Recurso de Ofício — Acórdão nº 11451/2015

376ª Sessão Recurso 11408  Processo CVM 16/2003

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BANCO PROSPER S.A. - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL CRÉDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A. (EX-HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A.) DC 1000 CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA. (EX-DC CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.) ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO FLPM PARTICIPAÇÕES LTDA. (EX-VAIL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.) MÁXIMA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-STOCK S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES) UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS) ALEXANDRO MARCEL DOMENICO VOMMARO EDUARDO BRENNER EDUARDO MORAES DE CARVALHO FERNANDO OPITZ JOSÉ LUÍS PALHARES CAMPOS LUIZ ROBERTO DE SOUZA SAMPAIO MORDKO IZAAK MESSER   EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Administração de clube de investimento – Descumprimento do dever de diligência - Manipulação de preços – Realização de operação em desacordo com o estatuto social do clube e com as regras de privatização da companhia envolvida - Não apresentação de fichas cadastrais de titulares de ações - Falta de diligência na defesa dos interesses dos cotistas e na regularização de seu cadastro perante a Câmara de Liquidação e Custódia - Embaraço à fiscalização da autoridade supervisora - Irregularidades não caracterizadas - Recurso de ofício improvido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11451/15:

R E L A T Ó R I O

O presente processo teve início com inquérito que foi instaurado para apurar possíveis irregularidades em negócios realizados em bolsa de valores pela Funcef – Fundação dos Economiários Federais em 1997 e 1998, envolvendo ações ordinárias de emissão da Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro (antiga CEG), Companhia de Tecidos Norte de Minas – Coteminas e bônus de subscrição de ações preferenciais de emissão da Cervejaria Brahma.

A Secretaria de Previdência Complementar – SPC comunicou a CVM em 25.03.02 que em fiscalização realizada na Funcef teria verificado a ocorrência de operações em bolsa de valores com indícios de manipulação de mercado, com formação artificial de preços, envolvendo ações ordinárias da CEG e da Coteminas e bônus de subscrição de ações preferenciais de emissão da Brahma.

Para apurar a denúncia foi instaurado inquérito administrativo, ao final do qual a Comissão de Inquérito apresentou relatório, descrevendo as operações e concluindo pela existência das irregularidades com relação às ações de emissão da CEG e do bônus de subscrição de Brahma PN, mas entendendo não haver irregularidade quanto às ações de emissão da Coteminas.

Companhia Estadual de Gás do Rio de Janeiro

De acordo com apuração, em 14.07.97, o Governo do Rio de Janeiro promoveu a alienação em bloco de 65,41% das ações ordinárias que detinha da CEG, por meio de leilão na BVRJ. As ações foram adquiridas pela GEC Participações (25,38%), Gás Natural SDG S.A. (18,90%), Iberdrola Invest. Soc. Un. (9,8%) e Pluspetrol Energy S.A. (2,26%), totalizando 56,41% das ações levadas a leilão, pelas quais pagaram R$ 22,49/mil. Os restantes 9,04%, de acordo com o edital, eram destinados a empregados da CEG, parte dos quais fez a aquisição por intermédio de seu clube de investimento, Investceg, constituído para esse fim, ao preço de R$ 6,04/mil.

A Comissão de Inquérito verificou que 1.755 pessoas, empregados ou aposentados da CEG, que optaram por aderir ao Investceg, administrado pela Umuarama S.A. CTVM, serviram para que pessoas e instituições alheias ao quadro de funcionários e ao próprio clube obtivessem vantagens ilícitas nas negociações em três momentos: (i) no leilão de privatização da companhia; (ii) na subscrição das sobras, e (iii) na venda do block trade de ações detidas pelos cotistas do Investceg.

Quase a totalidade dos cotistas do Investceg não dispunha de recursos financeiros para exercer o direito de subscrever o lote de ações da CEG que lhes era assegurado pelo edital do leilão de privatização da CEG. Assim, os cotistas, após deliberação em assembleia de 17.06.97, alienaram à Umuarama e outras corretoras todos os direitos inerentes à compra das ações, mediante o recebimento da quantia de R$ 4.000,00, individualmente.

Apesar da alienação mencionada, os 1.755 cotistas do Investceg contraíram em seu nome um empréstimo de cerca de R$ 7 milhões em 24.07.97 com o Banco Brascan e Banco Primus para poderem receber a quantia de R$ 4.000,00 que lhes era devida pela venda dos direitos de aquisição de CEG ON. O financiamento foi concedido pelo prazo de 29 dias, mas foi liquidado apenas em 23.12.97, quando da venda das ações em leilão.

De acordo com apuração, em 22.07.97, dois dias antes de firmarem contrato com o Banco Brascan e Primus, os mesmos cotistas haviam contratado cerca de R$ 23 milhões com um pool de bancos, destinados à aquisição de ações de emissão da CEG. Os recursos foram depositados em conta de titularidade da CLC para fins de quitação das ações adquiridas perante o Tesouro do Estado do Rio de Janeiro.

A contratação dos empréstimos causou estranheza à Comissão de Inquérito, já que não havia elementos que justificassem o fato de os cotistas do Investceg terem feito as operações para pagarem a si próprios pela alienação dos direitos de subscrição de CEG ON, tampouco terem obtido recursos em 22.02.97 com um pool de bancos para que os futuros compradores dos direitos pudessem liquidar a compra das ações com o Tesouro Nacional do Rio de Janeiro.

Diante disso, a Comissão entendeu que os empregados da CEG que aderiram ao Investceg foram apenas os adquirentes de direito das ações, mas os adquirentes de fato foram outros, que utilizaram o nome dos cotistas para subscrever as ações e lucrarem com a operação.

Quando da aquisição das sobras de ações do leilão de privatização, em 22.09.97, foi utilizado o mesmo artifício, a Investceg mais uma vez contratou em nome dos cotistas, com o Banco Prosper, um empréstimo de R$ 2,4 milhões referentes a 411.575.580 ações, cujo direito não mais lhes pertencia.

Os contratos de mútuo já citados tinham como garantia as ações adquiridas do Governo do Estado. Para tanto, o Investceg estava cadastrado no serviço de custódia da CLC, sob responsabilidade da Corretora Umuarama. A conta era movimentada mediante instruções transmitidas à CLC pelos bancos financiadores, com a concordância da Investceg e da Umuarama.

Apesar de saber que os empregados da CEG haviam alienado o direito de subscrever as ações, os bancos, o Investceg e a Umuarama informavam à CLC para bloquearem ou desbloquearem as ações sob custódia, sempre que ocorria a cessão do crédito para outra instituição, prorrogação de vencimento ou liquidação do mútuo.

Tais fatos indicariam, no entender da Comissão de Inquérito, que a corretora Umuarama não atuou de forma diligente no interesse dos empregados da CEG, bem como omitiu para a CLC a venda dos direitos de subscrição por parte dos cotistas do Investceg.

Foram, também, realizadas operações privadas em que a empresa Icoari Participações e Investimentos adquiriu, em julho de 1997, de 26 empregados da CEG, que não aderiram ao Investceg, o direito referente a 57.372.432 ações mediante o pagamento de R$ 5.000,00 para cada um, pagando o valor de R$ 6,04/mil. A seguir, alienou as ações, em 30 e 31.07.97, à Vail Empreendimentos e Participações pelo valor de R$ 8,7174/mil. Esse lote de ações foi vendido pela Vail em 21.11.97, pelo valor total de R$ 401.607,02, constituindo-se no primeiro negócio realizado em bolsa de valores envolvendo CEG ON. A Vail, que operou pela corretora Estratégia, teve como contraparte compradora o fundo de Anexo IV Utilities Emerging Markets Fund Limited, cliente da Hedging-Griffo CV S.A.

Os 26 empregados da CEG e a Vail foram cadastrados na CLC em 06.08.97 como clientes da Corretora Estratégia. As ações ficaram custodiadas em nome dos empregados até 21.11.97, como se ainda pertencessem a eles, tendo sido transferidas em nome da Vail apenas para possibilitar a negociação em bolsa. De acordo com a comissão de inquérito, o fato de a Estratégia ter omitido a real titularidade das ações à CLC configurou descumprimento do disposto no caput do art. 3º da Instrução CVM 220/94.

Em 04.12.97 ocorreu a segunda negociação do papel na BVRJ, figurando na ponta compradora novamente o fundo Utilities Emerging Markets Fund Limited, operando pela Hedging-Griffo, e na ponta vendedora o investidor individual Roberto Szkurnik, operando pela corretora BancoCidade. A transação envolveu um lote de 1.000 ações ao preço de R$ 14,00/mil.

Questionada a respeito de ambas as negociações na BVRJ, a Hedging Griffo não teria apresentado razões convincentes para sua realização. As negociações causaram estranheza à Comissão porque não havia à época informações suficientes para que um fundo estrangeiro se interessasse pelos papéis.

Ao continuar a investigação, a Comissão de Inquérito verificou que os dois lotes adquiridos pelo fundo Utilities Emerging Markets Fund Limited migraram em 19.12.97, ao preço de R$ 15,20/mil, para a carteira própria do Banco Prosper. O preço pago pelas ações e as razões de compra alegadas pelo Banco Prosper indicavam a possibilidade de uma operação estruturada na qual o investidor estrangeiro, preservado de sua identificação, ficaria com o ganho, enquanto o banco ficaria posicionado no papel até a sua venda: no caso, o leilão de ações do Investceg realizado em 23.12.1997. Confirmaria esse entendimento, o fato de o Banco Prosper ter se habilitado em 23.12.1997, a participar do leilão do Investceg e repassado seu lote de ações para Funcef, ao preço de R$ 15,67/mil.

A Comissão concluiu que a Hedging Griffo/Utilities Emerging e o Banco Prosper atuaram em conjunto com o objetivo de elevar o preço e formar a base da cotação para a realização do leilão, devendo ser responsabilizados por infração ao inciso I, conceituada no inciso II, alínea b ambos da Instrução 8/79.

