Recurso de Ofício — Acórdão nº 11374/2014

371ª Sessão Recurso 13257  Processo CVM 0002/2009

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS) DOMENICO VOMMARO

  EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Concessão irregular de financiamento para realização de operações no mercado de opções – Descumprimento do dever de diligência – Devolução dos autos, sem julgamento de mérito, à origem para apreciação.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11374/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador proposto pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM em face de Um Investimentos S/A CTVM, nova denominação de Corretora Umuarama S/A CTVM (“Corretora”), e seu diretor responsável, Domenico Vommaro, sob o fundamento de terem, respectivamente, concedido e permitido a concessão de financiamento a um cliente da Corretora para realização de operações no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51/86 e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655/89, e, especificamente quanto ao diretor, também por infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03, por não empregar o devido cuidado e diligência que dele se exigia no exercício de suas funções, infração considerada grave nos termos do art. 23 da mesma Instrução.

Após regular trâmite do feito, a CVM, em 01.12.2010 (fls. 1.148/1.164), decidiu pela absolvição dos acusados de todas as imputações que lhes foram feitas, sem adentrar no mérito da acusação, com base no princípio do non bis in idem, por se tratar dos mesmos acusados, fatos e imputações contidas no PAS CVM º SP2007/167, julgado pela autarquia em 07.04.2009.

I. Acusação.

O presente processo administrativo foi instaurado, em 14.07.2009, por meio da Portaria acostada à fl. 1, para apurar eventuais irregularidades em operações realizadas no mercado de opções, cursadas na Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA, por intermédio da Corretora no ano de 2003. A Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) e a Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto à CVM, concluída a fase de instrução, apresentaram, em 06.07.2010, o Relatório de Acusação (fls. 1.024/1.055). Os fatos que deram ensejo à acusação, bem sumarizados no Relatório CVM de lavra do Diretor-Relator Eli Loria (fls. 1.152/1.155), são a seguir apresentados.

A origem do processo se deu em 29.08.2005, ocasião em que um cliente da Corretora, Antônio Moacyr Petri (“AMP”, “investidor”), encaminhou reclamação alegando que a Corretora teria realizado, em 2003, operações no mercado de opções em seu nome, sem a devida autorização, e que, para cobrir o prejuízo causado por tais operações, vendera grande parte da sua carteira no valor de R$ 5.720 mil (fls. 59/66).

Mediante demanda da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI), foi realizada inspeção na Corretora, que indicou (fls. 13/58) ser o investidor o único autorizado a emitir as ordens relativas às suas operações e que o mesmo recebia os Avisos de Negociação de Ações (ANA) emitidos pela Bovespa. Além disso, que o investidor tinha perfil de exposição a risco e movimentação financeira incompatível com os seus dados cadastrais, além de ter como contrapartes, em algumas de suas operações, diversas pessoas que possuíam em comum o mesmo sobrenome.

Após obter vista dos autos, o investidor, em 04.10.2007, encaminhou nova correspondência confirmando ter recebido os ANAs emitidos pela Bovespa e ratificando as declarações anteriores (fls. 740/742). A Gerência de Análise de Negócios (GMN) da SMI observou (fls. 05/58), em 19.05.2008, que o investidor não havia apresentado reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa (atual Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos).

Aponta a acusação, a respeito da execução das ordens em nome do investidor, que, a partir de 1999, este passou a atuar no mercado de opções, exclusivamente pela Corretora, negociando com contratos de opção de compra. O investidor declarou que suas ordens no mercado de opções eram recepcionadas pelo Tesoureiro e Procurador da Corretora, o qual lhe ofereceu a possibilidade de realizar operações com opções sem risco e, em função disso, o investidor delegou a ele a conveniência e a oportunidade de realização das operações (fl. 764). Dois operadores da mesa da Corretora confirmaram que o Tesoureiro era quem transmitia as ordens de negociação executadas em nome do investidor no mercado de opções (fls. 860/865).

Conforme correspondência acostada às fls. 59/60, o investidor havia autorizado, verbalmente, à Corretora, por intermédio de seu Tesoureiro, que realizasse operações no mercado de opções de forma discricionária, inicialmente de 1999 a 2002, e, após março de 2003, voltou a autorizar ordens verbais no montante de R$ 500 mil, determinando, no entanto, que a partir de abril de 2003 nenhuma nova operação desse tipo fosse realizada. Tomando conhecimento de que novas operações haviam sido realizadas em maio, junho e julho de 2003, consentiu com os negócios desde que não mais fossem realizados e, em outubro de 2003, teria sido informado de que novas operações haviam sido firmadas em seu nome.

A acusação procedeu à análise dos negócios do investidor, por intermédio da Corretora, no mercado de opções, no ano de 2003, na Bovespa, constatando que, no geral, o mesmo detinha posições compradas de contratos de opções de compra e posições vendidas de contratos de opções de compra, cujos preços de exercício eram inferiores aos das posições compradas, representando um fluxo de caixa inicial positivo, sem refletir o resultado financeiro das operações.

Para a acusação, o investidor desconhecia a dinâmica operacional de seus negócios e, “a despeito da existência de saldos credores em sua conta corrente em determinadas datas, o encerramento das posições provocaria resultado diverso daquele apresentado em sua conta corrente”. Ademais, o investidor acompanhava seus negócios por critérios inadequados, o que seria demonstrado também pela forma de pagamento do imposto de renda, com pagamento a maior.

