CRSFN · 28/07/2010

Julgado — Acórdão nº 10015/2010

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RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Clube de Investimento - Realização de operações vedadas, consistentes em vendas descobertas de ações ou lançamento de opções nos mercados a termo, futuro e de opções e fechamento de posições inexistentes, em decorrência de operações realizadas nesses segmentos – Falta da diligência necessária na administração de carteira – Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se nega provimento

Decisão

R E L A T Ó R I O I - DOS FATOS Trata-se de processo para apurar possíveis irregularidades na gestão do Investcerj - Clube de Investimentos dos Empregados da CERJ ("Investcerj") e Opção – Clube de Investimentos ("Opção"), por parte de seus Diretores, Manoel Carlos Diniz e Misael Alves, e de seus administradores, Marlin S/A CCTVM e GDA – Assessoria Consultoria e Realizações Ltda., com o envolvimento dos administradores destas últimas empresas, Luiz Eduardo Simões Lopes e Geraldo Dikran Azarian, respectivamente. Em 01.02.01, Rui Lopes de Carvalho, cotista do Investcerj e do Opção, solicitou à CVM que fiscalizasse a administração desses clubes, tendo em vista a desvalorização significativa observada em suas aplicações. Em 12.04.01, a CVM solicitou à Bovespa que se manifestasse quanto ao ocorrido (fls. 13). A Bovespa informou que, dentre os 33 processos de Fundo de Garantia envolvendo a Marlin, um deles havia a participação do Investcerj, tendo sido julgado procedente, com ressarcimento integral. O Relatório de Inspeção solicitado pela CVM (fls. 444/454) constatou, em resumo, que: a GDA prestava serviços à Marlin quanto à administração dos Clubes (fls. 434/436) e estava credenciada como administradora de carteiras junto à CVM, tendo diversos clubes de investimento sob sua administração. Esses serviços prestados pela GDA à Marlin continuaram a ser prestados à Corretora Égide, que assumiu a responsabilidade pela administração dos Clubes a partir de janeiro de 2001, tendo em vista a suspensão da Marlin ocorrida em 18.01.01; o Investcerj, cujos cotistas eram empregados aposentados da CERJ, deveria ter sua carteira composta por 50% de ações e debêntures conversíveis de emissão da CERJ e os 50% restante em ações de outras companhias abertas ou, temporariamente, em títulos de renda fixa. O Opção, cujos cotistas eram pessoas físicas, deveria ter sua carteira composta por 30% de ações ou debêntures conversíveis de emissão de empresas do setor elétrico, preferencialmente da CERJ, e os demais 70% em ações de outras companhias abertas ou, temporariamente, em títulos de renda fixa; e houve expressivas alterações nas cotas dos Clubes causadas, em uma análise preliminar, pela existência de operações a termo e de compra e venda de opções, sem o objetivo de hedge, de modo que nos períodos de alta as valorizações eram "espetaculares", e nos de baixa as quedas eram "altíssimas". Tais oscilações não estavam relacionadas às quedas no Ibovespa ou nas ações da CERJ havidas naquele período; O Relatório de Inspeção concluía que a queda no valor de suas cotas fora causada pela má administração das carteiras por parte do indiciado Misael Alves, que as operava de forma alavancada em contratos a termo. Essa estratégia de operações foi bem sucedida inicialmente, de 1996 até outubro de 1997, quando então a crise asiática provocou-lhe enormes prejuízos. Como a estratégia da administração de suas carteiras não foi alterada depois disso, as cotações sofreram nova e acentuada queda com a crise russa de 1998, que praticamente aniquilou o patrimônio dos Clubes. Apurou, ainda, que a administração das carteiras violava os Estatutos dos Clubes e o art. 1o, §3o, da Instrução 40/84, quanto às operações nos mercados a termo e de opções. Os registros do Investcerj e do Opção foram cancelados pela Bovespa em 13.12.01 e 29.11.01, respectivamente. Em 28.02.02, foi proposta a instauração de Inquérito Administrativo (fls. 02/07), o que se deu em 13.01.03 (fls. 01/10). A Comissão de Inquérito sustentou ter obtido elementos suficientes para comprovar a materialidade e autoria de ilícitos relativos à Instrução 40/84 (fls. 516/534). A Comissão afirmou que tentou obter , sem sucesso, a documentação completa sobre os Clubes: "A GDA, encarregada da administração dos Clubes, na pessoa de Geraldo Azarian, disse que a empresa possui atualmente poucas informações sobre eles (fls. 505). Manoel Diniz, Diretor Presidente dos Clubes, alegou que os relatórios estavam arquivados na Marlin, que foi liquidada (fls. 456). A Bovespa informou não possuir informações sobre a composição das carteiras dos Clubes (fls. 486/487). O liquidante da Marlin alegou não ser possível atender o pleito da CVM, de apresentação de documentos, em face da inadimplência da corretora com a empresa encarregada da sua guarda (fls. 513)". Assim, foram utilizados os documentos obtidos pela inspeção anterior. Operações do Investcerj - Clube de Investimentos dos Empregados da CERJ Quanto às operações realizadas pelo Investcerj, a Comissão de Inquérito constatou que foram efetuadas dezenas de compras de ações a termo vedadas, porque não visavam fechar posições vendidas. Tais compras começaram com valores baixos, mas a partir de maio/97 elevaram-se a ponto de ultrapassar o valor do patrimônio líquido do Clube, "extraindo-se desse fato que o clube estava muito alavancado". Apesar de não ter sido possível apurar os valores do PL do Clube entre novembro/97 e maio/98, e de julho a novembro/98, o exame dos valores das cotas nesses períodos demonstrava que "os valores do PL apresentavam uma curva descendente, sendo também significativos os valores aplicados no mercado a termo". Em outubro/97, quando ocorreu a chamada crise asiática, a cota do Investcerj apresentou queda de 49%, afetada pelos prejuízos auferidos com o vencimento de contratos a termo, que representavam, à época, cerca de 221% de seu PL. A estratégia de administração não foi modificada, de modo que o patrimônio líquido do Investcerj foi praticamente consumido após a crise russa de 1998. Operações do Opção – Clube de Investimentos “Opção” No caso das operações a termo realizadas pelo Opção, verificou-se que, a partir de julho/97, quando as cotas atingiram seu valor máximo, iniciou-se um processo de desvalorização que perdurou até a extinção do clube, em 2001. Em dezembro/98, as cotas tiveram uma queda de cerca de 76% em relação a dezembro/96. Embora não tenha sido possível apurar os valores do PL do clube entre dezembro/97 e maio/98

Inteiro teor

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316ª Sessão

Recurso 11419 Processo CVM IA-2003-3 RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) RECORRENTE(S): GDA – ASSESSORIA, CONSULTORIA E REALIZAÇÕES LTDA. GERALDO DIKRAN AZARIAN LUIZ EDUARDO SIMÕES LOPES MISAEL ALVES RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Clube de Investimento - Realização de operações vedadas, consistentes em vendas descobertas de ações ou lançamento de opções nos mercados a termo, futuro e de opções e fechamento de posições inexistentes, em decorrência de operações realizadas nesses segmentos – Falta da diligência necessária na administração de carteira – Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos II e IV.

ACÓRDÃO/CRSFN 10015/10:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de processo para apurar possíveis irregularidades na gestão do Investcerj - Clube de Investimentos dos Empregados da CERJ ("Investcerj") e Opção – Clube de Investimentos ("Opção"), por parte de seus Diretores, Manoel Carlos Diniz e Misael Alves, e de seus administradores, Marlin S/A CCTVM e GDA – Assessoria Consultoria e Realizações Ltda., com o envolvimento dos administradores destas últimas empresas, Luiz Eduardo Simões Lopes e Geraldo Dikran Azarian, respectivamente.

Em 01.02.01, Rui Lopes de Carvalho, cotista do Investcerj e do Opção, solicitou à CVM que fiscalizasse a administração desses clubes, tendo em vista a desvalorização significativa observada em suas aplicações. Em 12.04.01, a CVM solicitou à Bovespa que se manifestasse quanto ao ocorrido (fls. 13). A Bovespa informou que, dentre os 33 processos de Fundo de Garantia envolvendo a Marlin, um deles havia a participação do Investcerj, tendo sido julgado procedente, com ressarcimento integral.

O Relatório de Inspeção solicitado pela CVM (fls. 444/454) constatou, em resumo, que:

a GDA prestava serviços à Marlin quanto à administração dos Clubes (fls. 434/436) e estava credenciada como administradora de carteiras junto à CVM, tendo diversos clubes de investimento sob sua administração. Esses serviços prestados pela GDA à Marlin continuaram a ser prestados à Corretora Égide, que assumiu a responsabilidade pela administração dos Clubes a partir de janeiro de 2001, tendo em vista a suspensão da Marlin ocorrida em 18.01.01; o Investcerj, cujos cotistas eram empregados aposentados da CERJ, deveria ter sua carteira composta por 50% de ações e debêntures conversíveis de emissão da CERJ e os 50% restante em ações de outras companhias abertas ou, temporariamente, em títulos de renda fixa. O Opção, cujos cotistas eram pessoas físicas, deveria ter sua carteira composta por 30% de ações ou debêntures conversíveis de emissão de empresas do setor elétrico, preferencialmente da CERJ, e os demais 70% em ações de outras companhias abertas ou, temporariamente, em títulos de renda fixa; e houve expressivas alterações nas cotas dos Clubes causadas, em uma análise preliminar, pela existência de operações a termo e de compra e venda de opções, sem o objetivo de hedge, de modo que nos períodos de alta as valorizações eram "espetaculares", e nos de baixa as quedas eram "altíssimas". Tais oscilações não estavam relacionadas às quedas no Ibovespa ou nas ações da CERJ havidas naquele período;

O Relatório de Inspeção concluía que a queda no valor de suas cotas fora causada pela má administração das carteiras por parte do indiciado Misael Alves, que as operava de forma alavancada em contratos a termo. Essa estratégia de operações foi bem sucedida inicialmente, de 1996 até outubro de 1997, quando então a crise asiática provocou-lhe enormes prejuízos. Como a estratégia da administração de suas carteiras não foi alterada depois disso, as cotações sofreram nova e acentuada queda com a crise russa de 1998, que praticamente aniquilou o patrimônio dos Clubes. Apurou, ainda, que a administração das carteiras violava os Estatutos dos Clubes e o art. 1o, §3o, da Instrução 40/84, quanto às operações nos mercados a termo e de opções.

