Recurso de Ofício — Acórdão nº 11531/2015

379ª Sessão Recurso 9058  Processo CVM 04/01     I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): TELLES COMERCIAL E CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA. ANTONIO CARLOS DAMASCENO DE PINHO ANTONIO CARLOS MENDES BARBOSA FABIO LOTAIF NELSON TELLES DE ALMEIDA SANTOS

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): ADILSON FLORÊNCIO DA COSTA HEITOR ALEXANDRE PEREIRA REIS JOSÉ DE SOUZA TEIXEIRA

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários - Realização de operações fraudulentas – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos voluntários desprovidos, exceto de um dos recorrentes (provido parcialmente) – Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.

PENALIDADE: Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art. 11,, incisos II e IV.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11531/15:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de irregularidades em operações “day trade” realizadas pelo Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – Postalis na BM&F (fls. 01 e 14). cursadas através da Telles Comercial e Corretora de Mercadorias Ltda. (fls. 17/50), em que a Postalis incorreu em perdas no montante de R$ 2.173.650,00 em operações cujas contrapartes eram sempre Fabio Lotaif, Antonio Carlos Damasceno de Pinho e a carteira própria da Telles Corretora;

Instada a se manifestar sobre a ocorrência de tais operações, a BM&F discorreu acerca dos procedimentos operacionais adotados e afirmou inexistir qualquer anormalidade (fls. 78/86).

Inspecionada pela CVM a Telles Corretora (fls. 92/126), ficou evidenciado que os negócios realizados foram pré-combinados com o objetivo de acarretar danos ao Postalis em benefício de suas contrapartes, da seguinte forma:.

Foi montado um esquema visando subtrair recursos do Postalis, com a participação da Telles Corretora, do seu titular Nelson Telles de Almeida Santos, de Antonio Damasceno (cliente da Telles Corretora), de Fabio Lotaif (também cliente da Telles Corretora), de Antonio Carlos Mendes Barbosa, certamente com a conivência dos gestores do Postalis; e

Ficou caracterizada a omissão da BM&F no dever de fiscalizar as operações realizadas em seu pregão. A bolsa teria, ainda, chancelado a ausência de controle das ordens de negociação na corretora ao assentir que “a existência de relógio datador e o registro da ordem de operação para qualquer contrato negociado nesta bolsa deviam ser entendidos como instrumento de controle das Corretoras e não como exigência da BM&F” (fls. 130);

As seguintes operações foram destacadas pela autarquia (fls. 1353/1378):

Operações realizadas por Antonio Damasceno:

Nas 41 operações day-trade realizadas em nome de Antonio Carlos Damasceno, sempre bem-sucedidas, o lucro apurado foi de R$ 2,2 milhões, sendo que, em 20 delas, a contraparte foi o Postalis;

A liquidação das operações realizadas em nome de Antonio Damasceno foi sempre efetuada através da emissão de quatro cheques, em seqüência numérica à proporção de 70%, 17%, 10% e 3%;

Com algumas exceções, a maioria dos cheques foi trocada por moeda estrangeira, impossibilitando a identificação do real beneficiário dos cheques;

Os cheques identificados tiveram como destinatários Fabio Lotaif, o próprio Antonio Damasceno e Antonio Carlos Mendes Barbosa, então Superintendente de Desenvolvimento de Mercados da BM&F;

Operações realizadas por Fabio Lotaif:

Nas 39 operações day-trade realizadas por Fabio Lotaif, sempre bem-sucedidas, o lucro apurado foi de R$ 3,1 milhões, sendo que, em 14 delas, a contraparte foi o Postalis;

A liquidação das operações realizadas em nome de Fabio Lotaif foi igualmente efetuada através da emissão de quatro cheques, em seqüência numérica, à proporção de 70%, 17%, 10% e 3%;

Com algumas exceções, a maioria dos cheques foi trocada por moeda estrangeira, impossibilitando a identificação do seu real beneficiário;

Os cheques identificados tiveram como destinatários o próprio Fabio Lotaif e Antonio Carlos Mendes Barbosa, então Superintendente de Desenvolvimento de Mercados da BM&F;

Foram detectadas operações realizadas por Fabio Lotaif através das corretoras Schahim Cury e Novinvest, igualmente com ganhos para o comitente em operações cuja contraparte era o Postalis;

Após a inspeção da CVM na Telles Corretora, o procedimento de liquidação das operações realizadas por Fabio Lotaif e Antonio Damasceno foi alterado, com a emissão de somente um cheque por operação;

Quando o Postalis assumia posição (compradora ou vendedora) no início do pregão, tendo na contraparte Antonio Damasceno ou Fabio Lotaif, sempre estava contra a tendência do mercado; quando mais para o final do dia, era sempre para propiciar o fechamento de day-trade lucrativo a favor de Antonio Damasceno ou Fabio Lotaif;

A CVM fez, então, as seguintes imputações:

I – Realização de operações fraudulentas, conforme conceituada na alínea c do item II da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, em prejuízo ao Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – Postalis, por terem infringido o inciso I dessa mesma Instrução:

Telles Comercial e Corretora de Mercadorias Ltda;

Nelson Telles de Almeida Santos ., Diretor da Telles Corretora;

Antonio Carlos Mendes Barbosa, Superintendente da BM&F;

Antonio Carlos Damasceno de Pinho;

Fábio Lotaif;

Adilson Florêncio da Costa;

Heitor Alexandre Pereira Reis;

José de Souza Teixeira.

II – Omissão no exercício da fiscalização das operações com índice Bovespa futuro realizadas em seu pregão, descumprindo o inciso III da Resolução nº 1.645, de 06.10.89, do CMN:

Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F.

II - DAS DEFESAS

Intimados (fls. 1488/1496), os seguintes argumentos de defesa foram apresentados:

Telles Corretora e Nelson Telles (fls. 1563/1582) a nulidade do processo em face do desrespeito aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e da impessoalidade, seja por a CVM não ter colhido o suporte probatório necessário às imputações, seja por não ter apontado as normas que tipificam as supostas faltas praticadas; o comparecimento de Nelson Telles ao endereço do Postalis em Brasília ou a forma de pagamento utilizada para liquidar as operações day trade (emissão de quatro cheques ou emissão de um cheque) não constituem ilegalidade nem provam a prática fraudulenta; a BM&F fiscalizou e não identificou qualquer anormalidade nas operações; não há prova de que os defendentes teriam obtido vantagem indevida com as operações day trade; os defendentes simplesmente cumpriram as ordens dos seus clientes; ineficácia do procedimento sancionatório, vez que os defendentes não mais atuam como corretores e agente do mercado de capitais.

Antonio Damasceno (fls. 1585/1594), Fabio Lotaif (fls. 1595/1604): ausência de provas que demonstrem o caráter fraudulento das operações, a responsabilidade subjetiva do defendente ou a ligação entre os indiciados; a BM&F afirmou inexistir anormalidade nos procedimentos adotados; inexistência de operação fraudulenta, pela ausência de dolo do acusado, porque ninguém foi induzido em erro, bem como porque não houve vantagem ilícita; o acusado não conhece nem tem nenhuma relação com as contrapartes das operações.

Antonio Carlos Mendes Barbosa (fls. 1605/1612) nos anos de 1997, 1998 e 1999, realizou visitas a vários Fundos de Pensão e ministrou vários cursos, apresentando o mercado de derivativos; nunca realizou mais que duas visitas a uma mesma fundação; refuta a acusação de que era freqüentador assíduo das dependências do Postalis, na qual esteve por no máximo 2 vezes; conhece Nelson Telles e com ele mantinha o mesmo relacionamento que mantinha com todos os outros Diretores de Corretoras associadas à BM&F; não conhece Antonio Damasceno ou Fabio Lotaif; refuta a acusação de que foi o idealizador ou arregimentador da suposta fraude; a Comissão de Inquérito não quis considerar os documentos que, segundo o defendente, comprovariam que ele havia gerado fundos para a troca de dólares, estes que, uma vez vendidos, justificariam os cheques depositados em sua conta; apresentou diversos documentos que, a seu ver, constituiriam justificativa plausível para os cheques depositados em sua conta.