A respeito do acompanhamento das garantias, indica a acusação que, até agosto de 2003, sendo o fluxo inicial positivo, não era necessário o depósito de margens, mas que a partir de setembro de 2003, o fluxo não mantinha a conta corrente com saldo positivo, cabendo à Corretora exigir do cliente o aporte de recursos adicionais, nos termos regulamentares. Aduz, ainda, após análise da carteira de ativos mantida em custódia pelo investidor, que “o cliente, a partir do mês de setembro, não possuía mais ativos elegíveis para compor sua conta garantia nem saldo em conta corrente para cobrir as novas margens exigidas pela CBLC, menos ainda saldo para sustentar a continuidade regular de seus negócios”. Tendo existido saldo negativo em nove dias, “a Corretora efetuou nesse período depósito do complemento de margem exigido pela CBLC em dinheiro, contribuindo para o aumento do saldo negativo do cliente e para a continuidade das operações em seu nome”.

Conclui-se que a Corretora não procedeu ao devido encerramento da posição do cliente e ainda abriu novas posições, ressaltando que a utilização da mesma sistemática operacional gerou um fluxo inicial positivo, no valor de R$ 1.618.185,00, de 12.09.2003 a 24.09.2003, mas que, por outro lado, a abertura de novas posições acarretou ao final um aumento no prejuízo sofrido pelo investidor. Isso porque, enquanto a Corretora deveria ter encerrado a posição do cliente em 11.09.2003, com saldo devedor de R$ 86.163,28 e prejuízo a ser apurado de R$ 3.515.633,28, ao dar continuidade às operações até 07.10.2003, proporcionou um saldo devedor de R$ 2.009.474,39, e, com o encerramento das posições entre os dias 08.10.2003 e 09.10.2003, um prejuízo no valor de R$ 5.664.828,655.

Para a acusação, restou comprovado que Domenico Vommaro tinha conhecimento do procedimento irregular adotado pelo Tesoureiro, seu subordinado, tanto no que se refere à transmissão das ordens em nome do investidor, quanto à deterioração da capacidade financeira do mesmo. O diretor, em seu depoimento, respondeu que não saberia afirmar a razão de terem sido feitos aportes financeiros ao longo dos meses de setembro e outubro de 2003, quando a Corretora complementou a margem em dinheiro, em vez de encerrar de imediato a posição do cliente no mercado. Afirmou, também, ter mantido contato com o cliente, alertando-o dos riscos de suas operações, já quando o mesmo tinha saldo negativo na conta corrente.

Por fim, a acusação aponta que, durante o ano de 2003, houve resgates na conta corrente do cliente na Corretora dos quais ele não foi o beneficiário (30.05/2003 – R$ 700.000,00 e 12.09.2003 – R$ 18.080,63).

Com base nas irregularidades mencionadas, foram feitas as seguintes imputações aos acusados:

(i) à Corretora e ao seu diretor Domenico Vommaro (diretor responsável na forma do art. 37 da Instrução CVM nº 51/86), infração ao disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51/86, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655/89, por conceder (a Corretora) e permitir a concessão (o diretor) de financiamento ao cliente AMP para realização de operações no mercado de valores mobiliários em condições diversas das previstas nas citadas normas;

(ii) exclusivamente ao diretor Domenico Vommaro (diretor responsável na forma do art. 37 da Instrução CVM nº 51/86), infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03, por não empregar o devido cuidado e diligência que dele se exigia no exercício de suas funções.

II. Defesa.

Devidamente intimados em 20.07.2010 (fl. 1.059 e 1.060), e após obtenção de prorrogação de prazo (fl. 1.069), os acusados apresentaram tempestivamente suas defesas (fls. 1.071/1.099 e 1.101/1.133), com semelhante teor, fundando-se nas seguintes razões, bem sumarizadas no Relatório CVM de lavra do Diretor-Relator Eli Loria (fls. 1.152/1.155):

(a) Preliminarmente:

a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva pela CVM, uma vez que a posição do investidor foi encerrada em 08.10.2003 e o inquérito administrativo foi instaurado somente em 14.07.2009, sendo que o questionamento da CVM a respeito do saldo devedor do investidor somente se deu com o Ofício/CVM/SPS/GPS-2/nº 67/09, de 20.07.2009; a ocorrência do bis in idem, haja vista a identidade subjetiva, fática e de fundamento legal entre o presente processo administrativo e o PAS CVM nº SP2007/0167, julgado pela autarquia em 07.04.2009 e que teve origem em inspeção realizada pela CVM na Corretora para apurar suposta dificuldade desta em liquidar operações de seus clientes junto à CBLC no ano de 2003, destacando-se como fundamento para tal alegação de defesa o Ofício/CVM/SMI/GMN/076/2007, de 16.05.2007, pelo qual a CVM requereu esclarecimentos à Corretora a respeito de saldos devedores de clientes, por prazo superior ao de liquidação normal de operações em bolsa, anexando tabela que incluía o nome do cliente que motivou o presente processo administrativo, investidor AMP, embora somente o nome de 5 outros clientes tenham sido citados no Termo de Acusação daquele PAS.