Os registros do Investcerj e do Opção foram cancelados pela Bovespa em 13.12.01 e 29.11.01, respectivamente. Em 28.02.02, foi proposta a instauração de Inquérito Administrativo (fls. 02/07), o que se deu em 13.01.03 (fls. 01/10).

A Comissão de Inquérito sustentou ter obtido elementos suficientes para comprovar a materialidade e autoria de ilícitos relativos à Instrução 40/84 (fls. 516/534). A Comissão afirmou que tentou obter , sem sucesso, a documentação completa sobre os Clubes: "A GDA, encarregada da administração dos Clubes, na pessoa de Geraldo Azarian, disse que a empresa possui atualmente poucas informações sobre eles (fls. 505). Manoel Diniz, Diretor Presidente dos Clubes, alegou que os relatórios estavam arquivados na Marlin, que foi liquidada (fls. 456). A Bovespa informou não possuir informações sobre a composição das carteiras dos Clubes (fls. 486/487). O liquidante da Marlin alegou não ser possível atender o pleito da CVM, de apresentação de documentos, em face da inadimplência da corretora com a empresa encarregada da sua guarda (fls. 513)". Assim, foram utilizados os documentos obtidos pela inspeção anterior.

Operações do Investcerj - Clube de Investimentos dos Empregados da CERJ

Quanto às operações realizadas pelo Investcerj, a Comissão de Inquérito constatou que foram efetuadas dezenas de compras de ações a termo vedadas, porque não visavam fechar posições vendidas. Tais compras começaram com valores baixos, mas a partir de maio/97 elevaram-se a ponto de ultrapassar o valor do patrimônio líquido do Clube, "extraindo-se desse fato que o clube estava muito alavancado".

Apesar de não ter sido possível apurar os valores do PL do Clube entre novembro/97 e maio/98, e de julho a novembro/98, o exame dos valores das cotas nesses períodos demonstrava que "os valores do PL apresentavam uma curva descendente, sendo também significativos os valores aplicados no mercado a termo". Em outubro/97, quando ocorreu a chamada crise asiática, a cota do Investcerj apresentou queda de 49%, afetada pelos prejuízos auferidos com o vencimento de contratos a termo, que representavam, à época, cerca de 221% de seu PL. A estratégia de administração não foi modificada, de modo que o patrimônio líquido do Investcerj foi praticamente consumido após a crise russa de 1998.

Operações do Opção – Clube de Investimentos “Opção”

No caso das operações a termo realizadas pelo Opção, verificou-se que, a partir de julho/97, quando as cotas atingiram seu valor máximo, iniciou-se um processo de desvalorização que perdurou até a extinção do clube, em 2001. Em dezembro/98, as cotas tiveram uma queda de cerca de 76% em relação a dezembro/96.

Embora não tenha sido possível apurar os valores do PL do clube entre dezembro/97 e maio/98, e em julho de 1998, "não há dúvida de que seus valores continuaram decrescendo, dada a desvalorização observada nas cotas do clube. Portanto, também o Opção estava alavancado em operações de compra a termo de ações, não permitidas pela legislação vigente". Em outubro/97, quando ocorreu a crise asiática, a cota caiu 17%. Tal queda foi menos acentuada que a observada no mercado em geral porque o Opção fez apenas duas operações no mercado a termo em 1997. As perdas mais relevantes ocorreram no ano de 1998, quando seus administradores passaram a aplicar sistematicamente no mercado a termo, sendo que as desvalorizações mais significativas deram-se nos meses de maio (-37%), agosto (-57,73%) e setembro (-40,05%) daquele ano, destacando-se a crise russa havida no segundo semestre. Em maio e agosto/98, a queda no valor da cota deveu-se às perdas com os vencimentos de contratos a termo de ações Eletrobrás. Tais operações a termo eram proibidas, porque não se referiam ao fechamento de opções. A Comissão de Inquérito também confirmou que o comportamento do Ibovespa e das ações de emissão da CERJ no período não deram causa às variações nas cotas dos Clubes.

Depoimento dos indiciados

Do depoimento de Manoel Carlos Diniz (fls. 114/115), Diretor dos Clubes, destaca-se a declaração de que as operações de compra de opções e de termos teriam sido idealizadas e ordenadas pelo também Diretor Misael Alves, e que, desde a fundação dos Clubes até dezembro/98, participava do processo decisório juntamente com Misael Alves e com a GDA e Luiz Eduardo Simões Lopes. Entretanto, "cerca de 95% das ordens eram dadas pelo Sr. Misael".

Do depoimento de Geraldo Dikran Azarian, sócio gerente da GDA (fls. 504/506), destaca-se sua declaração de que cabia a ele receber as ordens de compra ou venda de ações, a grande maioria dada por Misael Alves, retransmitindo-as para a mesa de operações da Marlin.

Do depoimento de Luiz Eduardo Simões Lopes, Diretor de Mercado da Marlin, destacaram-se as seguintes declarações:

que a Marlin não administrava qualquer clube de investimento e sequer possuía autorização para administrar carteiras até 1994, quando ele foi procurado por Geraldo Dikran Azarian que lhe propôs uma parceria envolvendo cerca de 30 clubes de investimento, dentre eles Investcerj e Opção, sendo que alguns, que não especificou, teriam sua carteira gerida pela GDA. A GDA possuía registro de administrador de carteira e prestava serviço de processamento de dados, tendo desenvolvido um sistema para a administração de clubes de investimento; em 20.10.94, a GDA assinou contrato de prestação de serviços com a Marlin para a coordenação e supervisão dos clubes de investimento administrados pela Marlin. A cláusula 3ª desse contrato dizia: "Pela prestação de serviços ora contratados, a CONTRATANTE pagará a CONTRATADA, a título de remuneração, o correspondente a 50% do total da taxa de administração a que faz jus a CONTRATANTE na qualidade de administradora dos Clubes de Investimento. Adicionalmente a CONTRATADA receberá do CONTRATANTE, também a título de remuneração, 40% da corretagem líquida de impostos, correspondente ao movimento mensal de compra e venda de ações das carteiras dos Clubes de Investimento e carteira de Pessoas Físicas por ela administrada."; e a partir de janeiro de 2001, a Corretora Marlin passou por dificuldades e esteve envolvida em situações irregulares que tiveram como conseqüência sua liquidação extrajudicial.

Do depoimento do também Diretor dos Clubes, Misael Alves (fls. 110/111 e fls. 507/508), destaca-se sua declaração de que a administração das carteiras dos Clubes era feita por ele e por Manoel Carlos Diniz em conjunto com a GDA e que, "na prática, a Marlin incumbiu a GDA da administração dos Clubes, sendo sua a responsabilidade pela elaboração dos relatórios financeiros e contábeis e pelo controle das carteiras e de toda a documentação". Quanto às operações day-trade e com opções que não significam encerramento de operações lançadas, informou que "elas foram de sua autoria, em conjunto com Diniz, tendo a GDA, em alguns momentos, participado das decisões".

Embora a responsabilidade pelas operações a termo não tenha sido por ele reconhecida, a Comissão de Inquérito entende que "esta fica evidente, tendo em vista que era o administrador da carteira indicado em assembléia de condôminos e, além disso, confessadamente, exercia essa função". O depoimento de Luiz Eduardo Simões Lopes confirmaria tal conclusão, bem como as declarações de Misael Alves.

Conclusões e imputações

Diante disso, a Comissão de Inquérito concluiu que:

a característica conservadora dos Clubes estava em seus Estatutos. "Mencionava-se ali a necessidade de incentivar a poupança individual, a aplicação mínima em ações da CERJ ou do setor elétrico e se previa que as aplicações nos mercados a termo e de opções deveriam ser feitas conforme as regras da CVM estabelecidas para os clubes de investimento"; os administradores dos Clubes alavancaram suas carteiras ao aplicarem em operações de compra em mercados de elevado risco, como os a termo e de opções, em negócios que não correspondiam ao encerramento de posições, o que terminou impondo perdas às suas carteiras, em especial após as crises asiática e russa; Misael Alves, Diretor Administrador das carteiras dos Clubes, seria o principal responsável pelas irregularidades em tais operações (infração ao art. 1o, § 3o, da Instrução 40/84). Manoel Carlos Diniz, Diretor Presidente dos Clubes, também participava do processo decisório, sendo plausíveis os depoimentos que lhe atribuíram responsabilidades, tendo em vista que lhe cabia agir em conjunto com Misael Alves, relativamente aos atos de administração de carteira, por força do art. 23, § 5°1, dos respectivos Estatutos dos Clubes; ficou comprovada a condição de co-administradora da GDA, que também tinha interesse no negócio, pois quanto mais os clubes negociassem, maiores seriam seus ganhos, já que parte de sua remuneração provinha da corretagem cobrada sobre o movimento mensal das carteiras dos Clubes;

a GDA "ficara efetivamente responsável pela administração da carteira de alguns desses clubes e também da administração de toda a parte de controle (produção de relatórios, cálculo de cotas, acompanhamento de assembléias, atendimento de aplicações e resgates, etc.), por meio de sistema próprio de informática. Nos clubes em que a GDA fazia gestão da carteira, ela decidia sobre as aplicações de recursos e nos clubes em que ela não geria a carteira, participava do aconselhamento. É fato, entretanto, que a ficha cadastral do Investcerj na Marlin, de fls. 43, indica a GDA como administradora da carteira"; os depoimentos dos Diretores dos Clubes apontaram que "cabia à GDA, dentre outros, providenciar os pedidos de resgate de cotas dos clubes, fornecer aos diretores, quando solicitada, os avisos de negociação em bolsa, os avisos de movimentação de custódia, as faturas emitidas pela Marlin, os extratos de posições de carteira, receber documentação de novos condôminos encaminhada pelos diretores, etc. Vê-se, portanto, que a GDA elaborava e mantinha sob sua guarda registros contábeis e operacionais dos Clubes", tarefas que cabem ao seu administrador (cf. art. 14 da Instrução 40/84), mas que a GDA executava por delegação da Marlin; e essa co-administração da GDA deu-se em infração ao art. 13, § 2o, da Instrução 40/84, e contou com autorização tácita e remuneração da Marlin, além de pleno conhecimento dos Diretores dos Clubes. Além disso, ao terceirizar a incumbência que lhe foi dada pelos condôminos do clube, a Marlin e seu Diretor, Luiz Eduardo Simões Lopes, faltaram com seu dever de diligência e de lealdade (infração aos arts. 13, § 2o e 14, IV, da mesma Instrução).

