Recurso de Ofício — Acórdão nº 11614/2015

381ª Sessão Recurso 13447  Processo BCB 1101520474

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO(S): JOAQUIM CÂNDIDO DE GOUVÊA     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Negociação de títulos públicos sob condições artificiosas, com finalidade de obtenção de ganhos ilegítimos em benefício próprio e de terceiros e em desfavor de entidades previdenciárias – Irregularidades não caracterizadas - Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11614/15:

R E L A T Ó R I O

Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e seus diretores, Srs. Joaquim Cândido Gouvêa e Lauro José Senra de Gouvêa foram acusados de negociar títulos públicos sob condições artificiosas com a finalidade de obter ganhos ilegítimos em favor da empresa e de terceiros e em desfavor de entidades de previdência fechada.

Capitulação legal no par. 6 do artigo 4. da Lei 4728/65 e artigo 4. da Lei 4595/64.

Quantia Distribuidora foi condenada a pagar multa de R$ 100.000,00 e a Lauro José Senra de Gouvêa foi aplicada a pena de Inabilitação pelo prazo de 20 anos. Não houve a apresentação de recurso por parte desses condenados, tornando definitiva a pena imposta.

Joaquim Cândido de Gouvêa foi absolvido, tendo sido o processo arquivado quanto a ele. Vieram os autos ao CRSFN para a apreciação do recurso de ofício.

A acusação é de que a Quantia Distribuidora nos períodos de julho e agosto de 2005 e entre agosto de 2008 a setembro de 2010 negociou títulos públicos federais sob condições artificiosas, sempre em detrimento de contrapartes constituídas por entidades previdenciárias. Após o devido processo legal, o Bacen analisou detidamente as ocorrências tendo rebatido os argumentos de defesa e comprovado as irregularidades da empresa e a participação do sócio Lauro. Com relação a Joaquim, apesar de segundo o Bacen não haver comprovação de que se encontrava fora do país, não há nenhum documento assinado por ele ou que comprove que o mesmo participou das operações questionadas, pelo que foi ele absolvido.

Remetidos os autos à PGFN, opinou pelo provimento do Recurso de Ofício, com a condenação de Joaquim na pena de inabilitação, em razão de:

A Quantia DTVM já houvera sido condenada anteriormente (Recurso 11.387) pela mesma prática, tendo sido notificados ambos os sócios, pelo que Joaquim deveria a partir de então, ter atuado com mais diligência; Deveria Joaquim ter agido com mais diligência e, se o caso, tinha meios de excluir o sócio que agia irregularmente; Joaquim detinha 68,756% do capital social, sendo ele o maior beneficiado pela conduta irregular; Tanto o STF como o STJ têm decisões condenatórias onde afirmam que não é necessária a descrição individualizada da conduta, ou um documento próprio e específico a comprovar a ocorrência do delito. Traz à discussão a chamada teoria do Domínio do Fato aplicada na famosa Ação Penal 470 pelo STF e mesmo pelo STF em Habeas Corpus que cita.

É o relatório.

Brasília, 19 de julho de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio - Conselheiro-Relator.

V O T O

Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e seus diretores, Srs. Joaquim Cândido Gouvêa e Lauro José Senra de Gouvêa foram acusados de negociar títulos públicos sob condições artificiosas com a finalidade de obter ganhos ilegítimos em favor da empresa e de terceiros e em desfavor de entidades de previdência fechada.

Pela decisão, Quantia Distribuidora foi condenada a pagar multa de R$ 100.000,00 e a Lauro José Senra de Gouvêa foi aplicada a pena de Inabilitação pelo prazo de 20 anos. Não houve a apresentação de recurso por parte desses condenados, tornando definitiva a pena imposta.

Joaquim Cândido de Gouvêa foi absolvido, tendo sido o processo arquivado quanto a ele. A PGFN, opinou pelo provimento do Recurso de Ofício, pedindo a condenação de Joaquim na pena de inabilitação, em razão de entender que pelo fato de deter 68,75% do capital da Quantia DTVM, por esta já ter sido condenada anteriormente e diante do posicionamento dos tribunais superiores quanto à aplicação da teoria do domínio do fato deve ser revertida a decisão de primeira instância.

A análise, então, recai em saber se deveria ou não o recorrido Joaquim ser condenado.

O fundamento da decisão para a absolvição é de que não foi encontrada nenhuma autorização ou assinatura de Joaquim para a realização dos ilícitos, tendo estes sido praticados pelo sócio Lauro José que foi inabilitado por 20 anos.

Declaro que não sou profundo entendedor das teorias penais, sobretudo da teoria do domínio do fato, tão alardeada após a tese ter saído vencedora no julgamento da Ação Penal 470.

O fato, porém é que, para este Relator, há a necessidade de comprovação da conduta do acusado na violação da norma, sem o que estar-se-ia negando princípio maior que é o da liberdade. Entendo que para que haja a condenação na esfera administrativa, a individualização da conduta e a causalidade desta na infringência da norma (quer comissiva, quer omissiva) devem estar presentes.

Para Ali Masloum, juiz federal que atua na esfera criminal há mais de 20 anos: Vigora, em sua plenitude, o princípio, nullum crimen sine culpa. Continua ele em sua interpretação, em obra voltada à análise dos crimes financeiros: Responsabilidade objetiva - Também denominada responsabilidade ex lege, vem sendo reiteradamente repudiada pelos tribunais, especialmente nos casos de crimes praticados à frente de pessoas jurídicas, não se prescindindo da descrição do comportamento sine qua non, mesmo para o início da persecução penal.