(b) No mérito:

não se trata de “financiamento”, assim entendido como contrato de mútuo com destinação específica, uma vez que no presente caso a Corretora não colocou à disposição do cliente uma certa quantia em dinheiro para a finalidade de comprar ações em troca da obrigação do mesmo de devolver futuramente essa quantia à Corretora; não houve dano algum ao mercado e a terceiros, uma vez que os ativos do cliente AMP eram suficientes para cobrir o saldo negativo verificado entre 11.09.2003 e 07.10.2003; com relação à infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03, por parte do diretor Domenico Vommaro, entende a defesa que tal dever estaria restrito aos deveres contidos na citada Instrução e que o encerramento da posição do cliente AMP comprova a diligência do diretor, não havendo, ainda, qualquer elemento capaz de conduzir ao entendimento de que o diretor teria atuado dolosamente.

III. Decisão.

Em 01.12.2010, a CVM, nos termos do voto do Diretor-Relator Eli Loria, julgou (fls. 1.148/1.164), por unanimidade de votos, pela absolvição dos acusados de todas as imputações que lhes foram feitas.

Primeiramente, a autarquia rechaçou a alegação de ocorrência de prescrição trazida pela defesa, uma vez que o primeiro ato de apuração dos fatos, que culminou no processo em questão, teria sido a inspeção realizada em 15.03.2006, a qual resultou no Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/nº 18/06 (fls. 13/58), de modo que, contando-se a partir do período de ocorrência dos fatos (11.09.2013 a 09.10.2013), não haveria transcorrido o prazo prescricional quinquenal de que trata a Lei nº 9.873/99.

Ainda em sede preliminar, a CVM passou à análise da alegação de violação ao princípio do non bis in idem, trazida pela defesa com base na identidade de fatos, sujeitos e imputações entre o processo em questão e o PAS CVM nº SP2007/0167, o qual teria visado apurar a não liquidação de operações de clientes da Corretora em 2003, tendo a autarquia, ao julgá-lo em 07.04.2009, apenado a Corretora e seu diretor Domenico Vommaro com “multa individual no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por violação ao disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51/16 e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655/89, em razão da concessão de financiamentos a seus clientes, prepostos e respectivos parentes, sem a observância dos requisitos impostos pela Instrução CVM”, absolvendo os mesmos da acusação de empréstimo irregular de ações.

Embora o nome do cliente AMP não estivesse citado no Termo de Acusação do PAS CVM nº SP2007/0167, o Ofício/CVM/SMI/GMN/076/2007, de 16.05.2007, apresentado pela defesa e acostado às fls. 1.134/1.137, incluía tabela anexa com o nome do cliente que motivou o presente processo administrativo, tendo a CVM, por meio de tal Ofício, requerido esclarecimentos à Corretora a respeito de saldos devedores de clientes, por prazo superior ao de liquidação normal de operações em bolsa, entre out./2003 a mai./2004.

Assim, entendeu a CVM que a própria autarquia já teria examinado e decidido a respeito da conduta irregular da Corretora e de seu diretor Domenico Vommaro quanto à concessão irregular de financiamentos a seus clientes, prepostos e respectivos parentes, em 2003, incluindo os fatos referentes ao cliente AMP.

Quanto à imputação específica ao diretor Domenico Vommaro, de não empregar o devido cuidado e diligência que dele se exigia no exercício de suas funções, em infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03, a CVM entendeu que a mesma decorre e está contida na imputação de concessão irregular de financiamentos. A falta de diligência já implica infração ao disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51/16 e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655/89, e quando uma mesma conduta resulta em duas infrações distintas, aplica-se, por analogia, a regra do concurso formal prevista no art. 70 do Código Penal.

Deste modo, caracterizada a identidade entre as pessoas acusadas, as imputações formuladas e os fatos do presente processo e do PAS CVM nº SP2007/0167, em respeito ao princípio do non bis in idem, aplicável com a devida cautela na esfera sancionadora administrativa, a CVM, sem adentrar no campo do mérito, absolveu os acusados de todas as imputações que lhes foram feitas, recorrendo de ofício a este CRSFN.

Em 24.12.2010, deu-se a publicação, no Diário Oficial da União (DOU-1, nº 246, de 24.12.2010, p. 58), do extrato de julgamento do processo (fl. 1.169).

Os acusados Corretora e Domenico Vommaro foram devidamente intimados da decisão de primeira instância em 02.02.2011 (fl. 1.176) e 03.02.2011 (fl. 1.174), respectivamente.

IV. Trâmite do Recurso de Ofício no CRSFN e manifestação da PGFN.

Os autos foram encaminhados (fl. 1.178) a este CRSFN para apreciação do Recurso de Ofício, que foi autuado pela Secretaria-Executiva em 24.03.2011 (fl. 1.179) e remetido à D. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na mesma data (fl. 1.180).

A PGFN, então, proferiu Parecer em 21.03.2014 (fls. 1.181/1.182), opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso, com base nas razões decisórias de primeira instância.

É o relatório.

São Paulo, 03 de julho de 2014. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Conforme consta dos autos, imputa-se a ambos os acusados a prática de irregularidades decorrentes de concessão de financiamento a cliente da Corretora para realização de operações no mercado de valores mobiliários. A questão mais aguda decorre do fato de que a CVM, adotando o voto do Relator Diretor Eli Lória, decidiu pelo arquivamento do presente processo por entender que o ilícito já teria sido punido no PAS CVM nº SP2007/0167, em que se condenou a Corretora recorrente por infração ao disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51/86 e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655/89 - e, consequentemente, seu Diretor Domenico Vommaro, pela violação do art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03, por não empregar o devido cuidado e diligência que dele se exigia no exercício de suas funções.