Assim, flagrante a violação dos comandos da Instrução nº 40/84, a autarquia fez as seguintes imputações:

à Marlin, em liquidação extrajudicial, na qualidade de administradora dos Clubes, e a Luiz Eduardo Simões Lopes, seu Diretor à época, por terem se omitido em sua função de administradores dos Clubes, delegando-as a terceiros, e por não terem sido diligentes (infração aos arts. 13, § 2o, e 14, IV); à GDA, na qualidade de co-administradora dos Clubes, e ao seu sócio gerente, Geraldo Dikran Azarian, por serem co-administradores dos Clubes sem atenderem ao pré-requisito legal (ser sociedade corretora, distribuidora ou banco de investimento) e, nessa condição, assessorarem os Clubes na realização de negócios de compra e venda nos mercados a termo de opções que estavam vedadas pela regulamentação (infração aos arts. 1o, § 3o; 13, § 2o; e 14, IV, c/c art. 15, § 3o); e a Misael Alves e Manoel Carlos Diniz, respectivamente Diretor Administrador de Carteiras e Diretor Presidente dos Clubes, por decidir e participar, com a assessoria dos demais indiciados, da realização de operações nos mercados a termo e de opções que estavam vedados pela regulamentação (infração aos arts. 1o, § 3o, e 14, IV, c/c art. 15, § 3o).

II - DAS DEFESAS

Os indiciados apresentaram suas defesas que resumimos a seguir:

GDA e Geraldo Dikran Azariam (fls. 284/588)

- em 16.08.2004, a GDA e Geraldo Dikran Azariam apresentaram defesa conjunta, alegando que nunca foram co-administradores do Investcerj nem do Opção, figura esta sequer prevista na Instrução 40/84. Os Clubes eram administrados pela Marlin, que preenchia os requisitos necessários ao cargo, sendo a GDA uma mera prestadora de serviços. "Prestava, basicamente, os serviços de processamento de dados, de acordo com as informações que recebia da Marlin Corretora, em seu sistema de informática, relativas a subscrições de cotas, compras e vendas de ações, calculando o patrimônio dos clubes, o valor das cotas e outros serviços, que eram prestados à Sociedade Corretora". Entretanto, nenhum dos defendentes era ligado aos Clubes, não se podendo supor, sem base legal, que fossem seus co-administradores. - não seria possível imputar-lhes responsabilidade pelas operações nos mercados a termo e de opções realizadas pelos Clubes, uma vez que não eram seus co-administradores: "Se não eram os defendentes nem representantes legais, nem administradores de carteira destes clubes, como poderiam saber que os negócios determinados por quem podia determinar (não os defendentes) não correspondiam a fechamento de posições de vendas cobertas de ações ou lançamento de opções"?. Todos os negócios eram ordenados por Misael Alves, administrador de carteira dos Clubes, e executados pela mesa de operações da Marlin. "Qualquer pessoa que trabalha em uma sociedade corretora (...) mantém contatos com clientes, com eles conversam, desde futebol até assuntos de mercado, nem por isso tornam-se co-administradores, quer de negócios particulares, quer de clubes de investimentos, quer da própria empresa corretora".

Misael Alves (Diretor administrador de carteira dos clubes, fls. 589/593)

- os Clubes eram administrados em sua plenitude pela Marlin e pela GDA, que em nenhum momento "pronunciaram-se contrariamente sob alegação de infringência das normas emanadas pelas entidades reguladoras do mercado de capitais, ou vedaram ou proibiram a realização das operações nos mercados a termo e de opções". Assim, teria ficado claro o envolvimento dessas entidades na condução das operações;

- "no auge da crise, em abril de 1998, os cotistas do Investcerj e do Opção, tomados pelo pânico generalizado e de forma desenfreada, decidiram retirar suas economias para protegê-las em casa. No período de mais ou menos 120 dias os cotistas se aglomeraram (...) para sacarem suas poupanças a qualquer preço, deixando a liquidez dos Clubes ao limite da sua resistência";

- "no meio desse frenesi, abateu-se o desespero ocasionando um estado de profundo desânimo nos administradores da GDA e da Marlin e em todos os representantes dos Clubes que operavam naquela ocasião. Foi quando a GDA (Sr. Geraldo Azarian), no auge da desconformidade com os ditames da razão, passou a orientar explicitamente e a incentivar os Srs. responsáveis dos clubes a realizar operações nos mercados a termo e de opções, como forma de alavancar melhores resultados";

- "os estudos para realização de operações (compra e venda) dos Clubes (...) eram feitos de comum acordo entre o colegiado dos Clubes e os representantes da GDA e, eventualmente, da Marlin. O comando das operações era da GDA, nas pessoas dos Srs. Geraldo Azarian e Carlos Henrique (segundo na hierarquia da GDA) que transmitiam as ordens de compra e venda aos operadores da Corretora Marlin. Reafirmamos que as operações eram de total conhecimento da Corretora Marlin, que aquiescia integralmente, isto porque nada, absolutamente nada, podia ser realiazdo por nós, sem a expressa autorização dos prepostos dessas entidades. Até porque, por questões de contrato, era a Corretora Marlin a Administradora dos nossos clubes";

- todos os cotistas eram informados periodicamente, por meio de extratos, sobre o saldo da carteira de ações, operações em bolsa com os seus respectivos preços de aquisição, valor médio das cotas, movimentação financeira que incluía saldo de cotas, os valores bruto e líquido em reais e resgates que porventura havia, além de outras informações essenciais. Além disso, recebiam ao final de cada exercício um relatório com sua posição atualizada, para efetuarem sua declaração de Imposto de Renda. A incumbência pela geração desses extratos cabia à GDA, que também os enviava, em certos momentos; e

- as declarações contidas no depoimento do indiciado Manoel Carlos Diniz de que era o defendente quem ordenava os negócios dos Clubes, além de inverídica, carece de provas. A imputação de principal responsável pela autoria das operações em questão "está assentada tão somente nas duvidosas declarações de Geraldo Azarian e Manoel Carlos Diniz, cujo propósito dos mesmos desconhecemos", sendo certo que tais acusações não foram endossadas pelo indiciado Luiz Eduardo Simões Lopes.

Manoel Carlos Diniz (Diretor-Presidente dos clubes, fls. 597/600)

- a criação do Investcerj teria sido idealizada pelo Diretor Presidente da CERJ à época, como forma de proteger os interesses dos funcionários no processo de sua privatização. Durante o processo de sua criação conheceu Geraldo Dickram Azariam, que lhe foi apresentado "como um especialista em mercado de bolsa e em formação e condução de clubes de investimento"; - os quadros administrativos do Investcerj foram formados por funcionários da própria CERJ, de acordo com suas funções nesta empresa, tendo sido o defendente indicado à Presidência por seu acesso às gerências regionais. "A administração da carteira recaiu no Sr. Misael Alves, por ser auditor da empresa naquele momento e ter desempenhado igual função na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, apresentando bom trânsito na Instituição e também por ter chefiado o Departamento de Auditoria da empresa mais de uma vez, o que garantiria transparência aos nossos atos"; - o indiciado foi demitido da CERJ em novembro do mesmo ano "por não desistir de conduzir os interesses dos empregados na privatização e não abrir mão da Presidência do Clube para outro grupo". Mesmo com sua demissão, foi mantido na Presidência do Investcerj;

- cerca de três meses depois da constituição do Investcerj, foram apresentados à Marlin e a seu Diretor, Luiz Eduardo Simões Lopes, que passaram a administrá-los depois que a Adolfpho de Oliveira & Associados CVC S.A., sua administradora original, teve problemas; - com a venda da CERJ, "o clube praticamente perdia sentido", sendo que a partir de então começaram as demissões, tendo o indiciado Misael Alves, nessa ocasião, aderido ao Plano de Demissões Voluntárias instituído e passado a se dedicar inteiramente ao Investcerj, "aplicando também sua indenização, sendo o maior cotista durante algum tempo e acredito o que mais perdeu em termos financeiros". Teria havido nesse momento uma "euforia" de colegas atraídos pelo mercado em alta e desejosos de aplicar suas economias no Investcerj. Então, "incentivados pela massa animada com os resultados, com total apoio dos colegas, foi criado o Clube Opção"; - quando da desvalorização da cota, os Diretores dos Clubes foram à Marlin e tiveram uma reunião com Luiz Eduardo Simões Lopes e Geraldo Dickram Azariam, em que foram "informados das operações que foram realizadas e dos riscos das mesmas. Ficou acertado a suspensão da taxa de administração dos Clubes pela Corretora e rodas e quaisquer operações, a não ser aquelas necessárias para pagar resgates". Após a intervenção da Marlin, a administração dos Clubes passou à Corretora Égide, que manteve o combinado na reunião com a Marlin; e, - "no período do afastamento do Sr. Misael de suas funções, por conta de seus trabalhos particulares em Brasília, assinei o boleto de duas vendas à vista para pagamento de resgates dos cotistas remanescentes, afirmando que nenhuma outra operação foi autorizada, planejada ou sugerida por mim, a quaisquer pretextos". O defendente também junto cópia de sua declaração de imposto de renda desde a fundação do Investcerj.

Luiz Eduardo Simões Lopes (Diretor da Marlin, fls. 617/621)

A defesa desse indiciado sustenta que as irregularidades dos autos teriam sido praticadas exclusivamente pelos indiciados GDA, Geraldo Dikran Azarian, Misael Alves e Manoel Carlos Diniz, Diretor Presidente dos Clubes, não tendo havido envolvimento direto ou indireto do indiciado ou da Marlin, nem indícios de omissão ou negligência de sua parte. Quanto à Marlin, "ao longo de sua atividade, sempre buscou atender as normas e orientações do Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários e as Bolsas de Valores do Rio de Janeiro e de São Paulo, não tendo recebido, ao longo de todo esse período, qualquer reprimenda quanto à sua forma de atuação, ou sofrido qualquer advertência, por qualquer razão, sendo considerada pelo mercado e seus agentes como uma instituição pequena, mas desfrutando do mais absoluto conceito de idoneidade, seriedade e zelo em suas operações". O defendente registra que a Marlin "jamais sofreu qualquer reclamação junto ao Fundo de Garantia de quaisquer das Bolsas de Valores" e que em nenhum momento foi trazido a seu conhecimento "qualquer reclamação ou dúvida de seus clientes quanto à movimentação de suas carteiras, ou de qualquer cotista de clube de investimento quanto às operações por ele efetuadas ou dos resultados por eles alcançados".