BM&F (fls. 1645/1657) atipicidade da conduta que lhe foi atribuída, vez que a BM&F efetuou fiscalização nos limites da sua competência; a BM&F agiu em atendimento ao disposto na Resolução CMN 1.645/89 e conforme as regras e procedimentos estabelecidos nos seus regulamentos; a BM&F exerceu os controles cabíveis, dentro de sua esfera de competência e possibilidades sobre a realização e registro das operações; a ausência de um mecanismo de controle de ordens não viabilizou as supostas operações irregulares, visto que não se verificaram operações colidentes; os comitentes (Antonio Damasceno, Fabio Lotaif e Postalis) reconheceram a regularidade do cumprimento das ordens por eles emitidas; a CVM estava ciente da interpretação adotada pela BM&F e vinha discutindo com a BM&F a normatização do registro e do controle do cumprimento de ordens no mercado de derivativos, do que resultou a edição da Instrução CVM 362/02; por se tratar de operações diretas, todos os negócios realizados foram submetidos a leilão, permitindo-se assim interferência do mercado na sua contratação; quanto à liquidação das operações, a BM&F verificou que ela foi efetivamente realizada, sendo que o desdobramento dos pagamentos em vários cheques não é por si só irregular, não podendo assim afigurar-se como irregularidade não apontada pela BM&F; transmitiu à CVM todas as informações e dados verificados.

José de Souza Teixeira, Heitor Alexandre Pereira Reis e Adilson Florêncio da Costa (fls. 1777/1811, defesa conjunta) não restou provada a participação dos acusados em qualquer atividade que possa ser considerada ilícita; os acusados não podem ser responsabilizados por ilicitudes eventualmente praticadas pela Telles Corretora na execução das ordens; o Postalis teve negada a sua proteção de investidor pela CVM, porque a autarquia, mesmo conhecendo indícios de irregularidades em setembro de 1998, não alertou o mercado ou o Instituto sobre a investigação em curso; o Postalis não tem responsabilidade por ter a Telles Corretora utilizado operações diretas, nem tinha conhecimento de que essas operações estavam se concentrando em apenas dois comitentes; os defendentes não tinham acesso a detalhes das operações, resguardadas por sigilo, nem à identificação das contrapartes que negociavam com o Instituto, indiretamente por intermédio da Telles; nenhuma transferência de recursos, por meio de cheques ou por qualquer outro meio, foi deliberada pelos defendentes; os lucros eventualmente auferidos pelas contrapartes não podem ser debitados à atuação dos defendentes; não é verdade que o Postalis engolia passivamente as posições a qualquer preço, destacando-se, em contrário, o crescimento do patrimônio do fundo, superávit acumulado de 10% do patrimônio, ocupando hoje a 19.ª colocação em patrimônio no ranking nacional; para eliminar a falsa impressão de que o Postalis não mantinha controles adequados, vale dizer que esteve, nos últimos três anos, entre os dez grandes fundos com melhor desempenho; conforme reconhece o Diretor-Relator da CVM quando da aprovação do Relatório da Comissão de Inquérito, não há comprovação de que os defendentes foram “coniventes” com as operações; o defendente José de Sousa Teixeira nunca manteve relacionamento, nem mesmo institucional, com as pessoas implicadas na investigação; os defendentes Heitor Alexandre Reis e Adilson Florêncio da Costa apenas mantiveram contato profissional com Nelson Telles, Diretor da Corretora Telles, e Antonio Carlos Mendes Barbosa, à época Superintendente de Desenvolvimento da BM&F; o Sr. Antonio Carlos Mendes Barbosa nunca fez qualquer insinuação sobre intermediação financeira ou estratégia de atuação do Postalis; inocorrência de operações fraudulentas ou de participação dos defendentes em eventual fraude, pois a própria Comissão de Inquérito concluiu que os artifícios foram engendrados pelos intermediários; o Postalis foi vítima, e não partícipe, das operações realizadas pela Telles Corretora, Nelson Telles e seus dois “laranjas”; ausência de tipicidade dos ilícitos imputados aos defendentes, bem como ausência de conduta dolosa ou culposa; não restou provada a responsabilidade pessoal dos acusados.

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO (Fls. 2433/2435)

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu aplicar, com fundamento nos artigos 4º, 9º e 11, incisos II e IV e § 1º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/76, as penalidades a seguir indicadas, pela realização de operações fraudulentas, nos termos do inciso II, alínea c, e vedadas pelo inciso I, ambos da Instrução CVM nº 08/79: À Telles Comercial e Corretora de Mercadorias Ltda. pena de multa no valor de R$ 2.371.835,00, equivalente a 50% do valor das operações irregulares contra o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – Postalis, já atualizado monetariamente pelo IPCA desde novembro de 1998 até maio de 2005, e que deverá ser atualizado até a data do efetivo pagamento; Ao senhor Nelson Telles de Almeida Santos a pena de inabilitação temporária de 10 anos para o exercício dos cargos de administrador ou conselheiro fiscal de entidade do sistema de distribuição, ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM; Ao senhor Antonio Carlos Mendes Barbosa a pena de multa no valor de R$ 500.000,00, que deverá ser atualizado até a data do efetivo pagamento; Ao senhor Antonio Carlos Damasceno de Pinho a pena de multa no valor de R$ 250.000,00, que deverá ser atualizado até a data do efetivo pagamento; Ao senhor Fábio Lotaif a pena de multa no valor de R$ 250.000,00, que deverá ser atualizado até a data do efetivo pagamento; Absolver José de Souza Teixeira, Heitor Alexandre Pereira Reis e Adilson Florêncio da Costa, diretores do Postalis, por não terem ficado comprovadas as suas participações nas operações fraudulentas.

IV - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários, anexados conforme segue:

Apenados Fls.  Antonio Carlos Damasceno de Pinho

2505/2525  Antonio Carlos Mendes Barbosa (Superintendente da BM&F) 2497/2504  Fábio Lotaif 2526/2546  Nelson Telles de Almeida Santos (Diretor da Telles) 2547/2575  Telles Comercial e Corretora de Mercadorias Ltda. 2547/2575  nada acrescentando de relevante aos argumentos utilizados na defesa inicial.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo integralmente a decisão de primeira instância. A seguir, transcrevemos suas justificativas: “5. Considerando a fundamentação contida no voto condutor da Decisão ora recorrida, bem como dos demais votos prolatados, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento parcial do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto, uma vez que não configurada a materialidade das infrações imputadas. Quanto à parte absolutória da decisão, portanto, não há do que discordar. 6. No tocante à parte condenatória, os Recorrentes esforçam-se por afastar a materialidade das infrações utilizando-se dos mesmos argumentos já sustentados na fase inicial do feito, sem aportar nenhuma novidade ou comprovação documental que viesse em seu auxílio. Nesse passo, aqui também não há do que discordar da bem lançada Decisão de primeira instância, onde resta sobejamente demonstrada a materialidade e a autoria da infração apenada. 7. Como se percebe, a extensa e minuciosa Decisão recorrida debruça-se de forma completa sobre as condutas questionadas, concluindo pela materialidade das infrações. 8. Assim, entende este Procurador que a Decisão recorrida sustenta-se por si própria no tocante à materialidade das infrações, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar.”

É o relatório.

