Julgado — Acórdão nº 10279/2010

320ª Sessão

Recurso 11955  Processo CVM RJ-2007-9559

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A.     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Omissão no dever legal, como administradora de investimentos, de comunicação à CVM acerca de negociação de ações (aquisição e alienação) – Irregularidade configurada – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10279/10:

R E L A T Ó R I O

Em 10/09/07, MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A. foi intimada para, no prazo de 30 dias, contados do recebimento da intimação, apresentar defesa em face da suposta omissão no dever legal, como Administradora do Micro Clube de Investimentos, de comunicar à CVM e ao mercado a aquisição de 15,99% das ações preferenciais de emissão da Indústria Micheletto S.A., bem como a posterior alienação de 8,58% do total das ações preferenciais emitidas por essa mesma companhia aberta, com infringência aos art. 12, § 3º e 4º, da Instrução CVM nº 358/02 (fls. 42-52-56-58).

I DOS FATOS

2. A CVM apurou em fevereiro de 2007 que o Micro Clube de Investimentos alienou 61.200.00 ações PNA do capital social de Indústria Micheletto S.A., correspondentes a 8,58% das ações preferenciais e 1,5% do capital total da Emissora. Diante disso, em 24/04/07 foi encaminhada correspondência ao Clube de Investimentos solicitando esclarecer se haviam sido enviadas à Companhia as informações de que trata o art. 12, §4º da Inst. CVM nº358/02, no prazo de 5 dias úteis.(fls. 01/02).

3. Em 07/05/07, a Mellon, na qualidade de administradora de Clube de Investimentos, prestou os seguintes esclarecimentos à CVM (fls. 05-06):

até meados de 2006, entendia-se que as operações realizadas por fundos e clubes não estariam sujeitas ao dever de divulgação contido na Instrução CVM 358/02, art. 12; as posições adquiridas, antes de 2006, por fundos e clubes administrados pela Mellon não foram comunicadas às companhias investidas porque se referiam ao passado e não seriam mais relevantes; as vendas de participações acionárias, por fundos e clubes sob a administração da Mellon, cujas aquisições não haviam sido comunicadas as companhias investidas, também não foram reportadas.

4. Em 04/07/2007, a CVM endereçou nova correspondência à Mellon, com os seguintes esclarecimentos (fls. 10-12):

a aludida alienação de ações estava sujeita à determinação imposta pelo §4º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, onde está expresso que aquelas disposições já se aplicavam a “qualquer pessoa natural ou jurídica”, inclusive a fundos e clubes de investimento; não-recebimento da comunicação de que trata o dispositivo legal referido ou de que tal comunicação tivesse sido feita à bolsa de valores em que os valores mobiliários de emissão da companhia estão admitidos à negociação; constatação de que a Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A descumpriu o disposto no § 4º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, configurada infração grave, para os fins previstos no §3º do art. 11 da Lei nº 6.358/76.

5. Na mesma correspondência, a Autarquia, nos termos da Deliberação CVM nº 457/02, art. 6º-B, solicitou a manifestação a respeito da irregularidade.

6. Em 09/08/2007, a Mellon prestou os seguintes esclarecimentos (fls. 13/15):

confirma o entendimento de que não estava sujeita à necessidade de cumprimento do art. 12, §4º da Instrução CVM nº 358/02, por parte dos clubes de investimento; a informação de venda de participação, quando a informação da compra não foi efetivada, pode gerar desencontro de dados na companhia emissora das ações e, portanto, não é recomendável; deixou de fazer a segunda comunicação pelo fato de não ter feito a primeira, por ter sido considerada ensejadora de equívocos, muito embora esse entendimento já tenha se alterado e as demais comunicações estejam sendo devidamente providenciadas; e não obstante, e visando a atender à Autarquia, informou que procedeu à comunicação ao mercado relativa à venda da participação acionária que o micro Clube de Investimentos detinha na Indústrias Micheletto S.A., apesar de seu entendimento de que possa causar confusão nos dados da companhia emissora das ações.

7. A Mellon anexou cópia de Comunicado ao Mercado, encaminhado à companhia e à BOVESPA, divulgado pelo Sistema IPE em 11/07/07, informando a alienação de participação relevante na empresa Indústria Micheletto S.A (fls. 16-17).

8. Em 23/07/07, a CVM endereçou nova correspondência à Mellon, informando-a de que a não comunicação de aquisição de participação acionária não exime a Mellon Serviços Financeiros DTVM de informar, nos termos do §4º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, sua alienação. Na mesma oportunidade, reiterou o entendimento de que restou comprovado que a Mellon descumpriu o estabelecido no §4º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02.