Naquele processo (PAS CVM nº SP2007/0167), a CVM pediu explicação à Corretora sobre a manutenção de saldo negativo em valor significativo e por longo período na conta de vários clientes (fls.1137), conforme demonstra o OFICIO CVM/SMI/GMN/076/2007 (fls. 1134-1137). Nessa relação o nome do Sr. Antônio Moacyr Petri (AMP) aparece como sendo um dos clientes irregularmente financiados. Ao final daquele processo administrativo, confirmou-se a irregularidade da Corretora por violação da Instrução CVM nº 51/86 e consequentemente do seu Diretor por violação da Instrução CVM nº 387/03 considerando o financiamento de 5 clientes: Paulo Solano Carneiro da Cunha Filho, Francisberto de Lima Pereira, Francisco Pereira, Jorge Luiz Pereira Cordeiro, Eduardo André Nunes Pires (fls.

A decisão da CVM no presente caso, nos termos do voto do Relator Diretor Eli Lória, entendeu que a menção à conta do Sr. Antônio Moacyr Petri somente durante a instrução – sem qualquer referência expressa no relatório ou no voto – seria suficiente para afastar a possibilidade de condenação da corretora com base no princípio do “non bis in idem” uma vez que a “CVM já examinou e decidiu a respeito da conduta irregular da corretora e de seu diretor quanto à concessão irregular de financiamentos a seus clientes, prepostos e respectivos parentes em 2003, inclusive dos fatos referentes ao cliente AMP...” (fls. 1.158)

Para o Relator, portanto, dentre os fatos apurados no PAS CVM nº SP2007/0167 incluem-se aqueles referentes ao suposto financiamento irregular ao investidor Sr. Antônio Moacyr Petri, razão pela qual, independentemente da ausência de expressa menção no voto, a condenação da corretora e de seu diretor com base nos mesmos fatos acarretaria o referido “bis in idem”.

Cumpre ainda recordar que em seu voto no PAS CVM nº SP2007/0167, o Relator, Diretor Marcos Barbosa Pinto, ao definir a dosimetria da pena, afirmou que “... Esses valores [multa de R$100.000,00] se afastam da advertência aplicada nos precedentes desta autarquia citados pelos acusados em sua defesa. Eles se justificam, todavia, pelos elevados montantes dos financiamentos concedidos e pelo longo prazo em que os mesmos ficaram em aberto, sem a devida atuação por parte da Umuarama e Domenico Vommaro.”

Colocados esses fatos, três poderiam ser as justificativas para o provimento do recurso de ofício e consequente condenação da corretora Recorrente e seu Diretor pelas irregularidades quanto ao cliente Antônio Moacyr Petri: a) as supostas irregularidades referentes ao financiamento da conta corrente de AMP nunca foram objeto de punição haja vista que sequer foram referidas como fundamento da condenação anterior, o que leva a concluir que, quanto a elas, ainda cabe aplicação de sanção aos recorridos; ou b) se os dados da conta de AMP tivessem sido considerados na investigação e condenação anterior, a dosimetria da pena talvez teria sido outra (mais grave) haja vista que o relator mencionou expressamente que a conversão da pena de advertência em multa de R$100.000,00 também decorreu dos “... elevados montantes dos financiamentos concedidos...”.

Quanto ao primeiro argumento – de que o ilícito não teria sido objeto de punição até esta data – é preciso, antes de tudo, avaliar sua natureza. Restou comprovado, seja neste PA, seja no anterior, que a Corretora Recorrida - quer seja por culpa de seu tesoureiro Luis Cláudio Pereira Gomes ou não, com a aquiescência de seus diretores ou não – efetivamente manteve contas de alguns de seus clientes com saldo negativo reiteradamente e por prolongado período de tempo.

Tanto o Diretor Marcos Barbosa Pinto em sua declaração de voto neste processo como do Diretor Otavio Yazbek na declaração de voto naquele processo administrativo sancionador, reforçam que a caracterização do ilícito em questão (financiamento irregular de cliente por corretora) demanda procedimento reiterado, relevante e irregular. Não basta a manutenção esporádica de saldo negativo de cliente por curto período de tempo ou em valores baixos. O que a Instrução CVM 51/86 e a Resolução 1655/89 pretendem proteger é a consistência financeira dos intermediários que atuam como contraparte nas operações que realizam por ordem de seus clientes e que são, portanto, peça essencial na estrutura de garantia de liquidação e compensação nas operações bursáteis. Como a corretora, na qualidade de contraparte, liquida efetivamente as operações realizadas por seus clientes em Bolsa, é possível que surjam, excepcional e esporadicamente, situações em que o cliente não tenha recursos necessários para cobrir o pagamento realizado pela intermediária e se torne, assim, devedor. O que importa é verificar como a corretora administra essa situação: se tinha procedimentos de controle, se tomava medidas corretivas imediatas, com formalização dos empréstimos e constituição de garantias, se os valores e períodos em que os clientes ficavam com saldos devedores eram relevantes. São esses aspectos que apontarão o risco de comprometimento dos ativos da corretora. E é também por isso que o procedimento de financiamento de cliente vem estritamente regulado no art. 5o da Instrução CVM 51/86 exigindo certos procedimentos: formalização, transparência e garantias (ativos equivalentes a 140% do valor financiado).

