Julgado — Acórdão nº 10403/2011

323ª Sessão Recurso 11331  Processo CVM RJ-2005-8542  

RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ARISTIDES CAMPOS JANNINI BANCO WESTLB DO BRASIL S.A.     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento - Violação do dever de agir com devida perícia e diligência na administração do condomínio - Irregularidade caracterizada – Apelo da pessoa jurídica parcialmente provido – Improvimento ao outro apelo.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10403/11:

R E L A T Ó R I O

I. TERMO DE ACUSAÇÃO

Em 15/12/05, o Banco WESTLB do Brasil S.A. e seu Diretor Sr. Aristides Campos Jannini foram intimados pela CVM, para, no prazo de 30 dias, apresentar defesa porque “violaram o dever de agir com a devida perícia e diligência na administração do fundo, conforme expressa assunção de responsabilidade decorrente da declaração firmada por força do art. 2º, § único, inc. II do Regulamento Anexo à Circular 2.616, de 18/09/95, do Banco Central do Brasil, quando adquiriram para o Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC (atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado), em operações realizadas em 15/06/2004, 16/06/2004, 23/02/2005, 24/02/2005 e 25/02/2005, NTN-C com vencimento em 01/01/2031 e NTN-B com vencimento em 15/08/2024, a preços relevantemente superiores a quaisquer outros comparáveis dos mesmos títulos, ficando sujeitos às penalidades previstas no art. 11 da Lei nº 6.385/76, com redação dada pela Lei nº 9.457/97”. (fls. 09 e 95-98)

Em 11/04/06, em reunião, decidiu a CVM, com base no voto do Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Sousa, pela recapitulação das infrações imputadas à indiciada e ao Diretor Responsável. Entendeu-se que em razão de mudança normativa ocorrida em 22/11/04, data em que entrou em vigor a Instrução 409/04, a imputação de descumprimento do art. 2º, § único, II do Regulamento BACEN mostrava-se incorreta para os fatos ocorridos após essa data. (fls. 182-183). Em conseqüência, a CVM deliberou que os acusados fossem novamente intimados e novo prazo de 30 dias fosse concedido. Outrossim, a acusação passou a ter nova redação, conforme segue: (fls. 182-184)

“violaram o dever de agir com a devida perícia e diligência na administração do fundo, (1) conforme expressa assunção de responsabilidade decorrente da declaração firmada por força do art. 22, § único, inc. II do Regulamento Anexo à Circular 2.616, de 18/09/95, do Banco Central do Brasil, quando adquiriram para o Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC (atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado), em operações realizadas em 15/06/2004 e 16/06/2004, com NTN-B com vencimento em 15/08/2024, a preços relevantemente superiores a quaisquer outros comparáveis dos mesmos títulos nos mesmos períodos, e (2) definidos nos arts. 57, § 3º e 65, V, VIII e IX, todos da Instrução 409/04, quando adquiriram para o Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC (atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado), em operações realizadas em 23/02/2005, 24/02/2005 e 25/02/2005, com NTN-C com vencimento em 01/01/2031 e NTN-B com vencimento em 15/08/2024, a preços relevantemente superiores a quaisquer outros comparáveis dos mesmos títulos nos mesmos períodos”

II. DEFESA DOS ACUSADOS

Em 12/06/06, os intimados apresentaram defesa conjunta, alegando, em síntese: (fls. 189-220)

contrariamente ao que está escrito no item 14 do Termo de Acusação reformulado em função da recapitulação pela CVM, o § único do art. 22 da circular 2616 não possui qualquer inciso e a matéria tratada neste artigo não tem qualquer liame com questão vinculada à responsabilidade de instituição financeira encarregada da administração de fundos de investimento ou à fixação de preços para títulos e valores mobiliários negociados no mercado; (fl. 198)

ao efetuar recapitulação das supostas infrações imputadas aos indiciados, elegeu fundamento regulamentar errôneo para efeito de formulação de acusação relacionada à adoção de preços incompatíveis com aqueles praticados no mercado em 15 e 16/06/04; (fl. 198)

no que tange às operações praticadas no período anterior à Instrução 409/04, os acusados sustentam que o art. 2º, § único, do regulamento BACEN não trata da questão discutida nestes autos. E que, caso a intenção tenha sido a referência ao art. 2º, § único, II desse mesmo regulamento, mesmo assim não teria aplicação ao caso; (fl. 199)