Brasília, 30 de setembro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

R E V I S Ã O

Ao bem elaborado Relatório do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira, tomo a liberdade de acrescentar o seguinte:

I – Pedido de Revisão

Telles Comercial e Corretora, Nelson Telles de Almeida, Antonio Carlos Damasceno de Pinho e Fábio Lotaif

Apresentaram pedido de reconsideração, no qual insurgem-se contra a negativa de aceitação, por parte da CVM, de Termo de Compromisso.

Sustentam que a Postalis não teve qualquer prejuízo com as operações.

Reclamam da decisão pela falta da ampliação das possibilidades para produção de provas.

Mencionam, ainda, que não foram intimados da realização da Sessão de Julgamento, o que teria impossibilitado aos seus advogados a realização de sustentação oral, caracterizado, assim, o cerceamento de defesa.

Reclamaram, desta forma, pela nulidade do julgamento, pedindo a revisão à Autarquia.

O pedido de revisão foi integralmente rechaçado pela CVM, basicamente porque a celebração do Termo de Compromisso é faculdade da Administração, as partes foram intimadas do julgamento na forma processual e a solicitação de provas foi genérica.

II - Recursos

1) Antonio Carlos Mendes Barbosa

Tanto na Defesa como no Recurso sustenta que os cheques depositados em sua conta tinha por origem a venda de moeda estrangeira, adquirida, por sua vez, com o resultado da venda de dois imóveis.

Alega, ainda, que houve cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que foi intimado a depor na CVM com apenas 03 (três) dias de antecedência.

Refuta a sua participação nas irregularidades, posto que o único indício de sua participação teria sido o fato de que o valor das conversões de moeda estrangeira, por ele realizadas, se aproximarem do valor correspondente a 10% (dez por cento) do total da fraude.

2) Antonio Carlos Damasceno Pinho

Reiterou, como preliminares, as razões do seu pedido de revisão, e, no mérito, sustenta que não houve operações fraudulentas, não tendo ele agido com dolo ou culpa. Salienta que realizou operações com diversas contra-partes e que o saque dos valores em dinheiro deveu-se ao fato de ser ele empresário artístico, tendo, assim, que realizar vários pagamentos em espécie.

3) Fábio Lotaif

Apresentou Recurso com argumentos idênticos aos de Antonio Carlos Damasceno Pinho, salientando que era operador de mercado e atuava com freqüência no mercado day trade.

Classifica como arbitraria a multa, uma vez que não houve prejuízo para a Fundação.

4) Telles Corretora e Nelson Telles de Almeida

Sustentam como preliminares, as razões do seu pedido de revisão, já mencionado, e, no mérito, a inexistência de dolo na realização das operações.

É a reisão.

Osasco, 25 de novembro de 2008. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Revisor.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Trata-se de irregularidades em operações “day trade” realizadas pelo Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – Postalis na BM&F (fls. 01 e 14). cursadas através da Telles Comercial e Corretora de Mercadorias Ltda. (fls. 17/50), em que a Postalis incorreu em perdas no montante de R$ 2.173.650,00 em operações cujas contrapartes eram sempre Fabio Lotaif, Antonio Carlos Damasceno de Pinho e a carteira própria da Telles Corretora.

Estando o processo pronto para julgamento, ele foi incluído na pauta da 294ª Sessão deste colegiado, que se realizou em 10.12.2008, mas foi retirado de pauta a pedido da PGFN, dada a necessidade, em tese, de cotejar o caso concreto com caso análogo autuado com o nº 7703, também submetido ao pronunciamento deste colegiado, que converteu o julgamento em diligência na 282ª Sessão, realizada em 28.04.2008.

Realizadas as diligências probatórias relativamente àquele processo, se pôs a PGFN a reexaminar este caso concreto, quando reiterou a sua opinião anterior pelo improvimento dos recursos voluntários, uma vez caracterizadas a materialidade e a autoria delitivas. Quanto aos recursos de oficio, no entanto, retificou a PGFN sua opinião, com o ilustrado parecer do Procurador Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que assim se manifesta, no particular:

(...)

18. Em que pese essa correção do entendimento quanto aos acusados acima referidos, tem-se que a decisão não logrou esse mesmo acerto aos afirmar o seguinte quanto aos administradores do Postalis (fls. 2.422-2.424):

“37. Resta-me finalmente examinar a atuação dos administradores do Postalis. Nesse particular, restringindo-me apenas às provas colhidas pela Comissão de Inquérito, o que verifico não é a participação dos administradores do Institucional na fraude, mas sim uma gestão patrimonial que possivelmente merece ser analisada pela entidade competente para a fiscalização dos fundos fechados.

38. Com efeito, o Relatório da Comissão de Inquérito baseia a acusação contra os administradores fundamentalmente na ausência de estratégia de hedge do Postalis, na atuação especulativa do Instituto e no relacionamento dos administradores Heitor Pereira Reis e Adilson Florêncio da Costa com Nelson Telles e Antonio Carlos Mendes Barbosa.

39. Não há nos autos, todavia, elementos que comprovem a ausência de estratégia de hedge pelo Institucional. Pelo contrário, é plenamente justificável que, visando a proteger a sua carteira à vista, o Postalis tenha decidido por uma estratégia de investimento (no caso, a formação de posições vendidas) em índice Bovespa futuro.

40. Nesse sentido, o documento de fls. 1929/1940 prova, pelo menos a priori, que a atuação do Postalis baseava-se em Relatório Técnico elaborado por seu Gerente de Aplicações Patrimoniais, no qual foram estabelecidas regras sobre a atuação do Instituto no mercado futuro, como limite máximo de posição vendedora (3834 contratos), limite máximo para posição compradora (1000 contratos). O Relatório Técnico também estabelece diretriz no sentido de que o Postalis deveria procurar manter posições vendidas, o que é o esperado entre os investidores institucionais para efeito do hedge geralmente almejado, sem prejuízo de que eventualmente, quando o índice futuro se mostrasse claramente depreciado, o Postalis pudesse assumir também posições compradas. Noto ainda que o Postalis, durante quase todo o tempo investigado pela CVM, manteve-se em posição vendida, o que a meu ver comprova a estratégia de hedge do Instituto.

41. As únicas evidências levantadas pelo Relatório da Comissão de Inquérito contra o hedge seriam as operações realizadas entre 08/09/98 e 11/09/98, quando o Postalis chegou a manter posição compradora. A meu ver, entretanto, as referidas posições são a princípio justificáveis, não sendo correto se lhes atribuir o caráter de movimento especulativo. Isso porque aquele intervalo diz respeito a período sui generis, notoriamente conhecido como a “Crise da Rússia”, em que o mercado acionário esteve efetivamente depreciado.

42. Já no que pertine aos pregões de 10/09/98 e 15/09/98, no qual o Postalis assumiu preços absolutamente fora do mercado, parece-me ser o caso de investigar-se eventual má gestão do fundo, mas não de deduzir-se daí a participação dos seus administradores em fraude no mercado de valores mobiliários. De qualquer forma, esse evento também não tem o condão de demonstrar a ausência de estratégia de proteção da carteira à vista pelo Postalis.

43. Afastada, portanto, a premissa de que não haveria qualquer estratégia de hedge por trás da atuação do Postalis, verifico que os únicos elementos que restam da acusação para a responsabilização dos administradores do Instituto são as relações pessoais que existiam entre Heitor Pereira Reis e Adilson Florêncio da Costa com Nelson Telles e com Antonio Carlos Mendes Barbosa. Trata-se, entretanto, de material probatório manifestamente insuficiente para a demonstração de sua participação na fraude, pois era de se esperar que todos eles mantivessem relacionamento profissional, em razão dos cargos que ocupavam.

