Julgado — Acórdão nº 10307/2010

321ª Sessão Recurso 11436  Processo CVM RJ-2006-5928      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): FRANCISCO SILVÉRIO MORALES CÉSPEDE     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Não publicação de fato relevante (oscilação atípica nos preços e quantidades de negociação de ações preferenciais emitidas pela companhia) – Irregularidade não caracterizada – Apelo a que se dá provimento.   ACÓRDÃO/CRSFN 10307/10:

R E L A T Ó R I O

Intimação

Em 03/10/2006, o Sr. Francisco Silvério Morales Céspede, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores (“DRI”) da São Paulo Alpargatas S/A, à época dos fatos, foi intimado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), a apresentar defesa em face ao descumprimento do disposto no art. 3º, c/c o parágrafo único do art. 6º, ambos da instrução 358/02 da CVM (fl. 180), em razão da não antecipação da divulgação de fato relevante, uma vez constatada a oscilação atípica nos preços e quantidades de negociação das ações preferenciais emitidas pela Companhia.

Através do Relatório de Análise GMA-1 nº 04/03 (fls. 01/05), a Gerência de Acompanhamento de Mercado (“GMA-1”), observou uma movimentação considerada atípica das ações preferenciais da Companhia que teve início antes da divulgação de dois fatos relevantes. O primeiro, publicado no dia 08/11/02, noticiava que a Companhia firmara um acordo judicial com alguns fundos administrados por Dynamo Administradora de Recursos Ltda (“Fundos Dynamo”), no qual reconhecia que as ações preferenciais de sua emissão faziam jus a dividendos 10% superiores aos atribuídos às ações ordinárias (fls. 139/148). O segundo, divulgado em 12/11/02, noticiava que no mesmo dia, a Companhia contratou com o Internacional Finance Corporation (“IFC”), um empréstimo no valor de US$ 30 milhões, com carência de três anos para pagamento, destinados a financiar o programa de investimentos da Companhia, no período de 2001 a 2004.

A GMA-1 constatou também que a quantidade de ações negociadas em uma das operações ultrapassava o percentual de 5% do total das ações preferenciais em circulação e que, portanto, as partes desta operação deveriam ter comunicado à CVM a alteração em suas posições acionárias.

Os fatos foram comunicados a Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) que passou a investigá-los mais precisamente.

Assim, em consonância com o Termo de Acusação acostado às fls. 171/177, a SEP apurou, em síntese, que: (i) com relação à contratação de empréstimo junto ao IFC, a questão foi abordada no âmbito do conselho da administração em 04/04/02 e em 04/11/02, sendo que na primeira reunião houve a aprovação da negociação do empréstimo e, na segunda, aprovou-se a contratação. Na ata desta última reunião, consta expressamente a recomendação do conselho de administração para que seja realizada a publicação de fato relevante e a divulgação da operação (fl. 86); (ii) relativamente ao acordo judicial com os Fundos Dynamo, a SEP observou que a ata da reunião do conselho de administração de 08/11/02, que abordou o tema, fazia menção à aprovação dos “termos e condições do acordo judicial celebrado pela sociedade”, o que levou a área técnica concluir que o acordo, àquela altura, já havia sido formalizado e, possivelmente, teria alguma discussão prévia no âmbito do conselho. Questionada a respeito, a Companhia informou que, de fato, a questão havia sido abordada e detalhadamente discutida na reunião do conselho de administração, ocorrida em 04/11/2002 (iii) a movimentação atípica das ações ocorreu, aproximadamente, entre o final de outubro e início de novembro; (iv) o indiciado esteve presente na reunião do conselho de administração de 04/11/02, portanto, tinha conhecimento das matérias ali discutidas, ao menos desde essa data.

Registre-se que o Termo de Acusação não se estendeu aos demais conselheiros, como a princípio seria cabível à luz dos parágrafos 1º e 2º do art. 3º do mesmo normativo, tendo em vista que os conselheiros presentes à reunião que originou a negociação com o IFC, expressamente recomendaram a publicação de fato relevante noticiando a operação de empréstimo.

Também não foi objeto do Termo de Acusação a questão da autuação dos comitentes, que negociaram participações superiores a 5% das ações preferenciais emitidas pela Companhia sem a publicação de fato relevante, em descumprimento ao disposto no art. 12 da Instrução 358/02. Oficiados pela CVM, os comitentes reconheceram que não haviam cumprido o dispositivo tempestivamente e publicaram os avisos devidos, arcando com a multa cominatória correspondente ao período de atraso.