alegam que o dispositivo trata apenas de matéria relativa à responsabilidade de instituição administradora de fundo de investimento na condução de suas atividades e aos possíveis desdobramentos advindos de seu descumprimento ou omissão, não apresentando qualquer relação com a acusação contida no Termo de Acusação, no sentido de que teriam praticado preços não compatíveis com aqueles usualmente adotados pelo mercado à época da realização das operações mencionadas nos autos; (fl. 199)

seria necessário a existência de ambiente normativo anterior à vigência da Instrução 409/04 que definisse o conceito de “valor de mercado” de título e valores mobiliários, o que não seria o caso, para que fosse cabível a afirmação de que teriam agido de forma negligente ou imprudente ao negociar títulos públicos federais junto aos demais agentes atuantes no mercado de capitais; (fl. 200)

em relação às operações praticadas em data posterior à vigência da Instrução 409/04, os acusados alegam não serem suscetíveis de fundamentação as acusações formuladas com base nos termos do art. 57 da Instrução supracitada. Sustentam que as acusações apontadas referem-se à prática de preços de mercado incompatíveis com os adotados à época da realização das operações inquiridas, razão pela qual não se apresenta qualquer liame com as atividades por terceiros contratados, não havendo nos autos prova que houve o descumprimento do citado dispositivo; (fl. 202)

o Termo de Acusação nada demonstra, com base no art. 65, V, da Instrução 409/04, que ao negociar as NTN-C objeto das operações de compra realizadas nos dias 23 a 25/02/05, não houve a necessária diligência no exercício dos direitos decorrentes do patrimônio ou das atividades do patrimônio do Fundo. Além disso, o comando contido nesse inciso não faz referência à fixação de determinado padrão ou critério de precificação de ativos como forma de expressão do exercício por uma instituição administradora dos direitos decorrentes do patrimônio ou as atividades de um fundo de investimento; (fl. 203)

nos termos do art. 65, VIII da Instrução supracitada, não haveria, na prática das operações realizadas nos dias 23 a 25/02/05, indício que autorize a CVM a afirmar que não houve diligência na defesa dos direitos do Quotista Único, cotista exclusivo do Fundo. Em contraposição à imputação de descumprimento da norma supracitada, seria cabível alegar: (fls. 203-204)

o enquadramento do Quotista Único em uma das hipóteses contidas no art. 109 da Instrução 409/04, mais especificamente no inciso III, confere-lhe a qualidade de investidor qualificado; (fl. 203) e

a existência de cartas referentes às operações de compra de títulos efetuadas em 16/06/04 e 23, 24 e 25/02/05, emitidas pelo próprio Quotista único e endereçadas à WESTLB; (fl. 203-204

com relação ao art. 65, IX da Instrução supracitada, nada existe que possa permitir a afirmação de que não se buscou, ao negociar as operações de compra dos títulos públicos nas datas em questão, as melhores condições para o Fundo Monazita, visto que, em virtude da impossibilidade de se estabelecer para essas transações um único valor de mercado, não seria possível afirmar que seus respectivos preços de mercado são incompatíveis com àqueles praticados à época para ativos semelhantes; (fl. 204)

a principal acusação formulada, de suposta prática de operações de compra e venda de títulos públicos federais a preços superiores àqueles utilizados em operações semelhantes, não consta na lista de condutas tipificadas como infrações graves expressamente elencadas no art. 117 da Instrução 409/04, para fins de aplicação das penalidades passíveis de imposição do disposto no art. 11, § 3º da Lei 6.385/76; (fls. 204-205)

sobre o conceito de valor de mercado, bem como da metodologia de precificação dos títulos públicos federais, tanto da ANDIMA como do DESIN/BACEN, ressaltam as limitações e deficiências que caracterizam as metodologias utilizadas, como é o caso das NTN-C’s, que decorreriam da baixa liquidez apresentada por esses ativos financeiros no mercado secundário; (fl. 206)

o inexpressivo volume de negociações e a baixa quantidade de títulos negociados teriam impactado diretamente no preço dos títulos negociados, pois, considerando-se sua baixa liquidez, haveria uma tendência clara de serem praticados preços diversos daqueles encontrados de acordo com as metodologias mencionadas; (fl. 210)

por fim, alegam: (i) a ocorrência de fundamentação errônea, por parte do BACEN, eis que uma das principais peças de instrução do presente processo administrativo sancionados, o Ofício Desuc/Gabin – 2005/34, fundamenta suas conclusões em normativos não aplicáveis às operações objeto das acusações em questão; e (ii) a ausência de responsabilidade objetiva dos indiciados, que teriam agido de boa-fé. (fls. 219-220)