Quanto ao investidor Roberto Szkurnik, que adquiriu o lote de 3.517.740 CEG ON diretamente da Icoari em 18.11.97 ao preço de R$ 8,00/mil e repassou um pequeno lote de 1.000 dessas ações para a Hedging Griffo ao preço de R$ 14,00/mil, vendendo o restante do lote à Funcef em 23.12.97 por R$ 16,67/mil, concluiu a Comissão que toda a negociação havia sido conduzida pela própria Icoari, a quem Roberto Szkurnik havia outorgado autonomia para realizar negociações em seu nome, até determinado limite de valor.

A Comissão de Inquérito entendeu que a Icoari participou da estruturação das negociações com CEG ON em conjunto com a Hedging Griffo, uma vez que no segundo negócio realizado em bolsa com o papel, agindo em nome de Roberto Szkurnik, realizou operação que puxou o preço da ação para R$ 14,00/mil em uma operação irrisória. Em se tratando de mercado de valores mobiliários, considerou impensável a realização de um negócio envolvendo um fundo estrangeiro com um lote de ações de apenas R$ 14,00, a não ser que houvesse outros objetivos futuros.

Posteriormente, as ações da CEG só voltaram a ser negociadas em 15.06.98, quando foram adquiridas por Domenico Vommaro, diretor da Umuarama, 13.490.245 ações e pelo Investceg 1.294.755 ações ao preço de R$ 3,01/mil de diversos funcionários da CEG e clientes da corretora Estratégia. A seguir, Domenico Vommaro vendeu três lotes de um milhão de ações, sendo um lote para o Banco Prosper em 06.07.98 ao preço de R$ 8,00/mil e os outros dois para a Prece – Previdência da CEDAE nos dia 08 e 10.07.98 por R$ 14,00/mil e R$ 15,00/mil respectivamente.

Ainda que o preço da compra seja considerado barato, a abrupta elevação de preço no negócio entre Domenico Vommaro e o Banco Prosper, segundo o relatório, teve o intuito de elevar artificialmente o preço que serviria de base para as compras da Funcef em 15.09.98.

A Comissão de Inquérito também concluiu que não poderia ser ignorado o envolvimento da corretora Estratégia, tanto por ocasião do leilão de privatização quanto na negociação das sobras da subscrição.

A Comissão entendeu que a corretora Estratégia atuou cadastrando investidores na CLC em 06.08.97 como se fossem os proprietários das ações, quando, na verdade, os respectivos direitos haviam sido alienados à Icoari em 30.07.97, bem como cadastrou a Vail em 14.08.97, embora já tivesse adquirido da Icoari privadamente as ações em 30 e 31.07.97, ficando claro que a Estratégia, a Icoari, por intermédio de Marcelo Maindantchik, e a Vail, além de Roberto Szkunrnik, formaram um grupo que atuou diretamente com funcionários da CEG que não aderiram ao Investceg adquirindo os direitos que lhes cabiam.

Bônus de Subscrição de Brahma

Em 14.02.96, houve a emissão privada de bônus de subscrição pela Brahma a R$ 50,00/mil. A Funcef, que era acionista, tinha o direito de subscrever 8.598.671 bônus, mas recebeu recomendação de sua área técnica para que vendesse o direito, em vez de exercê-lo. Posteriormente, entretanto, e sem apreciação do Comitê de Investimento a Funcef adquiriu, em 10.10.97, um lote de 47 milhões ao preço de R$ 250,00/mil, o mais alto praticado pelo mercado, por intermédio da DC Corretora, que o havia oferecido em 24.09.97.

A Comissão de Inquérito, após apuração, concluiu que a venda do bônus decorreu de acerto prévio e que, após terem sido mantidos os primeiros contatos com a Funcef, as negociações em bolsa passaram a ser realizadas unicamente com o objetivo de formar preço para levar adiante a proposta efetuada pela DC Corretora em 24.09.97. Teriam participado da estruturação prévia as corretoras Stock e DC, a Distribuidora Citibank e os investidores Latin America Growth Fund N.V., darier & Hentsch & Cie., Fundo Snipe IF, Banco Patrimônio de Investimento e GP Investimento S/C Ltda.

Verificou-se que os fundos Latin America Growth e o Snipe IF vinham comprando regularmente os bônus por intermédio da Stock, desde julho de 1997, tendo acumulado em fins de setembro, respectivamente, cerca de 78.808 e 1.025.000 bônus. Em 30.09.97, o Fundo Snipe IF vendeu toda a posição para o GP Investimento S/C em negócio intermediado pela Stock ao preço de R$ 200,00/mil e, em 08.10.97, dois dias antes da operação questionada, o Latin America vendeu um lote de apenas 20.000 também para o GP Investimento ao preço de R$ 240,00/mil, em outro negócio direto da Stock.

Embora as duas negociações não apresentassem irregularidades, foi apurado que dos 47 milhões de bônus adquiridos pela Funcef, 19.481.192 foram depositados na conta de custódia do Latin America, em 13.10.97, e 27.460.000 na da Darier & Hentsch & Cie., em 14.10.97, sem que se conseguisse identificar o depositante, que foram transferidos para o Banco Patrimônio, cliente da Distribuidora Citibank, que operou pela Stock.

Diante disso, a Comissão concluiu que a formação do preço foi conseqüência do trabalho feito pela DC, com a participação do GP Investimento S/C, e que na formação do lote participaram o Latin America Growth Fund, o Fundo Snipe IF e a GP Investimento S/C Ltda., na qualidade de clientes da Corretora Stock, bem como a Darier & Hentsch & Cie. e o Banco Patrimônio de Investimento S.A., como clientes da Distribuidora Citibank, que também atuaram pela Stock. Observou, ainda, a Comissão a inexistência de parecer técnico ou decisão de diretoria ou do Comitê de Investimento que justificasse a compra dos bônus.

Imputações e responsabilidades

Com base na apuração realizada, a Comissão de Inquérito, ao final, concluiu pela configuração das seguintes irregularidades e seus responsáveis:

Manipulação de preço no mercado de valores mobiliários, vedada pelo item I e conceituada no item II, alínea b, da Instrução 08/79, ao realizarem negócios em bolsa de valores com ações ordinárias de emissão da CEG, que resultaram na elevação intencional da cotação do papel visando o sucesso do block trade que o Investceg realizou em 23.12.97:

Hedging-Griffo S.A. CV e seu diretor Eduardo Brenner, pelos negócios realizados para o cliente Utilities Emerging Markets Fund Limited;

Vail Empreendimentos e Participações Ltda. e seu sócio, Mordko Izaak Messer, pela venda injustificada de ações no primeiro negócio realizado com CEG ON em bolsa de valores;

Banco Prosper S.A. e seu diretor José Luiz Palhares Campos, pelos negócios injustificados com CEG ON que tiveram na contraparte o Utilities Emerging Markets Fund Limited e a Funcef.

Banco Prosper e seu diretor José Luiz Palhares Campos e Domenico Vommaro, na qualidade de comitente nas operações, como responsáveis diretos por manipulação de preço vedada pelo item I e conceituada no item II, alínea b, da Instrução 08/79, ao realizarem negócios injustificados em bolsa de valores, em junho e julho de 1998, com ações ordinárias de emissão da CEG, que resultaram na elevação intencional da cotação do papel, tendo por objetivo sua venda futura para a Funcef em 15.09.98.

Umuarama S.A. CTVM e seu diretor Fernando Optiz, como co-responsáveis pela irregularidade descrita no item “a”, por não ter realizado a atualização cadastral na CLC relativa à venda das ações CEG ON pelos ex-empregados da CEG, com isso deixando de atender ao disposto no inciso III do art. 11 do RA à Resolução CMN 1655/89 e criando condições favoráveis à ocorrência da irregularidade “a”.

Estratégia Investimentos S.A. CVC e seu diretor Alexandro Marcel, como co-responsáveis pela irregularidade descrita no item “a”, nas operações realizadas pela Vail Empreendimentos e Participações Ltda. na BVRJ com CEG ON, por não terem realizado a atualização cadastral relativa à venda das ações CEG ON pelos ex-empregados da CEG, responsabilidade que lhes cabiam nos termos do disposto no inciso III do art. 11 do Regulamento anexo à Resolução CMN no 1.655/89, criando assim condições favoráveis à ocorrência da irregularidade “a”.

Umuarama S.A. CTVM e o seu diretor, Fernando Opitz, na qualidade de administradores do Investceg, como responsáveis diretos por infração ao item IV do art. 14 da Instrução CVM no 40/84, por não terem sido diligentes na defesa dos interesses dos cotistas do clube, já que era de seu conhecimento que os empregados da CEG, por decisão assemblear, haviam aprovado a venda dos direitos de subscrição das ações, que foi concretizada com a participação desse administrador, e mesmo assim não envidaram esforços perante a corretora para a regularização dos cadastros dos cotistas do Investceg na CLC, quanto à titularidade dessas ações.

Estratégia Investimentos S.A. CVC e seu diretor, Alexandro Marcel, como responsáveis diretos por embaraço à fiscalização, nos termos do disposto na alínea "a" do item II da Instrução CVM no 18/81, por não terem prestado todas as informações requeridas pelo Ofício CVM/SFI/GFE-5/No 128/03, de 20.08.03, notadamente quanto às cópias de fichas cadastrais de clientes.

Estratégia Investimentos S.A. CVC e seu diretor, Alexandro Marcel, bem como a Umuarama S.A. CTVM e seu diretor, Fernando Opitz, como responsáveis diretos por infração ao disposto no § 3º do art. 3o da Instrução CVM no 220/94, por não apresentarem a ficha cadastral dos titulares das ações CEG ON, o que impossibilitou a identificação e a qualificação de seus verdadeiros proprietários.

