Julgado — Acórdão nº 5229/2004

CÓRDÃO/CRSFN 7842/06:

R E L A T Ó R I O

I - FATOS APONTADOS PELA AUTARQUIA RECORRIDA, BANCO CENTRAL DO BRASIL (BACEN) 1 O Banco Brascan S.A. (Banco Brascan) e os Srs. Antonio Carlos Amaral Sabóia (Antonio Carlos Sabóia) e Carlos Bernardo Vogl Kessler (Carlos Kessler), diretores, à época dos fatos, responsáveis por operações de swap e de câmbio, respectivamente, foram intimados no presente processo administrativo em virtude da celebração de contratos de hedge em moeda naciona1, segundo o Banco Central do Brasil (BACEN), sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, capitulada pela Autarquia recorrida nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Resolução nº 2.012, de 30 de julho de 1993, do Conselho Monetário Nacional, (Resolução CMN 2.012), e no art. 1º da Circular nº 2.348, de 30 de julho de 1993, do Banco Central do Brasil (Circular BACEN 2.348). Por tais irregularidades, os infratores sujeitaram-se, segundo o BACEN, às penalidades previstas no art. 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (Lei nº 4.595, de 1964).

2 Responde, ainda, o Banco Brascan, por (i) classificação incorreta de operações de câmbio, nos termos do § 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962 (Lei nº 4.131, de 1962), e (ii) por prestação de falsas declarações em contratos de câmbio, incursa no § 3º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, sujeitando-se às penalidades previstas no mesmo diploma legal, com a redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995 (Lei nº 9.069, de 1995).

3 Pelo que se depreende dos autos, e com base no Parecer DEFIS/GTRJA-99/00.0274, de 30/11/1999, aprovado em 13/12/1999 (fls. 515 a 519 - Volume 4), que deu origem à proposta de instauração do presente processo, precedida de diversas manifestações da Procuradoria do BACEN (fls. 501 e 502 - Volume 4, fls. 881 a 884 e documentos seguintes, fls. 908 a 912, fls. 931 e 932, todas estas acostadas ao Volume 6, complementadas pela fl. 1.092 - Volume 7), o Banco Brascan realizou a contratação e a liquidação de 19 (dezenove) operações de câmbio de venda (tipo 4) de sua responsabilidade, efetuadas na praça do Rio de Janeiro (5474), no Mercado de Câmbio de Taxas Livres (MCTL):

Data (Liquidação) Contrato Valor (US$)  14.01.99 99/0023 678.882,74  27.01.99 99/0044 17.317.864,14  28.01.99 99/0051 3.259.557,34  01.02.99 99/0073 3.091.972,57  05.02.99 99/0089 1.600.055,13  02.03.99 99/0137 1.845.941,50  02.03.99 99/0138 3.934.037,20  02.03.99 99/0139 7.090.810,49  08.03.99 99/0166 3.756.540,77  23.03.99 99/0251 1.562.111,63  25.05.99 99/0591 4.539.299,38  17.06.99 99/0831 1.262.296,00  14.07.99 99/1094 3.027.511,96  14.07.99 99/1105 2.930.255,67  20.07.99 99/1145 3.131.109,52  27.07.99 99/1196 1.519.038,96  03.08.99 99/1243 207.355,24  03.08.99 99/1244 1.341.940,53  24.08.99 99/1528 2.502.405,65  Total (19) 64.595.986,42   4 As referidas operações de câmbio, tendo o Banco Brascan também como contraparte compradora, foram classificadas sob o código de natureza de operação 45780 - “Serviços Diversos - Outros - Hedge Swaps - Resultados -”, apresentando como beneficiário dos recursos no exterior - exceto quanto ao contrato 99/0044, cujo beneficiário foi o Banco Surinvest S.A., do Uruguai (Banco Surinvest), a instituição Mellon Bank NA. (Mellon Bank) sediada nos Estados Unidos e principal acionista do Banco Brascan.

5 De acordo com informação inserida nos correspondentes formulários de contratos de câmbio, essas operações estariam amparadas na Circular BACEN 2.348 e na Resolução CMN 2.012.

6 A Circular BACEN 2.348, que regulamentou Resolução CMN 2.012, dispõe sobre operações de proteção (hedge) contra riscos de variações de taxas de juros, paridades entre moedas e preços de mercadorias, no mercado internacional. Os arts. 1º, respectivamente, dos citados normativos, assim prevêem: “Art. 1º Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momento futuro, relacionados como obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira.” (Circular BACEN 2.348) “Art. 1º Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas à proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional.” (Resolução CMN 2.012)

7 Da documentação acostada aos autos e que amparou a celebração dessas operações de câmbio, segundo o BACEN, constata-se a existência de contratos de swap internacional (taxa pré-fixada versus variação cambial) celebrados com o Mellon Bank e com o Banco Surinvest e, segundo informado pelo Banco Brascan, com o objetivo de proteger ativos da instituição na BM&F.

8 Explicitou o BACEN que a Circular BACEN 2.348, em seu art. 1º, dispõe que “podem ser objeto de hedge os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras”, o que não se aplica à posição da BM&F, que diz respeito a pagamentos e recebimentos em moeda nacional. Além disso, o BACEN entendeu que as posições assumidas no mercado futuro (BM&F) são utilizadas exatamente como hedge, mostrando-se dispensável a celebração de contratos de swap a título de hedge internacional, uma vez que não havia risco do tipo especificado nos arts. 1º, respectivamente, da Circular BACEN 2.348 e da Resolução CMN 2.012, a ser protegido.

9 Segundo o que indicou a Autarquia Recorrida, o Banco Brascan possuía, em 11/01/1999, uma posição comprada em dólar futuro de 100 contratos com vencimento em fevereiro de 1999 e de 100 contratos com vencimento em março de 1999. No dia 12/01/1999, véspera da alteração cambial, o Banco Brascan assumiu uma posição comprada em 1.050 contratos com vencimento em fevereiro de 1999 e de 300 contratos com vencimento em março de 1999.

10 Houve uma troca de posição comprada em dólar futuro na BM&F, para vendida em dólar nos contratos de swap, que, com a desvalorização do real, resultou em perdas nas operações de swap, que enxugaram grande parte do resultado obtido nas posições compradas em dólar na BM&F.

11 Entendeu, assim, o BACEN, que o Banco Brascan simulou um cenário de descasamento de moeda e de prazos, com o pretexto de construir, com a participação das contrapartes Mellon Bank e Banco Surinvest, operações de swap internacional em parâmetros extremamente perniciosos ao Banco Brascan - troca de variação cambial por taxa fixa - e, assim, remeter recursos ao exterior na forma de resultados de hedge internacional (“Serviços Diversos - Outros - Hedge Swaps - Resultados”) sem incidência de tributação, valendo-se do disposto no art. 3º da Resolução CMN 2.012: “Art. 3º Observado o disposto no art. 1º, § 1º, desta Resolução, fica reduzido em 100% (cem por cento) o valor do imposto de renda que incida sobre remessas ao exterior, desde que, comprovadamente, se caracterizem como necessárias, usuais e normais, inclusive quanto ao seu valor, a realização da cobertura de riscos de variações, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, e/ou delas decorram, obedecida a regulamentação pertinente.”

12 O BACEN sustentou que a documentação dos contratos de swaps demonstra que no contrato suporte da operação 99/0073, o Banco Brascan tinha um valor a receber de R$6.132.000,00 (US$3.091.972,57), e não a pagar. O mesmo fato ocorre na operação 99/0138, em que a instituição tinha a receber R$8.123.000,00 (US$3.934.037,20). Aponta, mais, que tais valores foram remetidos ao Mellon Bank, contraparte da operação, o que comprova que os contratos de swap constituíram-se em operações simuladas, com o único objetivo de transferir recursos para o exterior.

13 Sustentou, ainda, o BACEN, a ausência de registros contábeis relativos ao controle interno mantido pelo Banco Brascan e a inconsistência na numeração de controle das operações. Registrou que contratos com data de abertura mais antiga possuíam numeração seqüencial superior aos contratos com data de abertura mais recente, quando o esperado seria o contrário, uma vez que os contratos mais antigos deveriam possuir número de ordem inferior ao de contratos mais recentes. Os mesmos relatórios emitidos em datas alternadas apresentavam numerações e valores diferentes para o mesmo contrato.

14 O BACEN, por tais razões, entendeu que: estava descaracterizada a classificação oferecida às citadas operações de câmbio, tendo, o Banco Brascan, incorrido na conduta antijurídica estabelecida no § 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962; o Banco Brascan inseriu informações falsas nos formulários de contrato de câmbio, ao realizar operações no Mercado de Câmbio de Taxas Livres ilícito tipificado no § 3º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, uma vez que, conquanto tenha firmado os respectivos formulários de contrato de câmbio, na qualidade de cliente comprador, declarando tratar-se de remessa de moeda estrangeira ao exterior a título de “Serviços Diversos - Outros - Hedge Swaps - Resultados”, a natureza das transferências de recursos promovidas mostrou-se distinta daquela declarada; e os então indiciados, ao Recorrentes, contrataram operação de swap internacional em desacordo com a Resolução CMN 2.012 e a Circular BACEN 2.348, na medida em que estaria descaracterizada a necessidade de proteção da obrigação no exterior.

15 Estes são os principais fatos indicados em nível de acusação pelo BACEN.

II - INFORMAÇÃO APRESENTADA PELO BACEN AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

16 Em 24/10/2000, o BACEN informou ao Ministério Público Federal os fatos que constituem objeto do presente processo, indicados no Tópico precedente, que, segundo a Autarquia, constituiriam indícios da ocorrência, em tese, dos delitos tipificados nos arts. 6º, 10, 17, II, e 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 (fls. 908 a 911 e 941 - Volume 6), enviando-lhe cópia de documentos.

17 Aceita a denúncia, atualmente encontra-se em curso, sob segredo de justiça, na 7ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o processo nº 2001.5101529412-4.

III - NOTÍCIAS VEICULADAS, EM 2001, NA IMPRENSA NACIONAL SOBRE FATOS RELACIONADOS AO PRESENTE PROCESSO

18 Em 26/07/2001, o Banco Brascan protocolizou petição referindo-se à intimação recebida em 16/07/2001, expedida nestes autos, e registrou que, em razão de tal intimação, o processo foi objeto de vista e obtenção de cópia integral dos respectivos autos, oportunidade em que se constatou a inexistência de relatório circunstanciado das infrações e irregularidades apuradas.

19 Informou, ainda, que houve a veiculação, em 26/07/2001, no Jornal do Brasil, na página 13 de seu Caderno de Economia, de matéria ostentando trechos de relatório circunstanciado que teria fundamentado as razões de instauração deste processo e indicando o Pt. nº 9900985980, oportunidade em que requereu cópia integral dos autos do Pt. indicado na aludida matéria e do citado relatório circunstanciado, bem como a devolução do prazo de defesa administrativa.

20 Sobre matérias atinentes ao presente processo, registre-se que nestes autos há cópias das seguintes notícias que foram veiculadas via imprensa nacional no ano de 2001, por ocasião da aceitação da denúncia ofertada pelo Ministério Público: Revista Veja, Edição nº 1.709, de 18/07/2001, que circulou em 14/07/2001, na seção “Radar”, tendo como título “Farra de Dólares” (fl. 1.149 - Volume 8); a matéria mencionada no item 19, supra, veiculada no Jornal do Brasil de 26/07/2001, ostentando manchete e matéria, na página 3 de seu Caderno de Economia, sob o título “MP denuncia Brascan por evasão - BC encontra irregularidades na remessa de dólares para o Mellon Bank, controlador do Banco brasileiro, no exterior”, na qual se verifica a reprodução de trechos extraídos de relatório da lavra do BACEN (fl. 498 - Volume 4 - e fls. 1.150 e 1.151- Volume 8); Jornal do Brasil, Edição de 07/08/2001, na página 17 de seu Caderno de Economia, sob o título “Justiça aceita denúncia - Banco Brascan é investigado por evasão de divisas” (fl. 1.152 - Volume 8);, e Jornal do Brasil, Edição de 19/09/2001, sob o título “Colarinho Branco - Liminar paralisa caso Brascan” (fl. 1.153 - Volume 8).

IV - INTIMAÇÕES AOS ACUSADOS, ORA RECORRENTES

21 Os Recorrentes, então indiciados, foram intimados primeiramente em 16/07/2001, conforme documentos que constituem as fls. 1 a 6 - Volume 1 - e 502 a 513 - Volume 4.

22 Entretanto, à vista da manifestação do Banco Brascan de fl. 497 - Volume 4 -, citada linhas atrás - item 19 -, o BACEN, examinando o Pt. 9900985980, que tratou de proposta de instauração do processo administrativo e continha a descrição circunstanciada das irregularidades praticadas, propôs a expedição de novas intimações, cancelando as anteriores, com a abertura de novo prazo para defesa (fls. 499 e 500 - Volume 4).

23 Entendeu, ainda, o BACEN, que, quanto ao pedido de vista do Pt. 9900985980, ele deveria ser atendido, eis que se refere a relatório de fiscalização, tratando tão-somente das irregularidades que motivaram a instauração do processo administrativo, com exceção de determinadas folhas, que, por mencionarem outros fatos ligados a distintas instituições, encontravam-se protegidas pelo sigilo bancário (fls. 499 e 500 - Volume 4).

24 Pelas razões ora expostas, as intimações indicadas no item 21, supra, restaram canceladas pelo BACEN.

25 As intimações válidas, portanto, são aquelas acostadas às fls. 1.109 a 1.120 - Volume 8, datadas de 13/08/2001, recebidas em 14/08/2001, conforme documento de fl. 1.124, tendo como acusações os fatos elencados no Tópico I, precedente.

V - DEFESAS APRESENTADAS PELOS ACUSADOS, ORA RECORRENTES

26 Os Recorrentes, então acusados, apresentaram defesas tempestivas, separadamente, sustentando as alegações e fatos reproduzidos, em suma, nas letras “a” a “c”, adiante.