II Acusação

A CVM responsabilizou a Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A pelas seguintes ocorrências: i) descumprimento do disposto no caput, § 3º e no § 4º do art. 12 da Inst. CVM 358, de 2002 (antes das alterações promovidas pela Inst. CVM 449, de 2007), por não ter publicado declaração informando a aquisição de 15,99% das ações preferenciais de emissão da empresa Indústria Micheletto S/A, ocorrida entre 04.02.2004 e 18.05.2005, nos termos do art. 3º da referida Instrução; ii) por não ter comunicado, imediatamente, à aCVM e à Bovespa (bolsa em que os valores mobiliários estão sendo admitidos à negociação) e referida aquisição e a posterior alienação de 8,58% das ações preferenciais de emissão da companhia, ocorrida em fevereiro de 2007. Estando configurada, portanto, a infração grave para os fins previstos no § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976 e art. 18 da mencionada Intr. CVM.

III DEFESA

9. A Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. apresentou defesa em 10/10/07, tendo argumentado, conforme segue (fl. 61-75):

Entendimento sobre a aplicação do art. 12 da ICVM 358/02:

adotava o entendimento “... de que os fundos e clubes de investimentos não se submetiam ao conceito do art. 12 da IN CVM 358/02, mas apenas às regras das IN CVM 302/1999 e 40/1984” nas quais não há determinação de comunicação de aquisição ou alienação de ações por fundos ou clubes de investimento; o conceito de fato relevante, naqueles normativos vincula-se à decisão dos cotistas em permanecerem nos fundos e clubes, ou neles ingressarem e, neste contexto, a divulgação das participações não agrega qualquer valor; o art. 12 da IN CVM 358/02 se refere especificamente a pessoas físicas e jurídicas ou grupo de pessoas, o que não é o caso de um fundo ou clube em condomínio, onde existe, de fato, e de direito, uma comunhão de recursos destinado a um objetivo: investimentos; e reviu sua posição em meados de 2006, após a entrada em vigor da Instrução CVM nº 409/04 e as repercussões no mercado, quando passou a aplicar o referido art. 12 aos fundos e clubes de investimentos.

10. Não obstante essa mudança de entendimento ter ocorrido anteriormente à alienação das ações da Micheletto, a Mellon optou por não comunicar as alienações uma vez que as aquisições relevantes não haviam sido reportadas às emissoras, entendendo que “... esse seria o caso típico em que o excesso de informação geraria desinformação, pois não havia registro nos cadastros das empresas de aquisição relevante de ações por parte de fundos e clubes”.

11. Esclareceu ter comunicado à empresa Micheletto a alienação de participação relevante, dos estritos termos ao § 4º, do art. 12 da Intr. CVM 358/02, anteriormente à orientação solicitada à CVM.

12. Alega que nem o §4º do art. 12 da Inst. CVM 358/02, nem o caput vigente naquele tempo, estipulavam prazo para o cumprimento da ordem e que, por isso, de acordo com a técnica legislativa positivada na LC 95/98, o artigo se refere exclusivamente à disposição do caput, e não a outro parágrafo, impondo-se concluir que o prazo estabelecido pelo §3º do mesmo artigo não se comunica ao §4º. 13. Em conclusão, a defendente alega não existir prazo para a comunicação de que trata o §4º da Inst. CVM 358 e argumenta que como o ordenamento jurídico admite o uso da analogia e a aplicação de multa têm caráter eminentemente penal, solicitando a adoção da sistemática que passou a viger com a Instrução CVM nº 452/07 para aplicação de multas cominatórias, com incidência a partir do dia seguinte ao recebimento da comunicação, pelo princípio “novatio legis in mellius”.

