminar e o Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira no tocante ao mérito ao se juntar aos conselheiros por último citados nos votos pelo arquivamento do processo; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Johan Albino Ribeiro; e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. Alexandre Naoki Nishioka em nome dos indiciados.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Edson Silveira Sobrinho, Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Marco Antonio Martins de Araújo Filho. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 18.03.2011 - Seção 1 - pags. 25 a 27.