27 Registre-se, por necessidade de esclarecimento, e para facilitar a localização dos documentos amealhados pela defesa, que a signatária deste Relatório aponta, em diversas citações nas letras “a” a “c”, adiante, as folhas dos documentos que instruíram os Recursos ulteriormente interpostos pelos acusados, ora Recorrentes, eis que eles igualmente foram instruídos, além de outros, por documentos da mesma espécie.

a) Defesa do Banco Brascan (fls. 1183 a 1230 - Volume 8):

a defesa apresentada em 11/10/2001 é tempestiva, pois a Resolução nº 1.970, de 02/10/1992, do Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN 1.970) estabelece a contagem em dobro dos prazos para a formulação de defesa quando existentes mais de um intimado, representados por procuradores distintos;

o conglomerado Brascan atua no Brasil há 102 anos e o comportamento adotado pelo Banco Brascan no desenvolvimento de suas atividades tem como parâmetros básicos a correção, a ortodoxia e o conservadorismo em suas atividades relacionadas às operações que realiza no mercado, demonstrando, como conseqüência, o alto zelo pelo seu patrimônio e pelo patrimônio de seus clientes;

as operações realizadas tinham por finalidade exclusiva a proteção contra os riscos excessivos relacionados à variação de obrigações cotadas em moeda estrangeira, decorrentes de operações de swap realizadas na BM&F (Contratos Futuros de Taxa de Câmbio de Reais por Dólar);

as operações de hedge cursadas no Mercado Internacional (OTC) visavam à proteção dos ativos do Banco Brascan, reduzindo os riscos inerentes às posições em aberto e limitando os ganhos;

em período anterior ao da crise cambial brasileira (janeiro de 1999), o Banco Brascan já realizava, desde maio de 1998, operações de hedge no Mercado Internacional (OTC), que objetivavam proteger posições assumidas pelo Banco Brascan contra os riscos futuros relacionados à variação da moeda estrangeira, decorrentes de operações realizadas na BM&F (Contratos Futuros de Taxa de Câmbio de Reais por Dólar);

as operações foram monitoradas, ainda em 1998, por diversos servidores do BACEN e eram contabi1izadas mensalmente, conforme pode ser comprovado por meio dos “Balancetes Gerais - 4010”, entregues ao BACEN;

as operações foram, em sua grande maioria, objeto de monitoramento efetivo, visto que o Banco Brascan recebeu visita de inspetores do BACEN, no Rio de Janeiro, em 04/11/1998, 07/11/1999, 08/03/1999, 12/04/1999, 09/06/1999, 05/08/1999, 19/08/1999 e 22/09/1999;

se o próprio BACEN examinou os documentos contábeis do Banco Brascan, não manifestando qualquer objeção quanto às operações realizadas, não poderia, quase dois anos depois, considerá-las irregulares;

foram inobservados os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, pois que o Banco Brascan tomou conhecimento das pretensas irregularidades por meio de matérias via imprensa, que noticiaram o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público Federal baseada em relatórios e documentos fornecidos pelo próprio BACEN;

o BACEN, antes de apresentar qualquer informação ao Ministério Público, deveria ter oferecido previamente ao Banco Brascan a oportunidade de demonstrar as suas razões de defesa e, depois de examiná-las, realizaria a comunicação àquele Órgão, caso ainda mantivesse as suas convicções;

a imagem e o nome do Banco Brascan foram expostos de forma até sensacionalista pelos noticiários, antes mesmo da abertura de processo administrativo pelo BACEN e sem que lhe fosse dada a oportunidade de prestar quaisquer esclarecimentos sobre as operações;

a primeira intimação recebida pelo Brascan processou-se de forma incompleta, sem que fossem apresentados, naquela peça, os fatos que deram origem às acusações, ou seja, a presença de relato circunstanciado das infrações ou irregularidades, elemento obrigatório das intimações emitidas pelo BACEN, caracterizando, assim, desvio aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal;

embora o Decif tenha cancelado a intimação anterior, tal medida não teve o condão de sanar as irregularidades e desvios que viciam o presente processo administrativo, pois, em momento algum, o BACEN informa qual a regra jurídica desrespeitada pelo Banco Brascan;

a indicação do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, c.c. os §§ 3º e 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, como sendo os dispositivos infringidos, é falaciosa, pois o exame demonstra que nenhum deles estabelece qualquer proibição ou restrição e tampouco nada do que fixam foi desobedecido pelo Banco Brascan;

diversos monitoramentos foram efetuados pelo BACEN, nos quais a totalidade das operações que resultaram nas operações de câmbio constantes da intimação foram apresentadas ao BACEN, mas nenhuma coibição ou orientação partiu de qualquer fiscal, o que leva à conclusão de que a utilização da Resolução CMN 2.012 foi correta e que as operações praticadas nada tinham de irregular;

o Departamento de Câmbio do BACEN tinha pleno conhecimento que outras instituições financeiras estavam praticando operações semelhantes àquelas do Banco Brascan e, nesse sentido, em cumprimento a sua atuação, com vistas a atender às necessidades de modernização dos instrumentos e das práticas adotadas pelo mercado, até sinalizou tal fato internamente à Diretoria de Assuntos Internacionais, por intermédio do Oficio Decam/Gabin-99/197, de 23/11/1999 (fls. 596 a 598);

as instituições financeiras tinham um mesmo entendimento sobre a Resolução CMN 2.012 e praticavam com toda a transparência possível as operações de hedge nela permitidas;

se o BACEN estivesse convicto de que a citada norma não se prestava aos propósitos daquelas operações de hedge no Mercado Internacional (OTC), certamente teria tomado as providências sugeridas para suspender tais práticas, ou mesmo teria esclarecido o mercado a respeito do tema;

a Circular BACEN 2.348 limita-se exclusivamente a complementar ou trazer esclarecimentos de caráter regulamentar ao disposto na Resolução CMN 2.012, pois uma circular não pode restringir, 1imitar ou ampliar matéria tratada em uma Resolução, exceto quando houver delegação expressa de poderes, ainda assim nos estritos termos da delegação que lhe foi outorgada;

a Circular BACEN 2.348, ao estabelecer em seu art. 1º que “... podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimento em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momento futuro, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira...”, extrapolou a sua competência, restringindo a amplitude das operações de hedge previstas na Resolução CMN 2.012;

do exame do art. 1º da Resolução CMN 2.012 percebe-se que o objetivo do legislador foi tornar amplo o leque de operações com a possibilidade de proteção, não se restringindo àquelas cursadas em moeda estrangeira, sendo descabida a posição estabelecida na intimação de que as operações cursadas na BM&F (atreladas à moeda estrangeira), ainda que tratassem de pagamentos e recebimentos em moeda nacional, não estariam alcançadas pela Resolução CMN 2.012;

quando das edições da Resolução CMN 2.012 e da Circular BACEN 2.348, sequer existiam essas operações de swap na BM&F

o objetivo da Resolução CMN 2.012 foi o de criar mecanismos de proteção ao tipo de risco (atrelamento de paridade), o que não significa dizer que as operações de swap estariam fora da sua abrangência;

o Banco Brascan, ao realizar operações de swap na BM&F, poderia ganhar ou perder, não representando um hedge propriamente dito;

a possibilidade de ganhar ou perder configura o risco especificado nos arts. 1º da Resolução CMN 2.012 e da Circular BACEN 2.348, que pode ser objeto de proteção, não havendo, portanto, que se falar em dispensabilidade da realização de operações de proteção (hedge) no Mercado Internacional (OTC), até porque, se o Banco Brascan não as realizasse, certamente estaria colocando em risco o seu patrimônio;

não há na própria Resolução CMN 2.012 qualquer vedação ou impedimento para a realização de operações de hedge que cubram ou invertam outras operações realizadas com a mesma finalidade;

as operações de dólar futuro cursadas na BM&F pelo Brascan, embora dissessem respeito a pagamentos e recebimentos em moeda nacional, tinham os mesmos pagamentos e recebimentos “atrelados” ao risco de paridades entre moedas, passíveis, portanto, de proteção (hedge) no Mercado Internacional (OTC), como de fato estiveram protegidas;

se posições na BM&F, por si só, servissem como hedge, nenhuma instituição financeira “quebraria” em decorrência delas, o que não reflete a realidade;

ainda que se argumente que a Reso1ução 2.012/93 não se presta aos propósitos das operações de hedge cursadas pelas instituições financeiras no Mercado Internacional (OTC), os representantes do Banco Brascan foram cientificados neste sentido somente nos meses de junho e de agosto de 1999, ou seja, muito tempo depois da realização das operações de hedge apontadas na referida intimação e do monitoramento realizado objetivamente nas operações inclusas na intimação;

tal notificação foi feita apenas verbalmente, pela Chefia do Departamento de Supervisão Direta do BACEN, no sentido de não mais celebrar operações de hedge no Mercado Internacional (OTC) e não mais liquidar as operações tidas como irregulares, o que de fato foi acatado pelo Banco Brascan;

o Banco Brascan não recebeu nenhuma notificação formal e expressa nesse sentido, mas mesmo assim atendeu prontamente à solicitação verbal;

o BACEN não tinha convicção de que as operações de hedge cursadas pelo Banco Brascan eram irregulares pois, caso contrário, como de costume e impõe a norma, o Banco Brascan teria sido comunicado formalmente das supostas irregularidades, já que era do conhecimento do BACEN que ele já praticava essas operações com regularidade e habitualidade desde maio de 1998, em razão do constante monitoramento;

as operações de hedge no Mercado Internacional (OTC) estavam diretamente vinculadas às operações de swap cursadas na BM&F e a maioria absoluta das operações liquidadas no período imediatamente depois da crise cambial brasileira foram decorrentes de operações contratadas muito anteriormente à tal crise;

na maioria das vezes, tais operações foram contratadas por prazo superior a 6 (seis) meses e até 12 (doze) meses;

diante das informações que o BACEN dispunha a respeito dessas operações, fica clara a total impossibilidade de que o Banco Brascan tivesse simulado um cenário de descasamento de moeda e de prazos, que absolutamente não existiu, com o pretexto de construir, com a participação das contrapartes no exterior, operações de swap internacional, e assim pudesse ter remetido recursos ao exterior na forma de resultados de hedge internacional;

não há que se falar em simulação, pois se tratavam de operações travadas cujas variáveis de mercado seriam impossíveis de se prever;

com relação à posição comprada em dólar futuro, o Banco Brascan sempre buscou operações que apresentassem condições mais atraentes para a instituição, visando a obtenção de custos e riscos menores;

o dia 12/01/1999 foi atípico no mercado, pois ocorreu o ápice da crise cambial brasileira, não havendo, naquela ocasião, limites para a posição comprada de câmbio, o que veio a ocorrer somente alguns meses depois, por meio da Resolução CMN nº 2.606, de 27/05/1999 (Resolução CMN 2.606), que restringiu o limite de exposição em ouro e ativos e passivos referenciados em variação cambial das instituições financeiras em 60% do valor do Patrimônio Líquido Ajustado - PLA;

as operações do Banco Brascan seguiram e seguem limites rígidos, inclusive as posições de dólar, que são revistas periodicamente e acompanhadas diariamente pela alta gerência do Banco Brascan;

tais posições eram lançadas no agregado das suas contas de balancete e este controle já vinha sendo realizado muito antes do BACEN impor limites para moeda estrangeira;

o Banco Brascan, embora tenha aumentado a sua posição comprada, realizou, por outro lado, operações de hedge no Mercado Internacional (OTC) para manter a coerência operacional e preservar seu volume de risco na posição comprada de câmbios;

nos momentos que precederam as mudanças de política cambial, acentuava-se no mercado a percepção de uma grande dificuldade na manutenção da po1ítica vigente;

a posição comprada em dólar pelo Banco Brascan foi mantida dentro dos limites internos estabelecidos pela sua administração e somente o excesso de posição comprada nessa moeda; boa parte comprada em 12/01/1999 foi objeto de hedge no Mercado Internacional (OTC);

o Banco Brascan manteve a coerência operacional que caracteriza suas tomadas de posição nos vários mercados, mostrando, em suas operações, o mesmo procedimento de limitar riscos indesejáveis;

ao longo de 1998 já se percebia no mercado uma desconfiança quanto à manutenção do sistema de bandas cambiais, tanto que o mercado negociava dólar futuro com preços superiores aos da banda cambial;

nas datas de liquidação das posições de dólar futuro, aquelas instituições que tinham adquirido dólar futuro a preços superiores ao da variação da banda perderam, pois o governo manteve a cotação dentro da banda por longo período;

se o governo não tivesse mantido a cotação dentro da banda por longo período, o Banco Brascan não teria perdido, visto que adotava o sistema de trava cambial;

nas datas que precederam as mudanças na política de câmbio pelo BACEN, o Banco Brascan elevou e travou a sua posição consolidada de câmbio; impossível, pois, ter-se desprotegido;

ao realizar as trocas de posições, como mencionado na intimação, sempre dentro de seus limites internos, obteve lucros e evitou eventuais excessos do risco de paridade da moeda, auferindo ganhos significativos, devidamente oferecidos à tributação e sem que seu patrimônio sofresse qualquer risco além dos admitidos por suas políticas internas;

se a aparência era de que as operações de hedge no Mercado Internacional (OTC) implicavam pagamento certo ao exterior, os fatos também comprovam o contrário, pois nas datas que antecedem o início da crise cambial, nas datas da crise cambial e nas datas posteriores à crise cambial, períodos esses em que ocorreram as liquidações dos contratos de hedge, a taxa do dólar tanto subiu quanto desceu em proporções significativas, variando entre R$ 1,22 e R$ 2,13 por US$ 1,00;

se a política cambial vigente anteriormente a 12/01/1999 tivesse sido mantida ou mesmo a nova “Banda Endógena”, colocada em vigor a partir daquela data, tivesse prevalecido por algum tempo, o resultado das operações constantes da intimação, que foram liquidadas partir de 14/01/1999, teria, em ambos os casos, causado ingresso de divisas, respectivamente, na ordem de US$30 milhões, na primeira hipótese, e de US$9 milhões, na segunda hipótese;

verificando-se as operações de mesma natureza, liquidadas em datas anteriores a 14/01/1999, e que não foram relacionadas na intimação, percebe-se que, da mesma forma que saíram divisas do Banco Brascan, ele recebeu, em várias delas, dólares do exterior;

o ingresso de recursos nas operações de hedge no Mercado Internacional (OTC) não representou ganho extra ou especulativo para o Banco Brascan, como de resto as remessas ao exterior não representaram perda, visto que, pela postura da instituição, que tinha por objetivo único a proteção do patrimônio e não o da especulação, e pela própria natureza do hedge, serviram apenas como trava para se recompor das perdas que teve nas operações subjacentes de swaps na BM&F;

há equívoco na afirmação do BACEN de que o Banco Brascan haveria praticado as operações em questão com o fim de remeter divisas ao seu principal acionista, pois o Mellon Bank não pode ser considerado principal acionista do Banco Brascan apenas por deter certa participação acionária em seu capital social;

o Mellon Bank não possui e não exerce qualquer ingerência no cotidiano do Banco Brascan e, apesar de participar do grupo de controle, não tem autonomia para decidir isoladamente sobre questões relativas aos seus negócios;

em todos os seus órgãos de administração, apenas o responsável pela área de crédito possui vínculo com o Mellon Bank, não sendo plausível que os demais acionistas permitissem a realização de operações entre o Banco Brascan e o Mellon Bank com intuito exclusivo de beneficiar a este último em prejuízo dos seus próprios negócios;

o Mellon Bank não poderia ter sido conivente com eventuais irregularidades, pois, se o próprio BACEN, que possui servidores destacados para o constante monitoramento das atividades do Banco Brascan, não identificou qualquer equívoco na classificação e realização das operações, não se poderia exigir tal conduta de distanciado acionista estrangeiro, cujo poder de fiscalização e interferência no dia-a-dia do Banco Brascan são ainda menores;

todas as operações (as de câmbio constantes da intimação, as de swap cursadas na BM&F e as de hedge cursadas pelo Mercado Intemaciona1) estavam registradas na contabi1idade da instituição e sempre guardaram entre si cronologia sincronizada;