III. DECISÃO DA CVM

4. Em sessão realizada em 29/08/06, o Colegiado da CVM decidiu (fls. 224-257):

aplicar ao Banco WESTLB do Brasil S.A., na qualidade de administrador do Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC, atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado (“Fundo”), a pena de MULTA de R$ 3.500.000,00, com fulcro no art. 11, § 1º, II, da Lei 6.385/76, pelo não cumprimento do dever de diligência; e (fl. 256)

aplicar ao Sr. Aristides Campos Jannini, na qualidade de diretor do Banco WESTLB, responsável pela administração do fundo de investimento, a pena de MULTA de R$ 160.000,00, com base no art. 11, § 1º, I, pelo não cumprimento do dever de diligência. (fl. 256

IV. RECURSO VOLUNTÁRIO AO CRSFN

5. Intimados da decisão em 08/02/07 (fls. 259-262), com prazo de 30 dias para interposição de Recurso, com efeito suspensivo, os indiciados apresentaram recurso conjunto, em 12/03/07, alegando, em resumo: (fls. 265-301)

a recapitulação do fato pelo Colegiado da CVM pode ter comprometido a sua isenção para exercer a função de juiz do processo, porque tornou-se subscritor da nova acusação; a recapitulação descumpriu as normas da Deliberação CVM 504/06; (fls. 270-271)

ao fazer uma confusão entre o que seja “delegação da gestão do Fundo” e a “realização das operações apontadas como irregulares por decisão de seu cotista único”, o ilustre Diretor sustenta que o WESTLB teria retido a gestão do fundo, atribuindo a realização das citadas operações a uma decisão do administrador; (fl. 280)

o NÚCLEOS emitiu ordem para adquirir os títulos, de acordo com as “práticas de mercado”, pois “o fundo é constituído para um cotista único, que decide, aqui e ali, determinar que o administrador faça realizar determinadas operações, de livre escolha do cotista” (fl. 285)

no mínimo, deveria haver uma divisão de responsabilidades, sendo que os ora Recorrentes seriam responsáveis apenas por acatar a decisão do cotista único do fundo, sem que estivesse formalizada, segundo o prescrito na regulamentação vigente, a delegação dos serviços da gestão da carteira; (fl. 285)

não se sustenta a afirmação de que a alegada delegação não foi aprovada em assembleia geral de cotistas, como exigido pelo regulamento do fundo administrador pelo WESTLB, uma vez que os arts. 10 e 11, X, do regulamento do fundo são aplicáveis apenas quando da potencial delegação dos serviços de gestão a terceiros, para proteção do cotista único; seria um excesso de formalismo exigir que a delegação, ainda que parcial, dos aludidos serviços, para o próprio cotista, apenas fosse válida se aprovada em assembleia de que apenas ele participaria; (fl. 286)

a ordem para realizar uma operação no mercado é dada verbalmente por alguém previamente credenciado, sem que o receptor da ordem indague se aquele que transmite a ordem é representante legal da entidade que deseja realizar a operação. Mas, no ato do recebimento da ordem, aquele que fica encarregado de cumpri-la solicita, quando assim é exigido, ou quando entende ser necessário, que a ordem verbal recebida seja confirmada por escrito, sendo que assim ocorreu com as operações apontadas como irregulares. Uma funcionária da Núcleos, conhecida do WESTLB, transmitiu a instrução, que depois foi confirmada por escrito por aqueles que representavam dito fundo de pensão; (fls. 287-288)

todas as cartas, à exceção de uma delas, estão datadas, estando todas elas firmadas pelos representantes legais do Núcleos, sendo que nada justifica a suspeita de que as cartas não são contemporâneas às operações realizadas; (fl. 288)

poderia a CVM, quando muito, penalizar os Recorrentes pelo fato de terem acatado as instruções do cotista único do fundo administrado pelo WESTLB sem que tivesse sido adotada a formalidade estabelecida no respectivo regulamento. Certamente, a penalidade nem de longe seria aquela que foi aplicada aos Recorrentes, que eles consideram inteiramente descabida, até mesmo em face de precedentes da CVM em situações semelhantes; (fl. 289)

há disparidade entre as penalidades aplicadas no PAS 27/03 e no presente, já que na essência, foi praticada a mesma irregularidade, pois, apesar de serem administradores de fundos exclusivos, fizeram com que os fundos viessem a realizar operações segundo instruções recebidas dos respectivos cotistas, operações essas que geraram prejuízos; (fl. 291)