44. Além disso, considero pertinente a alegação dos administradores do Postalis no sentido de que não tinham como saber que as operações do Instituto eram concentradas em Antonio Damasceno e Fabio Lotaif ou que eram fruto de operações diretas realizadas na Telles Corretora. Com efeito, a documentação usualmente encaminhada aos investidores não permite ao investidor conhecer a contraparte da operação ou ter conhecimento de que a operação tenha sido realizada “diretamente”, através de uma só corretora. É de fato bem possível que o Postalis tenha sido prejudicado pela atuação da Telles Corretora, sem que seus gestores tenham se dado conta das fraudes perpetradas. Além disso, cabe ressaltar que os administradores do Instituto não tinham nenhuma responsabilidade pela emissão de 4 cheques para a distribuição do produto da fraude. O que é certo, portanto, é que não há provas de que os administradores do Postalis tenham participado da fraude.

45. Acrescento ainda que o Instituto atuava também através de outras duas Corretoras (Schain Corretora e Novinvest Corretora) e, mesmo assim, a Telles Corretora e Nelson Telles, atuando em nome de Antonio Damasceno e Fabio Lotaif, faziam os ajustes necessários para beneficiar os “laranjas”. Logo, sendo difícil imaginar que a fraude pudesse ter contado com a participação de três corretoras ao mesmo tempo, fica mais claro ainda que os grandes responsáveis pelos ilícitos foram a Telles Corretora e Nelson Telles, que traíram escandalosamente o interesse do seu cliente Postalis” (grifos nossos).

19. O voto vogal proferido pelo Conselheiro Marcelo Trindade, apesar de concordar com as conclusões acima referidas, bem ressalta as especiais características dessa atuação desses administradores do Postalis (fls. 2.431-2.432):

“Eu também acompanho o voto do Diretor Relator, mas, quero fazer algumas considerações.

Concordo inteiramente com o Diretor Relator quanto à grave responsabilidade do corretor neste caso, pois, sem dúvida nenhuma, a Corretora Telles e o Senhor Nelson Telles foram os principais causadores da fraude. Se eles, traindo a confiança que lhes havia sido depositada por seus clientes, não houvessem engendrado as operações que foram realizadas, a fraude não teria ocorrido.

Eu apenas tenho dúvidas quanto a ser possível afirmar que o corretor fez o elo de ligação entre os administradores do Postalis e o Senhor Antônio Carlos Mendes Barbosa, então Superintendente de Desenvolvimento de Mercados da BM&F. Eu não sei qual era a influência do senhor Antônio Carlos Mendes Barbosa nessa operação. Não sei porquê razão ele recebia uma quantia que equivalia a 10% dos ganhos das operações fraudulentas: se era pela apresentação do Postalis, ou em troca de uma, digamos assim, omissão na fiscalização, ou promessa de omissão na fiscalização. O próprio voto do Diretor-Relator reconhece que a relação comprovada entre o Postalis, o senhor Nelson Telles e a Corretora Telles não é suficiente para que os administradores do fundo de pensão sejam punidos.

O que me parece importante destacar é que a atuação dos fundos de pensão em mercados de derivativos requer ainda mais atenção dos gestores de tais fundos do que a atuação no mercado à vista. Embora, no caso, o volume financeiro não seja muito expressivo, surpreendem essas perdas reiteradas, inclusive pelo fato, mencionado no voto, de que havia outras corretoras operando, com relação às quais tais perdas não aconteciam. Surpreende, ainda, a alegação do Postalis de que ele não havia autorizado operações day trade, que, entretanto, ocorriam. E era perfeitamente possível ao administrador do fundo perceber a existência de tais operações, na medida em que elas eram comunicadas.

Realmente, a SPC tem aqui, de novo, mais uma indicação de que esse tipo de fraude não seria possível se os fundos de pensão adotassem controles adequados das suas operações. A confiança cega e extremada que é depositada no corretor não condiz com o porte e a própria condição do investidor institucional. Justamente pelo porte de tais investidores, a CVM, como de resto todos os reguladores do mundo, tem, freqüentemente, considerado que esses investidores não precisam de uma série de proteções que são impostas, ou garantidas, aos demais, não qualificados. Com isto não se está negando, absolutamente, o acerto do voto do Diretor-Relator, quanto à inexistência de comprovação da participação na fraude dos administradores do fundo de pensão. As funções da SPC e da CVM, em casos como estes, são diferentes. Enquanto à SPC é possível punir os gestores, mesmo em caso de mera negligência, à CVM cabe apenas puni-los se ficar comprovado seu envolvimento com operações irregulares. Lá, são punidos como gestores, e respondem mesmo por mera culpa. Aqui, respondem como agentes de mercado, e é preciso provar que participaram da fraude.” (grifos nossos).

20. Ou seja, acabou-se por entender que essa atuação dos administradores do Postalis, apesar de francamente desfavorável aos interesses do fundo de pensão, não estaria apta a caracterizar o elemento subjetivo de sua participação nas operações fraudulentas objeto do presente processo sancionador, podendo, quando muito, ser qualificada como má-gestão desse fundo de pensão, a ser apurada pela Secretaria de Previdência Complementar.

21. Ocorre que, conforme precedente da própria CVM (Inquérito Administrativo 02/99), essa conduta reconhecidamente praticada pelos citados acusados bastaria, de per si, a caracterizar infração à Instrução CVM 08/79:

“Entretanto, é pacífico o entendimento nesta Autarquia de que, para a responsabilização com base nas infrações previstas na Instrução CVM nº 08/79, basta que exista culpa grave (ou dolo eventual, isto é, a assunção do risco do resultado) equiparável ao dolo.

A culpa grave, no caso, decorreria da comprovação de que a e seus profissionais responsáveis teriam o conhecimento das operações e, podendo, nada teriam feito para evitá-las. Tal conhecimento, por sua vez, encontra-se devidamente comprovado pela atuação da ________ em ambas as pontas das operações ou, ainda, com a participação da sua carteira própria para fins de recebimento de comissões.” (Destaques e supressões nossos)

22. De fato, já em outra oportunidade o Colegiado da CVM também asseverou a desnecessidade, para caracterização de infração à Resolução CVM 08/79, do denominado dolo direto, eis que a referida conduta poderia ser praticada, inclusive, por dolo eventual, conforme exposto pelo voto do Diretor Eli Loria no PAS CVM SP 2001/0236:

“A defesa tentou afastar a caracterização da manipulação de preços, tipificada pela Instrução CVM n.° 8/79, pela não existência da intenção de afetar a formação de preços do mercado. Ao contrário, tanto em 28 de abril quanto em 27 de junho de 2000, entendo que o _______, ainda que possa não ter tido a direta intenção de manipular os preços dos papéis, tinha a clara consciência de que a alteração nas cotações traria ganhos como resultado provável de sua ação, não se detendo diante do risco causado ao mercado. Tais ganhos eram previsíveis, face às especificidades operacionais dos mercados à vista, futuro de Ibovespa e de opções e conhecidas dos defendentes. Em 28.04.00 o _______ obteve ajustes positivos no mercado futuro e em 27.06.00 reduziu seu prejuízo no exercício das opções flexíveis lançadas, todos na BM&F.

Assim, considero presentes os elementos caracterizadores da manipulação de preços, na medida em que (i) utilizou-se o _______ da colocação de ordens de venda com preços e quantidades que, caso atendidas, levariam à queda de preços no call, (ii) de forma a alterar o valor de fechamento do Ibovespa em 28 de abril e 27 de junho de 2000, o que foi viabilizado com (iii) a atração de investidores compradores durante o call, com um matching de ordens de compra e de venda que efetivamente resultou em queda na cotação do índice.