Assim, não se poderia atribuir ao indiciado a responsabilidade por irregularidades cometidas pela GDA e pelos responsáveis pela administração da carteira dos clubes de investimento.

Marlin S/A CCTVM (fls. 629/635)

Através da Bovespa, síndica de sua massa falida, a Marlin apresentou defesa, salientando, em primeiro lugar, o descabimento da imposição de qualquer penalidade, tendo em vista a decretação de sua falência. Assim, nenhum dos objetivos perseguidos com a aplicação de sanções disciplinares pela CVM - punição de empresas e seus administradores por infração legal ou regulamentar e evitar a repetição de atos ilegais ou prejudiciais ao mercado - seria alcançado com a apenação da falida. Além disso, os responsáveis pelas práticas dos atos apontados como irregulares não estão mais na administração da Corretora, que também não voltará a atuar no mercado.

Assim, os credores da Marlin seriam os únicos prejudicados pela eventual imposição de penalidade pecuniária à falida: "as maiores prejudicadas com uma eventual aplicação de multa à Marlin seria a Bovespa e a BVRJ, na qualidade de maiores credoras da massa falida. Veja-se, portanto, o absurdo em que se consistiria a aplicação de multa à Corretora: exatamente as duas maiores credoras da empresa, que suportaram prejuízos milionários para preservar os interesses dos clientes da Marlin e, conseqüentemente, a confiabilidade do mercado, seriam prejudicados pela CVM em decorrência de um ato para o qual não colaboraram". Tais argumentos teriam sido endossados no julgamento do Processo nº 04/2002, que resultou na imposição de advertência à Marlin, em que pese a gravidade dos fatos narrados naquele processo. Por fim, ainda que se decida apenar com a imposição de multa, tal decisão não produzirá efeitos, já que essa multa não pode ser reclamada na falência (cf. art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei 7.661/452).

III – APRECIAÇÃO

A seguir transcrevemos parte do VOTO (fls. 740/746) do Presidente-Relator Marcelo Fernandez Trindade acompanhado pelos Diretores Pedro Oliva Marcílio de Sousa (fls. 747) e Wladimir Castelo Branco Castro (fls. 748). ............................................ Objeto

1. Como se viu do Relatório, este processo trata de dois tipos de irregularidades praticadas na administração dos Clubes de Investimento Investcerj e Opção: de um lado, irregularidades relativas à administração dos Clubes, que embora formalmente atribuída à Marlin, teria sido indevidamente delegada a terceiros; e, de outro lado, irregularidades relativas a operações nos mercados a termo e de opções realizadas pelos Clubes em violação à legislação aplicável. Todos os indiciados figuram como acusados do primeiro tipo de infrações, ao passo que apenas à GDA e seu sócio Geraldo Dikran, e aos Diretores dos Clubes, Manoel Carlos Diniz e Misael Alves, é imputada violação ao segundo grupo de infrações.

Mérito

2. Começo pelo exame do primeiro tipo de infrações, relativas à delegação indevida a terceiros da administração dos Clubes (arts. 13, §2º3; 14, inc. IV4 e 15, §3º5 da Instrução 40/84).

3. A defesa de GDA e Geraldo Dikran Azarian nega que eles exercessem a administração dos Clubes, afirmando que a GDA era mera prestadora de serviços para a Marlin, e argumenta que os Clubes tinham representante, administrador e administrador de carteira regularmente contratados. Em sentido contrário, a defesa de Marlin e Luiz Eduardo Simões Lopes afirma que os ilícitos foram cometidos pelos responsáveis pela administração da carteira dos Clubes: GDA e seu sócio e os Diretores do Investcerj e Opção. Estes, por fim, alegam que a GDA e a Marlin administravam integralmente os Clubes, e que delas partiam as ordens de negociação.

4. Antes de prosseguir, convém distinguir as atividades de administração e administração de carteira dos clubes de investimento. Ambas são obrigatórias, segundo o art. 13 da Instrução 40/84, que faculta ao administrador do clube exercê-las cumulativamente. O administrador do clube, entretanto, deve ser, necessariamente, uma sociedade corretora, distribuidora ou um banco de investimento (cf. §2º, art. 13), enquanto que a administração da carteira pode ser exercida, isoladamente ou em conjunto, por entidade integrante do sistema de distribuição, terceiros contratados pelo Clube ou por representante dos condôminos (art. 15, Instrução 40/84). Os poderes do administrador de carteira ficam reduzidos quando não for ele também o administrador do clube, caso em que não poderá executar as decisões que tomar quanto à aplicação de recursos, o que caberá ao administrador (art. 15, §1º).

5. No presente caso, a documentação dos autos indica que tanto o Investcerj quanto o Opção eram administrados pela Marlin (cf. fichas cadastrais de fls. 43 e ss. e fls. 100 e ss. e assembléia de constituição, às fls. 85). Pelos estatutos dos Clubes, sabe-se que a atividade de administração de carteira era exercida pelo Diretor Administrador de Carteira, cargo ocupado em ambos os casos pelo indiciado Misael Alves, que exercia a atividade em caráter não remunerado (fls. 26 e 94). Finalmente, caberia ao órgão de representação dos Clubes - o Conselho Diretor composto pelo Diretor Presidente (o indiciado Manoel Carlos Diniz), um Diretor Vice-Presidente e pelo Diretor Administrador de Carteira -, mediante aprovação pela Assembléia Geral de cotistas, "contratar empresa especializada em Administração de Carteira para assessoramento ao Diretor Administrador de Carteira" (fls. 34 e 92).

6. Entretanto, ao lado dessa atribuição formal de responsabilidades, existem inúmeras evidências de que a administração da carteira dos Clubes era, na verdade, exercida em conjunto por todos os indiciados, Diretores dos Clubes, GDA, Marlin e respectivos sócios. Também há provas de que a administração dos Clubes foi indevidamente terceirizada pela Marlin à GDA. Começando pelas evidências documentais:

(i) em 20.10.1994, Marlin e GDA firmaram contrato tendo por objeto a prestação, pela GDA, dos serviços de "coordenação e supervisão" dos Clubes de Investimento administrados pela Marlin (fls. 434/436). Esse contrato:

(ii) a ficha cadastral do Investcerj indica a GDA como sua administradora de carteira (fls. 43). Consta ali, como sendo do Investcerj, o endereço da Marlin, que por sua vez é o mesmo da GDA; (iii) as atas de assembléia extraordinária dos Clubes estão assinadas por seus Diretores e, ainda, pela Marlin e GDA, também representadas por seus respectivos Diretores (fls. 38, AGE de 30.01.1996, fls. 42, AGE de 22.04.1997 e fls. 40, AGE de 23.08.1999, quanto ao Investcerj; e, quanto ao Opção, fls. 96, AGE de 30.01.1996); (iv) as notas de venda tiradas em nome do Investcerj pela Marlin estão carimbadas com "Lançado GDA" (fls. 61/63, 71); (v) o reclamante Rui Lopes de Carvalho também apontou a GDA como administradora do Investcerj; e (vi) o relatório de auditoria da Bovespa (fls. 17/24), produzido no bojo do processo de Fundo de Garantia envolvendo Investcerj e Marlin afirma que "além da corretora Marlin na condição de administradora do Clube, existia também uma empresa com o nome de GDA Assessoria e Consultoria Ltda., responsável pela administração da carteira do clube e que se encontrava locada dentro das instalações da Corretora Marlin" (fls. 19).

7. Tais provas me parecem suficientes para comprovar os fatos que dão base à acusação, quanto às irregularidades na administração dos Clubes. Elas estão também corroboradas por declarações de dois indiciados.

8. Ouvido em duas oportunidades, Misael Alves disse, em um primeiro momento, ser a pessoa autorizada pela administração de carteira dos Clubes, o que fazia junto com Manuel Carlos Diniz e assessoria técnica da GDA. Posteriormente, confirmou que a administração efetiva dos Clubes era feita em conjunto por ele, GDA e Manoel Carlos Diniz. Manoel Carlos Diniz reconheceu que, até dezembro de 1998, as decisões relativas à administração das carteiras dos clubes eram tomadas em conjunto por ele, Misael Alves e GDA.

9. As únicas declarações que destoam das anteriores foram as prestadas pelo indiciado Geraldo Dikran Azarian, que nega peremptoriamente - como também o faz a defesa que apresentou - qualquer participação, envolvimento ou interferência da GDA na administração dos Clubes, ou de suas carteiras. As declarações desse indiciado não têm o poder, a meu sentir, de desconstituir todo o conjunto probatório em sentido contrário.

10. Geraldo Dikran Azarian declarou que a GDA "é uma empresa prestadora de serviços de processamento de dados" e que "recebia informação da Marlin relativas a resgates, integralizações, compras e vendas de ações e processava essas informações em seu sistema de informática, calculando o patrimônio dos clubes e os valores de cotas". No entanto, o contrato social da GDA indica como objeto social a exploração das atividades de "prestação de serviços de consultoria e assessoria a pessoas físicas e jurídicas e a clubes de investimento no que se refere à tomada de decisão para aplicação de recursos no mercado de capitais e outros afins, de administração de recursos de terceiros, bem como exercício da administração de carteiras" (fls. 439).

11. Declarou ainda que o contrato que tinha com a Marlin, desde 1994, era para "efetivação de cálculos dos valores das cotas dos vários clubes de investimento geridos por aquela corretora" sendo que, pela remuneração desse contrato "a Marlin pagava 1/3 da corretagem e 1/3 da taxa de administração anual". Como se viu do item 6, (i) acima, nem as atribuições da GDA, nem a remuneração que alegou receber, coincidem com o disposto no contrato de prestação de serviços firmado com a Marlin. É de se notar que este contrato difere substancialmente, nesses dois aspectos, daquele que veio a ser firmado pela GDA com a Égide, e que os disciplinava de forma muito mais detalhada, condizente com os tipos de serviços que deveriam ser prestados.

12. O segundo grupo de infrações diz respeito à realização de operações no mercado a termo e de opções vedadas aos Clubes. De acordo com as alíneas "a" e "b" do §3º, art. 1º, da Instrução 40/84, as operações nesses mercados só são permitidas no caso de operações cobertas de venda de ações ou de lançamento de opções; ou de fechamento de posições existentes, em decorrência de operações realizadas nesses mercados nos termos do dispositivo anterior6.