é fáci1 perceber a impossibilidade de simulação por parte do Banco Brascan, pois, observando-se as datas de liquidação das operações de swap cursadas na BM&F, verifica-se que essas operações tinham os seus prazos de liquidação variando de 6 (seis) meses a 1 (um) ano das datas de abertura das operações;

com relação aos chamados, pelo BACEN, de “parâmetros extremamente perniciosos”, o § 1º do art. 1º da Resolução CMN 2.012 é bastante claro e informa que “operações de que se trata pautar-se-ão pelos parâmetros vigentes no mercado internacional”;

tais parâmetros de preços ou taxas das operações contratadas foram fixados rigorosamente dentro de parâmetros comprovados de mercado, sendo que o fato de ter sido trocada a variação cambial por taxa fixa não os toma nem fora dos parâmetros de mercado e muito menos perniciosos para o Banco Brascan;

se o Banco Brascan tivesse certeza da iminente alteração da política cambial, poderia ter assumido posição comprada muito maior do que a prudência de sua forma de atuação aconselhava e não manteria a sua posição conservadora de operar travado;

as datas de fechamento das operações de câmbio são idênticas ou muito próximas às datas de liquidação das operações de swap cursadas na BM&F, operações que, conduzidas com as de hedge no Mercado internacional (OTC), deram origem às remessas;

seria impossível prever com 6 (seis) meses ou até com 1 (um) ano de antecedência, a necessidade, ou não, de fechamento dos câmbios de remessa de valores, e, assim, se falar em simulação;

a imprevisibilidade era de tal ordem, que, das 40 (quarenta) operações de swap realizadas na BM&F, conduzidas com as respectivas operações de hedge no Mercado Internacional (OTC), durante o período de maio de 1998 a setembro de 1999, 25 (vinte e cinco) operações tiveram como resultado a saída de valores da instituição financeira, 12 (doze) operações tiveram como resultado a entrada de valores na instituição financeira e 3 (três) operações, por instrução verbal de servidor do BACEN, sequer foram liquidadas e, por conseqüência, operação de câmbio alguma foi realizada;

a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, oferecendo uma aparência diversa do efetivo querer das partes e exigindo a presença simultânea dos seguintes requisitos: (i) acordo entre os contratantes, que no mais das vezes se apresenta por meio de uma declaração bilateral de vontade; (ii) desconformidade consciente entre a vontade e a declaração, pois as partes não querem o negócio declarado, mas tão-somente fazê-lo parecer como almejado; e (iii) propósito de enganar terceiros;

a redução em 100% (cem por cento) do valor do imposto de renda que incide sobre remessas decorrentes de operações da natureza destes autos, como previsto no art. 30 da Resolução CMN 2.012, não constitui nenhum beneficio, visto que o Tribunal Regional Federal da 2ª Região já decidiu que a retenção de 20% (vinte por cento), a titulo de imposto de renda a ser recolhido na fonte, sobre o valor do resgate quando da liquidação de operações de hedge, constitui afronta ao art. 43 do Código Tributário Nacional, já que tais operações não configuram acréscimo patrimonial;

os Contratos de Câmbio 99/0073 e 99/0138 foram emitidos equivocadamente e encaminhados ao exterior e o erro ocorrido na confecção dos contratos podem ser comprovados pelos lançamentos contábeis feitos pelas partes e que refletiram a operação efetivamente contratada e incorretamente instrumentalizada;

o Banco Brascan não concorda com a posição externada na intimação de que não possui os registros contábeis das operações tidas como irregulares, pois contabilizou todas as operações e apresentou documento emitido pelos auditores externos do Banco Brascan, na ocasião, que comprovam que as referidas operações de swap e hedge encontravam-se devidamente contabilizadas (fl. 2.045 - Volume 14), além de encaminhar regularmente os seus balancetes mensais (relatórios 4010) para exame do BACEN e apresentar ao monitoramento os dossiês das operações monitoradas de forma específica;

o próprio relatório de inspeção geral consolidada (IGC) realizada pelo BACEN no Banco Brascan, de abril de 1999, apenas apontou como irregularidade, em relação às operações de swap realizadas, a falta de registro delas na Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos (CETIP), esclarecendo, por meio do expediente BCAN-ADM-007/99, de 29/10/1999, que a falta de registro em sistema autorizado pelo BACEN ou CVM decorreu do entendimento de que as operações não estavam sujeitas às regras da Resolução nº 2.138, de 29/12/1994, do Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN 2.138), que trata especificamente de operações de swap contratadas em mercado de balcão, no País;

as operações cursadas basearam-se na Resolução CMN 2.012, relativa, exclusivamente, à possibilidade de contratação de operações de hedge no mercado internacional, que não exige registro das operações na CETIP;

apenas a partir do mês de outubro de 2001, a CETIP começou a aceitar o registro dessas operações chamadas no mercado externo de Non Deliverable Forward - NDF, sendo que, antes desse período, era tecnicamente impossível proceder ao registro dessas operações de hedge cursadas no Mercado Internacional (OTC) junto à CETIP, conforme demonstram os ofícios da lavra da própria CETIP, de fls. 2.046 e 2.047 - Volume 14;

no que se refere à suposta inconsistência na numeração de controle das operações, trata-se de inconsistência de processamento sistêmico, pois (i) o sistema de registro anteriormente adotado englobava todas as modalidades de operações de swap, exceto aquelas cursadas no Mercado Internacional (OTC), que tiveram a finalidade de hedge; e (ii) com a implantação do novo sistema, todas as operações de swap foram reunidas, passando-se também a registrar, nesse sistema, as operações de hedge, no Mercado Internacional (OTC);

no processo de migração das operações de hedge no Mercado Internacional (OTC) para o sistema, uma única operação deixou de ser computada (aberta em 22/05/1998 e vencida e liquidada em 25/05/1999 - Contrato de Câmbio 99/059), o que posteriormente foi realizado, sendo certo que tal operação inclusa a posteriori não pôde receber numeração anterior, já que o sistema tecnicamente não permitia e nem permite;

na migração das operações para o sistema informatizado foram preservados todos os dados anteriormente contabilizados, não implicando qualquer prejuízo acerca da veracidade das operações;

ademais, essa numeração é dispensável, pois não é exigida por nenhuma norma e só existe para fins de controle gerencial da própria instituição, tendo sido essa, inclusive, a razão pela qual não houve uma maior preocupação com o fato de a numeração recebida estar fora da seqüência, pois mais importante era ter o efetivo registro da operação do que a numeração seqüencial preservada;

a multa prevista nos §§ 3º e 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, possui natureza confiscatória e tem como característica a desproporcionalidade, pois, ao longo de suas operações de câmbio, as instituições autorizadas a operar em câmbio firmam contratos que, em valores somados, podem ultrapassar até mesmo o valor de seus respectivos patrimônios líquidos;

ao se admitir a aplicação da multa pecuniária prevista nos referidos parágrafos, e que varia de 5% a 100% do valor da operação para cada um dos infratores, inevitável seria concluir que a imposição dessa penalidade poderia implicar a quebra, pura e simples, daquelas instituições, o que resultaria, em termos práticos, em uma espécie de confisco administrativo de todos os bens dessas instituições, procedimento esse vedado pela Constituição Federal de 1988; e

ainda que se admitisse que fossem realmente imputáveis ao Banco Brascan as tipificações previstas nos §§ 3º e 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, a exigência de recolhimento de uma multa no valor de 5% sobre a operação em apreço, por exemplo, traduz-se como verdadeira arbitrariedade, extrapolando critérios viáveis à real pedagogia da norma, que deve ser de caráter punitivo.

b) Defesa do Sr. Carlos Kessler (fls. 1.159 a 1.170 acompanhadas dos documentos de fls. 1.171 a 1.181):

reitera e ratifica todos os fundamentos que são objeto da defesa administrativa apresentada pelo Banco Brascan;

antes mesmo de tomar conhecimento do processo administrativo, notícias já haviam sido publicadas em jornais e revistas de grande circulação em matérias cujos títulos por si só já lhe atribuíram culpa (Revista Veja e Jornal do Brasil - fls. 1072 a 1076 - Volume 8);

as notícias produzidas pelos referidos meios jornalísticos tiveram a informação privilegiada acerca do teor dos relatórios de investigação que estavam sendo produzidos pelo BACEN, sem que em momento algum fosse oferecida a possibilidade da defesa;

somente em 16/07/2001, dois dias depois da circulação da Revista Veja, é que foi formalmente intimado do processo administrativo, mas tal intimação não seguiu aos parâmetros mínimos dos requisitos que devem estar contidos em uma intimação em processo administrativo;

além de intimar somente depois de notícias jornalísticas, a intimação ainda revelou-se equivocada, pelo que foi cancelada e produzida uma nova, que lhe foi entregue somente em 14/08/2001;

em toda sua longa atuação no Sistema Financeiro Nacional, nunca teve contra si qualquer processo administrativo instaurado e/ou apontado como agente ligado a operações irregulares;

é diretor da área de câmbio do Banco Brascan e as supostas irregularidades indicadas não se relacionam a essa área, tratando-se de operações de hedge;

promover um hedge significa proteger determinada posição contra oscilação desfavorável de preços ou taxas futuras, ou seja, proteger uma posição significa eliminar ou minorar riscos decorrentes do gap ou descasamento de prazo ou moeda e a implementação de uma estratégia de hedge pode ser efetuada por meio de diferentes instrumentos, cada qual com diferentes fluxos de caixa, custos, riscos etc.;

simplesmente por ser o diretor da área de câmbio, foram-lhe imputadas as responsabilidades objeto das operações, mesmo sem que houvesse elementos para estabelecer nexo das referidas operações de hedge com a área sob sua responsabilidade;

para lhe imputar a responsabilidade pelas operações tidas como irregulares seria necessária a clara indicação de sua participação direta nas transações ditas irregulares

não há nos autos qualquer indicação, de forma objetiva e precisa, da conduta típica que teria praticado e que pudesse, ao menos em tese, contrariar as normas vigentes, e a falta desta indicação representa flagrante cerceamento ao direito de defesa, constitucionalmente garantido;

as operações de câmbio cumpriram os requisitos regulamentares, o que pode ser comprovado pelo monitoramento das operações realizado pelo BACEN e pelas disposições contidas na Resolução CMN 2.012, que não reproduzem explicitamente o objetivo perquirido pela Autarquia, chegando a ser questionada pelo próprio Chefe do Departamento de Câmbio, em nota (documento 6 - fls. 596 a 598) encaminhada à Diretoria de Assuntos Internacionais, que propõe a edição da carta-circular, cuja minuta assim dispõe:

“A fim de dirimir dúvidas, levamos ao conhecimento dos interessados que:

I - as disposições contidos na Resolução 2.012 e na Circular 2.348, ambas de 30 de julho de 1993, não autorizam a realização de operações de (hedge), no mercado internacional, contra o risco de variações da taxa de câmbio do real em relação às outras moedas;

II - operações dessa natureza que eventualmente tenham sido realizadas devem ser imediatamente revertidas.”

tal proposta de Carta-circular para esclarecimento da Resolução CMN 2.012 é a prova cabal de que os parâmetros que estavam sendo seguidos por instituições financeiras em operações da espécie não eram irregulares; mesmo assim, a área de fiscalização passou a entender que a interpretação que estava sendo dada pelas instituições financeiras, por faculdade que lhes conferia a Resolução CMN 2.012, não era a desejada;

neste processo inexiste norma violada, pois todos os contratos atendem às regras dispostas sobre a matéria, assim como todas as operações subjacentes estavam em consonância com as regras da Resolução CMN 2.012;

a fiscalização do BACEN simplesmente qualificou como irregulares operações de câmbio/hedge que não violam qualquer norma legal, tanto que a indicação feita pelo Chefe do Departamento de Câmbio, no sentido de que a referida norma deveria ser objeto da carta-circular para melhor se adequar às práticas de tais operações, que já vinham sendo promovidas pelo mercado e que nunca sofreram restrições por parte do BACEN;

o BACEN instaurou o presente processo administrativo indicando que os mesmos procedimentos que monitorou contêm, agora, irregularidades, o que afronta sobremaneira o princípio da legalidade tanto quanto o fato de que as operações, quando em monitoramento e fiscalização pelo BACEN, foram acompanhadas sem qualquer ressalva, posto que regulares;

tal conduta representa verdadeira atuação contraditória da Administração Pública, vedada pela teoria dos atos próprios, conforme amplamente reconhecida e aplicada pelos nossos tribunais superiores;

ainda que fossem efetivamente irregulares as operações objeto deste processo, o BACEN deveria demonstrar, de forma objetiva e precisa, como teria se dado a participação do Sr. Kessler na realização dessas operações, e de que forma teria ele concorrido, com dolo ou culpa, para a sua realização;

não é parte legitima neste processo que, desse modo, no que lhe diz respeito, deve ser extinto sem julgamento do mérito, conforme art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil;

mesmo que tivesse participado das operações, ainda assim não haveria a possibilidade de ser-lhe imputada qualquer responsabilidade, face à inexistência de culpa ou dolo para a prática dos referidos atos indicados irregulares, bem como não praticou atos ou omissões que tenham causado prejuízos;

não houve, por quem quer que seja, a intenção de burlar as determinações e objetivos da Lei Bancária ou das normas relativas às operações cambiais, não havendo que incidir penalidades face à responsabilidade do administrador da instituição;

a aplicação das penalidades listadas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, somente pode ocorrer nas estritas hipóteses definidas naquele próprio normativo, pois sua aplicação é restrita às hipóteses de infringência de seus dispositivos, não sendo cabível sua aplicação a casos que não estejam previstos no bojo da supracitada lei, como ocorre nesses autos;

o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, ao prever uma sanção sem tipificar uma conduta delituosa que encerre tal sanção, é o que se denomina uma norma punitiva em branco, que, para aplicação, requer a necessária a existência de um outro dispositivo legal que tenha sido efetivamente violado e que preveja a aplicação da sanção contida na norma penal em branco; e

em momento algum se depreende do texto da Resolução CMN 2.012 e da Circular BACEN 2.348 que eventuais hipóteses contrárias a seus dispositivos sujeitariam o agente às penalidades previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964.

Defesa do Sr. Antonio Carlos Sabóia (fls. 1.132 a 1.147 acompanhadas dos documentos de fls. 1.148 a 1.158): reitera e ratifica todos os fundamentos que são objeto das defesas administrativas apresentadas pelo Banco Brascan e pelo Sr. Carlos Kessler (letras “a” e “b”, supra); é diretor da área de swap e as supostas irregularidades apontadas referem-se a operações de hedge, que não se relacionam à área de swap; a Resolução CMN 2.012 consolida e amplia as modalidades de proteção (hedge) contra o risco de variações no mercado, sendo, portanto, específica para matérias objeto de hedge; se alguma irregularidade pudesse ser atribuída à sua responsabilidade, tal deveria ser promovida a partir de questões ligadas à área de swap, da qual é o diretor responsável conforme a Resolução CMN 2.138; e foram-lhe imputadas as responsabilidades objeto das operações simplesmente por ser o diretor da área de swap, mesmo sem que houvesse elementos para estabelecer nexo das referidas operações de hedge com a área sob sua responsabilidade.

