Recurso Voluntário — Acórdão nº 11607/2015

381ª Sessão Recurso 13404  Processo CVM 16/2009

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ANDRÉ LUIZ DA SILVA GLÜHER PEDRO GRENDENE BARTELLE

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)– Mercado de valores mobiliários – Descumprimento do dever legal de antecipar ao mercado a divulgação de Fato Relevante envolvendo negociações para aquisição de controle acionário de companhia aberta por parte de subsidiária integral – Irregularidades caracterizadas - Recursos desprovidos.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11607/15:

R E L A T Ó R I O

O presente processo originou-se no Inquérito Administrativo CVM No 16-2009, instaurado pela Portaria CVM-SGE No 350, de 28.12.2009, que tratou da análise de responsabilidades por eventual utilização de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado em negócios realizados com ações de emissão da Vulcabrás S.A., no período que antecedeu a divulgação do Fato Relevante de 6 de Julho de 2007.

Trata-se de Recurso Voluntário interposto ao CRSFN contra os termos da decisão PAS CVM No RJ 16-2009, que impôs aos indiciados as penalidades de multas fixadas em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o Presidente do Conselho de Administração e R$ 100.000,00 (cem mil reais) para o Diretor de Relações com Investidores da companhia. Penalidades estas impostas pela omissão no dever legal de antecipar ao mercado a divulgação de Fato Relevante envolvendo negociações para a aquisição do controle acionário da Azaléia S.A. por parte da sua subsidiária integral, a Vulcabrás Nordeste S.A.

O inquérito administrativo CVM 16-2009 não apontou a existência concreta de vazamento de informações privilegiadas, porém autuou os administradores acima mencionados por descumprimento do disposto no Artigo 6º, parágrafo único da Instrução CVM No 358-02.

A defesa dos recorrentes ao inquérito argumentou que:

A oscilação significativa nos negócios e preços de uma ação não significa necessariamente a existência de Fato Relevante não divulgado ao mercado. Ademais, esclarecimentos somente deverão ser prestados caso houver indícios de informação privilegiada. Nos autos não foi comprovada a configuração de uso ou vazamento de informação privilegiada por nenhum dos acusados. Meras intenções e projetos não configuram Fato Relevante. Não há como se considerar atípicas, para os fins da ICVM 358-02, as oscilações verificadas nos negócios com VULC4 no período de 12.06.07 a 06.07.07.

Acompanhado em caráter unânime, o voto do Diretor-Relator do PAS RJ 16-2009 argumenta no sentido da:

Incerteza quanto à concretização do evento (a aquisição ou não do controle acionário em questão) não afasta a necessidade de divulgação de Fato Relevante, desde que com a devida ressalva ao caráter incerto do evento. Nem todo Fato Relevante precisa ser divulgado, porém é obrigatória sua divulgação na hipótese de a informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados, como disposto no Artigo 6º da Instrução CVM No 358 de 2002. É irrelevante a comprovação de existência ou não de vazamento de informação, a mera oscilação atípica requer divulgação de Fato Relevante. As oscilações verificadas são de fato atípicas: no período de 12 e 29.06.07 as cotações das ações sofreram alta de 182%, e 39% na semana seguinte. Verificou-se também um aumento de 692% sobre a média do volume diário negociado em período imediatamente anterior ao período em questão.

O Recurso Voluntário, em contrapartida, argumenta no mesmo sentido da defesa inicial:

Oscilação significativa nos negócios e preços de uma ação não significa necessariamente a existência de Fato Relevante não divulgado ao mercado. Ademais, esclarecimentos somente deverão ser prestados caso houver indícios de informação privilegiada. Nos autos não foi comprovada a configuração de uso ou vazamento de informação privilegiada por nenhum dos acusados. Meras intenções e projetos não configuram Fato Relevante, no caso, portanto, não havia fato relevante algum a ser divulgado. Não há como se considerar atípicas, para os fins da ICVM 358-02, as oscilações verificadas nos negócios com VULC4 no período de 12.06.07 a 06.07.07.