DC CCTVM S.A. e seu diretor, Luiz Roberto de Souza Sampaio, como responsáveis diretos pela manipulação de preço no mercado de valores mobiliários, prática essa vedada pelo item I e conceituada no item II, alínea "b", ambos da Instrução CVM no 08/79, ocorrida nos negócios efetuados na BVRJ com bônus de subscrição de ações preferenciais de Brahma que tiveram elevação intencional da cotação de seu preço para viabilizar a venda de um lote desses bônus oferecido por essa corretora para a FUNCEF em 24.09.97, por terem atuado em conjunto com a Stock S.A. CCV e a Citibank DTVM S.A. na estruturação da operação.

Stock S.A. CCV e seu diretor, Eduardo Moraes de Carvalho, atuando por conta dos clientes Latin América Growth Fund N.V., Fundo Snipe IF e GP Investimento S/C Ltda., como responsáveis diretos por manipulação de preço no mercado de valores mobiliários, prática vedada pelo item I e conceituada no item II, alínea "b", ambos da Instrução CVM no 08/79, por realizarem negócios na BVRJ envolvendo bônus de subscrição de ações preferenciais de Brahma, que tiveram elevação intencional da cotação de seu preço objetivando a viabilização da venda de um lote previamente oferecido pela DC CCTVM S.A. para a FUNCEF.

Defesas

Foram os acusados intimados das irregularidades que lhes haviam sido atribuídas. A Umuarama S.A. CTVM e Fernando Opitz apresentaram defesa, alegando:

A acusação de co-responsabilidade não pode prosperar em razão da ausência de dolo dos acusados e por falta de comprovação de sua associação ou acerto com as pessoas apontadas diretamente pela infração, além da ausência de nexo de causalidade entre a conduta dos acusados e a manipulação de preço.

Não houve negligência na prestação de informações à CLC de que as ações haviam sido alienadas pelos empregados da CEG, uma vez que as ações apenas deixaram de ser propriedade dos cotistas da Investceg quando foram vendidas no leilão. Ainda que tivesse havido omissão, tal fato não teria ensejado a manipulação de preços.

Não houve a venda do direito de compra das ações, porque antes do leilão em 23.12.97 não havia um comprador.

O fato de as instituições financeiras terem financiado o Investceg reforça a afirmação, porque não seria razoável que o financiamento fosse concedido e as ações dadas em penhor se os cotistas não fossem os reais proprietários.

O que ocorreu foi a obtenção de financiamento e a transferência para as instituições financeiras do risco decorrente de eventual oscilação futura do preço das ações, o que permitiu aos cotistas obter um resultado de no mínimo R$ 4.000,00, livre de ônus e despesas.

Quanto à falta de diligência na defesa dos cotistas do clube, a Umuarama não tinha poderes de gestão e não podia agir de acordo com sua vontade, tendo atuado em consonância com as deliberações adotadas pelos cotistas.

As operações questionadas não causaram prejuízo à Funcef porque já tinham assegurado um preço de venda superior nos termos da cláusula 4.3.1, IX do Edital de Privatização.

Domenico Vommaro também apresentou defesa, na qual alegou:

Se as ações sofreram oscilação de preço após a compra pelo acusado, ele não pode ser responsabilizado por isso. Da mesma forma que a mera oscilação de preço não pode indicar a existência de irregularidade.

Não haveria que se falar em negociações recíprocas entre o acusado e o Banco Prosper, isso porque o acusado após a compra do papel em 15.06.98, apenas vendeu as ações em quatro oportunidades, uma delas ao banco.

As operações de venda foram realizadas a mercado sem que o acusado soubesse quem eram os adquirentes.

O Banco Prosper S.A. e José Luiz Palhares Campos apresentaram defesa, na qual alegaram:

O Banco Prosper decidiu comprar as ações em 19.12.97 ao preço de R$ 15,20/mil porque havia a garantia de oferta pública a preço mais elevado, assegurando uma rentabilidade predeterminada, tendo optado em 23.12.97 por colocar uma oferta de venda no pregão eletrônico a R$ 15,67/mil que culminou com a venda das ações.

Em 06.07.98 comprou um nove lote de 1.000.000, que foi ofertado no pregão eletrônico ao preço de R$ 8,00/mil, e vendido em 15.09.98 no pregão eletrônico a R$ 15,00/mil.

A manipulação de preços alegada se baseia em conjecturas e não há provas da participação dos acusados nos fatos.

Não há provas de que tenham se associado à Hedging-Griffo/Utilities com a finalidade de elevar o preço das ações CEG ON, uma vez que a única relação entre eles foi a operação realizada em 19.12.97.

A Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. e Eduardo Brenner apresentaram defesa, na qual alegaram:

A prescrição da pretensão punitiva da CVM, uma vez que os fatos se deram nos dias 21.11 e 04 e 19.12.97 e o inquérito foi instaurado em 23.12.02, quando já transcorridos mais de 5 anos, sem que houvesse no interregno a prática de ato interruptivo.

A administração da carteira do Utilities, à época, era realizada pelo próprio cliente, nos termos da cláusula quinta do contrato de prestação de serviços.

Ainda que o Utilities tenha realizado operações irregulares, os acusados não poderiam ser por elas responsabilizados, já que não cabiam a eles as decisões de investimento.

O Utilities tinha inclinação para investimentos em concessionárias de serviços públicos e isso justifica a aquisição do papel a R$ 7,00/mil logo após a abertura do capital da companhia, quando o controle havia sido alienado poucos meses antes por R$ 22,49/mil e havia a expectativa de que o grupo de controle estaria disposto a dar liquidez ao papel ou teria que fazer uma oferta pública.

Um negócio de R$ 14,00 para um fundo estrangeiro poderia ser estranho se não tivesse havido uma negociação anterior de mais de R$ 400 mil e deve ter ocorrido por haver uma ordem de compra do papel até certo preço e quantidade e ter sido lançada na pedra uma oferta dentro das condições.

Não há nos autos indicação de que os acusados e o Utilities tenham agido em conluio com o Banco Prosper e a Icoari Participações para elevar os preços.

Mordko Izaak Messer e Vail Empreendimentos e Participações Ltda. alegaram em defesa:

A venda das ações pela Vail não foi injustificada, mas se deveu ao fato de o Banco Dimensão, que possuía 99,99% de suas quotas e que orientava sua atuação no mercado, ter decidido em 31.08.97, 32 dias após a cobrança das ações, encerrar suas atividades no mercado financeiro e inclusive alterar a denominação para FLPM.

Todas as operações com ações realizadas após o mês de agosto de 1997 se referem à venda de ativos que estavam na carteira da Vail e que por serem de baixa liquidez ocorreram gradativamente.

Se tivessem ciência de que a demanda e os preços das ações aumentariam logo em seguida, não as teriam vendido na primeira oportunidade que apareceu.

Não houve extrapolação de poderes, nem mesmo intuito fraudulento, nos atos praticados pelo Sr. Messer, razão pela qual não poderia ser responsabilizado pelo ato realizado em nome da Vail.

Estratégia Investimentos S.A. CCV e Alexandro Marcel apresentaram defesa, na qual alegaram:

A corretora não sabia o que se passava nos bastidores do processo de privatização da CEG, que resultaram na aquisição de direitos e posterior venda das ações em negociações privadas, não podendo ser acusada de omissão.

Apesar de não terem a obrigação de conservar os documentos solicitados, em especial a ficha cadastral, por período superior a 5 anos, os acusados atenderam ao pedido em várias etapas dada a dificuldade em sua localização, tendo, inclusive, que recorrer à Bovespa.

Luiz Roberto de Souza Sampaio e DC CCTVM S.A. apresentaram defesa, alegando:

A corretora é mera intermediária das operações realizadas em bolsa, sendo indiferente o preço praticado.

Segundo análise da própria CVM, os preços praticados eram compatíveis com o preço ofertado pela DC, e aceito pela Funcef, para um lote que representava 18,3% do total do bônus emitido.

Os valores posteriormente negociados no mercado à vista comprovam que a metodologia de cálculo enviada pela DC à Funcef foi extremamente conservadora, já que a valorização da ação alcançou patamar muito superior ao da estimativa apresentada.

O convencimento da Funcef para adquirir os bônus não foi realizado pela DC como sugeriu o relatório da Comissão de Inquérito, mas partiu da própria Funcef.

Stock S.A. CCV (atual Máxima S.A. DTVM) e Eduardo Moraes de Carvalho apresentaram as seguintes razões de defesa:

A manipulação de preço, no presente caso, pressupõe a existência de um vínculo entre as operações intermediadas pela Stock e realizadas em 30.09 e 08.12.97 e a operação intermediada pela DC Corretora realizada em 10.10.97. Não há vínculo ou prova nos autos que o indique.

Os bônus de subscrição Brahma possuíam pouca liquidez e alta volatilidade, a oscilação verificada nas operações não representa anormalidade.

Os acusados Luiz Roberto de Souza Sampaio e a DC1000 Consultoria Financeira Ltda., sucessora da DC CCTVM S.A., apresentaram proposta de celebração de termo de compromisso que não foi aceita pelo Colegiado.

Decisão

Em sessão de julgamento realizada em 08.11.2006, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, absolver todos os acusados, recorrendo de ofício ao CRSFN.

De acordo com o voto do Diretor Relator Wladimir Castelo Branco Castro, acompanhado pelos demais diretores, as preliminares argüidas não deveriam ser acolhidas. A prescrição não teria ocorrido, uma vez que a denúncia da SPC havia sido apresentada em março de 2002 e a apuração das irregularidades teve início em julho do mesmo ano. Também não acolheu a alegação de prejuízo à defesa, feita por alguns dos acusados, que teria decorrido da dificuldade na elaboração da defesa em razão do longo tempo transcorrido entre os fatos e a intimação. O decurso do prazo dificulta tanto a defesa como a apuração e o prazo de cinco anos em que a Administração pode exercer sua ação punitiva deve ser considerado.