Considero ainda caracterizado o dolo eventual dos agentes, vez que o resultado era previsível, tendo o ________ e o ________ assumido o risco de produzi-lo, não se importando com sua eventual concretização.” (Destaques e supressões nossos)

23. Nesse mesmo sentido foi o voto, proferido pelo Diretor Marcelo Trindade, no citado PAS CVM SP 2001/0236:

"33. Cabe também um destaque quanto à caracterização do dolo por parte dos Defendentes. A questão do dolo, das mais tormentosas em processos administrativos disciplinares, foi enfrentada pelo voto do Diretor Relator, a meu juízo de forma plenamente adequada. Para esta Comissão, dadas as circunstâncias de fato e as peculiaridades do caso, a atuação dos Defendentes nos mercados à vista e futuro de 28.04.00 e 27.06.00 envolveu riscos operacionais elevados a ponto de se admitir o dolo eventual como suficiente para a configuração da conduta indevida.

34. Em operações dessa espécie vai ser sempre impossível provar-se a intenção declarada. Todavia, a seqüência de acontecimentos, os efeitos sobre os mercados à vista e futuro de cada uma das operações e a relação verificada entre a atuação do ________ e os proveitos financeiros que obteve são o bastante para que se chegue à conclusão que se chegou.

35. Ainda que não tenham desejado aqueles resultados danosos (dolo direto) os Defendentes aceitaram conscientemente o risco de produzir tais resultados, parecendo-me que tal dolo eventual é suficiente para a configuração da conduta indevida. Naturalmente, caberá ao Conselho de Recursos, em caso de recurso, reexaminar este entendimento, mas no entendimento da CVM extrai-se das condutas adotadas pelos Defendentes a presença de dolo eventual, e este é considerado, no caso, suficiente para acarretar a imposição de sanções, diante da especialização do agente e, portanto, de sua capacidade de percepção da probabilidade de ocorrência do resultado indevido.” (Destaques e supressões nossos)

24. Por tais razões é que a constatação, presente na decisão recorrida, de que “(...) não há provas de que os administradores do Postalis tenham participado da fraude” não bastaria, por si só, para descaracterizar a infração apontada.

25. O próprio Código Penal (art. 29), ao conceituar o sujeito ativo, faz a clara distinção entre autor (aquele que pratica a conduta proibida) e partícipe (aquele que, sem realizar a conduta proibida, concorre para sua realização), determinando que ambos devam ser responsabilizados pelo cometimento da infração, isso na medida da culpabilidade de cada um:

“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”

(Destaques nossos)

26. E essa participação dos administradores do Postalis foi assim caracterizada pelo relatório da Comissão de Inquérito (fls. 1.370-1.371 e fls. 1.373-1.374): “Atuação dos Gestores dos Recursos do Postalis

Adilson Florêncio da Costa - Gerente de Aplicações Patrimoniais Heitor Alexandre Pereira Reis - Diretor-Financeiro José de Sousa Teixeira - Diretor-Superintendente

75. O Postalis tem a seguinte estrutura: um Diretor Superintendente, maior executivo do instituto, que tem sob sua responsabilidade 3 (três) diretorias: a Diretoria Financeira, a de Seguridade e a Administrativa. A Diretoria Financeira, por seu turno, tem sob seu comando 4 (quatro) gerências: a de Orçamento e Finanças, a de Contabilidade e Controle, a de Aplicações Patrimoniais e a de Empréstimos (fls. 921).

76. As tomadas de decisão relativas a investimentos, seja em renda fixa ou variável, e os momentos de implementá-los são atribuição do Gerente de Aplicações Patrimoniais, que a compartilha com o Diretor-Financeiro e com o Diretor-Superintendente. A Gerência de Aplicações Patrimoniais é, assim, responsável por todos os investimentos do instituto (fls. 921).

77. Com índice Bovespa futuro, o Gerente de Aplicações Patrimoniais tem flexibilidade para operar, dentro de uma estratégia global previamente aprovada, até o limite de 2.000 (dois mil) contratos. Assim, o Postalis começou a negociar com índice em maio de 1998, quando então foi cadastrado em 3 (três) corretoras: Telles, Socopa e Indusval (fls. 923).

78. Em princípio, segundo declarações de Adilson Florêncio da Costa, titular, da Gerência de Aplicações Patrimoniais, as aplicações em índice faziam parte de uma estratégia de hedge. Entretanto, com a constatação da liquidez desse mercado, vislumbrou a possibilidade de maximização dos resultados da carteira de renda variável como um todo. Nesse sentido, afirmou que o Postalis nunca teve uma postura passivas no mercado de renda variável, sempre promovendo giro da carteira à vista e, posteriormente, no mercado de índice (fls. 923).

79. Adilson Florêncio, que nunca teve suas estratégias ou decisões questionadas pelos diretores Superintendente ou Financeiro e é considerado pelos mesmos como o único especialista em mercados futuros dentro do Postalis, declarou que as ordens de negociação de índice Bovespa futuro, algumas vezes a mercado, outras a preço definido, eram transmitidas por telefone à Telles por um operador de mesa, este sem qualquer poder decisório, e, eventualmente, pelo próprio, normalmente na parte da manhã (fis. 921 a 925).

80. O resultado de sua postura "não passiva" nos investimentos em índice Bovespa futuro pode ser observado às fls. 857 a 867 dos autos. Conforme se verifica, o Postalis teve predominantemente ajustes negativos, no período de maio a novembro de 1998, operando pela Telles. Quando figurava na contraparte de Antonio Carlos Damasceno ou Fábio Lotaif os ajustes negativos eram sensivelmente maiores.

81. O caráter especulativo das operações do Postalis mostrou-se totalmente incompatível com o que se espera de uma instituição de seguridade social, principalmente quando atuando no mercado de índice, o qual, como regra, deve ser utilizado como instrumento de hedge da carteira de ações.

82. A propósito, verifica-se que o Postalis chegou a manter posição compradora líquida de índice Bovespa entre 08 e 11.09.98 (fls. 858). E quais foram os vendedores naquela oportunidade? A resposta não poderia ser outra: Antonio Carlos Damasceno vendeu 115 contratos, em 10.09,98, e Lotaif 100, em 08.09.99, e 85, em 10.09.98, para o institucional e fecharam day-trades extremamente lucrativos nessas datas.

83. Esses fatos reforçam a convicção, conforme já colocado com outras palavras no parágrafo 59 retro, de que os gestores dos recursos do Postalis, na verdade, não comandavam suas operações mas, sim, assumiam as posições em índice que lhes eram impostas — sem questionar preços — de acordo unicamente com os interesses do esquema montado na Telles.

(...)

