Recurso de Ofício — Acórdão nº 8353/2008

283ª Sessão Recurso 8255  Processo CVM 01/02      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: ANTÔNIO ABEL GOMES DAVID BANCO FIBRA S.A. FIBRA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. FIBRA LEASING S.A. – ARRENDAMENTO MERCANTIL FRANCISCO JOSÉ BECKER DIAS GIROBANK S.A. CFI (atual-NOVO HORIZONTE ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A.) GIROBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (atual-NOVO RUMO SERVIÇOS, PARTICIPAÇÕES E CONSULTORIA LTDA.)     RECORRIDA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS ANTÔNIO ABEL GOMES DAVID FIBRA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. FRANCISCO JOSÉ BECKER DIAS GIROBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (atual-NOVO RUMO SERVIÇOS, PARTICIPAÇÕES E CONSULTORIA LTDA.)      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Negociação, fora de bolsa de valores, de ações a despeito de se ostentar registro para transação no recinto – Indevido exercício de atividade privativa dos integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários – Irregularidades caracterizadas – Discrição da autarquia supervisora para assinatura de termo de compromisso – Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8353/08:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Durante os anos de 1997 e 1998, o Sr. Eduardo Schultz, pessoa não integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, adquiriu, de forma habitual e contumaz, em aproximadamente 2.500 negociações, "no mercado marginal", 311.554.910 ações CETERP de assinantes de linhas telefônicas, na praça de Ribeirão Preto. As aquisições feitas foram financiadas, até novembro de 1997, mediante adiantamentos de recursos concedidos pela Girobank DTVM, destinados exclusivamente a tais aquisições.

A Girobank DTVM adquiriu ações do Sr. Eduardo Schultz, em negócios realizados fora de bolsa, repassando-as, quase que integralmente, para a sua controladora, a Girobank S.A. CFI, tendo esta última, no período de outubro de 1997 a março de 1998, também fora de bolsa, vendido expressiva quantidade de ações para a Fibra Leasing, inclusive aquelas adquiridas do Sr. Eduardo Schultz. As ações negociadas entre a Girobank S.A. CFI e a Fibra Leasing, em regra, foram transferidas, na CBLC, pela Girobank DTVM diretamente de sua conta para a da compradora final, a Fibra Leasing, não transitando, assim, pela conta de custódia da Girobank S.A. CFI.

As transferências de ações CETERP, na CBLC, do Sr. Eduardo Schultz para a Girobank DTVM encerraram-se em novembro de 1997, sendo que as transferências recebidas de diversas pessoas físicas por esse senhor continuaram até novembro de 1998.

Conforme Termo de Declaração (fls. 1.295/1.297), o Sr. Eduardo Schultz, sabedor de que a Fibra Leasing era "...a financiadora final das aquisições das ações CETERP, propôs à Fibra Leasing que esta lhe passasse a financiar diretamente a aquisição das ações, dividindo-se o lucro com a futura venda destas...". Acrescentou, ainda, que as ações CETERP, por ele adquirida e que foram transferidas à Fibra Leasing, "...faziam parte de um financiamento...", através do qual "...comprava as ações dos titulares de linhas telefônicas, ficando-lhe assegurado o direito de readquirir tais ações da Fibra Leasing por um preço previamente estipulado...".

No período entre abril e julho de 1998, o Sr. Eduardo Schultz passou a utilizar uma linha de crédito contratada com o Banco Fibra, cuja liberação de recursos sempre foi realizada por meio da constituição de caução de ações CETERP. Na data de vencimento do empréstimo, o Sr. Eduardo Schultz liquidava financeiramente a operação e, na mesma data, transferia para a Fibra Leasing, em negociação fora de bolsa, a mesma quantidade de ações constituída como garantia, recebendo o pagamento correspondente ao negócio.

Os negócios realizados com ações CETERP pelo Sr. Eduardo Schultz com a Fibra Leasing, fora de bolsa, contaram com a intermediação da Fibra DTVM, consoante Notas de Corretagem emitidas e pelo "modus operandi" descrito, sendo certo que, para permitir a mera "...movimentação de custódia entre clientes..." seria desnecessária a emissão de notas de corretagem.

A Girobank DTVM, no período de julho de 1997 a março de 1998, comprou tais ações do Sr. Eduardo Schultz e vendeu para a Girobank S.A. CFI. A Fibra DTVM, no período de abril a julho de 1998, intermediou os negócios efetuados entre o referido senhor e a Fibra Leasing, fora da bolsa.