Em seguida, já na análise do mérito, o diretor relator passou a examinar a imputação de manipulação de preço quanto às ações ordinárias emitidas pela CEG. Considerou razoável, com relação à atuação da Vail, a alegação feita em sede de defesa, de que a decisão de desinvestimento tinha ocorrido em razão da mudança da atividade do Banco Dimensão, seu controlador, ocorrida em 31.08.97, que a assessorava tecnicamente, e que teve como conseqüência a venda dos ativos que demandavam maior conhecimento especializado.

A atuação da Hedging-Griffo também não foi considerada estranha, ainda que a aquisição tenha sido de um lote de 1000 ações ao preço de R$ 14,00 no dia 04.12.97. A operação só poderia ser considerada estranha se não tivesse havido uma negociação anterior no valor de R$ 400 mil. Entendeu, também nesse caso, razoáveis os argumentos de defesa.

De acordo com o diretor relator, a Comissão de Inquérito não havia comprovado a existência de vínculo entre as operações da Hedging Griffo com a sequência das que resultaram na venda das ações para as fundações, que as adquiriram ao preço de R$ 15,67/mil no leilão de 23.12.97.

Da mesma forma, não se sustentaria a acusação de que o Banco Prosper e a Hedging Griffo tinham agido em conluio para elevar o preço e formar a base da cotação das ações a serem apregoadas no leilão de venda das ações da carteira do Investceg, já que não havia prova desse conluio.

Sobre a acusação de co-responsabilidade pela manipulação de preço, ocorrida antes do leilão de 23.12.97, por terem sido negligentes ao não informarem a CLC a respeito da alienação das ações pelos empregados da CEG, feita às corretoras Umuarama, no caso do Investceg, e Estratégia, no caso da Vail e Icoari, o diretor relator entendeu que não deveria ser acolhida, tanto porque a manipulação de preço decorre de ação ou omissão dolosa, mas não da simples negligência, como porque não houve participação das corretoras nas operações realizadas em bolsa e que teriam ensejado a manipulação. Além disso, por ocasião da AGE de cotistas do Investceg, a Umuarama foi apenas autorizada a alienar as ações da carteira do clube quando da obtenção dos financiamentos para a aquisição das ações subscritas no leilão de privatização.

Em relação à Estratégia e seu diretor, o diretor relator considerou que a negociação entre os 26 empregados da CEG que não haviam aderido ao Investceg e a Icoari relativa à alienação dos seus direitos de subscrição foi realizada de forma privada, fato que poderia não ter sido levado ao conhecimento da corretora, como alegado por ela em sua defesa.

O diretor relator considerou também razoável as alegações de Domenico Vommaro de que havia comprado as ações a R$ 3,01/mil porque o preço estava baixo, independentemente da hipótese de recompra pelo controlador. Assim, entendeu não configurada a irregularidade de que foram acusados tanto Domenico Vommaro, diretor da área de bolsa da Corretora Umuarama, como o Banco Prosper e seu diretor José Luiz Palhares Campos.

Quanto à infração à Instrução 40/84, imputada à Umuarama e Fernando Optiz, por falta de diligência na defesa dos interesses dos cotistas do Investceg, uma vez que não envidaram esforços para regularizar o cadastro dos cotistas na CLC, o diretor relator considerou não configurada. A Umuarama como administradora do Investceg teve aprovada em AGE sua proposta de financiamento concedido por instituições financeiraspara que os cotistas pudessem arcar com o valor necessário à subscrição das ações. A liquidação do financiamento seria feita com o produto da venda das ações em data futura. Entendeu razoável a explicação dada pelos acusados de que o procedimento adotado permitiu a transferência para um grupo de instituições financeiras dos riscos de aquisição das ações reservadas aos cotistas do clube, decorrente da eventual oscilação futura dos preços dos títulos, tendo os cotistas cedido seus direitos de subscrição para que a operação fosse efetuada. Além disso, a transferência de titularidade somente poderia ocorrer quando houvesse a venda pactuada nos contratos de financiamento.

Quanto à infração à Instrução 18/81, relativa ao embaraço à fiscalização, feita a Estratégia e seu diretor Alexandre Marcel, entendeu o diretor relator que não estava configurada. A acusação havia sido feita porque os acusados não teriam prestado todas as informações requeridas pela CVM, notadamente a cópia de fichas cadastrais de clientes. Entretanto, considerou o diretor relator que a solicitação havia sido feita após o prazo de cinco anos, fora, portanto, do prazo exigido para a guarda dos documentos.

Quanto à acusação de infração à Instrução 220/94 feita à Estratégia e seu diretor por não terem apresentado a ficha cadastral dos titulares das ações de emissão da CEG, impossibilitando que os verdadeiros proprietários fossem identificados e qualificados, considerou o diretor relator em seu voto que o normativo em questão estava dirigido às bolsas de valores, tendo sido inadequada sua aplicação ao caso.

A seguir, em seu voto, o diretor relator passou a analisar as operações relativas ao bônus de subscrição Brahma, afastando, de início, a alegação de prescrição por entender que não havia ocorrido no caso. No mérito, quanto à alegação de manipulação de preço entendeu pela sua não ocorrência. Considerou que não havia sido comprovada relação da GP Investimento, que adquirira os bônus e havia sido responsável pela elevação do preço antes da operação questionada, com o Banco Patrimônio ou mesmo com os investidores estrangeiros ou os depositantes dos bônus em sua custódia, que sequer haviam sido identificados. Considerou, inclusive, que a própria DC só havia atuado na bolsa no dia em que foi realizado o negócio. Entendeu que a Funcef não havia sido induzida a adquirir os bônus em razão do preço praticado no mercado.

O diretor Pedro Oliva Marcílio de Sousa apresentou declaração de voto, na qual fez considerações à atuação sancionatória da CVM no presente caso, considerando que os fatos eram de 1997 e o conjunto probatório se apresentou fraco, com a análise de autoria e materialidade quase ausentes. Ao final, acompanhou na íntegra a decisão do diretor relator.

Após as intimações, vieram os autos a este CRSFN para análise do recurso de ofício, quando foram encaminhados à PGFN, que emitiu parecer pelo provimento aos recursos de ofício, uma vez que entendeu presentes a autoria e materialidade de todas as infrações, exceto aquela relativa ao embaraço à fiscalização (item II, “a” da Instrução CVM 18/81), por entender devidamente fundamentada a decisão que entendeu pela sua descaracterização. É o relatório.

São Paulo, 27 de abril de 2011. Marco Antônio Martins de Araújo Filho - Conselheiro-Relator.

A D I T A M E N T O A O R E L A T Ó R I O

O presente recurso foi devidamente relatado pelo Ex-Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho em 27/4/2011 (fls. 2.561-2.578). Cabe apenas ressaltar as datas de algumas ocorrências do processo, a fim de auxiliar os demais Conselheiros na construção de seus respectivos entendimentos acerca dos prazos prescricionais:

Designação de Comissão de Inquérito (“CI”) – 14/6/2003 (fls.1); Relatório da CI – 7/5/2004 (fls. 1.797-1.835); Ofício à Procuradoria da República do Rio de Janeiro acerca do relatório da CI – 8/3/2005 (fls. 1.874-1.874v); Intimações acerca do relatório da CI: Alexandro Marcel – 8/3/2005 (fls. 1.877-1.877v); Banco Prosper S.A. – 7/3/2005 (fls. 1.878-1.878v); DC CTVM S.A. – 8/3/2005 (fls. 1.879-1.879v); Domenico Vommaro – 8/3/2005 (fls. 1.880-1.880v); Eduardo Brenner – 9/3/2005 (fls. 1.881-1.881v); Eduardo Moraes de Carvalho – 8/3/2005 (fls. 1.882-1.882v); Estratégia Investimentos S.A. Corretora de Valores e Câmbio – 8/3/2005 (fls. 1.883-1.883v); Fernando Opitz – 8/3/2005 (fls. 1.884-1.884v); Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. – 9/3/2005 (fls. 1.885-1.885v); José Luis Palhares Campos – 7/3/2005 (fls. 1.886-1.886v); Luis Roberto de Souza Sampaio – 8/3/2005 (fls. 1.887-1.887v); Mordko Izaak Messer – 8/3/2005 (fls. 1.888-1.888v); Stock S.A. Corretora de Câmbio e Valores – 8/3/2005 (fls. 1.889-1.889v); Umuarama S.A. CTVM – 30/3/2005 (fls. 1.918-1.918v); Vail Empreendimentos e Participações Ltda. – 8/3/2005 (fls. 1.891-1.891v).

Prorrogação de prazo para apresentação das defesas até 29/6/2005 – 28/4/2005 (fls. 1.942); Apresentação das defesas: Alexandro Marcel e Estratégia Investimentos S.A. Corretora de Valores e Câmbio – 29/6/2005 (fls. 2.065-2.078); Domenico Vommaro – 29/6/2005 (fls. 2.178-2.207); Eduardo Brenner e Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. – 29/6/2005 (fls. 2.217-2.251); Eduardo Moraes de Carvalho e Stock S.A. Corretora de Câmbio e Valores – 20/6/2005 (fls. 2.031-2.049); Fernando Opitz e Umuarama S.A. CTVM – 29/6/2005 (fls. 2.103-2.147); José Luis Palhares Campos e Banco Prosper S.A. – 29/6/2005 (fls. 2.261-2.293); Luis Roberto de Souza Sampaio e DC CTVM S.A. – 6/5/2005 (fls. 1.965-1.980); Mordko Izaak Messer e Vail Empreendimentos e Participações Ltda.– 9/5/2005 (fls. 1.943-1.957).