no PAS 27/03, houve condenação por infração ao disposto no art. 57, IV, da Instrução CVM 302/99, enquanto que os ora Recorrentes, acusados de igual falha, são condenados por alegada infração ao art. 65, IX, da Instrução CVM 409/04;(fl. 291)

a única diferença entre o comportamento de um e de outro administrador decorre do fato de que, segundo o entendimento do diretor Pedro Marcílio, havia, no contrato de prestação de serviços celebrado entre a PRECE e a DREYFUS Brascan DTVM, uma cláusula que expressamente excluiria, dos encargos do administrador, a gestão de ativos, sendo que tal circunstância não justifica uma disparidade tão grande entre as decisões aplicadas em cada um dos citados processos; (fls. 291-292)

não é feita, no voto, qualquer análise sobre a conduta do Sr. Aristides Campos Jannini, limitando-se a CVM a considerá-lo responsável apenas pelo fato de que ele era o diretor que respondia pelas decisões negociais do fundo Monazita, conclusão essa que contraria disposição expressa constante do art. 3º, III, da Deliberação CVM 504/06, quando determina que do termo de acusação (e, por óbvio, da decisão) seja feita uma análise da autoria das infrações apuradas, contendo a individualização da conduta dos acusados, fazendo-se remissão expressa às provas que demonstrem sua participação nas infrações apuradas; (fls. 294-295)

a pena de multa prevista no art. 11, § 1º, II, da Lei 6.385/76 apenas deve ser imposta a quem realizou operações irregulares, situação essa que, reitere-se não existe em relação aos Recorrentes, pois não realizaram qualquer operação que pudesse ser considerada como parâmetro para a fixação da penalidade que lhes viesse a ser atribuída, na mediada em que a infração apontada na acusação era de falta de diligência e não de realização de operação irregular; (fl. 296)

a referência legal é feita tendo presente a pessoa do infrator, sendo de todo antijurídico pretender-se apenar alguém com fundamento em ato que tenha sido praticado por terceiro; (fl. 297)

utilizando-se, os Recorrentes, de alguns parâmetros tratados por Nelson Eizirik, afirmam ser inquestionável que deixou de ser levado em conta a inexistência de dolo do WESTLB quando acatou a decisão daquele que, em última instância, era o titular dos recursos mantidos no fundo e que, por isso mesmo, supostamente sabia o que estava fazendo. (fl. 299)

V. PARECER DA PGFN

6. Na forma do regimento interno do CRSFN, distribuíram-se os autos ao i. procurador da PGFN, Dr. Walter Henrique dos Santos, que, por meio do Parecer de 26/02/10, afirmou: (fls. 337-351)

cabe rechaçar a alegação defensiva de que não haveria isenção do Colegiado da CVM para julgar o presente processo. O Colegiado da CVM é o juiz natural para decidir sobre a recapitulação da infração, não se podendo dizer tenha sua imparcialidade abalada quando exerce sua competência em estrito cumprimento dos comandos normativos. Ademais, a questão suscitada já está superada pela Jurisprudência do Col. STF no sentido de que o acusado se defende dos fatos e não da definição jurídica a eles atribuída; (fl. 343)

as operações apuradas foram praticadas pelos indiciados e não pelo quotista único do fundo gerido pelos primeiros. Os Recorrentes pretendem afastar, ou pelo menos repartir a responsabilidade, alegando que as operações foram realizadas a pedido e sob responsabilidade do quotista exclusivo. Todavia tal pretensão não é passível de acolhimento; (fl. 343)

não socorre a alegação de ter a decisão incorrido em confusão conceitual entre delegação da gestão e realização das operações por decisão do quotista, como feita pela defesa. De plano, a própria ata da assembléia que marcou a transferência da administração do fundo já evidencia que o então novo administrador deveria exercer suas obrigações de gestor consoante as regras do Regulamento do fundo. Neste não há possibilidade de delegação da gestão sem existir a expressa anuência da Assembleia de condôminos; (fl. 344)

a defesa prende-se no ponto de que as operações irregulares teriam sido realizadas a pedido e sob responsabilidade do quotista único. Todavia, como visto, a gestão do fundo competia ao primeiro indiciado, tendo como diretor-responsável, o segundo indiciado; (fl. 345)