DA CONCLUSÃO

91. Os fatos até aqui apresentados e comentados em resumo adiante, analisados em conjunto, não deixam a menor dúvida quanto à efetiva ocorrência de operações fraudulentas e práticas não-eqüitativas no mercado de índice Bovespa futuro caracterizadas pela utilização de ardis e artifícios destinados a subtrair recursos do Postalis: I - a absurda concentração de Antonio Damasceno e Fábio Lotaif na contraparte do Postalis, com os dois primeiros sempre ganhando em um mercado cone dimensão e liquidez suficientes para que haja disseminação de contrapartes; II - o procedimento adotado pela Telles de liquidar financeiramente os day-trades de Damasceno e Lotaif com a divisão dos ganhos de ambos em proporções bem definidas de 3%, 10%, 17% e 70%, coma emissão de 4 (quatro) cheques com numeração seqüencial e valores equivalentes a esses percentuais; III - a suspensão desse procedimento logo após a CVM iniciar — através de oficio enviado a Telles de 17.09.98 — a investigação das operações de Damasceno e Lotaif, embora a emissão de mais de um cheque para liquidar operações nada tenha de irregular; IV - Damasceno e Lotaif não souberam informar os destinatários dos cheques por eles endossados, mesmo daqueles de valores elevados, fazendo crer que não eram os responsáveis pela distribuição dos ganhos auferidos nas operações realizadas em seus nomes; V - Antônio Carlos Mendes Barbosa — Superintendente da BM&F à época dos fatos e freqüentador das dependências do Postalis, em Brasília — foi aquinhoado com pelo menos 9 (nove) cheques exatamente iguais a 10% dos ganhos líquidos de Damasceno e Lotaif; VI - Nelson Telles de Almeida — sócio majoritário da Telles e responsável pela execução das operações objeto deste inquérito — também freqüentava as dependências do Postalis, em Brasília; VII - após esta CVM instar a BM&F, em novembro de 1998, a investigar as operações tidas como suspeitas, os negócios diretos da Telles com o Postalis na contraparte de Damasceno e Lotaif deixaram de ocorrer; VIII - o Postalis permaneceu, entretanto, como "freguês de caderno" de Lotaif, já que este, atuando desta feita pelas Corretoras Schahin e Novinvest, continuou a realizar day-trades com índice sempre lucrativos, tendo o institucional, operando pela Telles, como contraparte; IX - os gestores de recursos do Postalis não tinham qualquer estratégia de hedge de curto ou longo prazo, pelo contrário, suas operações com índice tinham caráter meramente especulativo, incompatível com a natureza de um instituto de previdência; X - embora o Postalis estivesse cadastrado nas corretoras Socopa, Indusval e Telles, os administradores do institucional continuaram a operar por esta última, apesar dos sistemáticos ajustes negativos decorrentes da concentração dos seus negócios na contraparte de Damasceno e Lotaif.”

(Destaques nossos)

27. Tem-se, assim, perfeitamente caracterizada a participação dos acusados nas operações fraudulentas objeto do presente processo. Tendo a obrigação legal e estatutária de zelar pelo bom andamento dos investimentos do Postalis, os acusados, com sua conduta, no mínimo assumiram o risco da ocorrência das operações objeto do presente processo sancionador.

28. Apesar de poder atuar em outras corretoras, os referidos administradores preferiram continuar a atuar por intermédio daquela (Telles Corretora) que vinha apresentando reiteradas perdas ao Postalis, e isso por meio de operações que não eram autorizadas (“day-trades”) por esse investidor institucional.

29. Qualquer dúvida a respeito dessa participação, em tais operações fraudulentas, cai por terra tendo em conta a constatação, referida no voto vogal do Conselheiro Marcelo Trindade, de que “(...) era perfeitamente possível ao administrador do fundo perceber a existência de tais operações, na medida em que elas eram comunicadas” (fls. 2.431 - grifos nossos). Ou seja, mesmo sabedores dessas reiteradas operações, injustificadamente danosas ao Postalis, que estavam sendo cursadas pela Telles Corretora, os referidos administradores, mesmo assim, nada fizeram para evitá-las, permitindo a continuidade de sua realização.

30. Tais elementos bastam, por si só, a caracterizar a participação dos referidos acusados nas operações fraudulentas e não são de forma alguma infirmados, ou mesmo prejudicados, pela suposta constatação de que existiriam parâmetros, no seio do Postalis, para a realização de operações de “hedge”. Mesmo existente essa política, tem-se que sua execução, também por conta da conduta desses administradores, foi inequivocamente perniciosa aos interesses do Postalis.

31. Os elementos dos autos dão conta que os referidos administradores do Postalis, com sua conduta, no mínimo assumiram o risco de que operações objeto do presente processo acontecessem, circunstância essa plenamente bastante a caracterizar o elemento subjetivo bastante à configuração da operação fraudulenta, como já reconhecido, pela própria CVM, no outro processo sancionador que se requereu julgamento conjunto (Processo Administrativo Sancionador 04/00, Recurso 7.703), isso relativamente a um desses mesmos administradores do Postalis:

“HEITOR ALEXANDRE PEREIRA REIS (fls. 1821/1875)

83. Em sua defesa, o defendente incorre no equívoco de considerar realizadas taxas meramente potenciais, dado que a realização de um financiamento ordinariamente se dá com sua liquidação. Por isso, perde o sentido a afirmação da defesa de que "o POSTALIS estabeleceu a expectativa de recebimento de uma taxa de juros que, efetivamente, foi realizada" 44.

84. De outro lado, o diretor do POSTALIS alega que não teria interagido com os outros participantes da operação, mas apenas com a Corretora Síntese, valendo notar que a prévia combinação das operações com essa Corretora, aliada à aceitação de seus resultados negativos, é suficiente para caracterizar o dolo do defendente, bem como o conluio com a instituição intermediária.

85. Não procedem as alegações da defesa de que as negociações ocorridas entre 21.10.94 e 16.10.95 eram operações individualmente isoladas, que se iniciavam e se encerravam a cada evento, não constituindo operações continuadas (fls. 1844). Conforme já demonstrado, os valores que o POSTALIS investiu a partir de outubro de 1994 em ações Telesp PN, após sucessivos lançamentos e reversões de opções, só retornou ao caixa do da Entidade um ano após, quando o POSTALIS alienou o lote de ações adquirido. Por conseguinte, é nesse momento, quando o financiamento se encerra, que se obtém o retorno do valor investido.

86. Nesse passo, merece registro a afirmativa da defesa (fls. 1856) sobre a confiança depositada pelo POSTALIS no intermediário financeiro inclusive se eximindo de responsabilidade por negociações que pudessem ser prejudiciais à Instituição.

87. Ora, não é admissível que o responsável pela aplicação da poupança de participantes de um plano de aposentadoria não exerça suas funções com o cuidado e a diligência requeridas.

88. Considerando o cargo de direção ocupado pelo indiciado no POSTALIS à época dos fatos, sua competência para autorizar as inversões da Fundação no mercado de valores mobiliários, e os recursos à sua disposição para bem cumprir seu papel na Instituição, só nos restam duas alternativas válidas para qualificar o seu comportamento: ou o defendente agiu com dolo, ou assumiu conscientemente o risco - o chamado dolo eventual - de levar a Entidade que dirigia a ser vítima de operações de front-runnig e de realizar operações de financiamento com retorno negativo, colocando o POSTALIS, em qualquer caso, numa indevida posição de desvantagem.

89. Feitas essas considerações, voto pela condenação do Sr. Heitor Alexandre Pereira Reis, diretor do POSTALIS, por prática não eqüitativa, na forma do inciso II, letra d, da Instrução CVM nº 08/79.”

(grifos nossos).

32. Assim, comprovado que foi, nos presentes autos, que a conduta dos referidos administradores do Postalis foi determinante para a prática das operações fraudulentas por intermédio da Telles Corretora, impõe-se a penalização também dos primeiros pela referida conduta de operação fraudulenta, máxime quando eles tinham pleno conhecimento das operações realizadas e, mesmo assim, permitiram a sua continuidade.

33. Por fim, há que se salientar, como já realizado pela própria CVM (Inquérito Administrativo CVM 34/99), que as disposições da Instrução CVM 08/79 (incluindo, por óbvio, a infração de operação fraudulenta) se estendem mesmo às pessoas que, como os referidos acusados, não possuam registro na CVM, bastando, para sua incidência, que ocorra sua atuação no mercado de valores mobiliários:

“Aplicabilidade da Instrução CVM 08/79

30. Já quanto às acusações de operação fraudulenta no mercado de valores (Instrução CVM n° 08/79, inciso I e II letra 'c'), e de prática não equitativa (Instrução CVM n° 08/79, inciso I e II letra 'd'), feitas ao indiciado Rogério Gomes, considero necessário, em primeiro lugar, examinar se é possível a aplicação da Instrução CVM 08/79 a quem não esteja incluído na lista do seu inciso I, que elenca os destinatários da norma, afirmando dirigir-se "aos adminstradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários".