A Girobank DTVM e a Fibra DTVM, juntamente com seus respectivos diretores responsáveis pelo mercado de ações à época, os Sr. Antônio Abel Gomes David e Francisco José Becker Dias, não observaram o artigo 36 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 1.656/89, salientando-se que os negócios fechados pelas citadas Distribuidoras, fora do mercado bursátil, não podem ser tidos como privados, de vez que, nos termos do item I da Deliberação CVM n° 20/85, exarada com fundamento na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 18 da Lei n° 6.385/76, as negociações das quais participem sociedades integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários não se configuram, em hipótese nenhuma, negociações privadas, pelo que tais sociedades não podem negociar nos mercados - de Balcão ou Bolsa - em que os valores mobiliários estejam admitidos à negociação.

O Sr. Eduardo Schultz descumpriu o que dispõe a Lei n° 6.385/76, em seu artigo 15, combinado com o artigo 16, caput e § único, do mesmo diploma legal, em face do exercício habitual e profissional de atividade privativa dos integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, por parte de pessoa não integrante de tal sistema, posto que, durante os anos de 1997 e 1998, esse senhor comprou, fora de bolsas de valores, 311.554.910 ações de titulares de linhas telefônicas da CETERP, envolvendo aproximadamente 2.500 aquisições.

No segundo semestre de 1997, o Sr. Eduardo Schultz, em suas atividades no "mercado marginal", atuou em estreita ligação com a Girobank DTVM, seja vendendo para essa Distribuidora ações adquiridas por ele de assinantes de linhas telefônicas da CETERP, seja recebendo dessa Distribuidora adiantamentos de recursos que lhe permitiam realizar tais aquisições. A partir do semestre seguinte, o referido senhor negociou tais ações diretamente com a Fibra Leasing, contando com a intermediação da Fibra DTVM, segundo atestam as notas de corretagem por esta emitidas, e, também, o financiamento concedido pelo Banco Fibra.

A Fibra Leasing foi, durante os anos de 1997 e 1998, a compradora final de expressiva quantidade de ações CETERP, sendo 947.078.564 PN e 684.338 ON, em negociações realizadas fora de bolsa de valores, tendo como contraparte a Girobank S.A. CFI e a Girobank DTVM, no período de outubro de 1997 a março de 1998, e, posteriormente, o Sr. Eduardo Schultz, no período de abril a julho 1998, fazendo-se notar que tais ações foram adquiridas "no mercado marginal" pelo próprio Sr. Schultz.

A partir do primeiro semestre de 1998, o Banco Fibra passou a financiar diretamente o Sr. Eduardo Schultz na aquisição de ações CETERP, ocorridas "no mercado marginal", na praça de Ribeirão Preto, sendo a Fibra DTVM a intermediadora dos negócios realizados entre a Fibra Leasing e o Sr. Eduardo Schultz, conforme atestam as notas de corretagem emitidas pela referida Distribuidora, não se admitindo a alegação por ela feita de que a emissão de tais notas seria necessária para permitir a "...movimentação de custódia entre clientes...".

A Girobank S.A. CFI, Girobank DTVM, Fibra Leasing, Fibra DTVM e o Banco Fibra S.A. proporcionaram os meios necessários à irregular atividade do Sr. Eduardo Schultz de adquirir ações CETERP no "mercado marginal", razão pela qual tais instituições, juntamente com os Srs. Antônio Abel Gomes David e Francisco José Becker Dias, diretores responsáveis, à época, respectivamente, pelo mercado de ações das distribuidoras Girobank e Fibra, teriam de ser responsabilizadas por infração ao artigo 15 da Lei n° 6.385/76 c/c o artigo 16, caput e § único, do mesmo dispositivo legal, por terem viabilizado o irregular exercício, por parte do Sr. Eduardo Schultz, de atividade privativa dos integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários.