comprovado nos autos que os Recorrentes falharam com o dever de diligência ao qual deveriam guardar atenção, pois, da forma em que se desenvolveu o processo decisório de aplicação dos recursos, eles não exerceram qualquer ponderação, censura, reparo, revisão, análise ou julgamento sobre as decisões de realizar as operações discutidas, e confirmou sua total alienação ao processo, ao imputar a decisão de compra dos ativos a terceiro não contratado ou habilitado para a função, confessando a falta de diligência; (fl. 348)

não há de se alar em mitigação das penalidades impostas pela decisão recorrida, a pretexto de terem sido desconsideradas nas dosimetrias a divisão de responsabilidade pelo acatamento de decisão do titular dos recursos mantidos no fundo e o patamar fixado no precedente; (fl. 349) e

diante do acima exposto, opinou por negar-se provimento ao recurso voluntário.

É o relatório.

Brasília, 25 de outubro de 2010. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

O Colegiado da CVM aplicou ao Banco WESTLB do Brasil S.A., na qualidade de administrador do Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC, atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado (“Fundo”), pena de MULTA de R$ 3.500.000,00 e de R$ 160.000,00 a Aristides Campos Jannini, na qualidade de diretor do Banco WESTLB, responsável pela administração do fundo de investimento.

Os indiciados recorrem a este Conselho contra a decisão da autoridade de origem.

Inicialmente, incorporo ao presente voto o relatório e o voto do Colegiado da CVM, que resultou na decisão em apreço, com destaque para a descrição da conduta dos recorrentes e das observações que a autarquia utilizou para fundamentar sua decisão.

Assim é que a conduta dos apenados, ora recorrentes, consistiu na violação do dever de agir com a devida perícia e diligência na administração do Monazita Fundo de Investimento – NUC, quando adquiriram para o referido Fundo NTN-C a preços relevantemente superiores a quaisquer outros comparáveis dos mesmos títulos, de tal modo que, se os referidos papéis tivessem sido negociados ao preço de mercado calculado pela Andima, o fundo teria tido um dispêndio a menor da ordem de R$ 1.222.224,11, para compor a mesma carteira.

Em suas razões de defesa, os recorrentes alegam que ficou comprometida a isenção da CVM para exercer a função de juiz do processo, porque se tornou subscritora de nova acusação, com a recapitulação feita pela autarquia, que teria assim descumprido as normas da Deliberação CVM 504/06; para os recorrentes, a CVM fez confusão entre o conceito de delegação do Fundo, com a realização das operações das operações apontadas como irregulares por decisão de seu cotista único.

Para os recorrentes, o fundo por ser constituído por cotista único é que decide a realização de determinadas operações, cabendo aos recorrentes apenas a responsabilidade por acatar essas decisões, mesmo sem a devida formalização, como aconteceu nos casos tratados no processo.

Invocam, ainda, que há disparidade entre as penalidades aplicadas no PAS 27/03 e as de que trata o presente processo, já que na essência, foi praticada a mesma irregularidade. Além do mais, não é feita, segundo os recorrentes, qualquer análise sobre a conduta do Sr. Aristides Campos Jannini, limitando-se a CVM a considerá-lo responsável apenas pelo fato de que ele era o diretor que respondia pelas decisões negociais do fundo Monazita.

A pena de multa prevista no art. 11, § 1º, II, da Lei 6.385/76 apenas deve ser imposta a quem realizou operações irregulares, situação essa que, reitere-se, não existe em relação aos Recorrentes, pois não foi realizada qualquer operação que pudesse ser considerada como parâmetro para a fixação da penalidade que lhes viesse a ser atribuída, na medida em que a infração apontada na acusação era de falta de diligência e não de realização de operação irregular.

Inaceitáveis as ponderações trazidas pelos recorrentes. E para tanto invoco a fundamentação utilizada pelo Colegiado da CVM, em sua decisão ora recorrida.

Não pode prevalecer a alegação de que teria faltado isenção do Colegiado da CVM para julgar o processo. Primeiro, porque a própria Autarquia reconheceu a existência de erro material, quando da recapitulação das infrações, ao citar o art. 22, em vez do art. 2º do Regulamento Bacen. Além do mais, a recapitulação visou tão-somente a retirar uma das infrações do regime da Circular 2.615/95 e colocá-la sob o regramento da Inst. CVM 409, de 2004, que veio a substituir a Circular Bacen. Assim, foi acertada a decisão de recapitular a conduta tida como irregular. Cabe realçar que, como bem lembrado pela douta PGFN, o Colegiado da CVM é o juiz natural para decidir sobre a recapitulação da infração, não se podendo dizer tenha sua imparcialidade abalada quando exerce a competência em estrito cumprimento dos comandos normativos em vigor, com destaque para a Instrução CVM nº 457, de 2002.