Defesa

Em defesa apresentada no dia 31/10/2006 (fls. 186/232), o Sr. Francisco Silvério Morales Céspede alegou principalmente que a negociação das ações no período apontado pela CVM (31/10/02 a 08/11/02) não seria atípica sob nenhuma ótica, nem quanto aos preços praticados, nem quanto às quantidades de ações negociadas. Por se tratar de ativos de pouca liquidez, oscilações dessa natureza eram comuns com as ações de emissão da Companhia, já tendo inclusive ocorrido no passado, em diversas ocasiões, sem nenhum fato relevante que as justificasse. Afirma que em virtude de sua baixa liquidez, os negócios com as ações freqüentemente resultavam em alterações significativas de quantidade, preço e cotação. Tais alterações não se distanciariam da alteração de 13,3% que as ações teriam sofrido no período analisado neste processo.

Relativamente à quantidade de ações negociadas, alega que foram negociadas, respectivamente, 260, 450 a 760 lotes de 1.000 ações, nos dias 31/10/02, 04/11/02 e 08/11/02. Salienta que quantidades similares, e muitas vezes superiores a estas, já tinham sido observadas em diversas oportunidades, inclusive em 11 datas especificadamente citadas na defesa, compreendidas no período de janeiro de 2001 a agosto de 2002.

Acerca das operações do dia 06/11/02, argumenta que a quantidade de ações negociadas (14.510 lotes de 1.000), teria sido influenciada pela atuação de Francisco Ribeiro de Magalhães Filho, acionista minoritário e sem qualquer outra relação com a Companhia, que isoladamente alienou 10.000 lotes. De igual forma, frisa que quantidades semelhantes e até bastante superiores já tinham sido objeto de pregões anteriores (por exemplo: 60.740 lotes em 20/03/01).

No que se refere aos preços de negociação das ações, alega que os investidores que adquiriram as ações entre 31/10/02 e 08/11/02 teriam pagado um preço médio mais alto, o que provavelmente não aconteceria se detivessem alguma informação privilegiada. A situação teoricamente capaz de despertar preocupação seria inversa, ou seja, pessoas adquirindo ações em momento anterior, por um preço mais baixo, para imediatamente sem seguida ganhar com a valorização dos ativos. Desse modo, o quadro que se verificou no período analisado não caracterizaria o uso de informação privilegiada por terceiros em detrimento dos investidores.

Referente à necessidade de divulgação de fato relevante, afirma que os dois fatos relevantes discutidos no processo só poderiam ser divulgados, como foram, após a concretização dos eventos a que diziam respeito. Isso porque, em nenhum dos dois casos, a decisão do conselho de administração, por si só, formalizava os atos. Em ambos os casos, em acordo de vontades seria necessário, o que, portanto, poderia não vir a ocorrer por motivos alheios à Companhia. Diante dessa possibilidade, a divulgação precipitada das informações ao mercado seria temerária e, aí sim, poderia gerar oscilações artificiais na negociação das ações da Companhia.

Quanto ao empréstimo, argumenta que a menção dos conselheiros à publicação de fato relevante, não deveria ser entendida como a instrução para a publicação imediata e divulgação ao mercado da autorização para dar prosseguimento às negociações com o IFC. Tratava-se apenas de um registro para que, quando necessário, a operação fosse divulgada ao mercado, o que, afinal, ocorreu com a publicação do fato relevante em 13/11/02. Acrescenta que, em função do volume e das condições próximas ao padrão de mercado, o mútuo não teria o condão de alterar os bons níveis de liquidez apresentados pela Companhia. Ressalta, finalmente, que as parcelas do empréstimo só teriam começado a ser efetivamente desembolsadas em junho e outubro de 2003, e o saldo de US$ 15 milhões – metade, portanto, do valor originalmente previsto – nunca teria sido desembolsado e teria sido posteriormente cancelado.

Sobre o acordo com os Fundos Dynamo no âmbito do processo judicial, salienta que os processos já seriam de conhecimento público, até mesmo em função da publicidade que lhes conferem os artigos 155 do Código de Processo Civil e 93, IX da Constituição Federal. Além disso, a lei exigiria a divulgação dos fatos relevantes, não das razões, motivações ou intenções por trás destes fatos, de forma que não haveria razão para que se desse publicidade a uma mera negociação do acordo, o que inclusive poderia ameaçar sua concretização.

Por fim, o indiciado requereu o arquivamento do processo sem a imposição de sanções administrativas, não tendo sido apresentada proposta de Termo de Compromisso.

Decisão

Em 17/04/2007, o Colegiado da CVM decidiu por unanimidade de votos, aplicar a pena de ADVERTÊNCIA ao acusado, por infração ao art. 3º c/c art. 6º, parágrafo único, da Instrução nº 358/02, consistente na publicação de fatos relevantes relacionados à negociação do acordo judicial e do empréstimo, tão logo quando deles o acusado tomou conhecimento.