Assim, a CVM concluiu pela responsabilização das seguintes pessoas: a Girobank DTVM Ltda. e seu diretor responsável pelo mercado de ações, Sr. Antônio Abel Gomes David, e a Fibra DTVM Ltda. e seu diretor responsável pelo mercado de ações, Sr. Francisco José Becker Dias, qualificados às fls. 1.765: pela inobservância do disposto no artigo 36 do Regulamento anexo à Resolução CMN n° 1.656/89, vigente à época, combinado com o item I da Deliberação CVM n° 20/85, exarada com fundamento na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 18 da Lei n° 6.385/76, ao terem as distribuidoras negociado, fora de bolsa de valores, ações de emissão da CETERP, que possuíam registro para negociação neste mercado1, e por infração ao que dispõe a Lei 6.385/76, em seu artigo 15, combinado com o artigo 16, ‘caput’ e § único, do mesmo diploma legal, ao terem viabilizado a irregular atuação do Sr. Eduardo Schultz no ‘mercado marginal2; o Banco Fibra S.A., a Fibra Leasing S.A. Arrendamento Mercantil e a Girobank S.A. Crédito, Financiamento e Investimentos, qualificados às fls. 1.765, por contrariarem o que dispõe a Lei 6.385/76, em seu artigo 15, combinado com o artigo 16, ‘caput’ e § único, do mesmo diploma legal, ao terem viabilizado a irregular atuação do Sr. Eduardo Schultz no ‘mercado marginal’, e o Sr. Eduardo Alberto Guerrero Schultz, qualificado às fls. 1.765, por infração ao disposto na Lei 6.385/76, em seu artigo 15, combinado com o artigo 16, ‘caput’ e § único, do mesmo diploma legal, em virtude do exercício habitual e profissional de compra e venda de ações de emissão da CETERP, fora de bolsa de valores, caracterizando o irregular exercício de atividade privativa dos integrantes do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários.”

II - DAS DEFESAS

Devidamente intimados, os indiciados apresentaram defesas tempestivas, abaixo resumidas, à exceção do Sr. Eduardo Schultz, que não apresentou suas razões de defesa (cf. fls. 1.897): BANCO FIBRA S.A., FIBRA DTVM LTDA., FIBRA LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL e FRANCISCO JOSÉ BECKER DIAS (fls. 1.851/1.864) Preliminares A defesa requer a exclusão do Sr. Francisco Becker do pólo passivo do presente procedimento, argumentando não ser admitido presumir-se que ele tenha participado das supostas irregularidades, de vez que é vedada a aplicação da responsabilidade objetiva em processos administrativos sancionadores.

Alega não terem sido individualizadas as condutas tidas como irregulares, sendo que o fato de o Sr. Francisco Becker ocupar o cargo de diretor, mesmo que responsável por determinada área, não se constitui presunção de sua culpabilidade por todos os fatos puníveis ocorridos em uma instituição.

Mérito

a Fibra Leasing era, na verdade, investidora final em ações CETERP, conforme pode-se verificar do anexo às fls. 1.327 e 1.352, relativo à carteira desse papel detido pela referida companhia, demonstrando que as ações adquiridas do Sr. Eduardo Schultz correspondiam a um percentual pequeno da carteira do Grupo Fibra;

as ações de emissão da CETERP não tinham liquidez na bolsa, ou seja, não havia, no "mercado organizado" oferta desse papel em quantidade suficiente para atender a demanda de investidores interessados nessas ações;

todas as operações de crédito relacionadas pela Comissão de Inquérito foram efetuadas em conformidade com a regulamentação vigente do Banco Central do Brasil e com a política de crédito do Banco Fibra;

não houve, outrossim, prejuízo causado a investidores, como reconhecido pela própria Comissão de Inquérito às fls. 1.773, assim como não houve benefício extraordinário para a Fibra Leasing ou para o Banco Fibra ao adquirir ações do Sr. Eduardo Schultz, de vez que os valores pagos a esse senhor estavam sempre de acordo com os valores praticados no mercado;

a Fibra DTVM nunca participou de negociações com ações de emissão da CETERP, assim como, nos termos do item I da Deliberação CVM n° 20/85, não participou de nenhuma negociação privada, visto que essa empresa não atuou como vendedora nem compradora das ações, não existindo, pois, ações CETERP em carteira própria da Fibra DTVM;

a emissão de notas de negociação para as transferências de custódia da conta de investimento do Sr. Eduardo Schultz para a conta de investimento da Fibra Leasing nada mais é do que a emissão de um documento que pretendia evidenciar apenas as transferências nas posições de custódia. O que pode ter ocorrido é a denominação de tal documento de modo impreciso, resultando em dúvidas quanto ao seu propósito, razão pela qual não há que se falar em intermediação da Fibra DTVM, conforme verifica-se, ainda, dos instrumentos particulares de transação entre a Fibra Leasing e o Sr. Eduardo Schultz (fls. 1.328/1.351);

foi a Fibra Leasing que adquiriu ações de emissão da CETERP, e, por não ser integrante do sistema de distribuição, não podem ser impostas a tal companhia as restrições da Deliberação CVM n° 20/85;