Luis Roberto de Souza Sampaio e DC CTVM S.A. apresentaram proposta de Termo de Compromisso (“TC”) – 6/5/2005 (fls. 2.027-2.028); Indeferimento da proposta de TC – 14/3/2006 (fls. 2.368-2.371) e (do pedido de reconsideração) 25/4/2006 (fls. 2.389-2.390); Intimações acerca do relatório da CI: Alexandro Marcel – 25/1/2007 (fls. 2.468-2.468v); Banco Prosper S.A. – 25/1/2007 (fls. 2.469-2.469v); DC CTVM S.A. – 25/1/2007 (fls. 2.470-2.470v); Domenico Vommaro – 25/1/2007 (fls. 2.471-2.471v); Eduardo Brenner – 8/2/2007 (fls. 2.503-2.503v); Eduardo Moraes de Carvalho – 25/1/2007 (fls. 2.473-2.473v); Estratégia Investimentos S.A. Corretora de Valores e Câmbio – 25/1/2007 (fls. 2.474-2.474v); Fernando Opitz – 25/1/2007 (fls. 2.475-2.475v); Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. – 26/1/2007 (fls. 2.476-2.476v); José Luis Palhares Campos – 25/1/2007 (fls. 2.477-2.477v); Luis Roberto de Souza Sampaio – 25/1/2007 (fls. 2.478-2.478v); Mordko Izaak Messer – 9/2/2007 (fls. 2.504-2.504v); Stock S.A. Corretora de Câmbio e Valores – 25/1/2007 (fls. 2.479-2.479v); Umuarama S.A. CTVM – 25/1/2007 (fls. 2.481-2.481v); Vail Empreendimentos e Participações Ltda. – 9/2/2007 (fls. 2.505-2.505v).

Autuação do recurso no CRSFN – 8/8/2007 (fl. 2.510); Parecer da PGFN – 30/6/2010 (fls. 2.512-2.559); Redistribuído ao Ex-Conselheiro Gilberto Frussa – 7/6/2011 (fls. 2.579); Redistribuído ao Conselheiro Bruno Meyerhof Salama – 14/8/2013. São Paulo, 15 de outubro de 2014. Bruno Meyerhof Salama - Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Preliminarmente, é importante analisar a eventual ocorrência de prescrição. Para isso, é necessário recapitular algumas datas.

2. O primeiro ato de investigação levado a cabo neste processo foi a denúncia formalizada pela Secretaria de Previdência Complementar em 25/2/2002, através do ofício 441/CGFRCFR (fls. 41-50), acerca da existência de indícios de manipulação de mercado. Após, houve a Designação de Comissão de Inquérito (“CI”), em 14/6/2003 (fls.1). Essa CI apresentou relatório acerca dos fatos investigados em 7/5/2004 (fls. 1.797-1.835). Com base nesse relatório a Procuradoria da República do Rio de Janeiro foi oficiada em 8/3/2005 (fls. 1.874-1.874v) acerca da possível ocorrência de crimes. Os acusados foram intimados a apresentar defesa entre 8/3/2005 e 30/3/2005 e 27/10/2005 (fls. 1.877-1.918v), o que fizeram entre 6/5/2005 e 29/6/2005 (fls. 1.965-2.293). Na sequência, o Colegiado da CVM julgou o caso em 8/11/2006 (fls. 2.414-2.467). Em razão da absolvição de todos os acusados, a CVM recorreu de ofício a este CRSFN, onde esses recursos foram autuados em 8/8/2007 (fl. 2.510), tendo a PGFN apresentado o seu parecer em 30/6/2010 (fls. 2.512-2.559). Por fim, o Ex-Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho em 27/4/2011 (fls. 2.561-2.578) apresentou seu relatório em 13/5/2011 (fls. 1.018 – 1.032).

3. Assim, não há que se falar em prescrição antes de iniciado o processo administrativo, pois as supostas irregularidades teriam ocorrido entre 1997 e 1998, pelo que sua prescrição só teria ocorrido se nenhum fato interruptivo da prescrição ordinária tivesse ocorrido até 2003. Entretanto, houve a prescrição ordinária, vez que desde a decisão do colegiado da CVM se passaram quase 8 anos sem a ocorrência de qualquer fato que a meu ver justifique a interrupção dessa categoria prescricional. Assim, considero que a prescrição ordinária ocorreu em 8/11/2011, ou seja, 5 anos após a decisão da CVM.

4. Além disso, neste processo também é possível constatar a ocorrência da prescrição intercorrente. Isso porque, o último ato apto a interrompe essa modalidade prescricional foi o relatório de lavra do Ex-Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, apresentado em 27/4/2011, desde do que transcorreram mais de 3 anos.

5. Importante notar que, malgrado o MPE-SP tenha sido oficiado, como não se constatou a aceitação de qualquer denúncia crime acerca desses fatos, não vejo como possível a aplicação do prazo prescricional penal. Isso tendo em vista o critério já reiterado neste Conselho e no STJ (v.g., RMS 38992 – RS) de que deve haver ao menos Ação Penal, configurada pelo recebimento de denúncia.

6. Há que se atentar, contudo, que mesmo que houvesse a atração da prescrição penal, este processo continuaria prescrito. Isso porque, tal como já expus no voto do recurso 11.490 (Credicom – Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Comerciários de Iguatama Ltda.), no processo administrativo, mesmo quando há a atração da prescrição penal, o prazo da prescrição intercorrente continua valendo. Afinal, no processo penal não existe prescrição intercorrente no mesmo sentido que temos no processo administrativo. Portanto, atrai-se o prazo prescricional do penal apenas no que toca à prescrição ordinária.

7. Considerados esses fatos, preliminarmente entendo pelo arquivamento do presente processo administrativo sancionador. Posto isso, passo agora à análise do mérito do recurso.

8. Como o recurso trata de diversos acusados e uma série de irregularidades, farei essa análise por partes. Primeiramente, portanto, cabe listar as irregularidades imputadas pelo relatório da Comissão de Inquérito (fls. 1.797 – 1.832).

Manipulação de preço no mercado de valores mobiliários, prática vedada pelo item I e conceituada no item II, alínea "b", ambos da Instrução CVM nº 08/79:

Ao realizarem negócios em bolsa de valores com ações ordinárias de emissão da CEG que teriam resultado na elevação intencional da cotação do papel visando o sucesso do block trade que o Investceg realizou em 23/12/1997:

Hedging-Griffo S.A. CV e seu diretor, Eduardo Brenner, pelos negócios realizados para o cliente Utilities Emerging Markets Fund Limited;

Vail Empreendimentos e Participações Ltda. e seu sócio, Mordko Izaak Messer, pela venda injustificada de ações no primeiro negócio realizado com CEG ON em bolsa de valores; e

Banco Prosper S.A. e seu diretor José Luiz Palhares Campos, pelos negócios injustificados com CEG ON que tiveram na contraparte o Utilities Emerging Markets Fund Limited e a FUNCEF;

Ao realizarem negócios injustificados em bolsa de valores, em junho e julho de 1998, com ações ordinárias de emissão da CEG, que resultaram na elevação intencional da cotação do papel, tendo por objetivo a sua venda futura para a FUNCEF em 15/9/1998:

Banco Prosper S.A., seu diretor José Luiz Palhares Campos, e Domenico Vommaro, na qualidade de comitente nas operações;

Por terem criado condições favoráveis para que as pessoas físicas e jurídicas manipulassem o preço do papel, tendo por objetivo o block trade que o Investceg realizou em 23/12/1997, vez que teriam omitido na prestação de informações cadastrais à Câmara de Liquidação e Custódia – CLC, relativa às operações realizadas na BVRJ com ações ordinárias de emissão da CEG, que as ações objeto da privatização de CEG já haviam sido alienadas pelos empregados da companhia (responsabilidade essa que lhes cabia nos termos do disposto no inciso III do art. 11 do Regulamento anexo à Resolução CMN no 1.655/89):

Umuarama S.A. CTVM e seu diretor Fernando Opitz;

Por terem criado condições favoráveis para que as pessoas físicas e jurídicas manipulassem o preço do papel, tendo por objetivo o block trade que o Investceg realizou em 23/12/1997, vez que teriam sido negligentes na prestação de informações cadastrais à CLC, relativa às operações realizadas pela Vail Empreendimentos e Participações Ltda. na BVRJ com CEG ON, por manterem a titularidade das ações objeto da privatização de CEG em nome dos empregados, ações essas que eles já haviam alienado privadamente para a Icoari Participações e Investimentos Ltda. (responsabilidade essa que lhes cabia nos termos do disposto no inciso III do art. 11 do Regulamento anexo à Resolução CMN no 1.655/89):

A Estratégia Investimentos S.A. CVC e seu diretor Alexandro Marcel;

Por terem atuado em conjunto com a Stock S.A. CCV e a Citibank DTVM S.A. na estruturação das operações que negociaram bônus de subscrição de ações preferenciais de Brahma na BVRJ, os quais tiveram elevação intencional da cotação de seu preço para viabilizar a venda de um lote desses bônus por parte da própria DC para a FUNCEF em 24/9/1997:

DC CCTVM S.A. e seu diretor Luiz Roberto de Souza Sampaio;

Por realizarem negócios na BVRJ envolvendo bônus de subscrição de ações preferenciais de Brahma, por conta dos clientes Latin América Growth Fund N.V., Fundo Snipe IF e GP Investimento S/C Ltda., os quais elevaram intencionalmente a cotação do preço dos bônus, objetivando a viabilização da venda de um lote previamente oferecido pela DC CCTVM S.A. para a FUNCEF;

Stock S.A. CCV e seu diretor Eduardo Moraes de Carvalho;

Descumprimento do dever de diligência na administração de Clube de Investimentos, em infração ao item IV do art. 14 da Instrução CVM nº 40/84:

Por não terem sido diligentes na defesa dos interesses dos cotistas do clube, uma vez que sabiam que os empregados da CEG haviam aprovado por decisão assemblear a venda dos direitos de subscrição das ações objeto da privatização de CEG, venda essa da qual participaram, e mesmo assim não envidaram esforços para a regularização dos cadastros dos cotistas do Investceg perante a CLC quanto à titularidade dessas ações:

Umuarama S.A. CTVM e o seu diretor Fernando Opitz, na qualidade de administradores do Investceg;

Embaraço à fiscalização, nos termos da alínea "a" do item II da Instrução CVM nº 18/81:

Por não terem prestado todas as informações requeridas pelo Ofício CVM/SFI/GFE-5/No 128/03, de 20.08.03, notadamente quanto às cópias de fichas cadastrais de clientes:

Estratégia Investimentos S.A. CVC e seu diretor Alexandro Marcel;

Não manutenção de cadastros, nos termos do § 3º do art. 3º da Instrução CVM nº 220/94;

Por não terem apresentado a ficha cadastral dos titulares das ações CEG ON, o que impossibilitou a identificação e a qualificação dos verdadeiros proprietários dessas:

Estratégia Investimentos S.A. CVC e seu diretor Alexandro Marcel;

9. Listada as irregularidades, passo à apreciação efetiva do mérito. Começo pela primeira acusação, que é a manipulação de preço no mercado de valores mobiliários (I). Dentre essa acusação, é possível distinguir três polos: A negociação de ações da CEG (I - “a” e “b”); A criação de condições para a negociação de ações da CEG (I - “c” e “d”); A negociação de bônus de subscrição da Brahma (I – “e” e “f”).