Aliás, o erro material da CVM em nada prejudicou a eventual produção de contraprovas por parte dos indiciados, ora recorrentes, e nem trouxe obstáculos ao exame da questão tratada nos autos e nem causou qualquer prejuízo ao contraditório estabelecido no decorrer do processo, inclusive porque foi dada aos indiciados amplo acesso aos autos e oportunidade de produção de contraprovas.

Concordo com o Voto condutor da decisão da CVM, no sentido de que a responsabilidade pela gestão do Fundo era do indiciado e não do quotista único, inclusive porque há prova nos autos que indica que a responsabilidade pela gestão do Fundo era dos indiciados e não do quotista único, como se vê do contrato de custódia com o Citibank DTVM, do contrato de custódia com o HSBC DTVM, da ata da assembléia geral ordinária do Fundo, em 12.11.2003, e do regulamento do Fundo (art. 1º, § 1º e 7º). A análise desses documentos deixa claro que a responsabilidade pela gestão do Fundo era da indiciada. Com efeito, o Banco WestLB do Brasil S/A era o administrador do fundo, que tinha como quotista exclusivo NUCLEOS – Instituto de Seguridade Social e, nesse qualidade, exerceu os poderes para constituir e administrar o Fundo mencionado nos autos. É o que se observa do contrato de custódia que mantinha com Citi DTVM.

Da mesma forma, pelas cláusulas 5.2, 5.8 e 7.1 do contrato que o Banco indiciado mantinha com HSBC DTVM, o Banco WestLB do Brasil S/A, como administrador do Fundo, era o responsável por providenciar tempestivamente os recursos necessários à efetivação dos direitos de subscrição e/ou a sobras de subscrição. Da mesma forma, o banco indiciado, como administrador do Fundo, tinha a responsabilidade pela correção das informações relativas às operações de interesse do Fundo.

Como se tudo não bastasse, vale ainda frisar que o Regulamento do Fundo definia, expressamente, o Banco WestLB do Brasil S/A, como administrador do Fundo, fato formalizado em Assembléia Geral Extraordinária de Quotistas do Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC (Fundo), realizada em 12.11.2003.

Também não merece acolhida a assertiva trazida pelos recorrentes, no sentido de que a CVM tenha confundido o que venha a ser delegação da gestão do Fundo, com a realização das operações apontadas como irregulares por decisão de seu cotista único.

Não foi anexado aos autos qualquer documento por intermédio do qual tivesse havido a transferência dos poderes conferidos ao administrador do Fundo para o quotista único, como defendem os recorrentes.

Nesse sentido, não há como aceitar as cartas, por intermédio das quais representantes do quotista único teriam comandado diretamente as operações referida nos autos. Com efeito, o próprio teor das cartas indica que tais correspondências não eram aptas à comprovação dessa assertiva, como bem ressaltou Voto do Diretor-Relator da Decisão CVM. Assim é que, inicialmente, não há carta de autorização em relação à operação de 16.6.2004. As cartas existentes reconhecem apenas o volume financeiro e o título adquirido, mas não o valor pago por cada título, o que deixa dúvidas quanto à precisão, veracidade e validade do documento. Tais documentos não chegaram a ser datados, além de não possuírem número de controle do emissor e nem controle de recebimento pelo Banco indiciado.

Outro ponto relevante: não há indicação de que os signatários das cartas tivessem poderes para representar o quotista único e para isentar o indiciado das obrigações assumidas contratualmente, como administrador do Fundo. E mesmo que os signatários daqueles documentos tivessem poderes para representar o administrador do Fundo, é certo que devessem ter, também, poderes para alterar disposições contratuais, que vinculavam o Banco indiciado e o quotista único às várias obrigações como administrador do Fundo. Além disso, tais poderes se existissem deveriam ter sido exercidos, mediante formalização, por intermédio de assembléia dos quotistas, conforme previsão estatutária do Fundo (art. 10 do Estatuto).