no âmbito do direito administrativo sancionador, é plenamente aplicável o princípio da culpabilidade. Dito isso, não sabiam os defendentes, quando da prática dos atos tidos pela CVM como infrações, que a atividade desempenhada pelo Sr. Eduardo Schultz era irregular, de vez que era comum o oferecimento de negócios com ações da CETERP para o Grupo Fibra, dado o interesse que tinha com o investidor nessas ações;

a Comissão de Inquérito não demonstrou o ato que comprova a prática de ilícito, assim como não há a definição dos atos que cominaram com a conclusão de que a Fibra DTVM teria negociado fora de bolsa de valores ações de emissão da CETERP. Para tanto, haveria necessidade da identificação de atos que demonstrassem a participação dessa sociedade nas negociações, o que não foi feito pela Comissão de Inquérito;

as regras dos artigos 15 e 16 da Lei n° 6.385/76 não estabelecem restrições para a compra de ações por uma empresa ou um Banco, em negociações privadas. Da mesma forma, nenhuma das normas invocadas pela Comissão de Inquérito dizem respeito à atuação das sociedades distribuidoras.

GIROBANK DTVM LTDA., GIROBANK S.A. CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS e ANTÔNIO ABEL GOMES DAVID (fls. 1.881/1.896)

Preliminares

A Defesa alega prescrição da pretensão punitiva, de vez que os Defendentes somente foram intimados para se defenderam no processo instaurado em 12.03.04, depois de transcritos mais de 5 anos das supostas infrações, ou seja, após o término do prazo prescricional qüinqüenal determinado pela Lei n° 9.873/99. O prazo é contado a partir do último ato ilícito, sendo que os últimos atos praticados pelos defendentes datam de 13.11.97 e 19.03.98.

Mérito

nos anos de 1996 e 1997, a companhia Centrais Telefônicas de Ribeirão Preto S.A. - CETERP decidiu fazer uma expansão de sua planta de terminais telefônicos. Para viabilizar a aquisição dos aparelhos pelos futuros usuários, a Girobank S.A. CFI, financeira legalmente autorizada a operar no país pelo Banco Central do Brasil, candidatou-se para oferecer financiamento, o que foi feito mediante convênio para tal com a CETERP, assumindo o compromisso de financiar a compra de mais de 20.000 linhas telefônicas;

diante dessa oportunidade, a Girobank S.A. CFI convidou o Banco Fibra para fazer uma parceria, o que foi aceito pela referida instituição financeira;

para a implantação da loja na cidade de Ribeirão Preto, eram necessários aluguel de imóvel, sistema de telefonia, móveis, computadores, funcionários etc., razão pela qual a Girobank S.A. CFI contou com o auxílio da MCBA Consultoria, que apresentou seu preposto, o Sr. Eduardo Schultz, por ter bons relacionamentos naquela cidade;

assim, o Sr. Eduardo Schultz passou a fazer contatos para a instalação do escritório da Girobank S.A. CFI na cidade de Ribeirão Preto para possibilitar o atendimento dos futuros clientes;

para o adimplemento de todas as obrigações, a Girobank S.A. CFI remetia para a MCBA Consultoria, na pessoa de seu representante, quantias em dinheiro necessárias para a volumosa operação de financiamento em curso, o que prova que tal numerário enviado destinava-se ao pagamento de despesas ligadas à concessão de cerca de 20.000 operações de crédito, não de investimentos;

então, tem-se que a Girobank S.A. CFI nunca viabilizou, com espécie, a atuação do Sr. Eduardo Schultz no mercado de ações de forma marginal, posto que todo numerário enviado a esse senhor destinava-se ao pagamento das despesas do escritório, em função da participação da MCBA Consultoria, de quem era preposto, e não para a compra de ações de forma contrária à legislação;

a queda brusca dos preços das linhas telefônicas ocasionada pela mudança da legislação gerou inadimplência de vários clientes da Girobank S.A. CFI, o que fez com que essa companhia tentasse viabilizar as negociações, propondo aos seus clientes inadimplentes o recebimento das ações ou de seus direitos ns mesmas, pelo valor de mercado, como forma de reduzir e até quitar o valor do financiamento, surgindo, nesse momento, a participação da Girobank DTVM, que tinha a negociação de ações como seu objeto social;

a Girobank DTVM fornecia o nome daqueles que aceitavam a proposta de ceder as ações ao Sr. Eduardo Schultz, preposto da MCBA Consultoria, que finalizava a negociação após receber daquela os recursos necessários;