O parecer da PGFN No 162-2015, de 7 de maio do mesmo ano, acompanha a decisão autárquica, prezando por sua manutenção. O parecer opina pelo improvimento do recurso voluntário ao arguir que: a pendência de formalização completa do ato de aquisição do controle acionário em questão não inibe a necessidade de divulgação do fato relevante, sendo certo que a oportunidade dessa divulgação deve ser imediata caso sejam verificadas oscilações atípicas na cotação das ações.

É o relatório.

Brasília, 22 de julho de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio - Conselheiro-Relator.

V O T O

Na decisão recorrida a CVM bem esclarece que houve três períodos distintos na operação de aquisição de controle da Azaléia pela Vulcabras. Concordo com o entendimento do voto do Diretor-Relator quanto à caracterização desses três períodos das operações de aquisição do controle da Azaléia, dos quais apenas o primeiro isenta-se de divulgação de Fato Relevante: entre Janeiro e Junho de 2007. A razão para tal é que apenas este período, que corresponde às reuniões com controladores, pode ser definido como “estudos, projetos e meras intenções que não atendem aos requisitos de precisão, materialidade e objetividade requeridas” para a configuração da necessidade de publicação de Fato Relevante.

Os segundo e terceiro períodos, em Julho de 2007 correspondem à implantação da estratégia estabelecida no primeiro período, sendo já de execução. Em julho de 2007 foram negociadas ações preferenciais (dias 01 ao 06) e ações ordinárias junto ao grupo controlador (dias 06 e 12).

Nessa situação, é necessária a divulgação do fato relevante mesmo quando há incerteza sobre a conclusão do negócio, expondo ainda seu caráter incerto. É o entendimento da CVM em precedentes: PAS CVM RJ 2006-592, PAS CVM RJ 2008-8976, PAS CVM RJ 2008-5752,e IA CVM 22-99. Neste caso, portanto, após o primeiro período delimitado, a negociação pela aquisição da Azaléia já deveria ser objeto de fato relevante a ser divulgado.

Ademais, cabe aqui ponderação relativa à interpretação do Artigo 2º da ICVM 358 de 2002:

Art. 2o Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável:

I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados;

II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários;

III - na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

A decisão dos administradores da Vulcabrás (adquirir controle acionário da Azaléia) poderia influir na cotação dos valores mobiliários VULC4? Responde-se: Não só poderia como efetivamente, após a informação escapar do controle dos administradores, influiu. Além disso, influiu na decisão dos investidores de compra e venda, evidenciados pelo aumento no volume negociado no período em questão.

É portanto óbvia e necessária a obrigatoriedade de divulgação de Fato Relevante a partir do momento em que se inicia o segundo período acima delimitado, mesmo frisando o caráter incerto do negócio.

Em seguida, argumentam os administradores da Vulcabrás, que teriam eles o direito de não divulgar o fato com base no Artigo 6º da ICVM 358 de 2002;

Art. 6o Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia.

Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados.

Mesmo se, a revelação do fato pusesse em risco o interesse da empresa de adquirir o controle acionário da Azaléia, a mera constatação de oscilações atípicas nas cotações VULC4 obrigariam os administradores a divulgarem o fato. É notável a afirmação do DRI da Vulcabrás ao afirmar que fazia o acompanhamento mensal das oscilações e que, como não houve notificação da Bovespa ou BMF, não constatou oscilação atípica alguma.

Cabem aqui duas clarificações destinadas à prática dos Diretores de Relações com Investidores; O acompanhamento mensal é insuficiente, primeiro para a própria tomada de decisões do conselho de administração que levem em consideração oscilações nas cotações, pois o acompanhamento mensal não é lapso temporal suficiente para indicar necessárias divulgações de Fatos Relevantes que podem ocorrer diariamente. Segundo, a obrigação de divulgar fato relevante e de constatar oscilações atípicas advém da competência dos próprios administradores da companhia. Não é o órgão regulador quem deve indicar quando há ou não oscilação atípica. Tem-se no depoimento do DRI um posicionamento de inversão de obrigações, como se o regulador estivesse obrigado a “cuidar” de todos os participantes.