VI - DECISÃO PROLATADA PELO BACEN

28 Em 12/03/1004, o Comitê de Análise de Proposta de Decisão de Processos Administrativos Punitivos – Codep, do BACEN, em sua 28ª Reunião, realizada nos dias 10 e 11/03/2003 (fl. 1.638 - Volume 11), concordou com a proposta contida na parte conclusiva do Parecer Decif/GTRJA-2003/0135, de 26/11/2003 (fls. 1.616 a 1.636 - Volume 11), que restou espelhada, por conseguinte, na Decisão Difis-2004/022 (fls. 1.639 a 1.659 - Volume 11), da Diretoria de Fiscalização, cujos principais aspectos assim podem ser sintetizados:

a) Quanto às Preliminares argüidas:

o modus operandi do Banco Brascan, no tocante à ortodoxia de seus parâmetros, bem como o seu longo tempo de atuação no mercado, não são fatores impeditivos de que seja instaurado processo administrativo contra a instituição, e muito menos para que ela seja penalizada, caso restem comprovadas as irregularidades apontadas;

rejeita-se a hipótese de que, em função de servidores do BACEN terem comparecido ao Banco Brascan, a fim de verificar os originais dos dossiês das operações de câmbio em tela, estas possam ser consideradas regulares, pois não é atribuição dos servidores do BACEN dar conformidade a operações cambiais in loco, o que certamente não ocorreu;

a responsabilidade pelas declarações inseridas nos contratos de câmbio é das partes contratantes, conforme explicitado nos respectivos versos e segundo a CNC - Consolidação das Normas Cambiais;

havendo indícios de operações irregulares, pode ser instaurado, a qualquer tempo, observado os prazos regulamentares, processo administrativo para que seja oferecida oportunidade de defesa aos envolvidos.

refuta-se a alegação de nulidade do processo por descumprimento do princípio de ampla defesa, diante da plena regularidade do feito administrativo, pois foram cumpridas as condições de validade e eficiência dos atos do poder de polícia em apreço: competência, finalidade e forma, esta última em perfeita consonância com os preceitos adjetivos do regulamento baixado pela Resolução nº 1.065, de 05/12/1985, do Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN 1.065), tendo sido ofertados amplo contraditório e exercício de defesa, plenamente utilizado pelos acusados, ora Recorrentes;

as intimações descrevem perfeitamente as irregularidades cometidas, indicando sua natureza, relacionando os elementos fáticos comprovantes, conforme o envolvimento de cada um dos intimados, e citando os normativos que regem a matéria;

não são válidos os argumentos dos Srs. Antonio Carlos Sabóia e Carlos Kessler de que as normas citadas na intimação não se aplicam para imposição de penalidade aos administradores do Banco Brascan, pois o descumprimento de normativos oriundos do BACEN sujeita, tanto a instituição financeira quanto seus diretores, às penalidades previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, como claramente informado nas intimações a eles dirigidas;

a capitulação no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964 se completa com a descrição dos fatos atribuídos aos acusados, indicando os procedimentos irregulares, apontando quais operações e em que datas ocorreram, bem como os valores envolvidos;

os argumentos expostos pelos defendentes guardam perfeita corre1ação com as irregu1aridades a eles imputadas, pelo que a alegação de cerceamento de defesa deve ser apreciada como um exercício de defesa pelos acusados, uma vez que as peças acusatórias permitem claro entendimento do que lhes foi imputado;

não procede a alegação de que, em virtude de o BACEN ter anulado a primeira intimação, considerada pela defesa como incompleta, o presente processo administrativo apresente-se viciado;

a primeira intimação, justamente por não tipificar perfeitamente o ocorrido, foi cancelada e substituída por uma nova, o que de forma alguma deixou de garantir aos acusados o seu direito à ampla defesa, que foi plenamente exercido;

descabe responsabilidade ao BACEN pelo fato de os intimados terem tomado conhecimento das irregularidades ora apontadas por intermédio da imprensa;

se houve o chamado “vazamento de informações”, caberia aos intimados provarem que tal fato teria ocorrido, e, em caso de sucesso, poderiam iniciar ação especifica a fim de reparar as perdas ou danos que julguem ter sofrido;

a existência de processo na área civil ou penal, face à independência das instâncias administrativa e penal, não seria caso de nulidade deste processo administrativo;

cabe ao BACEN, no uso de suas atribuições legais, em cumprimento ao disposto no art. 28 da Lei nº 7.492, de 1986, levar ao conhecimento do Ministério Público Federal indícios de ocorrências, em tese, de delitos tipificados na referida lei, o que foi feito;

quanto ao fato de que, segundo entendimento da defesa, a Circular BACEN 2.348 teria extrapolado sua competência, o presente processo administrativo não é o foro para se argüir uma possível ilegitimidade de normas vigentes;

conforme consta no art. 4º da Resolução CMN 2.012, “Fica delegada a competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução.”, pelo que a Circular BACEN 2.348, de mesma data da Resolução CMN 2.012, não restringiu disposições previstas na Resolução, mas, sim, disciplinou e classificou seus objetivos;

o descumprimento de norma, emanada do BACEN ou do CMN, por parte das instituições financeiras ou seus dirigentes, os submete às penalidades previstas na Lei nº 4.595, de 1964, e, no presente caso, além dos normativos infringidos, a celebração de contratos de câmbio sem um objeto permitido ou legal configura as irregularidades descritas nos §§ 3º e 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, onde as respectivas penalidades estão especificadas;

não procede a alegação dos indiciados no sentido de que a proposta de Carta-circular para esclarecimento da Resolução CMN 2.012, encaminhada pelo Chefe do Departamento de Câmbio a Diretoria de Assuntos Internacionais, faria supor que havia dúvidas à época se as operações em tela eram regulares ou não;

tal proposta não foi acolhida, por se considerar que a Resolução CMN 2.012 e a Circular BACEN 2.348 eram suficientemente claras e vedavam tais operações, tanto que as instituições financeiras que as realizavam foram obrigadas a repatriar as divisas irregularmente enviadas ao exterior;

o Banco Brascan, instado pelo BACEN a realizar tal procedimento, não o fez, embora seus representantes tenham indagado de que maneira poderiam regularizar a situação, após ter sido demonstrada a inadequação das operações, em reunião ocorrida em 29/03/2000;

b) Quanto ao Mérito:

o Banco Brascan possuía, em 11/01/1999, uma posição comprada em dólar futuro de 100 contratos com vencimento em fevereiro de 1999 e de 100 contratos com vencimento em março de 1999, e elevou essa posição para 1.050 contratos com vencimento em fevereiro de 1999 e de 300 contratos com vencimento em março de 1999, no dia seguinte 12/01/1999, véspera da alteração do regime cambial brasileiro, em que houve elevada desvalorização da moeda nacional;

as operações de hedge, realizadas mediante de contratos de swap, foram cursadas no Mercado Internacional (OTC), ou seja, no mercado de balcão, sem negociação em Bolsas, em que a negociação é feita diretamente entre as partes;

as operações foram realizadas, quase na sua totalidade, com o Mellon Bank, à época, o principal acionista do Banco Brascan, instituição sediada no exterior, caracterizando, portanto, transações no Mercado Internacional;

os contratos de swap em questão são especificamente chamados de Non Deliverable Forward - NDF por não haver entrega física do montante contratado, mas somente da diferença entre a taxa fixada e o parâmetro variável (no caso a PTAX);

o NDF é apenas uma espécie de swap, que, embora a defesa alegue não poder registrá-los na CETIP pelo fato de a contraparte ser estrangeira, a obrigatoriedade de registro é imposta pelo art. 3º da Resolução CMN 2.138;

mesmo fazendo sentido a argumentação da defesa acerca da possibilidade de ganhar ou perder dinheiro nas operações cursadas na BM&F (contratos em dólar futuro), efetivamente configurando um risco, e que os contratos de swap firmados no Mercado Internacional seriam o travamento (posicionamento contrário) da posição comprada em dólar na BM&F, tal alegação somente procederia caso o Banco Brascan mantivesse um sistema de controle interno de swaps perfeito, fazendo todos os lançamentos de todas as variações positivas ou negativas sofridas por cada um dos contratos de swap, diariamente, nas contas de compensação, conforme previsto no Cosif 1.18.1.1 e 1.18.2.2, o que não foi o caso;

a inconsistência de dados e de lançamentos contábeis, decorrente da falta de lançamentos diários, impossibilitou uma verificação dos contratos de swap que foram iniciados e venceram num mesmo mês, já que não são lançadas as datas dos fatos contábeis relativos à abertura e baixa, como por exemplo no contrato de swap iniciado em 12/01/1999 e concluído em 29/01/1999;

conforme relatório de fls. 210 a 211, em janeiro de 1999, os lançamentos somente foram feitos no Livro Razão, conta 9.0.6.10.0060-2, no último dia do mês (29/01/1999), quando aparece um lançamento superior a R$267 milhões, referente à atualização de swap daquele mês, pelos valores líquidos totais movimentados;

o Banco Brascan possuía sistemas independentes de controle de operações de swap, sendo que somente o sistema que controlava os swaps registrados na CETIP era capaz de fazer automaticamente os lançamentos diários no sistema contábil, pelo que os lançamentos relativos aos contratos de swap celebrados no Mercado Internacional deveriam ter sido realizados manualmente e a deficiência do sistema não pode ser usada para justificar o descumprimento de princípios básicos de contabilidade;

os relatórios fornecidos pelo Banco Brascan, denominados “Demonstrativo da Posição de swap”, referentes às operações de hedge cambial contratada no exterior (aquelas que não foram registradas na CETIP), possuem diversas inconsistências;

a planilha à fl. 554, confeccionada com base nesses relatórios, demonstra que a numeração dos contratos não seguia uma ordem seqüencial ou cronológica, como era de se esperar;

vários contratos possuíam um determinado número num primeiro relatório e, em relatório posterior, esses mesmos contratos passaram a ser identificados com outro número, e, num terceiro relatório, voltam a possuir o número inicial, o que evidencia a inadequação de seus controles internos;

em carta dirigida ao BACEN (fl. 353), o Banco Brascan solicita substituição dos contratos de swap originalmente apresentados, firmados em 12/01/1999 com o Brascan International Bank Ltd., alegando que as partes A e B haviam sido trocadas equivocadamente;

em ambos os contratos (fls. 354 a 363), as datas dos vencimentos seriam em 12/07/1999 e, enquanto o primeiro era de US$20 milhões, o segundo era de US$ 30 milhões;

a demonstrar o total descontrole da instituição nas operações de swap cursadas no Mercado Internacional, os contratos de swap relacionados nos autos em que ocorre a troca da PARTY A pela PARTY B são firmados, na verdade, com o Mellon Bank, o primeiro em 12/01/1999 com vencimento em 1º/03/1999 (fls. 289 e 293) e o segundo em 14/01/1999, com vencimento em 1º/02/1999 (fls. 255 a 259), mas ambos de US$ 10 milhões;

a troca de posição comprada em dólar futuro na BM&F para vendido em dólar nos contratos de swap, e a posterior desvalorização cambial, levaram o Banco Brascan a registrar perdas em swap que enxugaram grande parte do resultado obtido nas posições compradas em dólar na BM&F;

em decorrência das operações questionadas, o Banco Brascan transferiu recursos para o exterior, em sua grande parte para o Mellon Bank, sem incidência de tributação, valendo-se do disposto no art. 3º da Resolução CMN 2.012 e, para viabilizar essas transferências, o Banco Brascan utilizou-se de simulação;

o Banco Brascan estava impedido de enviar os recursos diretamente ao exterior, e, assim, simulou um cenário de descasamento de moeda e de prazos, que absolutamente não existia, com o pretexto de construir, com a participação do Mellon Bank e do Banco Surinvest, operações de swap internacional em parâmetros extremamente perniciosos ao Banco Brascan - troca de variação cambial por taxa fixa - e remeter vultosos recursos ao exterior na forma de resultados de hedge internacional, sem incidência de tributação, sendo que as operações beneficiaram o seu controlador, o Mellon Bank, e o Banco Surinvest, em detrimento da própria instituição;

ao ter declarado tratar-se de remessa de moeda estrangeira ao exterior a título de “Serviços Diversos - Outros - Hedge Swaps - Resultados”, o Banco Brascan, na qualidade de cliente comprador da moeda estrangeira nas operações de câmbio citadas, prestou falsa declaração nos contratos de câmbio;

o Banco Brascan, na qualidade de vendedor da moeda estrangeira nas operações de câmbio citadas, classificou-as incorretamente, viabilizando a remessa efetiva dos recursos para o exterior;

não merece prosperar também as alegações dos Srs. Antonio Carlos Sabóia e Carlos Kessler de que eram, à época das operações, diretores das áreas de operações de swap e câmbio, respectivamente, e que portanto as supostas irregularidades, inquinadas como operações irregulares de hedge, não se relacionam a essas áreas, pois, (i) para remeter os recursos obtidos de forma simulada ao exterior, tomou-se obrigatória a realização de operações de câmbio, portanto, de responsabilidade da área do Sr. Carlos Kessler, e (ii) ao simular um cenário de descasamento de moedas e de prazos, que absolutamente não existia, com o pretexto de construir operações de swap internacional em parâmetros extremamente perniciosos ao Banco Brascan e, assim, remeter aqueles recursos ao exterior na forma de resultados de hedge internacional, tomou-se necessária a concorrência da área de swap;

é improcedente a argumentação dos Srs. Antonio Carlos Sabóia e Carlos Kessler de que, para lhes imputar a responsabilidade pelas operações tidas como irregulares, seria necessária a clara indicação de participação direta nas transações ditas irregulares e, mesmo que tivessem participado das operações, ainda assim não haveria a possibilidade de ser-lhes imputadas quaisquer responsabilidades, em face de inexistência de culpa ou dolo;

independentemente de demonstração cabal da participação dos intimados na consecução da ilicitude, a Lei nº 4.595, de 1964, admite punição não apenas por dolo, mas também por cu1pa caracterizada pela negligência, motivo pelo qual nem mesmo a alegação de que os administradores não tiveram participação direta no ato de violação da norma seria suficiente para eximi-los de culpa, pois esta decorre da deficiência da vigilância, que tinham, individualmente, o dever legal de exercer;

as atribuições dos diretores, a teor dos estatutos sociais da instituição e dos envolvimentos demonstrados em suas áreas de atuação, não deixam margem a dúvidas quanto à responsabilidade dos administradores indiciados, seja por culpa in vigilando e/ou in eligendo;

o art. 1º da Circular BACEN 2.348 informa que somente podem ser objeto de proteção (hedge), no Mercado Internacional, os pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, o que não se aplica a pagamentos e recebimentos em moeda nacional decorrentes de operações realizadas na BM&F, ainda que a posição comprada fosse em contratos de dólar futuro;

sem um objeto legal previsto, o Banco Brascan não poderia celebrar os contratos de swap no exterior (OTC), quanto mais celebrar contratos de câmbio para remeter os resultados financeiros deles decorrentes;

consta nos registros do BACEN o processo administrativo nº 0201146540, em curso, contra o Banco Brascan e o Sr. Carlos Kessler, pela realização de operação de câmbio não regulamentada e não autorizada.

29 Com base nas razões e fundamentos ora apontados, o BACEN decidiu aplicar as seguintes penalidades aos acusados, ora Recorrentes: MULTA pecuniária no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), individualmente, ao Banco Brascan e aos Srs. Antonio Carlos Sabóia e Carlos Kessler, com fulcro no art. 44, § 2°, da Lei nº 4.595, de 1964, pela celebração de contratos de hedge em moeda nacional, sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira; MULTA pecuniária, no valor equivalem e cinqüenta e nove mil, quinhentos e noventa e oito dólares dos Esta te, em moeda nacional, a US$6.459.598,64 (seis milhões, quatrocentos dos Unidos e sessenta e quatro centavos), correspondentes a 10% (dez por cento) do valor total dos contratos de câmbio irregulares, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central - SisBacen, transação PTAX800, opção 5, relativa ao dia útil anterior a esta decisão, ao Banco Brascan, com fulcro nos §§ 3° e 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, com a redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069, de 1995, pela prestação de falsas declarações em contratos de câmbio e pela classificação incorreta de operações de câmbio.

VII - INTIMAÇÕES DA DECISÃO DO BACEN AOS ACUSADOS, ORA RECORRENTES

30 Em 17/03/2004, os acusados, ora Recorrentes, foram válida e pessoalmente intimados quanto aos termos da Decisão do BACEN, conforme fls. 1.662 a 1.665 e 1.669 e 1.670 - Volume 11.