em meados de setembro/outubro de 1997, o Sr. Eduardo Schultz passou a solicitar numerário à Girobank DTVM e não prestar conta das negociações finalizadas, levando o Sr. Antônio Abel Gomes David a fazer um balanço dos negócios realizados e a comparar a listagem dos clientes inadimplentes e as ações negociadas pelo Sr. Eduardo Schultz, quando reparou que, na listagem dos lotes de ações negociados por esse senhor, apareciam pessoas que não eram clientes inadimplentes da Girobank S.A. CFI, mas apenas usuários da CETERP;

está em trâmite Ação de Execução (Processo n° 98.043.844-6) perante a 14ª Vara Cível do Foro da Comarca de São Paulo, em que a Girobank S.A. CFI busca receber do Sr. Eduardo Schultz os valores que lhe foram entregues sem a devida prestação de contas, ação essa que se encontra paralisada por não encontrar bens suficientes do Sr. Eduardo Schultz para segurar o juízo;

assim, as negociações fora de bolsa somente foram realizadas visando à amortização dos prejuízos sofridos pela Girobank S.A. CFI em razão da inadimplência imposta pela privatização do sistema, sendo que tais operações fora do mercado bursátil eram apenas para terem sido feitas com os clientes inadimplentes dessa companhia;

quando os defendentes descobriram que o Sr. Eduardo Schultz estava adquirindo ações que não pertenciam a inadimplentes, deixaram de negociar com esse senhor, o qual passou a tratar diretamente com o Banco Fibra;

dessa forma, apesar de o comportamento da Girobank DTVM e do Sr. Antônio Abel Gomes Dias tipificar a infração referente à negociação, fora de bolsa, de ações com cotação nesse mercado, através de pessoa não habilitada, nunca causou prejuízo, ao contrário, só beneficiou os clientes inadimplentes que adquiriram um bem utilizando como pagamento ações; e

apesar de mal orientado quanto ao procedimento de recuperação dos créditos, o Sr. Antônio Abel Gomes Dias, quando alertado, suspendeu as negociações.

III – DA APRECIAÇÃO E DA DECISÃO

Examinadas as provas de que se instrui o processo e consideradas as razões de defesa apresentadas pelos indiciados, o colegiado da CVM, com base nas provas dos autos e na legislação aplicável, decidiu, por unanimidade de votos, com fundamento no art. 11, da Lei nº 6.385/76, aplicar: ao senhor Eduardo Alberto Guerrero Shultz, a pena de multa pecuniária no valor de R$ 30.000,00, por infração ao disposto no art. 15, c/c o art. 16, caput, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76; ao Banco Fibra S/A e à Fibra Leasing S/A Arrendamento Mercantil, pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 por indiciado, por infração ao disposto no art. 15, c/c o art. 16, caput, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76; à Fibra DTVM e ao seu diretor responsável, à época, pelo mercado de ações, o senhor Francisco José Becker Dias, pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00, por indiciado, por inobservância ao disposto no art. 36 do Regulamento anexo à Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 1.656/89, vigente à época, combinado com o item I da Deliberação nº 20/85, exarada com fundamento na alínea a, do inciso II, do artigo 18, da Lei nº 6.385/76. à Girobank S/A Crédito, Financiamento e Investimentos, atual Novo Horizonte Administração e Participação, pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00, por infração ao disposto no art. 15, c/c com o art. 16, caput, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76; e à Girobank DTVM Ltda., atual Novo Rumo Serviços, Participação e Consultoria Ltda. e ao seu diretor responsável, à época, pelo mercado de ações, o senhor Antônio Abel Gomes David, a pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 50.000,00, por inobservância do disposto no art. 36 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época, combinado com o item I da Deliberação CVM nº 20/85, exarada com fundamento na alínea a, do inciso II, do artigo 18 da Lei nº 6.385/76,

e absolver a Girobank DTVM e o seu diretor, senhor Antônio Abel Gomes David, bem como a Fibra DTVM e o seu diretor, o senhor Francisco José Becker Dias da imputação de infração ao art. 15, combinado com o art. 16, caput, parágrafo único, ambos da Lei nº 6.385/76.