A decisão teve como principal fundamento a posição da CVM com relação à necessidade de divulgação antecipada das operações. Outrossim, considerou alguns elementos favoráveis ao indiciado, os quais transcrevo abaixo:

(i) a Companhia era bastante líquida ao tempo, o que reduz o universo de atingidos pelo descumprimento da norma pelo indiciado; (ii) embora atípica, a Companhia já tinha tido oscilações similares (e mesmo mais agudas), nas características (preços e volumes) dos negócios com suas ações em período não muito anterior ao dos fatos relevantes; (iii) mesmo a análise a posteriori das negociações atípicas não aponta para (a) negociações com base em informações privilegiadas no período; ou (b) prejuízos às partes do negócio (não se tem notícia de reclamações quanto à divulgação defeituosa); e (iv) a acusação não menciona a ocorrência de vazamento de informações.

Dessa forma, o colegiado da CVM deliberou pela imposição da penalidade acima referida.

Recurso Voluntário

Intimado da decisão do Colegiado da CVM em 25/05/07 (fls. 270/271), e tendo sido oferecido um prazo de 30 dias para recurso, o Sr. Francisco Silvério Morales Céspede apresentou, em 26/06/07, recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 272/311) alegando, em síntese, que: (i) quanto ao empréstimo com o IFC, a própria decisão recorrida reconhece que não haveria necessidade de sua divulgação antecipada (item 37); (ii) as condições e o prazo de pagamento do Empréstimo não tinham o potencial de causar impacto significativo nos negócios da Alpargatas; (iii) na época da contratação do Empréstimo a situação financeira da Alpargatas era bastante confortável, eis que a empresa estava em dia com todas as suas obrigações financeiras e mesmo um empréstimo da ordem de US$ 30.000.000,00 (trinta milhões de dólares), a ser desembolsado em parcelas e a uma taxa de juros considerada competitiva, não causariam alteração em sua situação financeira; (iv) por não se vislumbrar qualquer possibilidade de alteração nas decisões de investimento de terceiros nas ações preferenciais de emissão da Alpargatas, não havia razão para que os atos de negociação que antecediam a efetiva contratação fossem tomados como fato que pudesse causar oscilação atípica nas ações;

(v) a diligência do Recorrente com relação ao Empréstimo é demonstrada pelo fato de que, tão logo formalizado o Empréstimo, assinado em 12/11/02, esse fato foi imediatamente informado à CVM e à Bovespa, por passar a ser considerado concreto e relevante. A publicação do fato relevante se deu no dia útil seguinte, 13/11/2002; (vi) no que se refere ao Acordo Judicial com os Fundos Dynamo, a decisão ignorou o fato de que um acordo judicial possui características próprias, e é celebrado em um contexto específico que o diferencia de um mero acordo entre particulares no âmbito privado; (vii) a decisão do Recorrente de não divulgar qualquer informação antecipada nesse contexto encontrava amparo na regulamentação vigente, conforme o art. 6º, caput, da Instrução CVM nº 358/02, e visava evitar prejuízo a interesse legítimo da companhia. A existência desse amparo legal encontra razão no mandamento de que o administrador de uma companhia aberta não pode prejudicar a empresa à qual está ligado. É parte de seu dever zelar pela saúde da companhia, agindo com o cuidado e a diligência que todo homem probo deve empregar na condução de seus próprios negócios;

(viii) em um processo judicial que envolvia questões tão sensíveis e técnicas como as tratadas no presente processo, divulgar a intenção da empresa de fazer um acordo com quem a demandava judicialmente, antes de tal acordo ter sido efetivamente celebrado, seria agir de forma açodada, descuidada, quase leviana, colocando em risco a própria possibilidade de firmar o acordo em si; (ix) não existem quaisquer indícios de ocorrência de vazamento de informações com relação ao Acordo Judicial e ao Empréstimo, bem como que justificassem uma suspeita de que a oscilação tivesse qualquer relação com as negociações então em curso para a formalização dos compromissos; (x) por fim, requer o arquivamento dos autos.

Parecer

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer em 22/07/2010 (fls. 318/320) corroborando com a decisão do Colegiado, considerando que a pendência de formalização dos atos não inibe a necessidade de divulgação do fato relevante, sendo certo que a oportunidade dessa divulgação deve ser imediata caso sejam verificadas oscilações atípicas na cotação das ações.

Ante o exposto, manifestou-se a PGFN pelo improvimento do recurso voluntário, opinando pela manutenção integral da decisão de primeira instância.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 02 de setembro de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Com a devida vênia da Autarquia recorrida, o recurso voluntário interposto merece integral acolhimento.