31. Poder-se-ia considerar contraditório punir alguém por exercer atividade no mercado sem ser intermediário ou participante, e ao mesmo tempo puni-lo como se fosse agente regular. E tanto existe tal hesitação, que o Relatório da Comissão de Inquérito não indiciou o escrivão responsável pelas fraudes nas procurações — talvez um dos principais responsáveis pelos fatos denunciados neste processo —, de certo porque entendeu que ele não era participante do mercado.

32. O meu entendimento, entretanto, é o de que aqueles que exercem irregularmente funções no mercado de valores mobiliários, independentemente da punição por tal atuação irregular, estão sujeitos às penas da Instrução 08/79, se agirem de acordo com os tipos ali previstos, e isto basicamente porque aquela Instrução tem por base comando legal que não limita a punibilidade a agentes regulares de mercado.

33. Com efeito, o fundamento legal da Instrução 08/79, como se vê de sua ementa, são os artigos 4º, V e VII, e 18, II, 'b' da Lei 6.385/76. O art. 4° estabelece as finalidades do exercício das competências legais do Conselho Monetário Nacional e da CVM, e o art. 18 é um daqueles que, na lei, dispõem sobre as competências da CVM.

34. Os incisos V e VII do art. 4° da Lei 6.385/76 incluem dentre as finalidades da atuação da CVM, "evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado" (inciso V) e "assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários" (inciso VII).

35. Como se vê, ambos os incisos fazem referência a práticas indevidas no mercado de valores mobiliários, conceito que, considerando a primitiva redação do art. 21, § 4°, da Lei 6.385/76 (hoje alterada pela Lei 9.457/97), poderia não incluir o mercado de balcão não organizado.

36. Mas o art. 18, II, b, da Lei 6.385/76, também invocado pelo preâmbulo da Instrução CVM 08/79, inclui entre as competências da CVM "definir ... a configuração de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, ou de manipulação de preço; operações fraudulentas e práticas não-eqüitativas na distribuição ou intermediação de valores"

37. Desse modo, o art. 18, II, b, da Lei 6.385/76, não restringe a possibilidade de ocorrência de operações fraudulentas e práticas não equitativas à intermediação regular de valores mobiliários, referindo-se apenas à intermediação.

38. Sendo assim, parece-me que a interpretação correta da Instrução CVM 08/79, à luz da norma hierarquicamente superior que lhe dá origem, não deve levar a uma restrição não prevista na própria lei. Na verdade, a referência do inciso I da Instrução CVM 08/79 aos "participantes do mercado de valores mobiliários" não deve ser considerada, diante da regra legal que a ilumina, senão como referindo-se aos participantes de direito e de fato desse mercado — que hoje, além disto, na forma da Lei 9.457/97, inclui induvidosamente o mercado de balcão não organizado” (grifos nossos).

34. Também em outro precedente (Processo Administrativo Sancionador 09/02), acerca dessa mesma questão da aplicabilidade, à entes não-regulados, da Instrução CVM 08/79, também o Colegiado da CVM assentou o seguinte:

“1. Descabida também é a tese da necessidade de vinculação à CVM para estar submetido às suas normas reguladoras. Em verdade, esse vínculo é dispensável. Uma vez ingresso e atuante no mercado de capitais, o indivíduo está sob sua fiscalização, ainda que não seja um de seus agentes regulamentados, devido ao poder sancionador do qual esta agência reguladora é dotada. Esse poder de sancionar advém do poder de polícia, concedido pelo Legislativo através da Lei 6.385/76, e não de ligação oriunda de registro entre o agente e a autarquia. O registro no órgão não é determinante para a legitimidade da cominação das penas. Destarte, o simples descumprimento das regras que permeiam o mercado acarreta a imposição de sanções por esta autarquia, sem prejuízo daquelas advindas do Poder Judiciário. (grifos nossos).

IV

35. Por tais razões, opina-se: a) pelo julgamento do presente recurso em conjunto com o do Recurso 7.703 (RI-CRSFN, art. 5º, IX), conforme exposto nos itens 6-9 da presente manifestação; (b) pelo improvimento dos recursos voluntários e pelo provimento do recurso de ofício relativamente à absolvição dos acusados Adilson Florêncio da Costa (Gerente de Aplicações Patrimoniais), Heitor Alexandre Pereira Reis (Diretor-Financeiro) e José de Sousa Teixeira (Diretor-Superintendente), administradores do Postalis, relativamente à acusação de operação fraudulenta (Instrução CVM 08/79), conforme exposto nos itens 17-33 da presente manifestação. (...)

É o relatório complementar.

Brasília, 29 de abril de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Confeccionado o relatório de fls. 2.593 a 2.599, da lavra do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira, cujo teor adoto na íntegra, os recursos voluntários e de ofício tirados dos autos do presente processo administrativo sancionador foram incluídos na pauta da 294.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, realizada em 10 de dezembro de 2008 (fl. 2.607), quando houve pedido de vista formulado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em ordem ao exame da conveniência de que os apelos fossem apreciados em conjunto com os tombados como Recurso n.º 7.703, considerando-se o fato de que, tanto ali quanto aqui, as infrações dizem respeito à realização de operações com derivativos em que figurou como contraparte o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos (“Postalis”).

2. Posteriormente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/N.º 132/2011, de 14 de fevereiro de 2011 (fls. 2.607 a 2.638), da lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, por meio do qual, preliminarmente, concluiu no sentido de que se procedesse ao julgamento do presente feito em conjunto com o Recurso n.º 7.703, pugnando, ao final, pelo conhecimento e improvimento dos recursos voluntários, bem como pelo provimento do recurso de ofício relativamente à absolvição dos Srs. Adilson Florêncio da Costa, Heitor Alexandre Pereira Reis e José de Souza Teixeira, administradores do Postalis, da acusação de realização de operações fraudulentas, no que dissentiu parcialmente da conclusão inicialmente apresentada no PARECER PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/N.º 0279/2007, de 28 de novembro de 2007, de autoria do Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza (fls. 2.589 a 2.591). Ao fim e ao cabo, os autos foram recambiados ao Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira, que elaborou o relatório complementar de fls. 2.642 a 2.648, cujo teor igualmente adoto na íntegra, sendo o Recurso n.º 9.058 incluído na pauta da 328.ª Sessão, realizada em 15 e 16 de junho de 2011, conforme publicação no Diário Oficial da União de 7 de junho de 2011 (fl. 2.649).