13. Os indiciados não contestam nem a ocorrência, nem a ilicitude das operações, fatos que se tornaram, assim, incontroversos, e que estão realmente comprovados nos autos. Alguns defendentes sustentam, entretanto, que não sabiam da realização de tais operações, que só teriam chegado a seu conhecimento depois de executadas (caso da defesa de Manuel Carlos Diniz), ou que não tinham como saber de sua ilicitude, pois supunham que correspondessem a ordens corretamente dadas por quem tinha poderes para tanto (caso da defesa de GDA e seu sócio).

14. Essas alegações não têm o condão de afastar a procedência das imputações quanto a todos os indiciados, pois, como se viu do exame das infrações anteriores, ficou provado que eles efetivamente compartilhavam a administração das carteiras dos Clubes, e que tomavam em conjunto as decisões relativas às suas aplicações, o que os faz responsáveis pelas negociações feitas em seu nome. É preciso, contudo, analisar as circunstâncias específicas relativas a cada um dos indiciados, bem como o grau de seu envolvimento nos atos ilícitos, o que passo a fazer.

Individualização das condutas

15. Misael Alves e Manuel Carlos Diniz eram, respectivamente, Diretor Administrador de Carteira e Diretor Presidente dos Clubes. A responsabilidade do Diretor Administrador de Carteira decorre da regulamentação, como o seu cargo já indica, e está ainda confirmada pelas declarações prestadas em depoimentos, como se viu no item 8 acima. A responsabilidade do Diretor Presidente foi também reconhecida por ele próprio.

16. De fato, está comprovada a participação de ambos os indiciados na realização das operações não permitidas. A esse respeito, a defesa de Manuel Carlos Diniz alega que ele só teria tomado conhecimento das irregularidades depois que já haviam ocorrido, negando que ele tenha "autorizado, planejado, ou sugerido qualquer operação". Entretanto, o indiciado admitiu em depoimento que participava do processo decisório e que, embora "95% das ordens" fossem dadas diretamente por Misael Alves, elas eram depois trazidas ao seu conhecimento. Assim, e considerando ainda que as operações a termo e com opções compunham grande parte das realizadas pelos Clubes, reiteradamente repetidas, não há como afastar sua responsabilidade.

17. Também entendo configurada a responsabilidade da Marlin e de seu Diretor, Luiz Eduardo Simões Lopes, cuja omissão e falta de diligência permitiram que as irregularidades destes autos ocorressem. Quanto à Marlin, parece-me ter razão a Bovespa, síndica da massa falida, no que toca aos efeitos sobre os credores da imposição de penalidade pecuniária, o que será considerado na penalidade proposta. No tocante a Luiz Eduardo Simões Lopes, sua participação individual ficou inequivocamente comprovada, sendo ainda de se destacar que, ao contrário do que afirma, são dezenas as reclamações ao Fundo de Garantia da Bovespa envolvendo a atuação da Corretora.

18. Por fim, foi comprovada a participação da GDA e Geraldo Dikran Azarian, o que se verifica não apenas pelas declarações de Misael Alves e Manuel Carlos Diniz, mas por toda a documentação dos autos, como referido nos itens 6, 10 e 11, acima.

19. Quanto a todos os indiciados, deve ser considerada a gravidade da conduta e o prejuízo causado aos investidores dos Clubes sob sua responsabilidade. Quanto a Luiz Eduardo Simões Lopes, GDA e Geraldo Dikran Azarian, deve ser considerado ainda que esses indiciados já foram condenados anteriormente pela CVM, também por descumprimento ao seu dever de diligência, à pena de inabilitação por dez anos, no primeiro caso, e a ao pagamento de multa pecuniária de R$ 100.000,00 cada um deles, no segundo caso (Processo 04/02, julgado em 13.11.2003). ................................ 1 "Art. 23 – A Representação Legal do OPÇÃO será exercida por um Conselho Diretor composto de 3 (três) membros, todos eleitos e destituíveis a qualquer momento pela Assembléia Geral, escolhidos entre os condôminos, com mandato de 04 (quatro) anos, admitida a reeleição. (...) § 5° - Ao Diretor Administrador de Carteira caberá todos os atos necessários à administração da Carteira, agindo, preferencialmente, em conjunto com o Diretor Presidente ou com o Vice-Presidente." 2 "Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos. Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência: I - as obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias; II - as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa; III - as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas." 3 Art. 13. O Clube de Investimento deverá ter: (...) §2º O administrador do Clube deverá ser, necessariamente, uma Sociedade Corretora, uma Sociedade Distribuidora ou um Banco de Investimento. 4 Art. 14. São deveres do administrador do Clube: IV - empregar na defesa dos interesses dos condôminos a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. 5 Art. 15. A Administração da carteira do Clube de Investimento poderá ser exercida, isoladamente ou em conjunto, por: (...) §3º Ao administrador da carteira aplica-se o disposto no inciso IV do artigo 14. 6 "§3º A participação do Clube de Investimento em operações nos mercados a termo, futuro e de opções será permitida exclusivamente nas seguintes hipóteses: a) operações cobertas de venda de ações ou de lançamento de opções; b) fechamento de posições existentes, em decorrência de operações realizadas nesses mercados, em conformidade com o disposto na alínea anterior". .........................

IV - DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM (FLS. 749/750)

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos bem como na legislação aplicável e por unanimidade de votos, decidiu aplicar:

- com fundamento no art. 11, § 1º, I, da Lei nº 6.385/76, a pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 aos acusados Manoel Carlos Diniz e Misael Alves, por infração ao dever de diligência previsto no art. 14, IV c/c art. 15, § 3º, da Instrução CVM nº 40/84, bem como por realização de operações vedadas, conforme disposto no art. 1º, § 3º, da Instrução CVM nº 40/84; - com fundamento no art. 11, IV, da Lei nº 6.385/76, a pena de inabilitação temporária pelo prazo de 1 (um) ano para o exercício dos cargos de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam da autorização ou registro na CVM, ao acusado Geraldo Dikran Azarian, por infração ao dever de diligência previsto nos arts. 14, IV, e 15, § 3º, da Instrução CVM nº 40/84; - também ao acusado Geraldo Dikran Azarian, com fundamento no art. 11, § 1º, I, da Lei nº 6.385/76, a pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00, por realização de operações vedadas, conforme previsto no art. 1º, § 3º, da Instrução CVM nº 40/84; - com fundamento no art. 11, § 1º, I, da Lei nº 6.385/76, a pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 à acusada GDA – Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda., por infração ao disposto no art. 14, IV c/c art. 15, § 3º e no art. 1º, § 3º, todos da Instrução CVM nº 40/84; - com fundamento no art. 11, I, da Lei nº 6.385/76, a pena de advertência à acusada Marlin S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, por infração aos arts. 13, § 2º, e 14, IV, da Instrução CVM nº 40/84; - com fundamento no art. 11, § 1º, I, da Lei nº 6.385/76. a pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 ao acusado Luiz Eduardo Simões Lopes, por infração aos arts. 13, § 2º, e 14, IV, da Instrução CVM nº 40/84.

V - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, a GDA – Assessoria, Consultoria e Ralizações Ltda interpôs recurso voluntário, esta em conjunto com o seu dirigente, senhor Dikran Azarian, além dos senhores Misael Alves e Luis Eduardo Simões Lopes, acrescentando as seguintes razões de defesa:

GDA – Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda. e Geraldo Dikran Azarian (fls. 772/781)

impossibilidade de serem apenados na qualidade de “co-administradores” dos referidos clubes de investimento, tendo em conta a ausência de tal figura na Instrução CVM 40/84; a empresa GDA seria mera prestadora de serviços de processamento de dados à verdadeira administradora responsável pelo Clube de Investimento (Corretora Marlin S/A); todos os negócios de compra a termo e de opções eram determinados pelo administrador das carteiras dos referidos clubes de investimento (Misael Alves), circunstância que teria sido reconhecida pelo Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2 no 022/2001; e que a decisão recorrida, “Para condenar, resolveu, ainda, dizer ter havido condenação dos recorrentes no processo no 04/02, julgado em 13.11.2003. Porém, contra a referida decisão foi interposto recurso para o E. CRSFN, autuado sob o no 5.746, que se encontra com o Dr. Procurador Federal (sic)” (fls. 780).

Misael Alves (fls. 788/797)

pela impossibilidade que tenha agido com violação ao seu dever de diligência (art. 14, IV, da Instrução CVM 40/84) “(...) se comprovadamente chegou a deter 60% das cotas dos Clubes de Investimento. Muito pelo contrário, o recorrente empregou o máximo de zelo na condução dos negócios dos Clubes, e mesmo assim o que mais perdeu em termos financeiros, chegando ao estado de insolvência quase absoluta” (fls. 790); que os prejuízos dos Clubes de Investimento teria se dado não em razão de qualquer violação ao dever de diligência, mas em razão da Crise Asiática de 1997 e da crise Russa de 1998, circunstância essa que teria sido reconhecida pela própria decisão recorrida e pelo Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2 no 022/2001 (fls. 789); pela falta de prova conclusiva de sua participação na determinação das operações dos Clubes de Investimento, “(...) isto porque o fato teria que ser provado pelo exame de documentos que atendem ao estabelecido em lei para produzir os efeitos desejados de prova, nunca por indícios” (fls. 797), tanto assim que “O Relatório da Comissão de Inquérito, fls. 520, itens 24/26, em nenhum momento foi categórico de que o recorrente ordenou a realização de operações no mercado a termo e de opções, aos representantes da GDA e/ou operadores da Marlin” (fls. 791) e; “(...) que as operações eram todas consentidas e realizadas pela Corretora Marlin, isto porque nada, absolutamente nada podia ser realizado pelo Recorrente, sem a intervenção direta dos prepostos dessas entidades. Convém lembrar, por questões de contrato, era a Corretora Marlin a administradora dos Clubes” (fls. 793).

Luis Eduardo Simões Lopes (fls. 809/825)

teria sido também vítima da atuação de antigos funcionários e clientes seus (Dayse Duarte Cilaberry, Nilton Herbert do Sacramento, Robert Stanley Philippe e Marco André Silva de Oliveira), tanto que eles foram condenados pela 9ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ (Proc. 2001.001.023305-3); não haveria que se falar em ausência em seu dever de diligência como administrador dos referidos Clubes de Investimento, tendo em conta o “elevado grau de sofisticação da quadrilha” (fls. 813), circunstância essa que teria sido inclusive reconhecida, pela própria CVM, quando do julgamento das reclamações ao Fundo de Garantia da BOVESPA (fls. 813/814); a responsabilidade pelas operações dos Clubes eram, em verdade, atribuíveis à GDA – Assessoria, seu representante Geraldo Dikran Azarian e aos Srs. Misael Alves e Manoel Carlos Diniz; e pela violação ao princípio da proporcionalidade na determinação da penalidade pecuniária a ela impingida pela decisão ora recorrida.