Cabe, nesse ponto, ressaltar que a falta de diligência do administrador do Fundo ficou caracterizada pelas falhas do processo negocial que o Banco, ora recorrente, adotou na condução das operações objeto do presente processo. Foi o próprio recorrente que admitiu não ter exercido qualquer ponderação, censura, reparo, revisão, análise ou julgamento sobre as decisões de realizar as operações discutidas nos autos, confirmando sua total alienação ao processo, ao imputar a decisão de compra dos ativos a terceiro não contratado para a função, como bem realçado no voto do diretor-relator, que conduziu a decisão do Colegiado da CVM.

Também considero que o preço pode, sim, ser utilizado como indício de falta de diligência, principalmente quando o processo decisório correspondente não seja compatível com uma atuação diligente; no caso concreto, percebe-se que os preços são significativamente divergentes das médias apuradas, seja pela metodologia do Bacen, ou da Andima. Aliás, a metodologia utilizada pelo Banco Central, para apuração do preço médio é consistente e considerou as nuanças do processo de formação de preços em operações conduzidas pelas forças de mercado. Tanto é assim que somente as situações que apresentaram maiores discrepâncias foram comunicadas à CVM. Ressalto, a propósito, que a documentação constante dos autos demonstra que as operações tiveram uma mesma contraparte, e essa contraparte, que houvera adquirido os lotes de papéis, faz a venda, no mesmo dia, com enormes discrepâncias de preço, sempre em desfavor do Fundo administrado pelo banco recorrente.

Verifica-se, portanto, que o Banco WestLB Brasil, ora recorrente, operou com absoluto desinteresse e menosprezo às suas responsabilidades à frente da administração do Fundo. Se não agiu com má-fé, é certo que não zelou, não cuidou dos interesses do Fundo, ao conduzir as operações referidas no presente processo.

A propósito, não pode prosperar o argumento de que o administrador do Fundo, no caso a recorrente, não tivesse responsabilidade pela condução das operações mencionadas no processo. De fato, a regulamentação específica exige a figura do administrador, que passa a agir em nome do fundo por ela administrado, devendo, portanto, ser o responsável pela correção das operações por ele realizadas. Aliás, o administrador deveria, no mínimo, ter alertado o Fundo para a discrepância entre os custos praticados naquelas operações, se pudesse ser aceita a hipótese de que a responsabilidade pela administração tivesse sido transferida a representantes do fundo.

Concordo com a responsabilização da pessoa física, porque era o diretor indiciado era o responsável administrativo perante a CVM e, também, pelas decisões negociais do Fundo, conforme correspondência assinada pelo próprio.

Feitas essas observações, estou de inteiro acordo com a respeitável decisão da CVM, inclusive com a dosimetria das penalidades aplicadas, eis que o valor máximo da pena, conforme previsto no art. o art.11, § 1º, II, da Lei nº 6.385, de 1986, pode ser de 50% do valor das operações irregulares, o que chegaria a R$ 10.891,3 mil.

É o Voto.

Brasília, 26 de janeiro de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Não obstante os recorrentes terem sido intimados e a apresentarem defesa à CVM pelo fato de terem violado o dever de agir com a devida diligência na administração do Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC (atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado) - (1) conforme expressa assunção de responsabilidade decorrente da declaração firmada por força do art. 22, § único, inc. II do Regulamento Anexo à Circular 2.616, de 18/09/95, do Banco Central do Brasil, quando adquiriram, em operações realizadas em 15/06/2004 e 16/06/2004, com NTN-B com vencimento em 15/08/2024, tais títulos a preços relevantemente superiores a quaisquer outros comparáveis dos mesmos títulos nos mesmos períodos, e (2) definidos nos arts. 57, § 3º e 65, V, VIII e IX, todos da Instrução 409/04, quando adquiriram para o Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC (atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado), em operações realizadas em 23/02/2005, 24/02/2005 e 25/02/2005, com NTN-C com vencimento em 01/01/2031 e NTN-B com vencimento em 15/08/2024, a preços relevantemente superiores a quaisquer outros comparáveis dos mesmos títulos nos mesmos períodos - eles foram condenados pela Autarquia com base no inciso II, § 1º, do art. 11 da Lei nº 6385/76, como se tais operações fossem irregulares.

2. Outro não foi o entendimento da PGFN e do ilustre Relator, quando reforçaram os fundamentos para a condenação da CVM imposta aos recorrentes por não terem atuado com a devida diligência a que estavam submetidos na administração do Monazita Fundo de Investimento Financeiro NUC (atualmente denominado Monazita Fundo de Investimento Multimercado), quando da negociação dos ativos em questão a preços significativamente superiores aos praticados no mercado no momento das operações, em nenhum momento questionou-se a irregularidade das operações.