3. Em 8 de junho de 2011, a Dra. Luiza Rangel de Moraes, na qualidade de advogada dos Srs. Adilson Florêncio da Costa e José de Souza Teixeira, atravessou a petição de fls. 2.667 e 2.668, veiculando pleito de adiamento do julgamento do Recurso n.º 9.058, dada a impossibilidade de seu comparecimento na data e horário de realização da 328.ª Sessão, motivada por compromissos profissionais anteriormente assumidos e que a impediriam de se ausentar do Rio de Janeiro, o que foi indeferido pelo Presidente do Colegiado, Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa (fl. 2.664), por insuficiência de fundamentação. Não obstante, entendeu ser mesmo o caso de retirá-lo de pauta em razão da já aventada necessidade de apreciação em conjunto com o Recurso n.º 7.703, a cujo respeito o resultado da diligência realizada pela Comissão de Valores Mobiliários ainda pendia de exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

4. Finalmente, em 2 de agosto de 2011, por meio da petição de fls. 2.671 a 2.673, subscrita por advogados do Sr. Antônio Carlos Mendes Barbosa, formulou-se pedido no sentido de que o próprio Recurso n.º 9.058 fosse baixado em diligência para, em essência, a prestação de esclarecimentos acerca do total dos prejuízos e dos ganhos do Postalis nas operações em que figuraram como contrapartes seu constituinte e o Sr. Fábio Lotaif, sucedendo-se o encaminhamento dos autos ao escrutínio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (fl. 2.676), que, a seu turno, emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/N.º 145/2012, de 14 de junho de 2012, da lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, opinando no sentido do indeferimento da providência, na exata e justa medida em que, diferentemente do que se passou no curso do exame do Recurso n.º 7.703, não haveria, no presente processo administrativo sancionador, dúvidas a ensejar a clarificação da matéria fática especificamente mencionada no requerimento, dado que as informações nele mencionadas já constam do conjunto probatório e foram expressamente consideradas na decisão recorrida para o efeito de formulação de juízo de culpabilidade, pelo que cumpriria, pura e simplesmente, dar sequência ao presente processo administrativo sancionador, submetendo os apelos a julgamento, para o que se reiterou, no mais, os termos do PARECER/PGFN/CAF/CRSFN/N.º 132, de 14 de fevereiro de 2011.

É o relatório.

Brasília, 6 de abril de 2015. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Conheço dos recursos voluntários e de ofício e, preambularmente, compenetro-me de que não há nulidade processual a pronunciar nem incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal a reconhecer, inclusive na modalidade intercorrente, dado que o presente processo administrativo sancionador não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento, despacho ou outro ato relevante de impulsão oficial, destacando-se, aqui, que as infrações se teriam consumado entre maio e novembro de 1998, sendo certo que, já em 8 de maio de 2001, após investigações preliminares, a Comissão de Valores Mobiliários procedia ao escrutínio dos fatos por meio de comissão de inquérito, com relatório concluído em 14 de setembro de 2001 e aprovado por seu Colegiado, com alterações, em 28 de março de 2002 (fls. 1.469 a 1.478), ao que se seguiu a expedição e o recebimento das intimações iniciais pelos Recorrentes e Recorridos em junho de 2002 (fls. 1.488 a 1.496), bem como o proferimento de decisão em 13 de junho de 2005 (fls. 2.405 a 2.432), de sorte que a extinção da sua punibilidade, considerado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos de que trata o art. 1.º, caput, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, se teria operado em 13 de junho de 2010, impondo-se, de conseguinte, o arquivamento do presente processo administrativo sancionador.

2. Todavia, assim não me parece ser, pois houve comunicação dos fatos ao Ministério Público, na pessoa do então Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro, nos termos do OFÍCIO/CVM/SFI/CCP/N.º 570/02, de 10 de junho de 2002 (fl. 1.497), em razão, conforme declarado genericamente, da “existência de indícios de crime de ação pública”. Há, de fato, uma vasta gama de possibilidades de enquadramento típico, caracterizando desde o crime de estelionato (Código Penal, art. 171, caput, que enuncia como írrito “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”) a delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, especialmente a infração descrita no art. 6.º da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986 (“induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente”), cuja penas máximas cominadas são de 5 e 6 (seis) anos, respectivamente, atraindo a regra que contempla a substituição do lustro ordinário pelo prazo de 12 (doze) anos, para efeito de exame da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, por força do art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, combinado com o art. 109, III, do Estatuto Repressivo, de sorte a coerção estatal na espécie vertente só restaria obstada em 13 de junho de 2017.

3. Quanto ao mérito propriamente dito, confio que os Recorrentes não lograram trazer à colação elementos, tanto discursivos quanto probatórios, contundentes o bastante para infirmar as conclusões alinhavadas na decisão recorrida a partir do arcabouço documental constante dos autos, que dão, para além de toda dúvida razoável, pela estruturação e execução de negócios aparentemente legítimos com o objetivo de desviar, de forma sistemática, recursos do Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos (“Postalis”) em benefício dos comitentes e, em maior medida, de terceiros, muitos deles não identificados, parecendo-me incontrastável que os atos comissivos de que ora se cuida terminaram por ofender bens jurídicos especialmente tutelados pelas normas legais e regulamentares que, na perspectiva da proteção da boa-fé objetiva, têm em mira assegurar, tanto quanto possível, a solidez, a confiabilidade e a transparência do mercado de valores mobiliários, minimizando os riscos de fraude, manipulação destinada à formação de condições de oferta, demanda ou preço ou, ainda, a realização de práticas não equitativas, conforme dispõe o art. 4.º, V e VII, da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976, pelo que se há de manter, na íntegra, a condenação a eles imposta pela Comissão de Valores Mobiliários.

4. Registro, tão somente, que, no que toca ao Sr. Antônio Carlos Mendes Barbosa, parece-me ter havido injustificável exasperação na sanção que lhe foi imposta, correspondente ao teto de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sendo certo que os comitentes que participaram diretamente do esquema fraudulento organizado pela Telles Comercial e Corretora de Mercadorias Ltda. foram contemplados com penas pecuniárias de menor valor, a saber, R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). Nesse sentido, não vejo porque todos os envolvidos no quadro de ilicitudes apuradas pela Comissão de Valores Mobiliários não devam ser tratados em igual medida no que concerne à resposta estatal cabível, pelo que reduzo a multa imposta àquele Recorrente para R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

5. Finalmente, quanto ao recurso de ofício, adiro ao capítulo decisório no qual a Comissão de Valores Mobiliários absolveu os ora Recorridos, porquanto verdadeiramente não restou demonstrada sua responsabilidade, quer por ação, quer por omissão, pela causação das infrações de que foram acusados, razão por que o justo epílogo de tudo quanto foi discutido nos autos está, em relação a cada um deles, no arquivamento do presente processo administrativo sancionador.

6. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso interposto pelo Sr. Antônio Carlos Mendes Barbosa, mas nego provimento aos apelos apresentados pelos demais Recorrentes, negando, ainda, provimento ao recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 26 de maio de 2015. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: a) dar provimento parcial ao recurso interposto por a.1) ANTONIO CARLOS MENDES BARBOSA, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de lhe aplicar pena de multa pecuniária, reduzindo-se o valor para R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) o montante (R$ 500.000,00 - quinhentos mil reais) arbitrado na origem; b) negar provimento aos demais recursos formulados, ratificando-se a decisão primitiva que infligiu, individualmente, a: b.1) TELLES COMERCIAL E CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA. pena de multa pecuniária no valor de R$ 2.371.835,00 (dois milhões trezentos e setenta e um mil oitocentos e trinta e cinco reais); b.2) ANTONIO CARLOS DAMASCENO DE PINHO e b.3) FABIO LOTAIF pena de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) cada; e b.4) NELSON TELLES DE ALMEIDA SANTOS pena de inabilitação, por 10 (dez) anos, para o exercício de cargo de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta ou de entidade do sistema de distribuição de valores ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na entidade supervisora; e, por fim, c) desprover o recurso de ofício formulado, arquivando-se o processo com relação aos recorridos, c.1) ADILSON FLORÊNCIO DA COSTA, c.2) HEITOR ALEXANDRE PEREIRA REIS e c.3) JOSÉ DE SOUZA TEIXEIRA. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por unanimidade à luz do voto do Conselheiro-Relator; e 2) defesa oral feita pelos advogados Dr. João C. de Andrade Accioly em nome de a.1 e Dr. Gabriel de Carvalho Thielmann em nome de c.2.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de maio de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

NELSON ALVES DE AGUIAR JÚNIOR Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 2.7.2015, Seção 1, págs. 18 a 20. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 03.03.2016.