Cita, esse autor nessa mesma obra, julgado do STF da lavra do ex-Ministro Joaquim Barbosa, onde diz a ementa, na parte que interessa ao assunto em discussão:

"HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (LEI 7492/86). CRIME SOCIETÁRIO. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA, POR AUSÊNCIA DA INDICAÇÃO DA CONDUTA INDIVIDUALIZADA DOS ACUSADOS. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL, QUE, NO CASO DE CRIMES SOCIETÁRIOS, ENTENDIA SER APTA A DENÚNCIA QUE NÃO INDIVIDUALIZASSE AS CONDUTAS DE CADA INDICIADO, BASTANDO PARA TANTO A INDICAÇÃO DE QUE OS ACUSADOS FOSSEM DE ALGUM MODO RESPONSÁVEL PELA CONDUÇÃO DA SOCIEDADE COMERCIAL SOB A QUAL FORAM SUPOSTAMENTE PRATICADOS OS DELITOS. PRECEDENTES... NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS RESPECTIVAS CONDUTAS DOS INDICIADOS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV), AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO (CF, ART 5º, LV) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III).... NO CASO CONTRÁRIO, A DENÚNCIA É INEPTA PORQUE NÃO PORMENORIZOU, DE MODO ADEQUADO E SUFICIENTE, A CONDUTA DO PACIENTE. HABEAS CORPUS DEFERIDO.

É o que penso. Há necessidade de demonstração da conduta individualizada do acusado para que haja a privação de um direito, quer seja de poder exercer sua atividade (inabilitação) ou mesmo de manter seu patrimônio (aplicação de multa).

Não se está a dizer que indícios não são aptos para comprovar a conduta. Sim, são. Indícios concretos e suficientes para demonstrar a conduta delituosa são, a meu ver, base para a condenação. Mas nem isso há neste processo.

A alegação é a de que Joaquim é sócio majoritário e teve proveito da conduta delituosa. Além disso, teria possibilidade de destituir o outro sócio, o excluindo da sociedade. Não vejo, porém, comprovada a vantagem pecuniária, pois não há provas da distribuição de dividendos indevidamente ganhos, e tampouco verossimilhança na hipótese que, diante dos fatos, Joaquim deveria ter promovido a exclusão de seu sócio.

O fato é que em toda sua investigação o Bacen não conseguiu comprovar que Joaquim estava ciente e concorde com a conduta do sócio e tenha participado da irregularidade. E sem provas ou indícios concretos e sustentáveis de conduta ilegal, não há como condenar.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional traz à discussão, por entender aplicável, a Teoria do Domínio do Fato, para defender a punição de Joaquim.

Busquei, então o conceito dessa teoria. Ela surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel e sua tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do fato. Mas foi através da obra de Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft inicialmente publicada em 1963, que a teoria do domínio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma importante projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina. Depois de muitos anos Claus Roxin reconheceu que o que lhe preocupava eram os crimes cometidos pelo nacionalsocialismo. Na ótica, do então jovem professor alemão, “quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só como partícipe, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época.

Portanto, Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato, mas é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando tenha determinado a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples “posição hierárquica superior”, sob pena de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva.

A situação do presente caso em nada se assemelha ao caso da Ação Penal 470, dentro do conhecimento que se tem dessa ação. Não existem sequer indícios de que Joaquim Gomes tenha solicitado, determinado, engendrado a ação delituosa. Não há menção de sua participação.

Os fatos trazidos pela PGFN para atrair essa teoria aos autos é de que a Quantia já praticava essa atividade irregular e que Joaquim é sócio majoritário, tendo usufruído do ganho financeiro que a conduta delituosa gerou. Nada há quanto a sua participação direta ou mediata no procedimento realizado por seu sócio.

Se não há provas, nem indícios a não ser mera interpretação subjetiva dos fatos, entendo ser impossível a condenação sem violar direito fundamental do acusado Joaquim.

Interessante, outrossim, verificar que o próprio autor ou desenvolvedor da teoria do domínio do fato critica a adoção ou abrangência que nossa Corte suprema deu a ela. Em entrevista dada ao jornal Folha de São Paulo, transcrita em excelente artigo publicado pelo Consultor Jurídico em 18 de novembro de 2012, da lavra de Cesar Roberto Bitencourt, disse Roxin:

"Recentemente, visitando o Brasil (esteve no Rio de Janeiro fazendo uma conferência), e incomodado com a interpretação, por vezes equivocada, de “sua” teoria do domínio do fato, pelo Supremo Tribunal Federal, Claus Roxin concedeu entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, e fez o seguinte esclarecimento: É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso. O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade?A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados” A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes . O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública”

Como já dito aqui, o recorrido Joaquim só tem a posição "hierárquica" de controlador, mas não há qualquer prova de que tenha determinado a realização do ato infracional.

Por isso, entendo não aplicável ao caso a teoria do domínio do fato. Fico ainda com minha insistente interpretação de que o direito de liberdade deve prevalecer sobre outros direitos quando confrontados e que uma condenação, quer na esfera penal, quer na administrativa, somente pode ocorrer com a comprovação da conduta individual do acusado.

Assim, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício, mantendo a absolvição do recorrido.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorrido, JOAQUIM CÂNDIDO DE GOUVÊA.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 27.8.2015, Seção 1, págs. 30 a 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 11.12.2015.