IV - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários, nada acrescentando de relevante, no entanto, aos argumentos utilizados na defesa inicial.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo a r. decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Transcrevemos suas razões:

“As razões recursais para o pedido de nova decisão não abalam a forte fundamentação adotada no decisum. Vislumbro elementos de convicção suficientes à materialidade e autoria reconhecidas pela CVM. Nenhuma ilegalidade se verifica na decisão recorrida, seja quanto às formalidades processuais, seja quanto ao mérito. O exame dos autos corrobora a correção do julgamento prolatado. A punição está bem fundamentada, examinou todos os argumentos de defesa, a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Demais, a r. decisão recorrida, além de bem identificar a presença dos elementos do tipo, individualizou a responsabilidade subjetiva e dosou a reprimenda estatal de acordo com a culpabilidade. Satisfaz, portanto, os requisitos necessários à sua manutenção. As absolvições, por sua vez, outrossim, encontram-se bem fundamentadas e embasadas nas provas dos autos. Nada a discordar da conclusão autárquica, que bem reflete o senso de justiça e equidade que se espera da administração.”

É o relatório Brasília, 06 de Março de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao bem elaborado relatório do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. Retornem-se os autos em devolução à Secretaria executiva do CRSFN para as providências regimentais. Brasília, 14 de março de 2008. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Afastados os argumentos preliminares de prescrição e de responsabilidade objetiva arguídos, por improcedentes, passo a examinar o mérito.

Viu-se que durante os anos de 1997 e 1998, o Sr. Eduardo Alberto Guerrero Schultz, pessoa não integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, adquiriu, de forma habitual, ostensiva e reiterada, em aproximadamente 2.500 negociações no “mercado marginal", 311.554.910 ações CETERP de assinantes de linhas telefônicas, na praça de Ribeirão Preto.

Até novembro de 1997 as aquisições feitas foram financiadas pela Girobank DTVM, com adiantamentos de recursos destinados exclusivamente a tais aquisições.

A Girobank DTVM, no período de julho de 1997 a março de 1998, comprou tais ações do Sr. Eduardo Schultz e as vendeu para a Girobank S.A. CFI.

Entre abril e julho de 1998, o Sr. Eduardo Schultz optou por utilizar uma linha de crédito do Banco Fibra, apresentando como garantia das operações a caução das ações CETERP adquiridas com os recursos liberados. Na data de vencimento das operações, o Sr. Eduardo Schultz liquidava financeiramente a operação e, na mesma data, transferia para a Fibra Leasing, em negociação fora de bolsa, a mesma quantidade de ações constituída como garantia, recebendo o pagamento correspondente ao negócio.

Os negócios realizados com ações CETERP pelo Sr. Eduardo Schultz com a Fibra Leasing, fora de bolsa, contaram com a intermediação da Fibra DTVM, consoante Notas de Corretagem emitidas e pelo "modus operandi" descrito, sendo certo que, para permitir a mera "...movimentação de custódia entre clientes..." seria desnecessária a emissão de notas de corretagem.

Assim, no segundo semestre de 1997, o Sr. Eduardo Schultz, em suas atividades no "mercado marginal", atuou em estreita ligação com a Girobank DTVM, seja vendendo para essa Distribuidora ações adquiridas por ele de assinantes de linhas telefônicas da CETERP, seja recebendo dessa Distribuidora adiantamentos de recursos que lhe permitiam realizar tais aquisições. A partir do semestre seguinte, o referido senhor negociou tais ações diretamente com a Fibra Leasing, contando com a intermediação da Fibra DTVM e de financiamento concedido pelo Banco Fibra.

Clara ficou, pois - vista a farta documentação juntada aos autos antes resumida em apertada síntese - a configuração da materialidade das imputações e da autoria da Girobank DTVM e a Fibra DTVM, juntamente com seus respectivos diretores responsáveis pelo mercado de ações à época, os Sr. Antônio Abel Gomes David e Francisco José Becker Dias, de inobservância ao que dispõe o artigo 36 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 1.656/89, combinado com o item I, da Deliberação CVM 20/85, bem como de afronta, pela Girobank S A CFI e pelo Banco Fibra ao Artigo 15, combinado com o Artigo 16, caput e parágrafo único, da Lei 6385/76, eis que viabilizaram a atuação do Sr. Eduardo Schultz no mercado marginal, popularmente conhecida como “garimpagem”.

Bem laborou, ao meu entender, a autarquia ao afastar a imputação de infração ao artigo 15, combinado com o 16, da Lei 6385/76, por intermediação irregular da Girobank DTVM e da Fibra DTVM, dada a natureza de seu objeto social.

Esclareça-se, por oportuno, que os negócios fechados pelas citadas Distribuidoras, fora do mercado bursátil, não podem ser entendidos como privados, dada a vedação contida no item I da Deliberação CVM n° 20/85. Normativo editado com fundamento na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 18 da Lei n° 6.385/76 para esclarecer que as negociações de que participem sociedades integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários não se configuram, em hipótese nenhuma, negociações privadas, uma vez que tais sociedades somente poderão negociar nos mercados de Balcão ou de Bolsa os valores mobiliários admitidos à negociação nesses mercados.