10. A irregularidade de manipulação de preços necessita dos mesmos elementos para restar consubstanciada, seja para a negociação de ações da CEG ou de bônus de subscrição da Brahma, e a criação de condições é conduta de partícipe, pelo que depende da configuração da irregularidade. Desse modo, analisarei os três polos da acusação referentes a essa irregularidade de forma conjunta.

11. A manipulação de preços é amplamente definida pela ICVM nº 08/79 como “a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda”. O processo que teria sido utilizado conforme relatou a acusação neste caso para a manipulação de preços dos papéis foi a sucessiva compra e venda, por diferentes partes, a fim de inflar o preço desses papéis para induzir a compra inflacionada por parte da FUNCEF.

12. A configuração do tipo combinada à descrição da conduta imputada pela acusação deixa claro que dolo é elemento indispensável deste ilícito. Afinal, como a compra e venda de papéis é uma atividade lícita e habitual, apenas sua prática direcionada a elevar a cotação e convencer um terceiro a sua compra é que torna de fato irregular esse conjunto de operações.

13. O problema, contudo, é que dolo é difícil de ser atestado. Para sua comprovação definitiva, é necessário que existam provas diretas, como testemunhos, e-mails, cartas ou gravações que exponham que essas operações foram realizadas com um desígnio próprio. O processo administrativo sancionador, contudo, costuma aceitar que esse tipo de ilícito seja comprovado por meio de prova indiciária. Porém, a prova indiciária não é configurada pela mera existência de alguns indícios, mas sim pela existência de indícios numerosos, não-contraditórios e plausíveis, de modo a formar um conjunto probatório convincente e plausível. Exigir menos que isso seria uma clara afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência.

14. Essas considerações são de suma importância para a análise deste caso. Isso porque, embora aqui existam alguns indícios da manipulação de preços, esses não são suficientes para configurar a prova indiciária.

15. A fim de demonstrar de forma mais clara a razão dessa minha conclusão, faço uma comparação com outro caso que analisei neste Conselho, no qual entendi que os indícios existentes eram suficiente a compor a prova indiciária. Trata-se do recurso 12756, que tratava de prática não-equitativa (front running, mais especificamente) face à Petros.

16. Nesse caso, entendi que os indícios existentes configuram prova indiciária pelos seguintes motivos: Ao todo, foram realizadas 39 operações, com êxito de 100%; Todas essas operações tinham como contraparte final a Petros; Essas operações foram realizadas por pessoas que não costumavam negociar aquele tipo de papel; Não havia justificativa plausível para a realização das operações; Existia uma série de elos pessoais entre as diversas partes envolvidas, tais como ex-sócios, ex-colegas de faculdade, ex-funcionários, amigos íntimos, pais e filhos; Existiam indícios desses elos inclusive com pessoas de dentro da Petros.

17. Agora, no presente caso, não há a mesma abundância de indícios. Senão vejamos: Existem operações sucessivas que aumentaram os preços dos papéis antes da venda para a FUNCEF, mas não são diversas operações, foram apenas 5 operações envolvendo papéis da CEG e 2 envolvendo bônus de subscrição da Brahma; Os papéis negociados tinham baixa liquidez, pelo que a volatilidade do preço se torna mais plausível; Diversos agentes fizeram parte dessas operações, não havendo uma central clara da qual em tese a manipulação estaria sendo controlada; Todos os envolvidos são agentes habituais do mercado e costumam operar com papéis daquela natureza; Existem justificativas para todas as operações, ainda que algumas menos plausíveis que as outras; Não há qualquer indício de ligação – seja pessoal ou comercial – entre as diversas partes envolvidas, sequer existindo menção a qualquer envolvido de dentro da FUNCEF.

18. Assim, pela insuficiência do conjunto probatório e também pelas razões expostas tanto no voto do Diretor-Relator Wladimir Castelo Branco Castro, quanto na declaração de voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, que tomo emprestadas com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, não vejo como reverter a absolvição referente ao delito de manipulação de preços sem ofender ao princípio da presunção de inocência.

19. Posto isso, passo agora à análise da segunda irregularidade objeto da acusação (II), referente a suposto descumprimento do dever de diligência na administração de Clube de Investimentos por parte da Umuarama e seu diretor.

20. Segundo consta da acusação, considerou-se que a Umuarama descumpriu seu dever de diligência uma vez que sabia que os empregados da CEG haviam aprovado por decisão assemblear a venda dos direitos de subscrição das ações objeto da privatização de CEG, venda essa da qual participaram, e mesmo assim não envidaram esforços para a regularização dos cadastros dos cotistas do Investceg perante a CLC quanto à titularidade dessas ações. Ou seja, a Umuarama executou para o Investceg uma operação que era de interesse desse, garantiu que os cotistas recebessem os valores acordados, mas, após finalizada a venda, não teria informado a CLC.

21. Aqui surgem duas questões: Houve efetivamente um lapso por parte da Umuarama? Caso tenha ocorrido um lapso da Umuarama nesse sentido, seria ele caracterizável como descumprimento do dever de diligência enquanto administrador de Clube de Investimento?

22. No que se refere à primeira questão, entendo que não houve um lapso por parte da Umuarama. Na verdade, a não transferência da titularidade das ações fazia parte da operação estruturada pela Umuarama para que os cotistas da Investceg pudessem ser remunerados pelo seu direito de subscrição, que era a vontade expressa dos cotistas. Afinal, como essa venda direta não era possível pelas regras do procedimento de privatização, a operação estruturada foi de financiamento, sendo que a eventual variação nas cotações das ações foi repassada aos financiadores em troca de uma remuneração fixa paga por esses aos cotistas e o financiamento ficou de ser pago com o valor obtido da venda das ações. Ou seja, os efeitos são os mesmos da alienação dos direitos de subscrição, mas o percurso era diferente, justamente em razão da proibição expressa no estatuto da privatização. Se a forma que essa operação foi estruturada é considerada irregular pelo regulador, é um ponto discutível, mas que não o foi neste processo, pelo que não merece nossa análise. O que importa consignar aqui, porém, é que não houve lapso por parte da Umuarama.

23. Quanto à segunda questão, acredito que ainda que tivesse ocorrido um lapso por parte da Umuarama, esse não seria caracterizável como descumprimento do dever de diligência. Digo isso porque entendo que o descumprimento do dever de diligência na administração de Clube de Investimento é uma irregularidade que existe para tutelar aqueles casos em que a falta de zelo é significativa ou, pelo menos, resulta em algum prejuízo tangível para os cotistas. A falta de zelo aqui, se tivesse ocorrido, não teria sido nem significativa, nem apta a gerar qualquer prejuízo ao cotista. Desse modo, pelo próprio princípio da insignificância, que entendo como de suma importância por funcionar como corolário do princípio da eficiência administrativa, não vejo como, mesmo nessa hipótese, considerar consubstanciado o descumprimento do dever de diligência.

24. Logo, pela não caracterização do descumprimento do dever de diligência e também pelas razões expostas tanto no voto do Diretor-Relator Wladimir Castelo Branco Castro, quanto na declaração de voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, que tomo emprestadas com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, não vejo como reverter a absolvição referente ao delito de descumprimento do dever de diligência sem ir de encontro ao princípio da insignificância.

25. Passo agora à análise da terceira irregularidade (III), referente à acusação de embaraço à fiscalização por parte da Estratégia Investimentos e seu diretor.

26. Nesse caso, a solicitação efetuada pela CVM que deu ensejo à acusação de embaraço se referia a fichas cadastrais de investidores que operaram pela Estratégia Investimentos com ações de emissão da CEG. Como as fichas não foram mais encontradas nos arquivos, a corretora encaminhou à CVM, depois de vários pedidos de prorrogação, apenas os dados cadastrais obtidos junto à CBLC, a quem teve de recorrer.

27. Nesse caso, mesmo a Estratégia Investimentos não tendo encontrado registros em seus arquivos, não vejo como se falar em embaraço à fiscalização, pois a manutenção desses registros já não era mais exigível. Isso porque, como bem notou o Colegiado da CVM e a própria PGFN, a solicitação feita pela CVM o foi após o prazo de 5 anos pelo qual é exigido a guarda desse tipo de documento. Assim, também aqui a decisão do Colegiado da CVM não merece reparos.

28. Por fim, passo à análise da quarta (IV) e última irregularidade pontuada neste processo administrativo. Trata-se da acusação de não manutenção de cadastros por parte da Estratégia Investimentos e seu diretor, por não terem apresentado a ficha cadastral dos titulares das ações CEG ON, o que teria impossibilitado a identificação e a qualificação dos verdadeiros proprietários dessas.

29. Neste caso, a par da discussão de se a Estratégia manteve ou não esses cadastros ou se deveria ou não tê-los mantido, é imperativo observar que a norma com base na qual a CVM acusou os recorridos não traz em si um comando para as corretoras. Assim, como a norma se dirige às bolsas de valores, exigindo que essas obriguem as corretoras, as corretoras só podem ser penalizadas pela própria bolsa, que no contexto da regulação financeira no Brasil é um autorregulador com mandato legal.