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA (fls. 840/855)

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que se manifestou (i) pelo julgamento do presente recurso em conjunto com o do Recurso 5.746 (RI-CRSFN, art. 5o, IX), (ii) pelo improvimento dos recursos voluntários, mantendo a decisão recorrida.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: ............. II

7. Antes de adentrar o mérito, impõe-se o enfrentamento das possíveis repercussões, ao julgamento do presente caso concreto, da existência de outro processo administrativo, também junto à CVM (Processo Administrativo Sancionador CVM 04/02), autuado neste CRSFN como Rec 5.746 e que tem por indiciados a Corretora Marlin e seu representante Luiz Eduardo Simões Lopes, a GDA – Assessoria e seu representante Geraldo Dikran Azarian, Dayse Duarte Cialberry, Nilton Herbert do Sacramento e Robert Stanley Philippe.

8. O referido Recurso 5.746 (...) tem por fim a apuração de irregularidades no setor de custódia da Corretora Marlin, conforme se pode depreender da seguinte passagem do relatório da decisão nele proferida (fls. 8.359-8.360 dos autos do Rec 5.746):

“1. Em 30 de agosto de 2002, o Colegiado aprovou o Relatório da Comissão de Inquérito designada pela Portaria/CVM/PTE/No 095, de 03 de maio de 2002, responsável pela condução do Inquérito Administrativo CVM no 04/02, instaurado com a finalidade de “apurar a possível ocorrência de irregularidades relacionadas com o desvio de ações na custódia da MARLIN S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS”. 2. Ressalte-se o fato de que o Relatório de Auditoria COAUD/GASC no 042/2001 elaborado pela Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA (fls. 51 a 65) apontava o desvio de ações de 97 clientes da Marlin que, calculado à cotação de fechamento da BOVESPA do dia 01.03.2001, totalizava o montante de R$ 18,9 milhões. Nas datas de 23 de outubro e 10 de novembro, contudo, documentos encaminhados a esta CVM, respectivamente pela BVRJ e pela BOVESPA, informam que o Fundo de Garantia da BVRJ despendeu a quantia de R$ 8.263.729,54 para ressarcir os clientes da Marlin, ao passo que o Fundo de Garantia da BOVESPA utilizou o montante de R$ 15.155.548,37 com o ressarcimento de clientes da corretora, conforme documentação acostada aos autos (fls. 8348 e 8356).

3. O relatório apontou que a fraude na custódia da MARLIN iniciou-se, provavelmente, antes de 1997, indo até o final de 2000. Destacou, também, que a fraude foi praticada com o uso de uma senha da funcionária da corretora, Sra. Dayse Duarte Cilaberry dos Santos, responsável pelos serviços de custódia, e que tinha como auxiliar o Sr. Robert Stanley Philippe. Para a execução dos desvios da custódia foi utilizada a conta do cliente da corretora Nilton Hebert do Sacramento” (grifos nossos).

9. Compulsando o Relatório da Comissão de Inquérito nos autos do Rec 5.746, pode-se começar a depreender a relação que existiria entre os objetos de apuração do referido procedimento e do presente processo sancionador. Quando analisada a atuação da GDA Assessoria junto à Corretora Marlin, na administração de clubes de investimento, o citado relatório expõe o seguinte (fls. 8.215 dos autos do Rec 5.746):

“GDA Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda.

41. A GDA Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda. é a empresa que prestava assessoria à MARLIN na administração dos clubes de investimento. A GDA, conforme alteração contratual de 20.09.95, possui registro e autorização da CVM para atuar como administradora de carteiras e um capital social de R$ 5.000,00 distribuído por 4 sócios: Geraldo Dikran Azarian, com 1.384 cotas; Vitória Régia Medeiros Fernandes Azarian, com 850 cotas; Carlos Henrique Fonseca da Silva e Adriana de Sales Costa, ambos com 1.383 cotas (fls. 192 a 196).

42. Em relação aos Clubes de Investimento, o Administrador, nos termos do art. 13 da Instrução CVM no 40, de 07.11.84, era a MARLIN. Conforme contrato firmado, em 20.10.94, entre a MARLIN e a GDA, esta se propôs a prestar os seguintes serviços à corretora (fls. 189 a 191):

a- coordenação e supervisão dos Clubes de Investimento já constituídos e aqueles que viessem a ser constituídos sob a administração da MARLIN; b- a formação de novos Clubes de Investimento, orientando os cotistas na sua constituição, formalização dos seus estatutos e respectivos registros nas bolsas de valores; c- coordenação junto aos administradores de carteira dos Clubes de Investimento para atendimento das obrigações estatutárias e demais disposições que regulem as atividades dos Clubes de Investimento.

43. A MARLIN era administradora de 54 Clubes de Investimento. Desses, 20 tinham a GDA como administradora de suas carteiras. Os outros 34 tinham um cotista, eleito pelos demais, como administrador de carteira, sem qualquer remuneração. Destes 34 Clubes, 10 tiveram desvios de custódia de suas carteiras e apresentaram reclamações ao Fundo de Garantia da BOVESPA.

44. A GDA atuava nas instalações da MARLIN e prestava os serviços de Administração de Carteira a 20 Clubes de Investimento (fls. 148), sendo que 6 deles apresentaram reclamações ao Fundo de Garantia da BOVESPA, por desvios de suas posições de custódia. Além da administração da carteira dos Clubes de Investimento, a GDA prestava serviços de administração de carteira a pessoas físicas” (grifos nossos).

10. Como se pode depreender dos itens 43-44 da manifestação acima, segundo manifestação sua, a GDA assessoria formalmente atuava como Administradora de Carteira dos seguintes Clubes de Investimento: Ágapes, Âncora, Antares, Asteca, Doceinvest, Faneca, Fibra, Gift, Graphus, Imca, Kidinvest, LM, Montreal Odaglas, Omega, Pacotão, Performance, Persona, Rio-Pro-Aggressor e TOV (fls. 148 dos autos do Rec. 5.746).

11. Já o Rec 11.419, referente ao Processo Administrativo Sancionador CVM 03/03, tem por indiciados a Corretora Marlin e seu representante Luiz Eduardo Simões Lopes, a GDA – Assessoria e seu representante Geraldo Dikran Azarian, Manoel Carlos Diniz e Misael Alves.

12. (...), o presente Recurso 11.419 ... tem por fim a apuração de irregularidades relativamente à administração dos Clubes de Investimento Investcerj e Opção, conforme se pode depreender das seguintes passagens da decisão nele proferida (fls. 724 e 740 dos audos do Rec 11.419):

“1. Trata-se de processo administrativo sancionador oriundo de Inquérito Administrativo instaurado pela Superintendência Geral (SGE) com a finalidade de apurar possíveis irregularidades ocorridas entre fevereiro de 1997 e dezembro de 1998 na gestão do Investcerj - Clube de Investimentos dos Empregados da CERJ ("Investcerj") e Opção – Clube de Investimentos ("Opção") (em conjunto "Clubes"), por parte de seus Diretores, Manoel Carlos Diniz e Misael Alves, e de seus administradores, Corretora Marlin S/A CCTVM ("Marlin") e GDA – Assessoria Consultoria e Realizações Ltda. ("GDA"), com o envolvimento dos indiciados administradores destas últimas empresas, respectivamente Luiz Eduardo Simões Lopes e Geraldo Dikran Azarian. (...) Como se viu do Relatório, este processo trata de dois tipos de irregularidades praticadas na administração dos Clubes de Investimento Investcerj e Opção: de um lado, irregularidades relativas à administração dos Clubes, que embora formalmente atribuída à Marlin, teria sido indevidamente delegada a terceiros; e, de outro lado, irregularidades relativas a operações nos mercados a termo e de opções realizadas pelos Clubes em violação à legislação aplicável. Todos os indiciados figuram como acusados do primeiro tipo de infrações, ao passo que apenas à GDR e seu sócio Geraldo Dikran, e aos Diretores dos Clubes, Manoel Carlos Diniz e Misael Alves, é imputada violação ao segundo grupo de infrações.” (grifos nossos)

13. A proposta de instauração de Inquérito Administrativo, proferida nos autos do referido Rec 11.419 (.......), bem esclarece a relação e a distinção entre os objetos dos citados processos sancionadores (fls.2-3 dos autos do Rec 11.419):

“Em 01 de fevereiro de 2001, foi enviada reclamação a esta Comissão por parte do investidor Rui Lopes de Carvalho, cotista dos clubes INVESTCERJ e OPÇÃO, em virtude das perdas sofridas nas suas aplicações. O reclamante suspeitava que as perdas poderiam estar relacionadas com os desvios de ações da carteira de custódia de clientes havidas na MARLIN S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, instituição administradora dos clubes à época dos fatos, e que geraram enormes prejuízos aos investidores. Por solicitação da Gerência de Orientação aos Investidores – 1, feita em 31 de maio de 2001, foi realizada uma inspeção na sede dos clubes para a averiguação de possíveis irregularidades na administração dos clubes. Os fatos relatados a seguir constam do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GEF-2 NO 022/2001 (Proc. CVM No RJ2001/1985, fls. 436-446).

O desvio ocorrido correspondia a um total de 1.500 ações Petrobrás PN da carteira do INVESTCERJ, conforme apurado no Relatório de Auditoria no 068/2001 da BOVESPA (Proc. CVM No RJ2001/1985, fls. 07-69), que concluiu pela falta efetiva das ações na carteira do clube. As ações e direitos já foram repostos, tendo sido julgada como procedente a reclamação do INVESTCERJ ao Fundo de Garantia da BOVESPA contra a MARLIN S/A CCTVM (Proc. CVM No RJ2001/1985, fl. 438, §6). O clube OPÇÃO não sofreu desvios na custódia de sua carteira de ações e não foi apresentada reclamação à BOVESPA. Após a constatação de desvios na custódia de ações dos clientes da MARLIN S/A CCTVM e da suspensão das atividades daquela corretora, a administração dos clubes passou a ser feita, a partir de 18 de janeiro de 2001, pela Égide Corretora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (Proc. CVM No RJ2001/1985, fl. 438, §7). Conforme concluiu o Relatório de Inspeção, os desvios de custódia não eram a causa provável da desvalorização dos valores das cotas do INVESTCERJ e do OPÇÃO (Proc. CVM No RJ20011985, fl. 438, §5 e §6).