VIII - RECURSOS INTERPOSTOS

31 Regularmente intimados, os Recorrentes interpuseram tempestivamente Recursos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, separadamente, (Sr. Antonio Carlos Sabóia - fls. 1.675 a 1.701 acompanhadas dos documentos de fls. 1702 a 1710 -, Sr. Carlos Kessler - fls. 1.711 a 1.734 acompanhadas dos documentos de fls. 1.735 a 1.743 e Banco Brascan - fls. 1.744 a 1.805 acompanhadas dos documentos de fls. 1.806 a 1.976), reiterando diversos aspectos suscitados em suas defesas (vide tópico V deste Relatório), pelo que se deixa de reproduzi-los, sustentando, em suma, ademais, o quanto segue, resultante do contido nos três Recursos interpostos:

as 19 (dezenove) operações objeto do presente processo fazem parte de um contexto de 40 (quarenta) operações que ocasionaram, em momentos diferentes, ingressos e remessas de recursos, de acordo com a variação da cotação da moeda estrangeira;

as posições assumidas pelo Banco Brascan na BM&F representavam um risco cuja integridade não interessava correr;

a forma encontrada para evitar esse risco, travando as operações e garantindo os ganhos, foi a contratação de operações de Non Deliverable Forward no exterior, como forma de realizar hedge nos termos da Resolução CMN 2.012;

o resultado de toda a operação era a criação de uma espécie de arbitragem de taxa de câmbio e de taxa de juros, que permitia ao Banco Brascan obter ganhos certos mediante o emprego de valores adequados à realidade do mercado;

a intenção do Banco Brascan ao realizar as operações foi atestada pelos pareceres (i) de Tendências Consultoria Integrada, de autoria do Sr. Maílson F. da Nóbrega (fls. 1.806 a 1.825 - Volume 12 - e 1.826 a 1.855 - Volume 13), (ii) da Fundação Getúlio Vargas (fls. 1.857 a 1901 acompanhadas dos documentos de fls. 1.902 a 1.928 - Volume 13), (iii) do Dr. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (fls. 1.929 a 1976 - Volume 13 - e 1.977 a 2.001 - Volume 14) e (iv) do Dr. Virgílio Horácio Samuel Gibbon (fls. 2.002 a 2.023 - Volume 14);

o BACEN inobservou o princípio da legalidade objetiva ao aplicar a pena de multa pecuniária de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Banco Brascan, pois a Autarquia não poderia ter se utilizado da Lei nº 4.595, de 1964, para punir o Recorrente com base em normativos (§§ 1º e 2º do art. 1º da Resolução CMN 2.012 e art. 1º da Circular BACEN 2.348) que não estabelecem a possibilidade de aplicação das sanções da Lei nº 4.595, de 1964, quando da violação de seus dispositivos;

as questões relacionadas ao presente processo foram divulgadas pela imprensa, por meio de diversas matérias, sendo que uma das reportagens veiculadas chegou a reproduzir em fac símile trechos de um relatório produzido pelo BACEN, cujas conclusões, parciais, equivocadas e sem fundamento fático, foram mostradas como verdade incontestável pela imprensa;

em um Estado Democrático de Direito, em que a Administração Pública está sujeita aos Princípios da Legalidade, Moralidade e do Devido Processo Legal, tal situação jamais poderia ter ocorrido, sendo certo que o BACEN descartou qualquer dever de cautela ou sigilo, permitindo a divulgação do material de forma desleal e gravosa ao direito de defesa do Banco Brascan;

a divulgação da primeira das reportagens ocorreu antes mesmo que o Banco Brascan fosse intimado para responder formalmente às acusações formuladas, o que aponta para o vazamento de informações;

o processo deve ser declarado nulo posto que desrespeitados os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da legalidade objetiva, da moralidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da isonomia, além do cerceamento de defesa e do abuso de poder;

a decisão recorrida desrespeitou, ainda, o princípio do Non Bis in Idem, pois, ao examinar as operações para os fins do presente processo, o BACEN destacou-as de seu contexto original, isolando-as e sobre elas emitindo uma opinião que não condiz com a realidade;

as 19 (dezenove) operações objeto do presente processo são menos que a metade das 40 (quarenta) operações efetivamente realizadas pelo Banco Brascan nos mesmos moldes e com os mesmos objetivos;

o BACEN, ao separar as operações feitas na BM&F das operações de hedge, separa também as condutas da instituição financeira que realiza, como cliente, as operações de câmbio - necessárias à liquidação das operações de hedge contratadas no exterior - e da mesma instituição financeira que, agora como agente autorizado a operar em câmbio, fecha o contrato de câmbio, pretendendo que sejam mais de uma;

assim agindo, o BACEN quer fazer crer que o Banco Brascan teria incorrido em diversos tipos administrativos mediante mais de uma conduta, merecendo punições diferentes para o que chama, erroneamente, de condutas diferentes, o que não pode ocorrer, pois, se os fatos são únicos, assim como também é a mesma a operação que a eles deu origem, também é única a conduta;

ao examinar os fatos, o BACEN concluiu que o Banco Brascan teria cometido três irregularidades diversas, e assim aplicou, em verdade, três penalidades distintas, afrontando o princípio do Non Bis in Idem, quais sejam (i) realização de operação de hedge em moeda nacional sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, pela qual aplicou ao Recorrente a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00; (ii) classificação incorreta de contrato de câmbio, pela qual aplicou ao Recorrente a penalidade de multa pecuniária em valor equivalente a 5% do valor da operação; e (iii) prestação de informação falsa em contrato de câmbio, pela qual aplicou ao Recorrente a penalidade de multa pecuniária em valor equivalente a 5% do valor da operação;

não houve falha nas informações prestadas e nas classificações dadas às operações, que refletiram, em cada passo, exatamente as características e finalidades que se pretendia alcançar com a respectiva realização;

as posições assumidas na BM&F geravam um risco excessivo, que era hedgeado por meio das operações de Non Deliverable Forward no exterior, gerando assim a arbitragem de baixo risco e ganho certo;

o BACEN conhecia as operações realizadas pelo Banco Brascan desde seu início em razão das inspeções realizadas em diversas oportunidades, por técnicos diferentes que jamais formularam qualquer ressalva em relação a elas, concordando, portanto, com os termos e condições estabelecidas pelas negociações;

as normas vigentes à época não proibiam a realização das operações e o BACEN, mesmo alertado, não agiu, exatamente pelo fato de não ser interesse da Autarquia proibir sua realização;

alguns setores do BACEN, pretendendo proibir a operação, propuseram a elaboração de normativo - Carta-circular - para orientar o mercado a não mais realizar a modalidade de negócios tratada no presente processo, o que revela um reconhecimento expresso de que as normas vigentes não vedavam a realização dos negócios;

diante da proposta de proibição (fls. 596 a 598), e Diretoria do BACEN não se manifestou, em um indício claro que de que a operação não era proibida e não contrariava a política cambial do BACEN, o que se confirma pelo fato de que o presente processo administrativo foi instaurado sob Diretoria diferente;

em depoimento prestado em Juízo Criminal, o próprio Presidente do BACEN à época dos fatos, Dr. Gustavo H. B. Franco reconheceu que a operação era perfeitamente regular, e que as normas então vigentes não opunham qualquer óbice à sua realização (fls. 2.029 a 2.033 - Volume 14);

a Circular BACEN 2.348 extrapolou sua esfera de competência ao restringir os termos da Resolução CMN 2.012, devendo estes normativos ser interpretados em conjunto, no sentido de permitir a realização das operações em exame;

a jurisprudência consagra o entendimento de que atos normativos de hierarquia inferior não podem estar em contradição ou extrapolar aquilo que é definido em atos normativos de natureza superior;

fatos alheios ao presente processo administrativo não podem ser utilizados pelo BACEN para fundamentar a aplicação de penalidade ao Recorrente;

os controles internos do Banco Brascan eram adequados às normas e às finalidades a eles atribuídas, sendo que a aparência de falha operacional, apontada pelo BACEN, foi devidamente explicada pela empresa especializada contratada pelo Recorrente, e a alteração da numeração das operações não importava qualquer modificação em sua substância;

a contabilidade das operações obedeceu a todas as normas vigentes, excedendo-as em diversos casos, sendo que a sua regularidade foi reconhecida por carta emitida pela empresa de auditoria independente Deloitte Touche Tohmatsu (fl. 2.045 - Volume 14);

não ocorreu simulação, tendo em vista que o BACEN não comprovou nenhuma discrepância entre as intenções do Recorrente e as medidas efetivamente tomadas;

inexistia obrigação legal de realização do registro das operações na CETIP ou na BM&F, conforme fls. 2.046 a 2.048 - Volume 14;

o BACEN não poderia ter se utilizado da Lei nº 4.595, de 1964, para punir com base nos normativos invocados (Resolução CMN 2.012 e Circular BACEN nº 2.348), pois isso afronta o Princípio da Legalidade Objetiva; e

as penalidades aplicadas ao Banco Brascan como resultado das deficiências no procedimento do BACEN causam indignação e perplexidade, pois, somadas, chegam ao absurdo valor de R$18.682.258,75 (dezoito milhões, seiscentos e oitenta e dois mil, duzentos e cinqüenta e oito reais e setenta e cinco centavos), tratando-se, pois, de multa abusiva, injusta e desproporcional em relação às supostas irregularidades.

32 Os Recorrentes propugnaram, assim, pelo acolhimento dos argumentos produzidos, bem como nas defesas administrativas, requerendo o arquivamento deste processo, ou, de forma alternativa, e em último caso, com relação ao Banco Brascan, a redução da penalidade aplicada pelo BACEN.

IX - PARECERES PROLATADOS POR TENDÊNCIAS CONSULTORIA INTEGRADA, FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, DR. HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA E DR. VIRGÍLIO HORÁCIO SAMUEL GIBBON

33 O Banco Brascan amealhou ao Recurso interposto os pareceres prolatados pelas instituições e pessoas acima mencionadas, com o fito de demonstrar a regularidade de seu proceder sob os pontos de vista econômicos e jurídicos. As principais conclusões dos aludidos pareceres assim podem ser apresentadas:

a) Tendências Consultoria Integrada, de autoria do Prof. Maílson F. da Nóbrega (fls. 1.806 a 1.825 - Volume 12 - e 1.826 a 1.855 - Volume 13): as 19 operações contestadas pelo BACEN sob alegação de irregularidades nos respectivos contratos de câmbio foram parte selecionada de um conjunto maior de 38 operações de mesma natureza realizadas pelo Banco Brascan entre maio de 1998 e junho de 1999; todas elas, e não apenas as contestadas, eram compostas por duas partes distintas, sendo que a “perna externa” constitui a parte questionada; cada uma delas gerava um ativo e um passivo que podiam evoluir de forma diferenciada e que eram liquidados por diferença no final. as operações tiveram por objetivo econômico a arbitragem, mas demandaram para sua execução sempre uma operação de hedge como contrapartida, e podem ser descritas da seguinte forma (fls. 1.852 a 1.854): de um lado, o Banco Brascan constituía um ativo na BM&F mediante a compra de dólares futuros e que tinha como contrapartida um passivo em juros (CDI); como esse ativo era de risco, sujeito à variação cambial, o Banco Brascan fazia um hedge e constituía um passivo cambial de igual valor, vendendo dólares futuros no exterior e tendo como contrapartida também uma taxa de juros; os ativos e passivos em dólar futuro eram sujeitos à mesma variação cambial e, portanto, se cancelavam mutuamente, afigurando-se como uma operação neutra em câmbio; restava da operação uma diferença, expressa em taxas de juros e prêmio de risco (“cupom cambial”), entre as taxas pagas para constituir o ativo no mercado brasileiro e as taxas recebidas por constituir um passivo no mercado internacional; as taxas de juros recebidas eram maiores, pois envolviam, além da remuneração de risco normal no Brasil, o risco soberano do País, ou seja, um prêmio adicional relativo ao risco de transferência internacional de recursos; essa diferença de taxas proporcionava ganhos de arbitragem ao Banco Brascan, independentemente do resultado da variação cambial;

apesar de o resultado cambial dessas operações ser nulo para o Banco Brascan, pois os ativos e passivos futuros constituídos eram equivalentes, em termos de balança de transações correntes do País, as operações podiam ter resultados nulos, positivos ou negativos:

seria nulo se a variação cambial esperada quando do início da operação (a compra dos swaps na BM&F e o hedge internacional) fosse, ao vencimento da operação, igual, à variação cambial efetiva. Nesse caso tanto o montante ganho na BM&F, como o montante perdido internacionalmente, seriam iguais;

seria negativo caso a variação cambial esperada quando da contratação da operação fosse inferior à desvalorização efetiva da moeda nacional. Nesse caso, o resultado obtido na BM&F seria positivo, mas haveria uma perda de montante equivalente no hedge internacional, obrigando a remessa de recursos para o exterior;

seria positivo caso a variação cambial esperada quando da contratação da operação fosse superior à desvalorização efetiva da moeda nacional. Nesse caso, o resultado obtido na BM&F seria de perda, mas haveria um ganho de montante equivalente no hedge internacional, resultando no ingresso de recursos;

as operações em questão têm pelo menos duas características comuns às operações de arbitragem, quais sejam (i) compra simultânea de uma mercadoria (ativo) em um mercado e venda em outro, e (ii) em ambas as operações, swaps (equivalentes a compras futuras de moeda estrangeira na BM&F) e sua contraparte internacional de contratos equivalentes a venda futura da mesma moeda, estão implícitas taxas de juros distintas pagas em cada um dos mercados envolvidos;

pelo explicitado acima, existe espaço para duas arbitragens, quais sejam, a da taxa de câmbio propriamente dita (arbitragem de moedas) e a das taxas de juros (arbitragem de juros), caso elas sejam distintas em cada um desses mercados, sendo que ativos podem ser arbitrados tanto em seus preços à vista como futuros; (fl. 1.834)

realizando a arbitragem, o Banco Brascan realizaria um lucro certo e previamente conhecido, como acontece nas operações desse tipo, sendo que, sem o hedge cambial, o Banco Brascan poderia ganhar ou perder em conseqüências das variações cambiais, exposto, portanto, a um risco bastante elevado em relação aos ganhos proporcionados pela arbitragem, o que é uma justificativa econômica para obter um hedge cambial;

os participantes de um mercado de derivativos podem se enquadrar em três categorias distintas: hedger, especulador e arbitrador, sendo que é a ação desses três agentes que faz com que o mercado gere preços eficientes e em equilíbrio em suas operações; (fl. 1.814)

o BACEN, ao analisar as operações, incidiu na generalização, classificando todas as operações de uma mesma forma, sendo que, nas operações realizadas, quando as arbitragens buscavam oportunidades de ganhos predominantemente no mercado de juros - e, portanto, os fluxos eram relevantes - o Banco Brascan utilizou contratos de swaps;

nessas operações, os NDF permitiam fazer a “trava” que anulava os riscos da posição em dólar assumida na data de vencimento da operação; (fl. 1.853)

simulações das operações utilizando taxas alternativas cotadas no mercado (CME e Bloomberg) indicam que ao Banco Brascan, ao contratar os NDF com o Mellon Bank, contratou taxas compatíveis com as do mercado, e essas taxas maximizaram seu resultado interno em detrimento do objetivo apontado nas acusações do BACEN, qual seja, um maior envio de recursos ao exterior; (fl. 1.855)

do ponto de vista daquele que faz operações de arbitragem, o resultado em transações correntes era indiferente em relação ao resultado financeiro efetivo da operação, pois o resultado cambial gerava apenas a necessidade de contratos de câmbio para a remessa ou ingresso de recursos resultante;

foram esses contratos de câmbio os questionados pelo BACEN; em outras palavras, ao ter por objetivo econômico aproveitar uma distorção de mercado e realizar arbitragens de taxas de juros e/ou de moedas, o Banco Brascan incorreria em um risco de variação cambial que foi evitado com um hedge cambial. Ficou assim neutro em câmbio, restrito somente ao objeto econômico de sua arbitragem: a diferença de taxas pagas/recebidas por residentes e por não residentes;