30. Logo, em razão da ilegitimidade passiva da imputação, bem como pelas razões expostas pelo voto do Diretor-Relator, que tomo emprestadas com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, não vejo como reverter a absolvição referente ao delito não manutenção de cadastros, pelo que voto pela manutenção da decisão do Colegiado da CVM também nesse tocante.

31. Desse modo, preliminarmente entendo pela ocorrência da prescrição. Já no mérito, com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, entendo pelo improvimento dos recursos de ofício, de modo a manter na íntegra a decisão absolutória do Colegiado da CVM.

É o Voto.

Brasília, 24 de fevereiro de 2015. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Entendo que não houve prescrição da pretensão punitiva por adotar o posicionamento de que, em face da existência de comunicação de crime, ocorre a atração do prazo prescricional penal. Nesse sentido, acolho integralmente as razões expostas pelo conselheiro Marcos Davidovich no RECURSO CRSFN Nº 12.443, que passo a expor:

1. Inicialmente tratando da prescrição, é importante notar que a lei não estabelece a partir de qual momento pode-se afirmar que o fato objeto de apuração na seara administrativa também constitui crime. Diante dessa omissão, surgem entendimentos diversos, alguns no sentido de que basta que haja comunicação de crime, sob o argumento de que haveria independência entre as esferas penal e administrativa. Outros exigem a instauração do processo penal, sob o argumento de que o Ministério Público seria o dominus litis da ação penal pública e somente a ele caberia verificar se há indícios suficientes para o oferecimento da denúncia, devendo, ainda, haver pronunciamento favorável ao recebimento da denúncia para que seja instaurado o processo penal, exigindo, portanto, um controle prévio também por parte do Judiciário. E, por fim, há quem entenda que somente com o trânsito em julgado de decisão penal condenatória haveria a aplicação do instituto previsto no art.1º, §2º da Lei n.º 9.873/99.

2. Embora divergente a questão, já há posicionamento do STF quanto à matéria que assim decidiu:

“EMENTA: I. Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – e não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicado –, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. Infração disciplinar: irrelevância para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art.132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado –, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar –, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira –, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito.” (MS 24.013/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.07.2005)

3. Essa parece ser a melhor posição. Isso porque existem diversos outros fatores que podem inviabilizar a instauração do processo penal na esfera criminal e que não deveriam ser consideradas na esfera administrativa. Somente para exemplificar, nada impede que, após comunicado o Ministério Público acerca da ocorrência do fato criminoso, deixe este de oferecer denúncia em razão do excesso de trabalho e, posteriormente, verifique-se que teria ocorrido a prescrição em abstrato pelo decurso do prazo sem a ocorrência de qualquer causa interruptiva naquela seara. Seria razoável que a instância administrativa – em regra independente da criminal – seja prejudicada em razão de situações similares? Parece-me que não.

4. Quanto à exigência de trânsito em julgado de condenação na esfera penal parece-me ainda mais difícil de aplicar. Não bastassem os inconvenientes acima registrados, há que se cogitar, por exemplo, na eventual absolvição por falta de provas já que, por estar em jogo a liberdade do indivíduo, exige-se um aprofundamento probatório maior do que no âmbito administrativo. Diversas outras hipóteses podem ser apresentadas demonstrando situações em que, mesmo sem ser afastada a tipicidade criminal, poderia o réu ser absolvido, resultando em indevido impacto na esfera administrativa.

5. Não estamos aqui afirmando, porém, que há total independência entre as instâncias. Nesse sentido, o próprio STF já evidenciou ser “independentes as instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela nesta quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pelo negativa de autoria.” Dessa forma, a insuficiência de provas no processo penal é um dos exemplos de efeito absolutório da sentença que não adentra a seara administrativa, porquanto seus escopos são diversos e o meios de apuração independentes.

6. Exatamente em razão dessa independência é que deve ser exigida uma análise séria e criteriosa da autoridade administrativa competente acerca da existência de indícios suficientes de ocorrência de crime para comunicação aos órgãos de apuração responsáveis. Ainda assim, conforme bem lembrado por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório e Julya Wellisch, “se houver arquivamento de investigação penal ou absolvição por fundamento que interfira em tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, relativamente aos mesmos fatos, poderá, eventualmente, incidir novo lapso prescricional retroativo.”

7. Assim sendo, entendo que, a comunicação da existência de indícios de ocorrência de fato criminoso ao órgão de persecução penal competente é causa suficiente a justificar a aplicação do disposto no art.1º, §2º, da Lei n.º 9.873/99, podendo, a depender do desfecho do procedimento criminal, haver o afastamento do prazo penal para aplicação retroativa do prazo administrativo, o que não me parece ter ocorrido no caso em análise.

8. Assim sendo, no caso concreto teria havido a atração da prescrição, motivo pelo qual afasto a ocorrência de prescrição.

No caso ora em exame, a investigação se iniciou após o recebimento do Ofício n.º 441/CGFR/CFR, da Secretaria de Previdência Complementar (“SPC”), em 25.03.02. Em decorrência de tal comunicação, foi instaurado o processo administrativo CVM RJ2002/2349, onde ocorreram os seguintes atos inequívocos de apuração:

OFÍCIO/CVM/GMN/Nº 307/02, encaminhado em 31.07.02, e OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 438/02, encaminhado em 23.09.02, onde se solicitou que a BOVESPA encaminhasse a documentação disponível sobre as operações noticiadas pela SPC (fl. 51 e 82, respectivamente);

OFÍCIO/CVM/GMN/Nº 337/02, encaminhado em 12.08.02, OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 437/02, encaminhado em 23.09.02, e OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 528/02, encaminhado em 11.10.02, onde se solicitou que a Bolsa de Valores do Rio de Janeiro encaminhasse a documentação disponível sobre as operações noticiadas pela SPC (fl. 99, 109 e 148, respectivamente); e

OFÍCIO/CVM/GMN/Nº 530/02, encaminhado em 15.10.02, e OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 531/02, encaminhado em 16.10.02, onde se solicitou que o Credit Suisse First Boston Garantia S/A CTVM encaminhasse a documentação disponível sobre as operações noticiadas pela SPC (fl. 143 e 153, respectivamente).

Com base nas informações obtidas, foi elaborada Proposta de Abertura de Inquérito Administrativo em 29.10.02 (ANÁLISE/CVM/SMI/GMN/Nº 51/02 – fls. 2/14), que, em 23.12.02, foi acolhida pelo Colegiado da CVM (fls. 31/40).

Destaca-se que, à época, a instauração de inquéritos administrativos seguia rito diferente daquele previsto pela Deliberação 538/08, uma vez que, após apuração preliminar dos fatos, cabia ao Colegiado decidir pela instauração, ou não, de Inquérito Administrativo. É o que determinava o item I da Deliberação 175/94,

I A instauração de Inquérito administrativo para apurar atos ilegais e práticas não equitativas de administradores e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado, dependerá da aprovação, pelo Colegiado, de proposta que lhe será submetida por um de seus membros, ou por qualquer Superintendente, e da qual deverão constar a individualização do(s) indiciado(s) e a descrição dos fatos que fundamentam o pedido.

Ou seja, conjugando as informações acima com a extensa lista de atos arrolados pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama no aditamento ao relatório de fls., observa-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva estatal.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Considero igualmente importante tratar de dois pontos relacionados à existência de prescrição intercorrente no presente feito.

Inicialmente, trago a lume o meu entendimento de que há interrupção do prazo da prescrição trienal como consequência da troca de relator decorrente de fim de mandato do relator originariamente sorteado. De acordo com a tese defensiva, entre a elaboração do Relatório pelo então conselheiro MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO, em 27.04.11, e a colocação em pauta para julgamento teria decorrido mais de três anos, razão pela qual teria se configurado a prescrição intercorrente da pretensão punitiva.

Contudo, constata-se que, em 03.08.11, foi o processo redistribuído, por sucessão, a novo Relator, Gilberto Frussa e, em seguida, foi novamente distribuído por sucessão ao atual Relator, Conselheiro Bruno Salama. Trata-se, pois, de situação idêntica à examinada no Recurso CRSFN n.º 11.411, razão pela qual considero oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo Conselheiro Marcos Davidovich na ocasião:

18. Não estamos aqui diante de mera “mudança de mesa” do processo, mas sim de encaminhamento necessário ao seu desfecho. Terminado o mandato de um conselheiro os autos devem, necessariamente, ser retornados à Secretaria Executiva deste Conselho para redistribuição ao sucessor, que deverá lhe dar o devido andamento. É, portanto, o caminho obrigatório e natural a ser seguido pelo processo, ou seja, é ato de impulsão do processo, capaz, portanto, de interromper a prescrição intercorrente.

19. Nesse ponto, faço referência ao entendimento externado pela Sétima Turma Especializada do TRF da 2a Região que, ao julgar o processo n. 2004.5101.0140181, em 02 de março de 2011, Relator Reis Friede, assim consignou:

Processo Administrativo. ANP. Prescrição Intercorrente. Art. 1º, §1º, Lei 9.873/99. inocorrente. I - Inicialmente, cumpre trazer à colação o teor do art. 1º, § 1º, da Lei n.º 9.873/99, o qual dispõe que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". II - Em sendo assim, instaurado o procedimento administrativo, caso a Administração deixe o mesmo pendente de julgamento ou despacho por mais de três anos, forçoso será reconhecer a prescrição da pretensão punitiva. III - In casu, pela análise dos documentos acostados aos autos, não se depreende que o procedimento administrativo ora em análise ficou paralisado desde a autuação, pendendo de julgamento ou despacho por mais de três anos. IV - Destarte, cumpre destacar que, quando a Administração pratica atos que impulsionam o processo, ainda que seja despacho de mero expediente, não estará caracterizada a inércia da mesma, não havendo, portanto, que se falar em prescrição intercorrente a que se refere o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 V - Remessa Necessária e Apelação da ANP providas.