Como o que se pretende proteger é a consistência financeira da corretora, é inequívoco que a forma como ela se torna credora do cliente (seja através de empréstimo típico de recursos e/ou ativos para negociação em bolsa, seja reiterada e indefinidamente mantendo saldos negativos decorrentes de operações realizadas) é de menor importância para caracterização do ilícito (financiamento irregular de cliente).

É o “padrão” de conduta caracterizado pelo financiamento irregular de cliente (neste caso, satisfação reiterada de obrigações bursáteis com correspondente lançamento negativo na conta corrente), decorrente de dolo ou de falha nos mecanismos de controle e de divulgação de informação, que justifica a punição. É por isso que se uma corretora com 100 clientes mantem todos com saldos negativos durante certo período, caracterizando financiamento irregular nos termos do disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51/86 e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655/89, por mais que pratique 100 ilícitos autônomos, serão todos objeto de uma única pena, aumentada.

É este o conceito de infração continuada: a ocorrência de dois ou mais ilícitos da mesma natureza, nas mesmas condições de tempo e local (Código Penal, art. 71). Os atos irregulares são autônomos, mas ligados por circunstâncias únicas. Apesar de original do direito penal, o conceito é de incontroversa aplicação aos ilícitos administrativos, como o faz a própria Lei 9873/99. A ocorrência da infração continuada verifica-se objetivamente; não requer uma intenção premeditada de reiterar o comportamento ilícito. Basta que os atos caracterizem ilícitos da mesma natureza que sejam ligados pelas mesmas circunstâncias de local, tempo, modo de execução.

A caracterização da infração como continuada prorroga o início da contagem do prazo prescricional para a cessação da sua prática e determina a imposição de uma pena única, agravada pela circunstância de encadeamento dos fatos.

Assim, se o agente praticar infração continuada constituída por 100 ilícitos encadeados e posteriormente descobrir-se mais um ato praticado nas mesmas circunstâncias ele já terá sido punido, e nova punição inevitavelmente caracterizará violação ao princípio do “non bis in idem”, como bem esclarecido no voto vencedor da decisão recorrida, posição defendida também pela P.G.F.N. em seu parecer de fls. 1.181 e segs. E note-se, por fim, que a aplicação do dispositivo penal subsidiariamente ao processo administrativo deve ser realizada com extremo cuidado. Uma pena de restrição de liberdade aumentada em 1/6 é algo aparentemente objetivo. Mas uma pena pecuniária de multa pode depender do valor dos prejuizos/lucros decorrentes do ilícito. Se isso acontecer, a condenação por uma série concatenadas de infrações administrativas de baixo reflexo econômico nào pode impedir que, descoberto novo ilícito com grande repercussão, este deixe de ser punido, ou que pelo menos a multa aplicada não seja reajustada para a nova realidade da infração, sob pena de beneficiar-se o infrator indevidamente.

Isso não ocorreu no presente caso porque o valor da pena foi estabelecido tendo em vista ”a gravidade dos fatos” e não os lucros ou prejuízos deles decorrentes. Portanto, a descoberta de outra infração da mesma natureza e com as mesmas circunstâncias deve ser tida como incluída no julgamento anterior por tratar-se de infração continuada. Por essa razão – e não por sua suposta análise individual ou pelo “arquivamento tácito” decorrente da não apuração pela autoridade junto com as demais infrações como fundamentado na decisão recorrida – deve-se reconhecer o “bis in idem”.

Note-se que o foco da investigação da CVM no PAS CVM nº SP2007/0167 não era o tratamento de um ou outro cliente mas o padrão irregular de atuação da corretora dentro de certo espaço de tempo, em razão de “falhas no controle de contas correntes” e “falhas na produção dos mapas financeiros”:

“ 2.2. Essa situação não foi isolada. Os extratos que constam dos autos mostram que os saldos negativos nas contas correntes desses clientes eram recorrente se, em alguns casos, vinham de longa data. 2.3. O relatório de auditoria da Bolsa de Valores de São Paulo (“Bovespa”) de nº 067/02, emitido em maio de 2002, já alertava a diretoria da Umuarama sobre falhas no seu controle de contas correntes, indicando, por exemplo, em 31 de maio de 2002, a existência de sete clientes “com saldos pendentes de pagamento por prazo superior ao [de] liquidação normal de operações em bolsa”. 2.4. Esse mesmo problema foi levantado no relatório da auditoria realizada pela Bovespa em janeiro de 2003. 2.5. A situação financeira dos clientes da Umuarama era monitorada por meio de relatórios internos emitidos pela tesouraria e apresentados diariamente aos seus diretores (“Mapas Financeiros”). 2.6. Comparando os Mapas Financeiros com os extratos de conta corrente mensais de clientes da Umuarama, foi possível verificar que Mapas Financeiros apresentavam, por diversas vezes até o mês de agosto de 2003, dados que não refletiam os verdadeiros saldos dos clientes da corretora.”.