realizando a arbitragem, o Banco Brascan realizaria um lucro certo e previamente conhecido, como acontece nas operações desse tipo. Porém, sem o hedge cambial, o Banco Brascan poderia ganhar ou perder em conseqüência das variações cambiais. Estaria, portanto, exposto a um risco bastante elevado em relação aos ganhos proporcionados pela arbitragem, o que é uma justificativa econômica para obter um hedge cambial;

um exame dos mercados de câmbio e juros do período em que foram realizadas as operações do Banco Brascan confirma a existência de condições gerais favoráveis para sua realização, pois houve intensas oscilações nas taxas de juros em 1998 e, a partir do final desse ano, também nas taxas de câmbio, criando oportunidades favoráveis para arbitragens;

com as 38 operações realizadas entre 22 de maio de 1998, quando as iniciou, até junho de 1999, quando interrompeu sua realização seguindo instruções verbais do BACEN, o Banco Brascan obteve um resultado bruto positivo de R$15.576.095,36, com um lucro médio de R$409.897,25 por operação, sendo que tal resultado não decorreu das variações cambiais (valorização ou desvalorização), mas sim da arbitragem das diferenças de taxas entre o mercado nacional e o internacional de hedge;

esse seria um argumento para operação ser desenvolvida no exterior com uma instituição que participa do capital do Banco Brascan, pois, fazendo assim, estaria sendo minimizado o risco adicional de crédito com terceiros, que, do contrário, poderia ser muito grande para o resultado esperado;

fazendo a maioria dos hedges internacionais com o Mellon Bank, em termos de risco cambial, restava apenas o risco da BM&F, risco este que poderia ser compartilhado com a contraparte no exterior tendo esta participação na mesma empresa;

simulações das operações utilizando taxas alternativas cotadas no mercado (CME e Bloomberg) indicam que ao Banco Brascan, ao contratar os NDF com o Mellon Bank, contratou taxas compatíveis com as do mercado, e essas taxas maximizaram seu resultado interno em detrimento do objetivo apontado nas acusações do BACEN, qual seja, um maior envio de recursos ao exterior;

o complexo mecanismo utilizado abre a possibilidade, que efetivamente ocorreu, da movimentação de elevados montantes de divisas entre residentes e não residentes, sendo que, dado que o ganho se dá marginalmente sobre margens envolvidas na operação, é um ganho pequeno em relação ao montante de recursos nominalmente envolvidos;

esse último fato poderia gerar conseqüências macroeconômicas adversas em determinadas circunstâncias de mercado, pois um objetivo de ganhos relativamente pequenos pode acarretar grandes entradas ou saídas de divisas do país, reforçando movimentos no mercado de câmbio;

exemplificativamente, em uma desvalorização, ocorre saída de divisas, o que aumentaria sua demanda e incentivaria assim uma desvalorização adicional da moeda nacional, e, em uma valorização, ocorreria ingresso de divisas, aumentando a oferta e produzindo valorização adicional. Essa poderia ser uma razão para que essa operação tivesse sido restringida de forma explícita a partir de junho de 1999, quando o BACEN instruiu verbalmente o Banco Brascan a interromper a prática; a realização de arbitragens de taxa entre dois mercados distintos constitui um objetivo econômico das operações em questão, pois, para realizar tais arbitragens, um dos requisitos da engenharia financeira envolvida foi assumir um risco em variação cambial e fazer um hedge internacional anulando tal risco, de modo que restassem apenas os ganhos de arbitragem para o Banco Brascan.

b) Fundação Getúlio Vargas (fls. 1.857 a 1901 acompanhadas dos documentos de fls. 1.902 a 1.928 - Volume 13):

as estratégias estruturadas a partir de posições assumidas no mercado doméstico (quer no mercado de Swaps, quer no Mercado Futuro), que têm, como contrapartida, contratos de Non Deliverable Forwards, realizados no Over the Counter Market (OTC) americano, ou vice-versa, sempre gerarão movimentação de divisas, sendo que a direção do fluxo depende de qual ponta é ganhadora e qual ponta é perdedora, o que, por sua vez, depende do fato de a desvalorização cambial, no período, ser superior ou inferior à taxa forward embutida no contrato celebrado com a ponta externa;

como se depreende do Anexo III (fl. 1.913 - Volume 13), todas as operações externas, cujos vencimentos foram anteriores a 13 de janeiro de 1999, apresentaram, segundo as informações fornecidas pelo Banco Brascan, ingresso líquido de divisas, o que se confirma pelo fato de que, naquela época, as taxas forward embutiam uma expectativa de desvalorização que, ao não se verificar, acarretavam ganhos para a posição vendedora de dólares nos contratos de deliverable forwards, gerando um ingresso de divisas;

uma operação de swap de dólar por taxa pré-fixada seria o hedge ideal para assegurar a margem de rentabilidade inicialmente pretendida; (fl. 1.881)

as posições compradas, em um mercado futuro operando sob aquelas circunstâncias, poderiam gerar ganhos substanciais caso a maxi, de fato, ocorresse. Porém, certamente, acarretariam perdas, caso a maxi não se concretizasse, pois o resultado final, na data do vencimento, dependeria, ainda, da taxa de câmbio oficial, subvalorizada;

posições compradas, no mercado futuro, no período relevante para a análise, encerravam - consideradas isoladamente - uma componente especulativa que dependia crucialmente da data em que ocorreria a esperada maxi-desvalorização do real;

as posições compradas no mercado futuro doméstico, ao longo de 1998 até janeiro de 1999, quando ocorreu a mudança do regime cambial, eram sistematicamente perdedoras, quando levadas ao vencimento, pois as posições compradas a cotações futuras mais elevadas (que embutiam a expectativa da maxi), eram liquidadas pela PTAX representativa do mercado à vista, que ainda não havia sofrido a maxi-desvalorização; (fl. 1.877)

com a mudança do regime cambial e a conseqüente desvalorização do real, operações da mesma natureza passaram a apresentar um fluxo de divisas inverso, sendo que, se a mudança no regime cambial não tivesse ocorrido, o fluxo continuaria a ser favorável ao Brasil, mesmo depois de 13 de janeiro de 1999;

o instante da mudança da política cambial foi uma decisão do Governo, que tanto poderia ter sido tomada, como não, durante a vigência das operações; (fl. 1.900)

mesmo com a conjuntura econômica tendo mudado drasticamente durante a vigência dos contratos e mesmo com volumes apenas aproximados, a estrutura da operação, por incluir posição de hedge, reduziu as perdas da instituição a níveis bastante razoáveis (fl. 1.894);as estratégias praticadas pelo Banco Brascan não eram estratégias de posições direcionais que apostavam todo o valor do notional envolvido em uma determinada tendência de mercado; na verdade, as posições compunham estratégias estruturadas cujos ganhos pretendidos dependiam da magnitude dos spreads existentes entre as taxas forward praticadas no mercado doméstico e externo;

as operações foram realizadas de forma contínua, ao longo de 1998, quando não se tinha sequer idéia a respeito de quando ocorreria a mudança da política de câmbio;

no nosso entender, as operações analisadas se originaram a partir das condições prevalecentes no mercado interno, tanto do ponto de vista do nível das cotações, como das perspectivas conjunturais, as quais permitiram, ao Banco Brascan, montar operações estruturadas com parceiros internos e externos, num nível de risco compatível com uma política prudente de gestão de risco e com uma rentabilidade adequada e proporcional ao risco assumido;

tais operações estruturadas foram compostas por posições assumidas no mercado doméstico de Swaps, Futuro de Câmbio e no mercado de Non Deliverables Forwards (no OTC americano) e guardavam, entre si, quando da abertura das posições, spreads positivos, que, no nosso entender, constituíam motivação econômica suficiente para sua realização.

c) Dr. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (fls. 1.929 a 1976 - Volume 13 e 1.977 a 2.001 - Volume 14): verifica-se claramente que o “tipo” estabelecido na norma sob exame não corresponde à operação impugnada pelo BACEN como irregular, justamente pela falta de alguns de seus elementos fundamentais; e o “tipo” não está esgotado na conduta do agente, ele não se configurou no mundo do direito, pelo que as operações praticadas pelo Banco Brascan, enquadradas pelo BACEN como irregulares, mostram-se como expressão plena da autonomia privada, revestidas de juridicidade inegável; (fl. 1.961) a Circular BACEN 2.348, ao regulamentar o art. 1° da Resolução CMN 2.012, extravasou a competência que foi atribuída pelo BACEN na forma do art. 4° da mesma Resolução, onde se lê que ao BACEN caberia adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto naquele normativo; o art. 1° da Resolução CMN 2.012 não restringiu a faculdade ali prevista a pagamentos e recebimentos em moeda nacional; (fl. 1.969) o termo internacional aparece referenciado a mercado e não a pagamentos; desde que as entidades autorizadas - e o Banco Brascan o era - procurassem proteção via hedge contra determinados riscos previstos naquela norma, a ocorrerem no mercado internacional, não se poderia falar em operação irregular, tal como o fez o BACEN, havendo extrapolado a previsão da norma de base, ao regulamentá-la; (fl. 1970) o processo administrativo deve ser arquivado sem julgamento do mérito, uma vez que, ao contrário do que o BACEN pretendeu demonstrar, havia plena liberdade de operar na forma como fez o Banco Brascan; não tendo ocorrido nenhum ilícito, inexiste pena a ser aplicada e, se assim não for considerado, a eventual penalidade deverá ser relevada pela inexistência e impossibilidade de prejuízo ou ser aplicada pelo mínimo legal, na medida em que a pena aplicada representa confisco inconstitucional.

d) Dr. Virgílio Horácio Samuel Gibbon (fls. 2.002 a 2.023 - Volume 14):

as operações foram praticadas em valores que podem ser considerados de pequena monta, se comparados a operações semelhantes praticadas no mercado; (fl. 2.003)

as operações cumpriram fielmente os propósitos de maximização de resultado, diluição de risco e administração criteriosa e foram parte de uma estratégia de arbitragens de taxas de câmbio, identificadas e executadas pelo Banco Brascan no período de 13 meses entre 22/05/1998 e 29/06/1999; (fl. 2.003)

o resultado de cada uma das 38 (trinta e oito) estratégias de arbitragem analisadas foi obtido por meio de duas operações: uma operação de câmbio contra juros prefixados feita na BM&F (o swap) que era hedgeada (protegida) como uma operação de juros prefixados contra câmbio (o hedge) feita com bancos no exterior; (fl. 2.004)

se inexistente Resolução do CMN que restringisse a abrangência da Resolução CMN 2.012 no período em que as operações foram praticadas, é nosso entendimento que o Banco Brascan possuía amparo legal para realizar as operações de hedge da forma como realizou, por meio de contratos do Non Deliverable Forward, no mercado internacional;

tal entendimento também era o do mercado na época em que as operações foram realizadas, pois diversos outros bancos as praticaram, em volumes até mais expressivos, no mesmo período; (fl. 2.013)

a análise realizada a partir dos dados fornecidos pelo Banco Brascan, nos leva a concluir que as operações, tanto no Mercado de swaps, como no Mercado Futuro do BM&F, representavam as pontas domésticas de operações estruturadas de arbitragem, sendo que as operações de Non Deliverable Forward, realizadas no mercado Over the Counter Americano, eram partes integrantes dessas estratégias, constituindo o hedge dos riscos assumidos internamente;

a evidência de que estes conjuntos de operações compunham estratégias de arbitragem se baseia no fato de que eles foram sistematicamente realizados no mesmo dia, nos mesmos volumes, para o mesmo vencimento e todos eles apresentam spreads positivos que, no nosso entender, constituíam a legitima motivação econômica para realização;

as operações de Non Deliverable Forward se inserem na Resolução CMN 2012 e cumpriram adequadamente o papel de hedge das posições assumidas no mercado doméstico, permitindo ao Banco Brascan realizar, em todas as operações, lucros de pequena magnitude, compatíveis com o seu grau de risco, e que contribuíram para o aumento do Patrimônio Líquido da instituição;

o fluxo de divisas remetido ao exterior resultou da ocorrência, durante a vigência de algumas operações, de uma maxi desvalorização cambial - fruto de mudança do regime cambial - e que não era passível de ser prevista quando as operações se iniciaram em 22/05/1998;

as operações que foram liquidadas antes de 13/01/1999 apresentaram ingresso líquido de divisas e continuariam a apresentar o mesmo resultado, caso não houvesse ocorrido a mudança da política cambial;

as operações, embora sofisticadas, são práticas comuns no mercado, perfeitamente explicáveis do ponto de vista de suas motivações econômicas e os montantes em que foram praticadas pelo Banco Brascan podem ser considerados pequenos, quando comparados com os efetuados por outros bancos autorizados a operar no Brasil.

X - RECEBIMENTO DOS AUTOS DO PROCESSO PELO CRSFN

34 Recebidos os 14 (quatorze) volumes do processo pela Secretaria-Executiva do CRSFN, e, depois de devidamente autuados em 29/04/2004, sob o nº 5523 (fl. 2.050 - Volume 14), eles foram submetidos, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (fl. 2.051 - Volume 14).