IV Decisão da CVM

14. Aplicou a multa de R$ 100.000,00 à Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A, por infração ao art. 12, § 3º e 4º, da Inst. CVM nº 358, de 2002, com base na seguinte fundamentação:

Não subsiste dúvida de que um clube de investimento é um conjunto de pessoas agindo no mesmo interesse, em razão do que a indiciada estava submetida à disciplina contida nos dispositivos regulamentares mencionados; O § 4º da Inst. CVM nº 358, de 2002, é claro em estender a comunicação prevista no § 3º às hipóteses de alienação, sem acarretar quaisquer diferenças quanto à forma, prazos e procedimentos com que a comunicação deveria ser realizada. Além do mais, a referida Inst. CVM deve ser interpretada dentro do escopo das informações relevantes para o mercado e o comando geral constante de seu art. 3º, que prevê ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores sejam admitidos à negociação; e A multa cominatória é um instrumento, sem finalidade punitiva, que visa a coagir os participantes do mercado a cumprir tempestivamente as obrigações impostas pela CVM, não se confundindo, por conseguinte, com as sanções aplicadas pela Autarquia com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, estas sim de natureza punitiva que podem ser aplicadas no âmbito do processo sancionador.

15. A CVM ponderou, também, a circunstância de que as negociações ocorreram ao longo do tempo, em lotes de pouca relevância e que a comunicação da alienação foi providenciada com mais de quatro meses de atraso, e somente após o recebimento do segundo ofício endereçado pela Autarquia.

V RECURSO AO C R S F N

16. Em 01/04/08, a Mellon apresentou recurso a este Conselho, invocando basicamente as mesmas razões de defesa, conforme síntese a seguir indicada:

não havia representação de interesse ou ação em comum no caso dos clubes sujeitos à administração discricionária de gestores e administradores profissionais, como a Mellon, sendo que na prática tais clubes são meros veículos para atendimento dos interesses individuais de cada investidor, que não se confundem e nem estão afetos ao interesse dos demais;

comunicar situações anteriores era inútil dada a possibilidade de confusão que poderia gerar, até porque as novas situações já entravam na rotina então implantada, seguindo as recomendações da CVM, configurando-se, assim, a figura de erro sanado a tempo e hora;

o § 3º do art. 12 impõe a comunicação imediata das aquisições de participação relevante em ações, enquanto que, ao tratar de alienações, o §4º do mesmo art. 12 determina seja adotada a medida, sem impor qualquer prazo para tanto;

não há por que punir a Mellon por eventual atraso nessa comunicação, se o prazo não foi legalmente fixado para essa finalidade e se, efetivamente, tal comunicação ocorreu antes de ter sido a Mellon notificada pela CVM da necessidade dessa conduta;

a multa começaria a incidir a partir do dia seguinte ao término do prazo para o cumprimento da obrigação, independentemente de notificação, atendendo ao que dispunha o parágrafo segundo deste mesmo artigo 23;

portanto, esta se aplicava a partir do primeiro dia útil subsequente ao término do prazo legal para a realização das informações, ainda que a parte não fosse previamente notificada a esse respeito;

a Instrução CVM 452/07 revogou a Instrução CVM 273/98, determinando a necessidade de comunicação específica ao infrator alertando-o de que, a partir da data informada na citada comunicação, incidirá a multa cominatória;

em face a nova sistemática, a Mellon requer a aplicação ao caso do princípio “novatio legis in mellius”, segundo o qual caso lei posterior dê tratamento mais favorável ao agente, esta deverá ser aplicada;

conclui-se, portanto, sob a ótica da legislação vigente que trata da imposição de multa cominatória, que, se julgada necessária a comunicação de venda, deverá ser aplicada à Mellon, por ser mais benéfica, a regra da Instrução CVM 452/07, em vez daquela em vigor à época;

nesse contexto, vale ressaltar que a correspondência da CVM, datada de 23 de julho de 2001, mandou fazer apenas a comunicação de alienação, mas não mandou fazer a de aquisição;

ou seja, até hoje a Mellon não foi notificada de eventual necessidade de fazer a comunicação da aquisição da participação pelo Clube;

a Mellon pleiteia o aproveitamento, como pena aplicável na forma do art. 11 da Lei nº 6.385/76, da multa cominatória diária a que pode ser condenada nesse processo, conforme artigo 23 da Instrução CVM 358/02;

nesse contexto, a Mellon pleiteia também a aplicação da regra nova da Instrução CVM 452/07, mais benéfica, que exige notificação para caracterizar o termo inicial da fluência da multa, o que, na prática, no caso concreto, reduziria substancialmente seu valor ou mesmo, no caso da multa devida pela aquisição, implicaria no reconhecimento de sua não incidência;

o Relator avaliou, ainda, ter sido a Mellon condenada em dois outros processos que, em sua natureza, nada têm a ver com aquele ora em análise, o que não é aceitável, em sede administrativa, já que a reiteração, como agravante, pressupõe condenações por infrações em tudo similares;

assim, tais processos não podem ser utilizados como base para eventual agravamento da pena da Mellon, por falta de base legal a tanto, já que não há, no caso, reiteração de conduta apenável.