Os dados referentes aos saldos negativos dos 5 clientes apontados na decisão do PAS CVM nº SP2007/0167 simplesmente comprovam a ocorrência da conduta delituosa que teria sido a mesma, fossem 3 ou 7 os clientes beneficiados. Isso explica porque foram listados tantos clientes com supostos financiamentos irregulares no OFICIO CVM/SMI/GMN/076/2007 (fls. 1134-1137): o que a CVM investigava era a possível conduta ilícita da Corretora de financiar irregularmente seus clientes entre 2003 e Maio de 2004. E isso restou comprovado, justificando a punição, que a meu entender, foi corretamente aplicada, em conformidade com o que determina o Superior Tribunal de Justiça:

“SUNAB. MULTA. LEI DELEGADA 4/62. AUTO DE INFRAÇÃO. INFRAÇÃO DE NATUREZA CONTINUADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. A sequencia de várias infrações da mesma natureza, aputradas em uma única autuação, é considerada como de natureza continuada, e portanto sujeita à imposiçõa de multa singular, a ser fixada de acordo com a gravidade da infração cometida” 

Tanto é claro que a condenação tomou por referência a infração continuada que a pena não oferece qualquer correspondência com cada um dos clientes envolvidos e os fatos específicos a eles relacionados, tendo todos eles sido considerados em conjunto para agravá-la.

Logo, a CVM já examinou e decidiu, no PAS CVM nº SP2007/0167, a infração continuada que englobou os ilícitos objeto do presente processo administrativo, quer se considere ou não que o Ofício/CVM/SMI/GMN/076/2007, de 16.05.2007 (fls. 1.134/1.137) tenha incluído as operações de Antônio Moacyr Petri no seu objeto. O “bis in idem” decorre da classificação dos ilíitos como infração continuada, e não da ausência de apuraçãoo pela autoridade quando supostamente tinha condições para tal.

Quanto à segunda justificativa – da possibilidade de majoração da pena aplicada no PAS CVM nº SP2007/0167 caso nele fosse considerado o financiamento do Sr. Antônio Moacyr Petri – entendo que não houve uma relação de proporcionalidade entre a pena e o valor específico financiado irregularmente em cada conta. O relator aplicou a pena por considerar elevados os valores financiados e sua gravidade e não porque o financiamento foi de “x”. Assim, fosse de “2x”, a pena continuaria coerentemente a mesma – como ele mesmo declarou - não cabendo pensar-se em multa no dobro do valor, ou qualquer raciocínio semelhante.

O que gerou a aplicação da pena foi a gravidade da conduta e sua natureza de infração continuada – que não se altera se levados em conta também os fatos referentes ao presente caso – e que foi devidamente destacada e sopesada na dosimetria. Nesse sentido, o próprio relator do PAS CVM nº SP2007/0167, em sua declaração de voto no presente processo, assim reconheceu:

“Senhora Presidente, eu também acompanho o voto do relator, no entanto gostaria de esclarecer uma questão que eu acho muito importante para este caso, que é a seguinte: essas acusações relativas a financiamento irregular, segundo precedentes deste colegiado, dependem de inadimplemento sistemático. Normalmente elas abrangem certo número de clientes, bem como certo número de operações. Dessa forma, se fosse uma outra acusação, isto é, uma acusação diferente, eu não aplicaria o princípio do ‘bis in idem’, mas como esse tipo de acusação normalmente tem como padrão a repetição sistemática do inadimplemento, acho muito adequada a aplicação feita pelo Diretor Eli Lória, cujo voto acompanho” (fls. 1.160)

O autor do voto que definiu a dosimetria da pena decidindo pela majoração da sanção usual de advertência para multa pecuniária de R$100.000,00 no PAS CVM nº SP2007/0167 entendeu adequada a aplicação do principio do “non bi in idem” neste caso.

Por consequência, correto também o entendimento da autarquia de que a irregularidade específica imputada ao diretor Domenico Vommaro (de não empregar o devido cuidado e diligência que dele se exigia no exercício de suas funções) decorre da e está contida na imputação de ilícito de concessão irregular de financiamentos.

Deste modo, conheço do Recurso de Ofício para negar-lhe provimento, mantendo o arquivamento.

É o Voto.

Brasília, 21 de outubro de 2014. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM em face de Um Investimentos S/A CTVM, nova denominação de Corretora Umuarama S/A CTVM (“Corretora”), e seu diretor responsável, Domenico Vommaro, sob o fundamento de terem, respectivamente, concedido e permitido a concessão de financiamento a um cliente da Corretora para realização de operações no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51/86 e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655/89, e, especificamente quanto ao diretor, também por infração ao art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03, por não empregar o devido cuidado e diligência que dele se exigia no exercício de suas funções, infração considerada grave nos termos do art. 23 da mesma Instrução.

Como bem relatado, o Colegiado da CVM acolheu a ocorrência de bis in idem, sob o fundamento de que as imputações ora realizadas seriam as mesmas já julgadas pela Autarquia em 07.04.2009, quando da análise do PAS CVM n. SP 2007/167. Naquela oportunidade foram encontradas 5 (cinco) contas correntes com saldo devedor total de cerca de R$ 5 milhões, o que teria ensejado a aplicação de multa pecuniária individual de R$100 mil à corretora e ao diretor responsável.

O processo em questão detectou que as contas dos clientes PSCCF, FLP, FP, JJPC e EANP estiveram com saldo negativo durante determinado período, sem que a corretora ou seu diretor responsável encerrassem a posição ou os notificasse com declaração de inadimplência. É de se destacar que, na oportunidade, o Diretor Relator Marcos Pinto ressaltou que estava se afastando da pena de advertência, usualmente aplicada pela CVM nesses casos, em razão dos elevados montantes financiados e pelo longo prazo em que as contas ficaram em aberto.