20. Dessa forma, com base nesse entendimento, atos que impulsionam o processo, ainda que sejam despachos de mero expediente, são capazes de interromper a prescrição intercorrente, o que me parece ser o caso dos autos, especialmente se tivermos em conta que a redistribuição é ato de impulso processual ao seu regular desfecho. Assim sendo, afasto, também, a ocorrência da prescrição intercorrente nesse segundo momento.

Há, contudo, uma particularidade neste processo, apontada pela defesa nos memoriais das fls. 2589/2609, que necessita de especial atenção. Trata-se da ausência de qualquer registro, nos autos, da redistribuição dos autos ao Relator, Conselheiro Bruno Salama, em decorrência da sucessão no assento indicado pela AMBIMA (Associação Brasileira das entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais). Defendeu a defesa, ainda, que os fatos do presente feito seriam similares aos apreciados no Recurso CRSFN n.º 12.038, em que o Diretor Marcos Davidovich entendeu configurada a prescrição intercorrente. Contudo, apesar de concordar integralmente com o posicionamento do Conselheiro Marcos Davidovich acerca da impossibilidade de instrução extemporânea do feito, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal e da segurança jurídica, entendo que há uma grande distinção entre as situações descritas no Recurso CRSFN n.º 12.038 e no caso ora em exame. Isso porque, no presente feito, o documento que não foi acostado é a certidão de redistribuição do feito ao conselheiro Bruno Salama em decorrência de sua posse como sucessor do conselheiro Gilberto Frussa. Ora, o marco interruptivo da prescrição decorre da sucessão dos conselheiros, que foi publicada no Diário Oficial da União de 2 de outubro de 2013, Seção 1, página 21, sendo, portanto, possibilitado seu amplo conhecimento pelas partes e seus advogados. Assim, entendo que as partes não sofrem qualquer prejuízo com a consideração do marco interruptivo da prescrição intercorrentes nos termos do documento da secretaria do CRSFN informando a data da efetiva remessa dos autos ao conselheiro Bruno Salama. Nesse sentido, menciono o precedente constante do Recurso CRSFN n.º 11.256, em que já foi acolhido este entendimento. Afasto, pois, a ocorrência da prescrição intercorrente pelos fundamentos acima expostos. Quanto ao mérito, entendo que a decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Assim, conheço do recurso de ofício, mas nego-lhe provimento. É o Voto.

Brasília, 24 de fevereiro de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Permito-me discordar parcialmente do eminente Conselheiro Relator somente quanto à preliminar de prescrição, acolhida na íntegra em seu voto.

Inicialmente, quanto à prescrição intercorrente, entende o Relator que o último ato apto a interromper o triênio fatal seria o relatório do primeiro relator sorteado para o recurso, Dr. Marco Antonio Martins de Araújo Filho, lançado em 27.04.2011, operando então aquele fenômeno jurídico antes da inclusão do feito na pauta da Sessão de Julgamento da 371ª Sessão, publicada em 08.10.2014.

Entretanto, verifica-se na movimentação processual registrada no sistema da Secretaria Executiva deste Conselho que, em 10.06.2011 houve carga dos autos a novo relator, Dr. Gilberto Frussa, que sucedeu o Dr. Marco Antonio por ocasião de término do mandato, sendo disponibilizados novamente em 25.06.2011 em razão do encerramento do mandato do Dr. Gilberto e retirados, por fim, em 12.09.2013 pelo atual Relator.

Esses fatos revelam uma sucessão de relatores, a que devemos nos perguntar sobre sua validade jurídica de molde a validar tais fatos como atos processuais que impulsionariam o processo, evitando sua paralisação indesejada.

Conquanto não antevendo regra específica aposta no Regimento Interno deste CRSFN, o término do mandato de conselheiro e a posse de seu sucessor encontram reflexos no princípio da identidade física do juiz, insculpido no Código de Processo Penal, art. 399, § 2º, e no Código de Processo Civil de 1973, art. 132, dispositivos aplicados ao caso conforme permissão do art. 38 do RI-CRSFN.

Assim, segundo a combinação de tais dispositivos, o juiz que preside a instrução deve proferir a sentença, salvo se estiver convocado, licenciado, promovido ou afastado por qualquer motivo, casos em que passará os autos a seu sucessor.

Ora, mesmo que a natureza da decisão deste Conselho seja naturalmente colegiada, a cada um de seus conselheiros sorteados como relatores aplicam-se por analogia tais regras, mesmo no caso de término do mandato, pois ainda que se trate de exceção não expressa no art. 132 do CPC, o afastamento definitivo do conselheiro por fim do mandato é situação que se enquadra na expressão “afastado por qualquer motivo”.

Portanto, tenho que a redistribuição do processo ao relator sucessor é uma sequência de atos processuais – que envolvem o retorno dos autos à Secretaria Executiva para desta serem redistribuídos ao novo relator – e perfeitamente adequada às normas de processo vigentes no Direito pátrio, produzindo o efeito de impelir o processo ao seu fim, em atenção ao Princípio do impulso processual.

Dessa forma, na sequência de atos processuais ocorridos desde a apresentação do relatório por parte do Conselheiro Marco Antonio até a inclusão na pauta da Sessão de Julgamento da 371ª Sessão, ou mesmo até o julgamento definitivo nesta data, não se vislumbra o interregno do prazo de três anos que pudesse caracterizar a inércia processual.

Em conclusão, voto pela não ocorrência da prescrição intercorrente.

Por sua vez, quanto à prescrição ordinária, entendo que a intenção do legislador, ao elaborar a norma segundo a qual a prescrição administrativa rege-se pela prescrição penal do crime correspondente ao fato, deva ser compreendida como aplicável na situação em que a autoridade administrativa observa, segundo seu juízo e experiência, que o fato administrativo sob investigação se amolda em tese ao enquadramento jurídico-penal, atividade cognitiva esta, aliás, obrigatória por força legal.

Isto porque há que se considerar a regra da independência entre as instâncias penal civil e administrativa, salvo nos casos de inexistência material do fato ou negativa de autoria (arts. 66 e 67, III, CPP; art. 935 CC; arts. 125 e 126, Lei nº 8.112/90).

Em decorrência dessa diretiva, assinalo que a tese de que para a validação da adoção do prazo penal por parte da Administração Pública seria necessário o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público ou a instauração do processo penal pelo seu recebimento pelo juiz competente não me seduz, porquanto o prazo para o Parquet oferecer a denúncia e esta ser recebida é o próprio prazo prescricional penal, quase sempre substancialmente superior ao do quinquenal administrativo.

Nesse cenário, a instância administrativa ficaria à mercê da movimentação dos órgãos de justiça competentes, sem definição do prazo prescricional aplicável ao caso concreto, tornando letra morta o art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99.

Dessa forma, entendo que a constatação de indício da ocorrência de crime, materializada em comunicação dos fatos ao Ministério Público, é suficiente para a Administração considerar a prescrição administrativa regulada pelo prazo penal.

No caso em mesa, como já constatou a PGFN no item 25 do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 240/2014, o prazo prescricional penal aplicável é de dezesseis anos. Diante da sequência de atos processuais levados a cabo neste processo administrativo sancionador, a partir de fatos ocorridos em 1997/1998, não se constata tal lapso em nenhum momento.

Contudo, tal raciocínio é válido apenas para os fatos observados e comunicados à autoridade competente como indícios de crime em tese. Ocorre que, segundo a comunicação dirigida ao Ministério Público Federal, somente as condutas afetas à manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, com moldura no art. 3º, VI, da Lei nº 1.521, de 26.12.1951, têm para si atraída a prescrição administrativa regulada pela regra material penal, restando as demais reguladas pelo prazo comum de cinco anos.

Nesse passo, forçoso concluir que a prescrição ordinária operou somente quanto às acusações de violação dos deveres de diligência e de manutenção de cadastros, bem como em relação à acusação de embaraço à fiscalização, vez que, decorridos cinco anos da prolação da decisão de primeiro grau em 08.11.2006, não houve ato inequívoco ou decisório de mérito, aptos a interromper os seus efeitos.

É o Voto.

Brasília, 24 de fevereiro de 2015. José Augusto Mattos da Gama – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição intercorrente e a.2) prescrição ordinária (atração do prazo penal) –, b) negar provimento ao recurso de ofício formulado, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos: b.1) BANCO PROSPER S.A. - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, b.2) CRÉDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A. (EX-HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A.), b.3) DC 1000 CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA. (EX-DC CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.), b.4) ESTRATÉGIA INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO, b.5) FLPM PARTICIPAÇÕES LTDA. (EX-VAIL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.), b.6) MÁXIMA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-STOCK S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES), b.7) UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS), b.8) ALEXANDRO MARCEL, b.9) DOMENICO VOMMARO, b.10) EDUARDO BRENNER, b.11) EDUARDO MORAES DE CARVALHO, b.12) FERNANDO OPITZ, b.13) JOSÉ LUÍS PALHARES CAMPOS, b.14) LUIZ ROBERTO DE SOUZA SAMPAIO e b.15) MORDKO IZAAK MESSER. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator, quanto ao mérito, bem como das declarações de voto da Conselheira Adriana Cristina Dullius Britto e do Conselheiro José Augusto Mattos da Gama, atinentemente às preliminares; 2) maioria nas preliminares, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/1996), o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Júnior, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Arnaldo Penteado Laudísio ao votarem pela ocorrência das prescrições ordinária e intercorrente; 3) unanimidade no mérito; 4) presença da advogada Dra. Carla Cid Varela Madeira, na defesa oral da indiciada b.2; 5) retomou-se o julgamento, que fora suspenso na 375ª sessão, pela votação das preliminares arguidas; e 6) o Conselheiro Flávio Maia Fernandes dos Santos teve que ausentar-se após a votação das preliminares, não participando do julgamento do mérito.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior e José Augusto Mattos da Gama. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 24 de fevereiro de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.3.2015, Seção 1, págs. 30 a 32.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 02.03.2016