XI - PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

35 O Douto representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no CRSFN, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, prolatou o parecer PGFN/CRSFN/Nº-749/2006, de 31/07/2006, sustentando, em síntese, que:

a) Tempestividade dos Recursos: os recursos interpostos em separado, e por procuradores distintos, proporcionou a concessão de prazo em dobro, consoante estabelece a Resolução CMN 1.970, em seu art. 1º, parágrafo único; a Resolução CMN 1.970 está equivocada, pois, como instrumento regulador, deveria se limitar ao disposto na Lei a que se refira; é fácil de constatar que a base legal (Lei nº 4.595, de 1964) na qual se fundamenta a Resolução CMN 1.970 não menciona essa questão de dilação do prazo, tampouco nas circunstâncias aludidas; ainda que se cogitasse de aplicar, subsidiariamente, o Código de Processo Penal, este apenas fala em prazo comum, jamais em prazo em dobro e o Código de Processo Civil, por sua vez, refere-se única e exclusivamente à peça citatória e não a intimações; considerando que essa dilação de prazo (i) não é autorizada pela Lei, (ii) baseia-se numa Resolução, com força de lei, mas a ela não se equipara, e (iii) constituiu-se violação do princípio da celeridade processual, tecnicamente, como preliminar incidente, os recursos voluntários em pauta não deveriam ser reconhecidos, por se apresentarem intempestivos; a par da submissão da Resolução CMN 1.970 à Lei nº 4.595, de 1964, e da inovação contra legem a respeito da contagem dos prazos recursais, não há como se ignorar a presunção de legitimidade que milita em favor do normativo referido, que correta ou incorretamente tem sido utilizado tanto pela Administração e como pelos Administrados na verificação dos prazos ali previstos; irrazoável exigir da Administração e do Administrado, enquanto não alteradas formalmente as disposições infralegais incompatíveis com a lei de regência, o controle de legalidade do normativo interno no sentido de negar vigência a dispositivos específicos; se a Administração e o Administrado estão seguindo determinado normativo, ainda que em contradição à lei, nenhum prejuízo pode lhes ser atribuído, sob pena de violação aos princípios da segurança, da boa-fé e da não surpresa, a impedir resultados desprovidos de estabilidade jurídica.

b) Quanto ao mérito dos Recursos:

os Recorrentes repisam os mesmos argumentos apresentados em suas defesas de primeira instância, não tendo apresentando contraprovas robustas que pudessem elidir a autoria e as irregularidades apontadas pelo BACEN;

contrariamente ao alegado pelo Sr. Antonio Carlos Sabóia à fl. 1.679, a intimação anteriormente promovida pelo BACEN (fls. 01 a 06) apresentou-se completa, tendo ali sido indicados todos os fatos que deram origem às acusações e, dessa forma, todos os princípios relativamente aos processos administrativos (ampla defesa, contraditório, igualdade entre as partes, publicidade dos atos processuais, reserva legal, irretroatividade da lei etc.), o que também ocorreu em relação aos demais Recorrentes;

também à fl. 1.686, o Sr. Antonio Carlos Sabóia reconhece a materialidade das irregularidades ao descrever trechos do Ofício DECAM/GABIN-99/197, de 23/11/1999, do BACEN, indicando a existência de operações, dessa mesma natureza, realizadas por outros Bancos, e, com relação às operações realizadas pelo Banco Brascan, manifestação do BACEN no sentido de se dar o mesmo tratamento (repatriamento dos valores eventualmente já remetidos e vedação a futuras remessas);

o BACEN, ao recomendar ao Banco Brascan e aos demais Bancos que fizeram operações da mesma natureza, o retorno dos recursos, somente pretendia desfazer os efeitos de uma operação, com os quais não concordava, e jamais almejou sanar eventuais irregularidades;

o BACEN, ao recomendar o repatriamento dos valores já remetidos, deu a oportunidade aos bancos de corrigirem a irregularidade cometida sem ter que se submeterem à instauração de um processo administrativo e eventuais punições;

foi o que, prudentemente, fizeram os outros bancos, que, ao realizarem operações da mesma natureza, reconheceram a sua autoria e irregularidade e promoveram sua reversão, sendo que o Banco Brascan preferiu se insurgir contra a orientação da Autarquia, não seguindo aquele caminho;

se os Recorrentes estivessem tão seguros da legitimidade das operações, como afirmaram várias vezes, não teriam deixado de praticá-las quando o BACEN, por meio de uma técnica (fl. 1.697), lhes orientou informalmente para descontinuar com tais operações;

o fato de o BACEN, além de monitorar e examinar as operações tidas como irregulares, não se ter manifestado de forma contrária a nenhuma delas, não significa entendimento ou demonstração da Autarquia de que estavam em ordem nem tampouco que com elas concordava;

restou comprovado pela Autarquia que a simulação das operações visou a um único objetivo econômico, isto é, o de propiciar a remessa de recursos para o exterior, na maior parte para seu controlador e para o Banco Surinvest, o que foi feito à revelia das normas vigentes, pelo que os Recorrentes foram corretamente punidos;

em que pesem os bem elaborados Pareceres de Tendências Consultoria Integrada, da Fundação Getúlio Vargas, do Dr. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e do Dr. Virgílio Horácio Samuel Gibbon, há que se levar em conta que eles foram elaborados a pedido dos Recorrentes e mediante paga, sendo, portanto, inafastável a sua falta de imparcialidade, devendo, assim, ser considerados com valor relativo nestes autos, em prol da defesa.

36 Com fulcro nos fatos e fundamentos ora expostos, o D. Procurador opinou, em sede preliminar, pelo conhecimento dos recursos voluntários, e, no mérito, pela manutenção integral da decisão de primeira instância e conseqüente improvimento dos Recursos.

37 Por fim, o I. Procurador propôs a adoção do rito previsto no § 1º do art. 12 do Regimento Interno do CRSFN, com preferência de tramitação e prioridade de julgamento, por força do Ofício Judicial nº OFI. 0044. 000830-6/206 expedido pelo Excelentíssimo Juiz Federal Criminal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos do processo nº 2001.5101529412-4 (sob segredo de justiça).

XII - SORTEIO DO RECURSO

38 Devolvidos os autos à Secretaria-Executiva do CRSFN, o Recurso foi submetido a sorteio, com preferência, conforme proposto pelo I. representante da Procuradoria da Fazenda Nacional e acatado pelo D. Presidente do CRSFN, na 264ª Sessão de Julgamento realizada em 16/08/2006, tendo sido, a ora signatária, designada Relatora, mediante tal sorteio público, e, como Revisor, o Conselheiro Edmundo de Paulo, ao qual submeto este Relatório, na forma regimental, amealhado aos autos correspondentes ao presente processo.

É o Relatório. Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2006 - Rita Maria Scarponi - Conselheira-Relatora.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao Relatório. Edmundo de Paulo.

V O T O

I - ACUSAÇÕES E PENALIDADES APLICADAS PELO BACEN

1. Como se depreende da leitura do Relatório antecedente, as acusações formuladas pelo Banco Central do Brasil (BACEN/Autarquia Recorrida) neste processo, com relação ao Banco Brascan S.A. (Banco Brascan) e aos Srs. Antonio Carlos Amaral Sabóia (Antonio Carlos Sabóia) e Carlos Bernardo Vogl Kessler (Carlos Kessler), diretores, à época dos fatos, responsáveis por operações de swap e de câmbio, respectivamente, do Banco Brascan, cingem-se à celebração de contratos de hedge em moeda naciona1 sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, capituladas nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Resolução nº 2.012, do Conselho Monetário Nacional, de 30 de julho de 1993 (Resolução CMN 2.012), e no art. 1º da Circular nº 2.348, do Banco Central do Brasil, também de 30 de julho de 1993 (Circular BACEN 2.348), o que ensejou a aplicação da pena de multa pecuniária de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a cada um dos acusados, com fulcro no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (Lei nº 4.595, de 1964).

2. Quanto ao Banco Brascan, paira, ainda, a acusação de (i) classificação incorreta de operações de câmbio, nos termos do § 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, e de (ii) prestação de falsas declarações em contratos de câmbio, incursa no § 3º do art. 23 da mesma Lei n° 4.131, de 1962, o que levou à aplicação da pena de multa pecuniária no valor equivalente, em moeda nacional, a US$6.459.598,64 (seis milhões, quatrocentos e cinqüenta e nove mil, quinhentos e noventa e oito dólares dos Estados Unidos e sessenta e quatro centavos), correspondentes a 10% (dez por cento) do valor total dos contratos de câmbio apontados como irregulares.

II - TEMPESTIVIDADE DOS RECURSOS INTERPOSTOS

3. Conforme ressaltado pelo Ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, em seu parecer originário amealhado aos autos (letra “a” do item 35 do Relatório antecedente, da lavra da ora signatária) - Parecer PGFN/CRSFN/Nº-749/2006, de 31/07/2006 -, a Resolução nº 1.970, do Conselho Monetário Nacional, de 2 de outubro de 1992 (Resolução CMN 1.970), que deu suporte à interposição de recurso em prazo em dobro, em razão da existência de procuradores distintos, submete-se à Lei nº 4.595, de 1964. Logo, isto é fato, independentemente de discussões acerca da validade, ou não, das disposições sobre contagem de prazos advindas da Resolução CMN 1.970 vis-à-vis a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal.

4. A Resolução CMN 1.970 encontra-se em pleno vigor, não tendo sofrido qualquer alteração que autorize entendimento em sentido contrário, assistindo razão, por conseguinte, ao D. Procurador, quando conclui que não há como se ignorar a presunção de legitimidade em favor da Resolução CMN 1.970, que tem sido utilizada pela Administração e pelos Administrados na contagem dos prazos.

5. Uma vez que a Administração e o Administrado estão seguindo determinado normativo vigente, nenhum prejuízo pode lhes ser atribuído, sob pena de violação aos princípios da segurança, da boa-fé e da não surpresa, a impedir resultados desprovidos de estabilidade jurídica.

6. Pelas mesmas e suficientes razões, independentemente dos aspectos suscitados pelo D. Procurador em seu originário parecer, que poderiam contaminar a validade da Resolução CMN 1.970, ora em vigor, também concluo como que não se pode exigir da Administração e também do Administrado que tenham tal entendimento, e acolho, por conseguinte, a tempestividade dos recursos interpostos.

III - PRELIMINARES ARGÜIDAS PELOS RECORRENTES

III.1) Vazamento de informações acarretaria, segundo os Recorrentes, a nulidade do processo

7. Os Recorrentes sustentam que a divulgação de relatório interno do BACEN sobre as operações objeto deste processo, inclusive antes da ocorrência da intimação, demonstra que houve falta de cuidado da Autarquia Recorrida na condução do procedimento, em desrespeito ao princípio da moralidade da Administração Pública, o que acarretaria a nulidade do presente processo.

8. Não se pode ignorar que efetivamente houve vazamento de informações, como advém da simples vista dos documentos carreados a estes autos pelos Recorrentes e também dos eventos que se tornaram públicos, via imprensa.

9. Entretanto, embora existam fatos a demonstrar que diversas informações, amparadas inclusive pelo sigilo que sobre elas imperavam, foram expostas pela imprensa, notadamente parte do conteúdo do relatório que deu origem à comunicação efetuada pelo BACEN ao Ministério Público Federal, relatório este, aliás, extraído de outro procedimento administrativo - Pt. 9900985980 - (vide Tópico III do Relatório antecedente), não vislumbro a possibilidade de se imiscuir em seara alheira.

10. Além disto, nada aponta para a certeza de que o vazamento de informações teria decorrido de ato praticado pelo BACEN. Tampouco, como já dito, seria crível vasculhar a hipótese nesta seara.

11. Assentados esses pressupostos, no tocante à aludida sustentação dos Recorrentes, entendo que não há como ela prosperar com o pretendido propósito.

III.2) Silêncio Administrativo, como defendem os Recorrentes, teria corroborado a licitude dos fatos imputados pelo BACEN

12. Sustentam, ainda, os Recorrentes, que, em razão das inspeções levadas a efeito pelo BACEN, a Autarquia Recorrida tinha pleno conhecimento das operações questionadas nestes autos desde, pelo menos, 10/11/1998, quando foi realizada a primeira inspeção nos negócios do Banco Brascan depois do início das operações. Como o BACEN jamais apresentou qualquer óbice à sua realização, estaria configurado, no entendimento dos Recorrentes, o instituto do silêncio administrativo.

13. Alegam os Recorrentes que, na ausência de qualquer manifestação, a única conclusão cabível era de que os procedimentos adotados adequavam-se à legislação vigente, não havendo necessidade de alteração, eis que aprovados tacitamente pelo BACEN, sendo esta, também, uma das razões para que as operações tivessem continuidade. Com base em tais argumentos, os Recorrentes sustentam o descabimento do prosseguimento do presente processo.

14. Entendo, entretanto, que as inspeções realizadas pelo BACEN não tiveram o condão de legitimar operações eventualmente realizadas em desacordo com a legislação regente, e tampouco condicionaram a Autarquia Recorrida à impossibilidade de questioná-las oportunamente, o que efetivamente ocorreu e resultou no presente procedimento. Não se pode olvidar que, entre as atribuições do BACEN, estão justamente a disciplina e a fiscalização dos mercados sob sua égide, atividades estas que se desenvolvem paralelamente, sem prejuízo uma da outra.

15. Tal conclusão grandemente se reforça quando se depara com a certeza de que a busca da caracterização do chamado instituto do silêncio administrativo, em situações da espécie - processo administrativo sancionador - não traria qualquer benefício aos Recorrentes.

16. Não obstante o fato de no direito pátrio não se ter dado o aprofundado tratamento à prática abstencionista pela Administração, cuidando-se quase sempre da análise dos atos positivos, quer do ângulo da sua perfeição, quer dos reflexos na responsabilidade do Estado, é certo que a matéria concernente ao tema é invariavelmente debatida em nosso direito, e muito mais em nível comparado.

17. À semelhança do que ocorre em outros países, como é o caso da Argentina, por exemplo, a regra do silêncio da administração imperativa em nosso direito é do silêncio negativo, assentando-se no sentido de que o silêncio da administração não vale como um consentimento tácito, já que se trata de uma conduta inapta a ser considerada como manifestação positiva de vontade, pois, salvo disposição expressa em lei, o silêncio deve ser interpretado em sentido negativo. Outro não é o entendimento de Ernesto Garnica, mestre do Direito Administrativo Espanhol, autor de renomada obra específica sobre o instituto do silêncio administrativo.

18. A compreensão do silêncio administrativo, por outro lado, exige lembrar a discussão doutrinária acerca da natureza do silêncio, ou seja, se equivaleria a um ato administrativo ou a um fato administrativo, e quais as conseqüências disso.

19. Celso Antônio Bandeira de Mello, com o destaque perfeccionista que lhe é peculiar, ensina que, como o ato administrativo é uma declaração jurídica, o silêncio não é ato jurídico, haja vista que, quem se abstém de declarar, não declara nada, não pratica ato algum. Segundo o autor, a omissão é, na realidade, um fato jurídico administrativo, não importando que a lei haja conferido determinado efeito ao silêncio, uma vez que este “resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de algum presumido ato.” Rejeita, portanto, o renomado mestre, a posição dos que consideram o silêncio administrativo como ato tácito.

20. Heraldo Garcia Vitta igualmente entende que o silêncio da Administração, que alguns chamam de ato administrativo tácito e de ato administrativo implícito, não constitui declaração, mas fato jurídico não submetido ao regime próprio dos atos administrativos. Nos dizeres do autor, “não existem atos tácitos e implícitos, pois o conceito de ato pressupõe uma declaração, uma manifestação do agente público, o que não ocorre com o fato jurídico- administrativo.”

21. Resta assinalar, agora, que a omissão administrativa é uma opção discricionária, e necessariamente deve se conformar com os princípios norteadores da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, tal como prescreve o art. 37, caput, da Constituição Federal. Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que não se pode falar em discricionariedade sem o atendimento de princípios básicos da Administração.

22. Arrematando, veja-se importante decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual foi destacada a necessidade de motivação dos atos administrativos e a inaplicabilidade, no caso, da teoria do silêncio eloqüente:

“Administrativo - Silêncio da Administração - Prazo prescricional. A teoria do silêncio eloqüente é incompatível com o imperativo de motivação dos atos administrativos”.

23. Não se pode cogitar de ato discricionário na espécie de omissão suscitada pelos Recorrentes, e aqui tratada, isto é, de ato que admita liberdade de agir por parte do administrador público quando uma dessas opções - agir tal ou qual, ou até agir ou não agir, vai de encontro aos princípios basilares da Administração Pública.

24. Nesse mesmo passo, é que a Lei nº 9.784, de 1999, reguladora do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e que se aplica, no que couber, aos procedimentos instaurados no âmbito do Banco Central do Brasil, está calcada justamente na observância de tais princípios basilares, como impõe o seu art. 2º.

25. Não é demais ressaltar que o princípio regente do silêncio administrativo é precisamente o inverso daquele que predomina no direito privado: o silêncio conservado pela Administração ante o pedido de um cidadão deve interpretar-se como recusa à providência exigida, o que se denomina de ato negativo. Fora desta regra, não vejo como se atribuir ao silêncio nenhum significado, a não ser nos casos em que a própria lei disponha a respeito.

26. Se para o efeito de conhecimento das operações cursadas pelo Banco Brascan os monitoramentos realizados pelos agentes da Autarquia Recorrida são relevantes, mais relevantes ainda para o fim de o BACEN oportunamente adotar as medidas disciplinares que se afiguraram cabíveis, como de fato ocorreu.