Deve ser registrado, ainda, que constatou-se que o nome do cliente AMP, cujo saldo devedor fundamenta a acusação no presente processo administrativo sancionador, embora não tenha sido citado no Termo de Acusação que ensejou a acusação naquele processo, constava em uma tabela anexa ao OFICIO/CVM/SMI/GMN/076/2007, de 16.05.2007 (fls. 1134/1137). Neste ofício teria sido requisitado à Umuarama esclarecimentos acerca dos saldos devedores de clientes por prazo superior ao de liquidação normal de operações em bolsa, no período de outubro de 2003 a maio de 2004.

O fato de AMP constar no anexo do referido ofício serviu como suporte fático que fundamentou o entendimento do colegiado no sentido de que a CVM já teria examinado a imputação e decidido responsabilizar a corretora e seu diretor responsável pela concessão irregular de financiamentos a seus clientes, inclusive dos fatos referentes ao cliente AMP.

Ocorre que, ao contrário do que é apontado na decisão recorrida, em momento algum foi sequer mencionado o cliente AMP, que ora integra o suporte fático da presente acusação, naquela primeira decisão. Importante notar que o bis in idem é caracterizado como impossibilidade de alguém ser condenado ou mesmo processado duas ou mais vezes por um mesmo fato. Não me parece, porém, ser o caso aqui presente.

No primeiro processo sancionador, julgado em 2007, os fatos referiam-se claramente a cinco clientes – que foram, inclusive, arrolados na decisão –, com valor total de financiamento de aproximadamente R$ 5 milhões. Deve-se notar que a decisão, em momento algum, tratou a punição aplicada como genérica, com o intuito de abranger todo e qualquer cliente que, por ventura, naquela época, tivesse sido financiado. E isso fica claro na medida em que a dosimetria da pena leva em consideração, de forma explícita, o montante de financiamentos detectados para os cinco clientes arrolados. E nesse momento, é importante esclarecer que em momento algum, no cálculo do total de financiamentos concedidos naquele feito, foi incluído AMP.

Dessa forma, não tenho como sustentar que o caso anterior tratava dos mesmos fatos aqui tratados. Embora a corretora e seu diretor responsável sejam os mesmos e a irregularidade tenha a mesma capitulação, os fato aqui tratados são diversos. Com efeito, os fatos referem-se ao eventual financiamento indevido do cliente AMP, que não constou no Termo de Acusação ou na decisão preferida nos autos do PAS CVM SP 2007/167.

É certo, no entanto, que a investigação realizada naquele processo chegou a analisar eventual irregularidade na conta de AMP, porém, não houve sequer acusação. Pode-se cogitar na falta de provas, naquela oportunidade, quanto à irregularidade ou efetiva caracterização de financiamento a AMD. Pode-se, ainda, cogitar-se na possibilidade de ter sido segregada a análise deste fato por haver indícios de que, para esse comitente, poderíamos estar diante de ilícito mais grave. Importante notar que o primeiro processo a acusação foi feita por meio de Termo de Acusação, quando a dilação probatória não é ampla, usualmente utilizado quando, de plano, evidencia-se a materialidade e autoria do ilícito.

Com efeito, no presente feito – um inquérito administrativo com aprofundamento na análise probatória – a investigação inicialmente partiu da premissa de que as operações não teriam sido autorizadas pelo comitente, quando, ao final, detectou que o que havia, na verdade, era o financiamento irregular por parte da corretora.

Seja por um, seja por outro motivo, o fato é que não houve qualquer acusação naquela primeira oportunidade quanto aos fatos ora objeto de análise. E se não houve sequer acusação, não há que se cogitar em segundo julgamento relativo aos mesmos fatos.

Ad argumentandum, para alguns, poderia cogitar-se, até mesmo, na existência de arquivamento implícito. Tal raciocínio poderia partir do pressuposto de que por ter sido AMP mencionado naquela primeira investigação, como os fatos a ele relacionados não foram objeto de acusação, estaria arquivado de forma implícita o inquérito em relação a ele (arquivamento subjetivo), por falta de provas. Ressalto, desde já, que seguindo orientação pacífica do STF, espelhada na decisão proferida nos autos do HC 104.356/RJ (informativo n. 605) me parece inadequada a figura do arquivamento implícito, por falta de previsão legal em nosso ordenamento. Mas mesmo para aqueles que a admitem, a sua consequência direta não seria a aplicação do bis in idem em eventual acusação posterior, mas sim a possibilidade de desarquivamento caso surjam novas provas. Dessa forma, ainda assim seria possível eventual acusação quanto aos fatos que não foram objeto da primeira acusação, havendo fatos novos que o justifiquem.

No caso em análise, em inquérito administrativo instaurado em 14.07.2009 iniciou-se a apuração de outros fatos, referentes ao mesmo ano, que poderiam configurar eventual irregularidade na corretora acusada. Importante notar que a presente investigação teve como origem reclamação apresentada pelo próprio AMP, sob a alegação de que a corretora teria operado, em 2003, opções em seu nome, sem a devida autorização. Ao longo da investigação, como já ressaltado, tal fato não se confirmou, porém, diante de novos elementos colhidos no âmbito da investigação, chegou-se à conclusão de que teria havido seu financiamento irregular.