Ante tais evidências, e não me ocorrendo acolher como pertinentes as razões de defesa apresentadas e sob julgamento, VOTO pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício mantendo-se integralmente a decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 30 de abril de 2008. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Antes de proferir meu voto, gostaria de tecer alguns comentários quanto à questão da suposta abolitio criminis, em razão da revogação da Deliberação CVM nº 20/85 pela Instrução CVM nº 461/2007.

Cumpre ressaltar que a Instrução CVM nº. 461/2007, apesar de revogar expressamente a Deliberação CVM nº. 20/85, não se contrapõe a ela.

Note-se que o caput do art. 59 da Instrução CVM nº. 461/2007 praticamente reproduz o art. 36 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1656/89, vigente à época dos fatos, vedando a negociação, fora de mercado organizado, de valores mobiliários nele admitidos, exceto em determinadas hipóteses, entre elas nas negociações privadas.

A Deliberação CVM nº. 20/85, por sua vez, vem alertar expressamente que as negociações de valores mobiliários de que participem as sociedades integrantes do sistema de distribuição não se configuram, em hipótese alguma, como negociações privadas, somente podendo efetuá-las nos mercados de Bolsa ou balcão em que tais valores estejam admitidos à negociação.

A questão que se põe então é se, pelo fato da Instrução CVM nº. 461/2007 ter revogado a Deliberação CVM nº. 20/85, poder-se-ia entender que as negociações de valores mobiliários de que participem as sociedades integrantes do sistema de distribuição poderiam configurar negociações privadas, e assim, ser possível a negociação fora do mercado organizado. Desse modo, teria havido uma suposta abolitio criminis e, conseqüentemente, todas as punições com base na Deliberação CVM nº. 20/85 seriam atingidas pela retroatividade da norma benéfica.

A resposta que se impõe é negativa.

Primeiramente, ressalte-se que a abolitio criminis refere-se especificamente à aplicação da lei penal no tempo. No caso em exame, que cuida de sanção administrativa, aplica-se o princípio geral tempus regit actum, pelo qual a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência, e não atingirá as situações jurídicas definitivamente constituídas da relação jurídica.

Ademais, a Deliberação CVM nº. 20/85 é meramente declaratória, interpretativa, vindo a explicitar matéria já regulada na Lei nº. 6.385/76.

E ainda que assim não fosse, toda esta discussão perde relevância, se atentarmos ao fato de que tanto a Deliberação CVM nº. 20/85, quanto a Instrução CVM nº. 461/2007, como normativos infra-legais, retiram seu fundamento de validade na lei.

O § 4º. do art. 21 da Lei nº. 6.385/76, em sua redação original (que encontra correspondência, atualmente, no disposto no § 3º. do referido artigo de lei), é expresso ao estabelecer que qualquer atividade realizada com a participação de empresas ou profissionais integrantes do sistema de distribuição são atividades do mercado de balcão e, portanto, negociação pública, sujeita aos registros de emissão e emissor previstos na lei.

O registro da companhia aberta e da distribuição pública de ações e a divulgação periódica das demonstrações financeiras e demais dados a respeito da companhia emissora, exigidas em leis e atos normativos, visam propiciar ao público investidor informações sobre a real situação financeira e patrimonial da companhia aberta.

Os incisos VI e VII do art. 4° da Lei nº. 6.385/76 expressamente prevêem o princípio fundamental que rege o sistema de regulação do mercado de capitais, o da política do full disclosure, tutelando o investidor através da divulgação de informações amplas e completas de forma eqüitativa a todo o mercado. O princípio da transparência no mercado de valores mobiliários também significa possibilitar ao público investidor acesso a informações sobre os valores mobiliários negociados e coibir práticas não eqüitativas. Democratizar o acesso aos ambientes de negociação pública significa garantir o acesso em igualdade de condições, especialmente no que tange à quantidade e à qualidade das informações, de forma a assegurar a transparência das ofertas e operações realizadas e propiciar uma adequada formação de preços.

Por esta razão, busca-se afastar os conflitos de interesses e demais situações que possam afetar de forma ilegítima a formação do preço das ações admitidas à negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão. Enfim, a Lei nº. 6.385/76 visa assegurar que o investidor tenha acesso a todas as informações necessárias para que possa decidir de forma consciente sobre a realização ou a manutenção de determinado investimento.