A oscilação portanto, caso seja atípica obriga os administradores. No caso, será adiante demonstrada sua atipicidade:

Durante o segundo e terceiro períodos, houve significante alteração no volume de ações negociadas VULC4, especificamente um aumento de 692% em relação ao período anterior. Significantes também, as oscilações em preços e cotações das ações VULC4. A atipicidade das oscilações demonstram-se óbvias e nos autos se encontram indicações mais que suficientes.

Mesmo em ações de baixa liquidez, aumentos de mais de 100% no preço e 692% no volume negociado são por óbvio atípicas; não há mercado que se sustente caso este cenário de flutuação de preços e volumes negociais seja considerado típico.

Vencidos os temas da existência de Fato Relevante e oscilação atípica, os administradores ou o DRI ficariam obrigados a divulgar o fato tão somente por sua existência simultânea as oscilações, conforme Art 6º, parágrafo único da ICVM 358 de 2002. Não é necessária a adicional comprovação de vazamento de informação relevante, mas, mesmo assim, em sentido contrário ao entendimento da defesa, há sim indícios de vazamento de informação relevante. O inquérito da CVM aponta a impossibilidade de comprovação de vazamento de informação privilegiada, o que não quer dizer a impossibilidade de comprovação da existência de indícios do vazamento. A própria instauração do inquérito serve como prova da existência de ao menos indícios de vazamento de informação privilegiada.

Portanto, resta patente que houve omissão da empresa e seus administradores que deveriam ter divulgado Fato Relevante e não fizeram e, portanto, correta a decisão da CVM.

Mesmo não sendo objeto desta peça, é curiosa a decisão da CVM após o inquérito de não abrir processo sancionador contra nenhum dos investigados no inquérito por “insider trading”. Nos autos, chama a atenção o fato de que Milton Cardoso (administrador da VULC) e aquele indicado como diretor ou agente autônomo da Corretora Fator serem ambos diretores da Abicalçados, e atendiam a reuniões desta constantemente. Junte-se esta informação ao fato de que grande maioria dos investigados eram clientes da Fator, e é curioso acreditar que TODOS seus clientes compraram ações VULC4 imediatamente antes da divulgação do Fato Relevante e obtiveram lucro. É ainda mais curioso o fato de que grande parte dos clientes investigados tinham renda e bens declarados em caráter completamente incompatível com a compra excessiva de ações de baixíssima liquidez. Aqui não se julga ninguém pois não é competência deste órgão, é apenas interessante a constatação de tantas coincidências partindo de cenários no mínimo diferentes do que se espera de um investidor de ações de baixa liquidez. Nota-se, inclusive, um dos investigados com renda mensal inferior a 4 mil reais mensais e bens declarados de menos de 100 mil reais comprar 180 mil reais em ações VULC4. Adquirir ações de baixa liquidez, sendo TODAS da uma única empresa, em valor maior ao que se tem declarado como patrimônio, é tática de investimento interessante, no mínimo.

Isso, porém, não foi interpretado dessa maneira pela CVM, já que não houve a abertura de processo sancionador referente a esses fatos.

Pelo exposto, fica claro o descumprimento ao Artigo 6º, parágrafo único da ICVM 358 de 2002 por parte dos acusados, e com base no voto do Diretor-Relator e o Parecer da PGFN, voto no sentido de negar provimento ao recurso e manter a condenação abaixo:

Nos termos do Artigo 11, inciso II da Lei 6385 de 1976, pela aplicação de multa no valor de R$ 50.000,00 a Pedro Grendene à época Presidente do Conselho de administração da Vulcabrás. Nos termos do Artigo 11, inciso II da Lei 6385 de 1976, pela aplicação de multa no valor de R$ 100.000,00 a André Luís Gluher, na qualidade de DRI da Vulcabrás.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual a ANDRÉ LUIZ DA SILVA GLÜHER e PEDRO GRENDENE BARTELLE, nos valores de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), respectivamente.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 27.8.2015, Seção 1, págs. 30 a 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 30.12.2015.