Trata-se, portanto, ao meu ver, de fato diverso daquele objeto de punição nos autos do PAS SP 2007/167, e assim deve ser tratado. Vale, ainda, fazer referência ao fato de que o valor do financiamento aqui tratado chegou a R$2 milhões, valor este relevante e que poderia, sim, ao meu ver, impactar na dosimetria da pena daquele primeiro processo se tivesse sido considerado.

Ora, se a pena aplicada de R$100 mil para cada acusado deixou claro que tinha por base o fato de haver financiamento de R$5 milhões, é difícil afastar o entendimento de que a pena não seria diferente se esse valor fosse 40% maior. Com efeito, se fosse considerado o valor do financiamento irregular detectado neste processo naquele primeiro feito, o valor total financiado seria 40% maior, razão pela qual tendo a crer que, por coerência, o impacto na pena seria ao menos proporcional.

Diante disso, entendo inexistente a preliminar de bis in idem alegada, razão pela qual, neste particular, dou provimento ao recurso de ofício.

Ultrapassada essa questão, há que se tratar da possibilidade de imediato julgamento do feito por este Colegiado ou se devem os autos serem remetidos à CVM para que prossiga o julgamento quanto ao mérito.

Não há na Lei n. 9.784/99 dispositivo específico que trate da possibilidade de julgamento imediato em casos similares, motivo pelo qual recorro ao Código de Processo Civil. O art. 515, § 3º do CPC, assim, traz tal hipótese, limitando textualmente, porém, esta possibilidade a causas que versem sobre questões exclusivamente de direito e desde que estejam elas em condições de julgamento imediato. O STJ, porém, tem ampliado o conceito interpretando esse dispositivo em conjunto com o art. 330, I, também do CPC, que permite ao magistrado julgar antecipadamente a lide se a matéria, sendo de direito ou de fato, não exigir produção de provas em audiência. Ou seja, não havendo mais necessidade de dilação probatória, ainda que se trate de matéria de fato, entende o STJ ser aplicável a teoria da causa madura, privilegiando a duração razoável do processo.

Essa medida é de excepcional economia processual, sem que, por outro lado, seja atingida qualquer garantia constitucional. Havendo todos os elementos necessários ao julgamento antecipado da lide, não haveria qualquer motivo que justificasse o envio dos autos à primeira instância para, somente após, ser novamente remetido o feito ao Tribunal, por meio de apelação, para nova decisão. Em que pese o argumento no sentido de que a matéria de mérito teria uma instância suprimida, já que o magistrado de primeiro grau não teria se manifestado expressamente acerca do mérito, não parece haver qualquer prejuízo para a parte, pois, em qualquer hipótese, havendo apelação haveria a devolução da questão ao Tribunal que, inevitavelmente, substituiria a decisão de primeira instância, seja confirmando-a, seja reformando-a. Dessa forma, parece-nos que o ganho obtido com o trâmite acelerado em situações em que o processo está maduro para julgamento, compensa eventual argumento em sentido contrário. E isso vai ao encontro também da própria garantia constitucional da razoável duração do processo, insculpida no art.5, LXXVIII, incluída pela Emenda Constitucional n. 45/2001.

Importante ressaltar, ainda, que o Projeto de Novo Código de Processo Civil, neste ponto, troca a conjunção e, contida no § 3º do art.515 do CPC/73, pela conjunção ou, constante do § 3º do art.965 do PL n.º 166/2010. Com isso, deixa claro que poderá aplicar a teoria não só se a causa tratar de questão exclusivamente de direito, mas também se estiver ela em condições de imediato julgamento, acatando o entendimento do STJ quanto à matéria.

A interpretação acima referida, já chancelada pelo Poder Judiciário, deve ser estendida à esfera administrativa. Aqui, com maiores razões, é plenamente aplicável, especialmente se tivermos em consideração que o princípio do duplo grau de jurisdição, previsto no Pacto de San José da Costa Rica, sequer é dirigido a processos administrativos. Se no próprio Poder Judiciário admite-se essa possibilidade sem grandes questionamento, quiçá na seara administrativa.

Diante disso e estando o feito maduro para julgamento, com a finalidade de privilegiar a garantia constitucional da razoável duração do processo administrativo, entendo que deve ser dado prosseguimento ao julgamento neste Conselho de Recursos, não havendo fundamentos válidos que justifiquem o seu retorno à CVM para novo julgamento.

É o Voto.

Brasília, 21 de outubro de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar a questão de preliminar arguida - a.1) bis in idem -, determinar a devolução dos autos à origem no sentido de apreciar a decisão de primeira instância de arquivamento do processo em relação aos recorridos UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS) e DOMENICO VOMMARO. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada com fundamento no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na rejeição do bis in idem e maioria na decisão de não se proceder ao julgamento do mérito, vencidos os Conselheiros Marcos Martins Davidovich, declaradamente, e Nelson Alves de Aguiar Júnior ao votarem pelo prosseguimento do julgamento sem a necessidade de retorno à primeira instância.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto, Marcos Martins Davidovich e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de outubro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JUNIOR Relator

LUCIANA MIRANDA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2014 - Seção 1 - págs. 45 e 46. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 27.02.2015.