A evolução do valor da cota dos clubes INVESTCERJ e OPÇÃO no período compreendido entre janeiro de 1997 e janeiro de 2001 foi averiguada, tendo sido constatadas rentabilidades negativas elevadas em diversas ocasiões, com as maiores perdas mensais, superiores a 40%, ocorrendo em outubro/97, maio/98 e agosto/98, no caso do clube INVESTCERJ. No histórico de rentabilidade do clube OPÇÃO, além de uma queda de cerca de 40% no valor da cota ocorrida em maio/98, ocorreu uma perda de cerca de 60% em agosto do mesmo ano, seguida por uma perda de 40% em setembro (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GEF-2 NO 022/2001, Tabelas II a V, Proc. CVM No RJ2001/1985, fls. 441-444).

Conforme mencionado no Relatório de Inspeção, a queda no valor da cota do INVESTCERJ em outubro de 1997 foi decorrente de perdas com o vencimento de contratos a termo de ações Ericsson PN e Vale PN. Já em maio de 1998, ocorreram prejuízos com o vencimento de contratos a termo com ações da Cerj ON, Eletrobrás BN e Usiminas PN. No caso do mês de agosto de 1998, as perdas se deveram a operações com opções de Telebrás PN e com o vencimento de contratos a termo com Banco do Brasil PN e Acesita ON e, ainda, com a queda de 46,87% no preço à vista das ações Cerj ON (Proc. CVM No RJ2001/1985, fls. 442, §18). No caso do OPÇÃO, perdas com o vencimento de contratos a termo com ações Eletrobrás BN e prejuízos em operações com opções Telebrás PN ocorreram em maio e agosto de 1998. Em agosto de 1998, o valor da cota foi influenciado também pela desvalorização de 46,87% no preço à vista das ações Cerj ON. No mês de setembro de 1998, as perdas foram decorrentes das oscilações dos mercados à vista (Proc. CVM No RJ2001/1985, fls. 445, §22). A averiguação das contas correntes dos clubes revelou que, além dessas, inúmeras operações a termo e de compra e venda de opções, realizadas sem o objetivo de proteção (hedge) carteira, foram realizadas a partir de fevereiro de 1997 (Proc. CVM No RJ2001/1985, fls. 439, §11).” (grifos nossos)

14. Dos referidos elementos, pode-se depreender algumas conclusões acerca da relação entre os objetos dos referidos Recursos 5.746 e 11.419.

15. A primeira delas é descartar, por completo, qualquer possibilidade de duplo enfrentamento, pelos citados recursos, acerca dos investimentos do Clube Opção.

16. Ora, se a proposta de instauração de Inquérito administrativo, proferida nos autos do Rec 11.419, afirma categoricamente que “O clube OPÇÃO não sofreu desvios na custódia de sua carteira de ações e não foi apresentada reclamação à BOVESPA”, prejudicada está qualquer espécie de possibilidade de qualquer intersecção com o objeto do Rec 5.746, que tem por objeto a apuração de irregularidades no setor de custódia da Corretora Marlin.

17. Ressalte-se que isso bastaria, de per se, para a manutenção de cada um dos citados processos sancionadores, conclusão essa ainda mais reforçada tendo em conta que o Rec 5.746 também abrange a administração de outros Clubes de Investimento que não o Investcerj ou Opção.

18. No tocante aos investimentos do Clube Investcerj, há de se considerar que, quanto a eles, foi possível o cometimento tanto (i) de irregularidades quanto a sua administração e às operações nos mercados a termo e de opções realizadas pelo Clube em violação à legislação aplicável (objeto do Rec 11.419), quanto (ii) de irregularidades na sua custódia pela Corretora Marlin (objeto do Rec 5.746).

19. Apesar de ser possível que uma dessas condutas aconteça sem que necessariamente ocorra a outra, tem-se que, mesmo na hipótese de ocorrentes as duas quanto aos investimentos do Investcerj, ainda assim não há que se cogitar na violação ao princípio do “non bis in idem”.

20. De fato, as violações do dever de diligência quanto ao Clube de Investimento Investcerj (Art. 14, IV e art. 15, §3o da Instrução CVM 40/84), nos dois processos, se deram por condutas bem distintas:

a) no Rec 5.746, por irregularidades na custódia, consistente no desvio de ações; e b) no Rec 11.419, por irregularidades na administração dos Clubes (indevida delegação a terceiros) e na realização de operações no mercado a termo e de opção (as quais eram vedadas a tais Clubes de Investimento).

21. A própria proposta de instauração de Inquérito proferida nos autos do Rec 11.419, acima referida, faz tal distinção (fls. 2-3 dos autos do Rec 11.419).

22. Apesar de concluir, relativamente ao Investcerj, no sentido da “falta efetiva das ações na carteira do clube” (objeto do Rec 5.746), também esclarece que “os desvios de custódia não eram a causa provável da desvalorização dos valores das cotas do INVESTICERJ e do OPÇÃO”. Tal desvalorização, assim, seria decorrente de operações no mercado a termo e de opção, operações essas que, “(...) sem o objetivo de proteção (hedge) carteira, foram realizadas a partir de fevereiro de 1997” (objeto do Rec 11.419).

23. Não há, assim, que se cogitar em qualquer espécie de violação ao princípio do “non bis in idem”. Mesmos os fatos que deram azo à violação ao dever de diligência, quanto ao Investcerj, são bem diversos entre si: no Rec 5.746, irregularidades na custódia; no Rec 11.419, irregularidades na administração dos Clubes e em operações no mercado a termo e de opções.

24. Apesar disso, tendo em conta a relação entre os dois casos (em ambos nos quais figuram, inclusive, os recorrentes Luiz Eduardo Simões Lopes, e GDA – Assessoria e seu representante Geraldo Dikran Azarian), vem esta PGFN opinar no sentido que o presente recurso seja também distribuído ao Relator do referido Rec 5.746, conforme previsão contida no art. 5o, IX, do RI-CRSFN, para fins de julgamento conjunto.

III

25. Acerca do primeiro grupo de irregularidades, relativas à irregular delegação da administração dos citados Clubes de Investimento (arts. 13, §2o; 14, IV e 15, §3o da instrução CVM 40/84), assim se posicionou a decisão ora recorrida para dar pela procedência da referida acuação relativamente a todos os acusados (fls.741-743):

“4. Antes de prosseguir, convém distinguir as atividades de administração e administração de carteira dos clubes de investimento. Ambas são obrigatórias, segundo o art. 13 da Instrução 40/84, que faculta ao administrador do clube exercê-las cumulativamente. O administrador do clube, entretanto, deve ser, necessariamente, uma sociedade corretora, distribuidora ou um banco de investimento (cf. §2º, art. 13), enquanto que a administração da carteira pode ser exercida, isoladamente ou em conjunto, por entidade integrante do sistema de distribuição, terceiros contratados pelo Clube ou por representante dos condôminos (art. 15, Instrução 40/84). Os poderes do administrador de carteira ficam reduzidos quando não for ele também o administrador do clube, caso em que não poderá executar as decisões que tomar quanto à aplicação de recursos, o que caberá ao administrador (art. 15, §1º).

- em contrapartida a todas essas obrigações, caberia à Marlin apenas fornecer "meios administrativos necessários para execução dos serviços com tratados"; e - estava previsto o pagamento à GDA, pela Marlin, de 50% do total da taxa de administração que receberia na condição de administradora dos Clubes de Investimento. Adicionalmente, a GDA também receberia, a título de remuneração, "40% da corretagem líquida de imposto, correspondente ao movimento mensal de compra e venda de ações das carteiras dos Clubes de Investimento e carteira de Pessoas Físicas por ela administrada".

(ii) a ficha cadastral do Investcerj indica a GDA como sua administradora de carteira (fls. 43). Consta ali, como sendo do Investcerj, o endereço da Marlin, que por sua vez é o mesmo da GDA;

(iii) as atas de assembléia extraordinária dos Clubes estão assinadas por seus Diretores e, ainda, pela Marlin e GDA, também representadas por seus respectivos Diretores (fls. 38, AGE de 30.01.1996, fls. 42, AGE de 22.04.1997 e fls. 40, AGE de 23.08.1999, quanto ao Investcerj; e, quanto ao Opção, fls. 96, AGE de 30.01.1996); (iv) as notas de venda tiradas em nome do Investcerj pela Marlin estão carimbadas com "Lançado GDA" (fls. 61/63, 71); (v) o reclamante Rui Lopes de Carvalho também apontou a GDA como administradora do Investcerj; e (vi) o relatório de auditoria da Bovespa (fls. 17/24), produzido no bojo do processo de Fundo de Garantia envolvendo Investcerj e Marlin afirma que "além da corretora Marlin na condição de administradora do Clube, existia também uma empresa com o nome de GDA Assessoria e Consultoria Ltda., responsável pela administração da carteira do clube e que se encontrava locada dentro das instalações da Corretora Marlin" (fls. 19).

26. Pode-se concluir, assim, haver restado devidamente caracterizada a participação de cada um dos acusados na administração irregular dos citados Clubes de Investimento (vide, também os itens 15-19 da decisão – fls. 745).

27. Tal conclusão não é de modo algum afastada, ou mesmo prejudicada, pela argumentação do recurso do acusado Luiz Eduardo Simões Lopes, no sentido de haver sido vítima da atuação de antigos funcionários e clientes da Corretora Marlin (Dayse Duarte Cilaberry, Nilton Herbert do Sacramento, Robert Stanley Philippe e Marco André Silva de Oliveira). A atuação das pessoas citadas se refere às irregularidades na custódia da Corretora Marlin (objeto do Rec 5.746), e não quanto à administração dos Clubes de Investimento e operações no mercado a termo e de opções (objeto do Rec 11.419).

28. Quanto à argumentação do recurso voluntário de GDA Assessoria e seu representante legal, no sentido da impossibilidade de punição a título de “co-administradores” dos referidos clubes de investimento, tendo em conta a ausência de tal figura na Instrução CVM 40/84, cumpre esclarecer que, o próprio Código Penal (art. 29), ao conceituar o sujeito ativo, faz a clara distinção entre autor (aquele quem pratica a conduta proibida) e partícipe (aquele que, sem realizar diretamente a conduta proibida, concorre para sua realização), determinando que ambos devam ser responsabilizados pelo cometimento da infração.

29. Assim, não só aqueles que formalmente figurem como administradores dos Clubes de Investimento é que podem responder por infrações quanto à sua administração, mas, igualmente, aqueles que, de fato, detenham o poder diretivo sobre tais Clubes, determinando a sua atuação, isso quer seja sob a modalidade de autoria, quer seja na modalidade de participação.