VI – Parecer da PGFN

17. A PGFN, por meio do Parecer de 31/05/2010, opinou pela manutenção da penalidade aplicada pela CVM, com base na seguinte fundamentação (fls. 126-128):

as irregularidades analisadas nos autos remontam ao período entre fevereiro de 2004 e maio de 2005, quando se deu a aquisição dos papéis da Micheletto S.A. e o processo administrativo foi instaurado em agosto de 2007, com a efetivação da intimação em setembro de 2001, restando plenamente observado o lapso quinquenal estabelecido na legislação de regência; no mérito, a decisão autárquica merece ser mantida, em todos os seus termos. De fato, tanto a aquisição como a alienação de ações de emissão da Micheletto S.A. pela ora Recorrente alcançou patamar superior aos 5% previstos no regramento legal de regência, razão pela qual a sua divulgação junto à CVM e ao mercado mostrava-se indispensável; e registre-se ainda que a alegada “mudança de entendimento” se deu por parte da própria Recorrente, que agora reconhece a obrigação de veiculação de fato relevante como também aplicável aos clubes de investimento. Não houve, porém, de parte da Autarquia fiscalizadora, qualquer alteração de posicionamento quanto ao alcance do dispositivo sob exame, o qual se revela amplo, de modo a albergar todos os participantes do mercado que, mediante vultosas aquisições e alienações de papéis de emissão de uma companhia, possam potencialmente interferir no equilíbrio do mercado de capitais. A Recorrente não trouxe argumentos aptos a elidir os fundamentos da decisão condenatória, que merece ser reafirmada.

É o relatório.

Brasília, 15 de outubro de 2010. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de Recurso de Voluntário interposto por MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A. ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional contra a decisão do Colegiado da CVM nos autos do processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 2007-9559 (fls. 80-97) que impôs ao indiciado a penalidade de multa pecuniária fixada em R$100.000,00.

O recurso é tempestivo, eis que o Recorrente, tendo sido intimado da decisão em 29/2/2008, apresentou recurso voluntário em 01/04/08, dentro, portanto, do prazo legal concedido pela CVM.

Verifico que as razões recursais não trouxeram qualquer elemento capaz de elidir as irregularidades praticadas pela indiciada. Com efeito, a recorrente deixou de proceder à devida comunicação à CVM e ao mercado a respeito da aquisição de 15,99% das ações preferenciais de emissão da Indústria Micheletto S/A, bem como sobre a posterior alienação de 8,58% das ações preferenciais da mesma companhia aberta, com infringência aos art. 12, §§ 3º e 4º, da Instrução CVM nº 358, de 2002.

Não pode prosperar a alegação da indiciada de que não havia clareza quanto à obrigatoriedade da comunicação de que se trata.

Com efeito, não há dúvidas de que um clube de investimento é um conjunto de pessoas agindo no mesmo interesse. Dessa forma, a indiciada estava, sim, submetida à disciplina contida nos dispositivos regulamentares mencionados, no que diz respeito à obrigatoriedade de se proceder às comunicações previstas na regulamentação pertinente.

Nesse sentido, o § 4º da Inst. CVM nº 358, de 2002, é claro em estender a comunicação prevista no § 3º às hipóteses de alienação, sem acarretar quaisquer diferenças quanto à forma, prazos e procedimentos com que a comunicação deveria ser realizada. E como bem frisou o voto condutor da decisão do Colegiado, a referida Inst. CVM deve ser interpretada dentro do escopo das informações relevantes para o mercado, sendo que o comando geral constante de seu art. 3º prevê ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores sejam admitidos à negociação.

Por outro lado e uma vez mais adotando o entendimento do voto já mencionado, a multa cominatória é um instrumento, sem finalidade punitiva, que visa a coagir os participantes do mercado a cumprir tempestivamente as obrigações impostas pela CVM, não se confundindo, por conseguinte, com as sanções aplicadas pela Autarquia com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, estas sim de natureza punitiva que podem ser aplicadas no âmbito do processo sancionador. Assim, não há que se falar em adotar o procedimento previsto para a multa cominatória à situação tratada neste processo.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário, mantendo integralmente a decisão prolatada pela CVM.

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2010. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A. pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,0 (cem mil reais), vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pela convolação em advertência.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de outubro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.11.2010 - Seção 1 - pags. 40 a 42.