Destaco do relatório as razões recursais:

"(...) (i) quanto ao empréstimo com o IFC, a própria decisão recorrida reconhece que não haveria necessidade de sua divulgação antecipada (item 37); (ii) as condições e o prazo de pagamento do Empréstimo não tinham o potencial de causar impacto significativo nos negócios da Alpargatas; (iii) na época da contratação do Empréstimo a situação financeira da Alpargatas era bastante confortável, eis que a empresa estava em dia com todas as suas obrigações financeiras e mesmo um empréstimo da ordem de US$ 30.000.000,00 (trinta milhões de dólares), a ser desembolsado em parcelas e a uma taxa de juros considerada competitiva, não causariam alteração em sua situação financeira; (iv) por não se vislumbrar qualquer possibilidade de alteração nas decisões de investimento de terceiros nas ações preferenciais de emissão da Alpargatas, não havia razão para que os atos de negociação que antecediam a efetiva contratação fossem tomados como fato que pudesse causar oscilação atípica nas ações; (v) a diligência do Recorrente com relação ao Empréstimo é demonstrada pelo fato de que, tão logo formalizado o Empréstimo, assinado em 12/11/02, esse fato foi imediatamente informado à CVM e à Bovespa, por passar a ser considerado concreto e relevante. A publicação do fato relevante se deu no dia útil seguinte, 13/11/2002; (vi) no que se refere ao Acordo Judicial com os Fundos Dynamo, a decisão ignorou o fato de que um acordo judicial possui características próprias, e é celebrado em um contexto específico que o diferencia de um mero acordo entre particulares no âmbito privado; (vii) a decisão do Recorrente de não divulgar qualquer informação antecipada nesse contexto encontrava amparo na regulamentação vigente, conforme o art. 6º, caput, da Instrução CVM nº 358/02, e visava evitar prejuízo a interesse legítimo da companhia. A existência desse amparo legal encontra razão no mandamento de que o administrador de uma companhia aberta não pode prejudicar a empresa à qual está ligado. É parte de seu dever zelar pela saúde da companhia, agindo com o cuidado e a diligência que todo homem probo deve empregar na condução de seus próprios negócios; (viii) em um processo judicial que envolvia questões tão sensíveis e técnicas como as tratadas no presente processo, divulgar a intenção da empresa de fazer um acordo com quem a demandava judicialmente, antes de tal acordo ter sido efetivamente celebrado, seria agir de forma açodada, descuidada, quase leviana, colocando em risco a própria possibilidade de firmar o acordo em si; (ix) não existem quaisquer indícios de ocorrência de vazamento de informações com relação ao Acordo Judicial e ao Empréstimo, bem como que justificassem uma suspeita de que a oscilação tivesse qualquer relação com as negociações então em curso para a formalização dos compromissos; (x) por fim, requer o arquivamento dos autos."

Está mais do que justificada a correção da conduta adotada pelo recorrente, no sentido de divulgar fato relevante apenas quando efetivamente caracterizado.

Não se verifica nos autos demonstração da correlação entre as oscilações dos papéis da companhia e os potenciais fatos relevantes pendentes de divulgação. A divulgação de meras tratativas é ato discricionário de gestão da companhia. Até para não induzir o mercado e o público investidor a erro ou criar expectativas que podem posteriormente ser frustradas a depender da situação concreta.

Não cabe à CVM substituir-se à administração privada nesse aspecto, exceto se constatadas oscilações atípicas que possam configurar indícios de vazamento de informações relevantes não divulgadas ao mercado. No caso concreto, verifica-se que a companhia tinha liquidez restrita e oscilações dos papéis eram correntes. Adicionalmente, a acusação não aponta evidência de vazamento de informações nem tampouco há notícias nos autos de quaisquer prejuízos a acionistas ou ao mercado.

Ante o exposto, VOTO no sentido de dar provimento integral ao recurso voluntário, para arquivar o processo.

É o Voto.

Brasília, 23 de novembro de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento ao recurso interposto, convolando em arquivamento a pena de advertência definida pelo órgão de primeiro grau em relação ao recorrente, a.1) FRANCISCO SILVÉRIO MORALES CÉSPEDE, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN tomada por maioria com base no voto do Conselheiro-Relator, vencido o Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho ao votar pela manutenção da pena primitiva; e 2) defesa oral realizada pelos advogados Dr. José A. Buaiz Neto e Dr. José Luiz Homem de Melo em nome do indiciado.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de novembro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.12.2010 - Seção 1 - pags. 70 e 71.