30. Por isso é que, conforme o que foi entendido na decisão recorrida, não há que se falar que a referida GDA Assessoria somente figurasse como mera prestadora de serviços à Corretora Marlin:

“As únicas declarações que destoam das anteriores foram as prestadas pelo indiciado Geraldo Dikran Azarian, que nega peremptoriamente - como também o faz a defesa que apresentou - qualquer participação, envolvimento ou interferência da GDA na administração dos Clubes, ou de suas carteiras. As declarações desse indiciado não têm o poder, a meu sentir, de desconstituir todo o conjunto probatório em sentido contrário.

Geraldo Dikran Azarian declarou que a GDA "é uma empresa prestadora de serviços de processamento de dados" e que "recebia informação da Marlin relativas a resgates, integralizações, compras e vendas de ações e processava essas informações em seu sistema de informática, calculando o patrimônio dos clubes e os valores de cotas". No entanto, o contrato social da GDA indica como objeto social a exploração das atividades de "prestação de serviços de consultoria e assessoria a pessoas físicas e jurídicas e a clubes de investimento no que se refere à tomada de decisão para aplicação de recursos no mercado de capitais e outros afins, de administração de recursos de terceiros, bem como exercício da administração de carteiras" (fls. 439).

Declarou ainda que o contrato que tinha com a Marlin, desde 1994, era para "efetivação de cálculos dos valores das cotas dos vários clubes de investimento geridos por aquela corretora" sendo que, pela remuneração desse contrato "a Marlin pagava 1/3 da corretagem e 1/3 da taxa de administração anual". Como se viu do item 6, (i) acima, nem as atribuições da GDA, nem a remuneração que alegou receber, coincidem com o disposto no contrato de prestação de serviços firmado com a Marlin. É de se notar que este contrato difere substancialmente, nesses dois aspectos, daquele que veio a ser firmado pela GDA com a Égide, e que os disciplinava de forma muito mais detalhada, condizente com os tipos de serviços que deveriam ser prestados. (grifos nossos”.

31. Quanto às irregularidades nas operações a termo e de opções (em violação ao determinado pelo art. 1o, §3o , “a” e “b” da Instrução CVM 40/84), o termo de acusação assim explicitou a sua ocorrência (fls. 6):

“A composição e diversificação da carteira de aplicações dos clubes de investimento é regulada pela Instrução CVM no 40, de 07 de novembro de 1984. Conforme disposto no artigo 1o da instrução 40, com a redação dada pela Instrução CVM no 224, de 20 de dezembro de 1994, a carteira de clube de investimento deve ser constituída por no mínimo 51% (.......) em ações, bônus de subscrição e debêntures conversíveis em ações, de emissão de companhias abertas, adquiridas em bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado por entidades autorizadas pela CVM durante o período de distribuição pública. O saldo de recursos pode ser aplicado, conforme disposto no parágrafo 2o , em posições em mercados organizados de liquidação futura envolvendo contratos referenciados em ações ou índices de ações. O parágrafo 3o, no entanto, limita a participação de clubes de investimento em operações nos mercados a termo, futuro e de opções, que somente é permitida nas hipóteses de (a) operações cobertas de venda de ações ou de lançamento de opções (grifo nosso) e (b) fechamento de posições existentes, em decorrência de operações realizadas nesses mercados, em conformidade com o disposto em (a). Portanto, a alavancagem da carteira dos clubes através de contratos a termo, operações de day-trade com opções e demais operações não cobertas com opções constituem transgressão à vedação constante do §3o, artigo 1o da Instrução 40/84” (grifos nossos).

32. Ou seja, não está em debate operações que, por razões de mercado (Crise Asiática de 1997 e Crise Russa de 1998), acarretaram prejuízos, mas, em verdade, operações que eram vedadas a tais Clubes de Investimento (art. 1o, §3o, da Instrução CVM 40/84).

33. E, acerca de tal grupo de acusações, assim se posicionou a decisão ora recorrida (fls. 744):

“12. O segundo grupo de infrações diz respeito à realização de operações no mercado a termo e de opções vedadas aos Clubes. De acordo com as alíneas "a" e "b" do §3º, art. 1º, da Instrução 40/84, as operações nesses mercados só são permitidas no caso de operações cobertas de venda de ações ou de lançamento de opções; ou de fechamento de posições existentes, em decorrência de operações realizadas nesses mercados nos termos do dispositivo anterior.

34. Ressalte-se que, após tal momento, a decisão recorrida esclarece, mais uma vez, a individualização das condutas dos acusados (itens 15-19, fls. 745), para, por fim, determinar as penalidades cabíveis, as quais se encontram dentro dos limites legalmente estabelecidos.

É o relatório. Brasília, 05 de julho de 2010. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de processo instaurado para apurar possíveis irregularidades na gestão do Investcerj - Clube de Investimentos dos Empregados da CERJ ("Investcerj") e Opção – Clube de Investimentos ("Opção"), por parte de seus Diretores, Manoel Carlos Diniz e Misael Alves, e de seus administradores, Marlin S/A CCTVM e GDA – Assessoria Consultoria e Realizações Ltda., com o envolvimento dos administradores destas últimas empresas, Luiz Eduardo Simões Lopes e Geraldo Dikran Azarian, respectivamente.

A fase persecutória do processo iniciou em 01.02.01, quando um cotista do Investcerj e do Opção solicitou à CVM que fiscalizasse a administração desses clubes, tendo em vista a desvalorização significativa observada em suas aplicações.

Me permitam, senhores e senhora conselheira, revisitar as conclusões a que chegou a CVM na fase de apuração:

As manifestações e depoimentos dos indiciados em nada aproveitaram à descaracterização dos ilícitos, quer os de natureza administrativa relacionados à delegação da gestão dos clubes Investcerj e Opção, quer os de infração ao arcabouço normativo que regula o funcionamento dos Clubes de Investimento, do que resultaram os termos de acusação e o consequente julgamento pelo colegiado da CVM.

Faço ver as conclusões a que chegou o ilustre relator do processo -- embora correndo o risco de ser repetitivo -- cujo voto conduziu a decisão autárquica em primeiro grau, aprovado por unanimidade pelo colegiado da CVM:

Quanto à violação ao Estatuto dos Clubes de Investimento (...)

- estabelecia para a GDA as seguintes obrigações: "(a) coordenação e supervisão dos Clubes de Investimento já constituídos e aqueles que vierem a ser constituídos sob administração da Contratante [Marlin]; (b) a formação de novos Clubes de Investimento, orientando os cotistas na sua constituição, formalização de seus estatutos e respectivos registros em bolsas de valores; e (c) coordenação junto aos gestores dos Clubes de Investimento para atendimento das obrigações estatutárias e demais disposições legais que regulem as atividades dos Clubes de Investimento e com prévio conhecimento da Diretoria Jurídica da Contratante nos caos em que se tornar necessária a sua manifestação"; - em contrapartida a todas essas obrigações, caberia à Marlin apenas fornecer "meios administrativos necessários para execução dos serviços com tratados"; e - estava previsto o pagamento à GDA, pela Marlin, de 50% do total da taxa de administração que receberia na condição de administradora dos Clubes de Investimento. Adicionalmente, a GDA também receberia, a título de remuneração, "40% da corretagem líquida de imposto, correspondente ao movimento mensal de compra e venda de ações das carteiras dos Clubes de Investimento e carteira de Pessoas Físicas por ela administrada". (ii) a ficha cadastral do Investcerj indica a GDA como sua administradora de carteira (fls. 43). Consta ali, como sendo do Investcerj, o endereço da Marlin, que por sua vez é o mesmo da GDA; (iii) as atas de assembléia extraordinária dos Clubes estão assinadas por seus Diretores e, ainda, pela Marlin e GDA, também representadas por seus respectivos Diretores (fls. 38, AGE de 30.01.1996, fls. 42, AGE de 22.04.1997 e fls. 40, AGE de 23.08.1999, quanto ao Investcerj; e, quanto ao Opção, fls. 96, AGE de 30.01.1996); (iv) as notas de venda tiradas em nome do Investcerj pela Marlin estão carimbadas com "Lançado GDA" (fls. 61/63, 71); (v) o reclamante Rui Lopes de Carvalho também apontou a GDA como administradora do Investcerj; e (vi) o relatório de auditoria da Bovespa (fls. 17/24), produzido no bojo do processo de Fundo de Garantia envolvendo Investcerj e Marlin afirma que "além da corretora Marlin na condição de administradora do Clube, existia também uma empresa com o nome de GDA Assessoria e Consultoria Ltda., responsável pela administração da carteira do clube e que se encontrava locada dentro das instalações da Corretora Marlin" (fls. 19). (...)

Quanto à violação das disposições da Instrução CVM 040/84 (...)

Não vejo, senhores conselheiros, tal como entendeu o colegiado da CVM, como discordar das conclusões do ilustre relator, mesmo que despendendo esforço significativo no exame das razões elencadas em sua peça recursal, cujo teor apenas reprisa os argumentos antes apresentados em primeiro grau, sem lograr acolhimento, e aduz uma tentativa, improcedente ao meu ver, de transferir responsabilidades e obrigações.

Assim sendo, e entendendo sem reparos a decisão autárquica, Voto pelo improvimento dos recursos voluntários, confirmando “in totum” a decisão recorrida, no que acompanho a abalizada manifestação da PGFN a respeito.

É o Voto. Brasília, 28 de julho de 2010. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, individualmente, a a.1) GERALDO DIKRAN AZARIAN penas de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e de inabilitação temporária, por 1 (um) ano, para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; a b) GDA – ASSESSORIA, CONSULTORIA E REALIZAÇÕES LTDA., c) LUIZ EDUARDO SIMÕES LOPES e d) MISAEL ALVES pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.00,00 (duzentos mil reais), feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) exceto em d, maioria em todos os quesitos, vencidos os Conselheiros Conselheiro Johan Albino Ribeiro, José Ataliba Ferraz Sampaio e Osmar Roncolato Pinho ao votar pelo arquivamento em a e b e, em c, o Conselheiro Darwin Corrêa ao votar pela cominação de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); 3) declaração de impedimento do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96) e defesa oral feita pelos advogados Dr. Jose Roberto Sampaio (c) e Dra. Monica Pimentel Fialho (a.1 e b).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, José Ataliba Ferraz Sampaio, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2010.

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Presidente, em exercício

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.11.2010 - Seção 1 - pags. 11 a 14.

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