O alerta emitido pela Deliberação CVM nº. 20/85 de que os integrantes do sistema de distribuição somente podem realizar negociações com valores mobiliários em um ambiente de negociação público, Bolsa de Valores ou mercado de balcão, teve como objetivo garantir a transparência e equidade no mercado de valores mobiliários.

Desse modo, a diferenciação entre o simples investidor e o integrante do sistema de distribuição que realiza investimento no mercado de valores mobiliários em relação à possibilidade de realização de negociações privadas nada mais é que a aplicação do princípio da igualdade e transparência e demais princípios explicitados de forma específica no art. 4º da Lei nº. 6.385/76.

Assim, podemos concluir que, muito embora tenha a Instrução CVM nº. 461/2007 revogado a Deliberação CVM nº. 20/85, não há que se falar em abolitio criminis, pois: elas não são contraditórias, mas complementares; aplica-se a lei vigente ao tempo em que se praticou o fato; a Deliberação CVM nº. 20/85 é meramente declaratória; o fundamento de validade tanto da Deliberação CVM nº. 20/85, quanto da Instrução CVM nº. 461/2007 é a Lei nº. 6.385/76; permanecem hígidos os princípios da transparência, igualdade e interferência na formação de preços, basilares do mercado de capitais e expressamente positivados na Lei nº. 6.385/76; os princípios prevalecem sobre as normas, porque são sobrenormas.

No caso em exame, ao se negociar as ações da Ceterp fora da bolsa, não se possibilitou o encontro e a interação de ofertas de compra e de venda de valores mobiliários; não se permitiu a pronta realização, visibilidade e registro das operações realizadas; nem a disseminação pública das ofertas e negócios envolvendo ativos ali negociados, com rapidez, amplitude e detalhes suficientes à boa informação do mercado e a regular, adequada e eficiente formação de preços.

A obrigação do intermediário seria de passar o negócio na bolsa, mediante negócio direto, submetendo esta operação à interferência do mercado, justamente por saber que é grande a possibilidade de que se for de conhecimento público que alguém está disposto a comprar ou vender um percentual tão grande de um capital social tão grande quanto o de uma empresa como a Ceterp, o mercado avaliaria ou precificaria diferentemente os valores mobiliários negociados, impactando, assim, sua cotação.

A negociação de ações de emissão da Ceterp, que possuíam registro para negociação na bolsa de valores, fora da bolsa de valores, acarretaram distorção dos mecanismos de funcionamento do mercado de capitais, pois se falseou o livre jogo da oferta e da demanda, afetando a credibilidade do mercado, além de afetar, também, a sua eficiência, provocando distorção no mecanismo de formação de seu preço, pois a cotação dos valores mobiliários publicamente negociados deve refletir apenas as informações publicamente disponíveis.

Assim, voto pela manutenção da decisão de primeira instância.

É como voto. Brasília, 28 de abril de 2008. Flávia Hana Masuko Hotta - Conselheira suplente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) desacolher as questões de preliminar argüidas [a.1) prescrição, a.2) nulidade da intimação e negativa de assinatura de termo de compromisso e a.3) cerceamento de defesa] – b) negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de b.1) aplicar individualmente a ANTÔNIO ABEL GOMES DAVID, BANCO FIBRA S.A., FIBRA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., FIBRA LEASING S.A. – ARRENDAMENTO MERCANTIL, FRANCISCO JOSÉ BECKER DIAS, GIROBANK S.A. CFI (atual-NOVO HORIZONTE ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E EMPRRENDIMENTOS S.A.)e GIROBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (atual-NOVO RUMO SERVIÇOS, PARTICIPAÇÕES E CONSULTORIA LTDA.) pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), bem assim ao recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, ANTÔNIO ABEL GOMES DAVID, FIBRA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., FRANCISCO JOSÉ BECKER DIAS e GIROBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (atual-NOVO RUMO SERVIÇOS, PARTICIPAÇÕES E CONSULTORIA LTDA.), tendo sido feitos os apontamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN tomada consoante o voto do Conselheiro-Relator; 2) declaração de voto da Conselheira Flávia Hanna Masuko Hotta, cujas teses não foram totalmente acompanhadas pelos Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi; 3) unanimidade, salvante em a.1, pelos votos vencidos dos Conselheiros Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Rita Maria Scarponi; e 4) declaração de suspeição prestada pelo Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra nos moldes do art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Flávia Hana Masuko Hotta, Johan Albino Ribeiro, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de abril de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.06.2008 – Seção 1 - pag. 18 e 19.