3. A meu ver, todavia, pelos fatos aqui narrados não estamos a falar em operações irregulares, mas de operações regulares que, pela ausência da devida diligência a que estavam sujeitos os administradores do Monazita FIF, foram cursadas em descompasso com os parâmetros limítrofes aos valores de mercado dos títulos negociados, sem que tivesse sido demonstrada, pela CVM, uma intenção deliberada dos agentes em beneficiar terceiros, ou propositadamente prejudicar o Fundo por ele administrado.

4. Assim sendo, entendo que o Banco WESTLB do Brasil S.A. deve ser punido com a multa máxima prevista o inciso I do § 1º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, no valor de R$ 500.000,00, e não tomado como fundamento o inciso II do mesmo dispositivo legal, mantida, por outro lado, a condenação para o seu diretor Aristides Campos Jannini, apenas com a correção à alusão do dispositivo utilizado para a fixação da pena, qual seja, o inciso I do § 1º do art. 11 da Lei nº 6.385/76.

É o Voto.

Brasília, 26 de janeiro de 2011. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Entendo que a CVM se equivocou ao aplicar ao Recorrente Banco Westlb do Brasil S/A uma pena de multa, no valor de R$ 3.500.000,00, tomando como base o valor das operações que ele realizou por conta e ordem de cliente seu, o fundo de pensão Núcleos.

O Recorrente não realizou qualquer operação, quem o fez foi o seu diretor, e também Recorrente, devidamente apenado pela CVM.

É bem verdade, que o Recorrente auferiu renda com esta operação, quer sob a forma de corretagem, bem como taxa de administração do fundo exclusivo da Núcleos.

Por outro lado, o Recorrente não foi diligente na execução da ordens emanadas da Núcleos, realizando as operações sem quaisquer questionamento.

Tivesse sido diligente, teria tomado todos os cuidados para evitar os problemas que ocorreram.

Assim sendo, entendo que o Recorrente deve ser punida com a multa máxima, no valor de R$ 500.000,00, conforme prevê o inciso I do § 1º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76.

É o Voto.

Brasília, 26 de janeiro de 2011. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento parcial ao recurso interposto por a.1) BANCO WESTLB DO BRASIL S/A, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhe aplicar pena de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) o montante arbitrado na origem (R$ 3.500.000,00 – três milhões e quinhentos mil reais), bem assim b) improver o outro apelo formulado, confirmando-se o sancionamento de multa pecuniária no valor de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) a b.1) ARISTIDES CAMPOS JANNINI, efetuadas as anotações a seguir: 1) decisão do CRSFN alcançada com fundamento no voto do Conselheiro-Relator em relação à pessoa física e na declaração de voto do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira atinentemente à pessoa jurídica; 2) votação múltipla em a.1 e b.2, assim desmembrada: diante do apelo da entidade houve um voto de arquivamento (Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho), um voto de pena de multa no valor de R$ 160.000,00 – cento e sessenta mil reais (Conselheiro Johan Albino Ribeiro), dois votos de R$ 500.000,00 – quinhentos mil reais (Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira e Daniel Augusto Borges da Costa) e três votos pela ratificação da multa original (Conselheiro—Relator e Conselheiros Celso Luiz Rocha Serra Filho e Felisberto Bonfim Pereira). Confrontando-se o arquivamento com a multa de menor valor, preponderou a sanção (vencido o Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho), resultado que não prosperou na votação seguinte diante da multa de R$ 500.000,00 – quinhentos mil reais (vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao se juntar ao conselheiro por último citado), sustentando-se tal apenamento no cotejo com a multa original (vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Celso Luiz Rocha Serra Filho e Felisberto Bonfim Pereira). No apelo da pessoa física, houve um voto de arquivamento (Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho), um voto de pena de multa no valor de R$ 8.000,00 – oito mil reais (Conselheiro Johan Albino Ribeiro) e cinco votos pela chancela da multa original (Conselheiro—Relator e Conselheiros Celso Luiz Rocha Serra Filho, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Daniel Augusto Borges da Costa e Felisberto Bonfim Pereira). Comparando-se o arquivamento com a multa de menor valor, prevaleceu a sanção (vencido o Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho), resultado que não vingou na votação seguinte em face da multa original (vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao não dissentir do conselheiro por último citado); e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. Luiz Leonardo Cantidiano em nome dos indiciados.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de janeiro de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.02.2011 - Seção 1 - pags. 30 a 32.