27. Em face da desconformidade da atuação fática invocada pelos Recorrentes - monitoramento levado a efeito pelos agentes do BACEN demonstrando o conhecimento das operações realizadas -, vis-à-vis o ordenamento jurídico aplicável, sustentado pelos princípios constitucionais já relembrados, que impõe ao BACEN o dever de adotar as providências disciplinares cabíveis - efetivamente tomadas e que resultaram neste procedimento - legítima, pois, a atuação da Autarquia Recorrida, eis que os fatos escapavam da discricionariedade que os Recorrentes almejaram atribuir a tal medida.

28. Diante dos aspectos ora suscitados, entendo que, não obstante o monitoramento levado a efeito pelos agentes do BACEN demonstre o conhecimento, pela Autarquia Recorrida, no que tange às operações realizadas, e mesmo considerando-se a especificidade e o objetivo dessa atividade - monitoramento -, tal circunstância não se presta a invalidar o processo administrativo levado a efeito.

29. Sem prejuízo de todas as considerações ora efetuadas, e embora não sirva para acomodar o intuito dos Recorrentes com a argüição da preliminar ora destacada, não posso deixar de registrar minha integral concordância com o recém e escorreito entendimento esposado pelo Dr. Rodrigo Pirajá em sua manifestação verbal concluída há pouco, que torna sem efeito o pronunciamento anterior amealhado aos autos, do mesmo D. Procurador, quanto ao dever do BACEN de pautar sua atuação pela orientação ao mercado. Bem ressaltou o D. Procurador em seu novo Parecer, quanto ao caso concreto aqui tratado, “se o BACEN estivesse convicto da ilegalidade das operações, deveria ter esclarecido todo o mercado, ao invés de aguardar a prática continuada de irregularidades.”.

III.3) Inobservância do Princípio da Isonomia, no entender dos Recorrentes

30. Teria o BACEN, segundo os Recorrentes, desrespeitado, ainda, o Princípio da Isonomia, razão que seria adicional para a declaração de nulidade do presente processo, na medida em que a própria Autarquia Recorrida teria reconhecido que diversas outras instituições financeiras realizaram operações semelhantes às destes autos. Em abono a este entendimento, os Recorrentes citam que a então Chefia de Departamento de Câmbio da Autarquia Recorrida propôs a expedição de norma estabelecendo a restrição, por intermédio do Oficio Decam/Gabin-99/197, de 23/11/1999 (fls. 596 a 598), bem como o fato de que a regularidade das operações foi reconhecida também pelo Sr. Gustavo Franco, Presidente do BACEN à época dos fatos, em depoimento prestado em processo criminal relacionado a este processo (fls. 2.029 a 2.033 - Volume 14).

31. Sustenta, ainda, no caso, o Banco Brascan, que jamais houve instauração de processo contra outras instituições, inclusive diante de volumes operados significativamente maiores do que os do Banco Brascan. Segundo os Recorrentes, o tempo decorrido demonstrou que outros processos não foram instaurados pela Autarquia Recorrida, mesmo em face de evidências de situações de idêntica espécie.

32. A toda evidência, a situação aventada não constitui conduta louvável da Administração Pública, pois, como registrado linhas atrás, minha convicção, no caso vertente, é no sentido de que, se o BACEN entendia pela irregularidade das operações da espécie tratada nestes autos, deveria orientar o mercado a respeito, neste sentido.

33. Urge reconhecer, todavia, que inexiste liame entre essa minha convicção e os argumentos sustentados pelos Recorrentes, capaz de ensejar a nulidade deste procedimento.

34. Não se pode ignorar que, pelo fato de a Administração Pública ter o dever de levar a cabo os procedimentos que lhe cumpre, e poder concluir, num determinado caso, pela inexistência de fundamentos a tanto, tal não significa, que em situação aparentemente análoga, ou até mesmo idêntica, não possa ter outro entendimento. Esta pode, ao menos em tese, afigurar-se como justificativa à conduta seguida pelo BACEN.

35. Registre-se, todavia, a bem da verdade, que a conduta nesse modo seguida pela Administração pública poderá levar à eventual responsabilização decorrente da inércia com relação às providências que lhe cumpria adotar quanto a outros agentes de mercado, se fosse o caso, mas não à invalidade deste procedimento em função da aludida inércia. Se para o efeito de responsabilização da Administração Pública tal inércia é relevante, esta não se apresenta como tal para o fim de demandar a almejada nulidade.

III.4) Inobservância do Princípio do Non Bis In Idem, no entender do Banco Brascan

36. Segundo o Banco Brascan, o BACEN teria infligido penalidades por três supostas irregularidades descritas em relação aos mesmos fatos, sustentando que é princípio do direito penal, aplicável subsidiariamente ao direito administrativo punitivo, que uma mesma conduta não pode estar enquadrada em mais de um tipo e receber três punições.

37. Cumpre, entretanto, assinalar a impropriedade da sustentação do Banco Brascan. Com efeito, a identidade de fundamento em situações da espécie aventada pelo Banco Brascan deve se dar não somente pela natureza da infração, mas sim tendo em vista o bem jurídico tutelado pelas normas sancionadoras infringidas. Em linha com tal entendimento, sustenta José Garberi Llobregat, notável mestre do Direito Administrativo Espanhol, no sentido de que “como sucede en el âmbito penal criminal, si los bienes jurídicos afectados por un mismo hecho resultan heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si son homogéneos, no procederá la doble punición aunque las normas jurídicas vulneradas sean distintas.”

38. A exata compreensão dos termos da referida lição exige lembrar que o princípio do non bis in idem diz respeito à impossibilidade de se punir alguém duas vezes pela mesma infração, e a sua configuração requer três pressupostos, quais sejam (i) o da identidade subjetiva - o sujeito passivo é o mesmo -; (ii) o da identidade fática - os fatos constitutivos da infração e que estão contemplados na norma sancionadora são os mesmos -; e (iii) o da identidade de fundamento legal - a norma sancionadora violada com a conduta típica inicialmente há de ser a mesma -, considerando presente este pressuposto quando, ainda que as normas sejam distintas, os bens jurídicos por elas protegidos sejam semelhantes.

39. No caso destes autos, os fatos constitutivos da infração, contemplados nas normas sancionadoras, não foram os mesmos, o que, por si só, autoriza concluir que não houve violação ao princípio do non bis in idem, pela ausência do requisito da identidade de fundamento (bem jurídico tutelado pela norma). Num caso, trata-se da classificação das operações. Noutro, da declaração decorrente da classificação. Tais situações são distintas e autorizam o entendimento de que não há bis in idem na espécie sob exame.

III.5) Violação do Princípio da Legalidade Objetiva, segundo os Recorrentes

40. O presente processo, segundo os Recorrentes, violaria ainda o Princípio da Legalidade Objetiva, na medida em que pretende aplicar dispositivos da Lei nº 4.131, de 1962, para punir irregularidades decorrentes de Resolução do Conselho Monetário Nacional e de Circular do BACEN, sob a acusação genérica e atípica de “celebração de contratos de hedge em moeda nacional, sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira”, sendo que a referida Lei nº 4.131, de 1962, restringiria, segundo a defesa, a aplicação das penalidades nela descritas a infrações previstas em seu próprio texto, o que demandaria a nulidade deste processo.

41. Ocorre que o descumprimento, por parte das instituições financeiras ou seus dirigentes, dos normativos emanados tanto do Conselho Monetário Nacional como do BACEN, os submete às penalidades previstas na Lei nº 4.595, de 1964, circunstância esta que sobressai das acusações formuladas pelo BACEN neste processo no tocante aos §§ 1º e 2º do art. 1º da Resolução CMN 2.012 e ao art. 1º da Circular BACEN 2.348.

42. Ainda nos termos da decisão do BACEN, além dos normativos advindos do Conselho Monetário Nacional e do BACEN, tido por infringidos, apontados supra, a classificação incorreta de operação de cambio e a prestação de falsa declaração em contrato de cambio (celebração de contratos de câmbio sem um objeto de recebimentos em moeda estrangeira) configurariam, no entender do BACEN, as irregularidades descritas nos §§ 3º e 4º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, onde as respectivas penalidades estão especificadas.

43. Exclusivamente por tais objetivas razões, e sem adentrar nos relevantes aspectos que permeiam a capitulação dada pelo BACEN ao caso destes autos, como adiante será tratado, entendo que é inaceitável a sustentação de suposta violação do Princípio da Legalidade Objetiva.

III.6) Multa de caráter confiscatório, segundo o Banco Brascan, em afronta ao Princípio da Proporcionalidade

44. O Banco Brascan se insurgiu, ademais, contra o valor da penalidade que lhe foi aplicada, de US$6.459.598,64 (seis milhões, quatrocentos e cinqüenta e nove mil, quinhentos e noventa e oito dólares dos Estados Unidos e sessenta e quatro centavos), correspondentes a 10% (dez por cento) do valor total dos contratos de câmbio tidos como irregulares, superior, portanto, a R$ 18.000.000,00 (dezoito milhões de Reais), em afronta ao Princípio da Proporcionalidade, que determina a adequação entre a finalidade da Administração Pública e a medida utilizada para cumpri-la.

45. Embora não possa me furtar ao dever de registrar o entendimento de que multas de valores estratosféricas, da espécie daquela aplicada pelo BACEN neste processo, não se amoldam ao caráter também pedagógico das penas e à coerência que de imperar entre os atos praticados e os resultados deles decorrentes, entendo que não cabe pronunciamento sobre tal matéria neste momento, eis que o posicionamento acerca dele será exigido de acordo com o resultado do julgamento ora iniciado. Se necessário, apresentarei manifestação sobre tal questão, fundamentadamente, no momento oportuno.

Passo, assim, à análise do mérito propriamente dito.

IV - MÉRITO

IV.1) Operações realizadas pelo Banco Brascan

46. Embora amplamente demonstrado no Relatório antecedente, repise-se que as operações realizadas pelo Banco Brascan se iniciavam com a assunção de posições na Bolsa de Mercadorias e Futuros (“BM&F”), simultaneamente, por meio de dois contratos de swap:

(i) um swap de dólar contra Certificado de Depósito Interbancário (“CDI”); e

(ii) um swap de CDI contra uma taxa de juros pré-fixada.

47. É inquestionável, pois, que o CDI constava em ambos os contratos, mas em posições inversas e, portanto, sua variação era neutralizada. Tais operações, então, afiguraram-se como os chamados swaps sintéticos de dólar contra uma taxa de juros pré-fixada. Isso significa que, na data de vencimento dos swaps, o Banco Brascan recebia da BM&F, no País, o correspondente à variação cambial e pagava o equivalente à taxa de juros pré-fixada. Diante disso, pode-se afirmar que realmente assiste razão ao Banco Brascan, quando defende que, dependendo da variação dos dois referidos índices a instituição poderia perder ou ganhar.

IV.2) Evidente finalidade das operações realizadas pelo Banco Brascan

48. Para o exame das operações objeto deste processo, mister se faz analisar as três situações que eram possíveis, à época, em operações da espécie, como se resume da bem explicitada parte conclusiva do parecer da lavra do Prof. Maílson da Nóbrega (fls. 1.852 e 1.853 - Volume 13):

(i) se ao final do período a variação do dólar fosse maior do que a taxa de juros pré-fixada, o Banco Brascan receberia a diferença, obtendo lucro;

(ii) caso a variação fosse igual, não haveria perdas nem ganhos; e

(iii) caso a variação da cotação do dólar fosse menor que a taxa pré-fixada contratada, ou fosse negativa, o Banco Brascan arcaria com a diferença, tendo prejuízo.

49. De um modo mais pormenorizado, e como se pode constatar dos diversos documentos amealhados aos autos, registre-se, inicialmente, que a cotação do dólar não coincidia com a cotação do dólar pela PTAX, já que se referia a uma operação futura, trazendo embutido um diferencial de juros. A cotação da moeda estrangeira relaciona-se às expectativas de mercado à época das operações, que, como é sabido, em todos os meses testavam a capacidade do BACEN de manter o valor da taxa cambial dentro da chamada banda então vigente.

50. Como é de conhecimento público, a cotação do dólar utilizada pela BM&F para fins da precificação das posições jamais coincidia com o valor da cotação do dólar pela PTAX de determinado dia, sendo invariavelmente maior do que esta taxa.

51. Quando a cotação do dólar no mercado apresentava tendência de diminuição para níveis inferiores à chamada banda, o BACEN atuava comprando dólares, diminuindo, assim, sua oferta no mercado, e, em contrapartida, aumentando a taxa. Se a cotação ameaçava variar no sentido contrário, ultrapassando a cotação máxima da banda, o BACEN atuava vendendo dólares, aumentando sua oferta e declinando o preço, como acertadamente colocado pelos Recorrentes.

52. Conforme amplamente se extrai dos autos e também dos informes econômicos de conhecimento público, durante o ano de 1998, as cotações dos contratos futuros foram cada vez mais se distanciando da chamada banda, alcançando situações em que o mercado futuro permanecia negociando os dólares a valores mais altos.

53. Ao longo de determinado mês, o valor do dólar negociado na BM&F aumentava rapidamente, se deslocando em direção à cotação máxima da chamada banda cambial, atingindo picos periódicos e chegando algumas vezes a superar o limite superior da banda.

54. A situação ora descrita refletia sobremaneira na expectativa do mercado de que o BACEN não fosse conseguir segurar a banda. Como o BACEN mantinha a banda, ao se aproximar o início de cada mês - datas dos vencimentos dos contratos futuros - fazia com que as cotações do mercado futuro declinassem progressivamente, para dentro do intervalo da banda.

55. Na época, algumas instituições, ao assumirem posições especuladoras extremamente arriscadas, vendiam dólar futuro a preços superiores àqueles praticados no mercado à vista na data de vencimento dos contratos, o que ocorreu até o rompimento da banda, ocasião em que os preços de liquidação dos contratos passaram a ser muito superiores àqueles das vendas efetuadas.

56. Como a variação do chamado dólar “pronto” (à vista) era contida dentro da banda cambial, mantida pelo BACEN, o valor da cotação do dólar futuro tendia a ser superior à PTAX. Dentro desse quadro, aquele que operava de forma “destravada”, tanto na compra como na venda futura, se expôs a riscos desnecessários. O Banco Brascan, ao assumir uma posição na BM&F dessa forma, se exporia ao risco de perder dinheiro.

57. Tendo em vista que as posições assumidas na BM&F tinham características de risco decorrente da variação de preço da moeda estrangeira, o que gerava a necessidade de proteção, o Banco Brascan, para fins de hedge, poderia realizar, como de fato efetuou, operações denominadas Non Deliverable Forward (“NDF”), que representavam posições inversas àquelas assumidas na BM&F. Assim, ao final do mesmo período, o Banco Brascan pagava à sua contraparte no exterior a variação cambial, dela recebendo o valor correspondente a uma taxa de juros pré-fixada. Como a taxa de juros nos NDFs era maior do que a taxa fixada nos contratos da BM&F, a operação - então “travada” -, gerava ganho para o Banco Brascan, independentemente do cenário cambial.

58. Foi justamente a liquidação no vencimento desses NDFs que originou os contratos de câmbio questionados no presente processo, que foram classificados sob o código de natureza n° 45780 - “Serviços Diversos - Outros - Operações de hedge mediante swap - Resultados”, classificação esta que, a meu ver, pode retratar a verdadeira intenção do Banco Brascan: de receber ou enviar os recursos ao exterior para o fim de liquidar as obrigações dos NDFs.

59. A situação que imperava no início de 1999 levou a uma maxi-desvalorização do real frente ao dólar, o que mudou por completo o cenário das liquidações dos NDFs que até então vinham gerando ingressos de divisas no País. Havia, sim, a necessidade de estratégias de proteção de posições.

60. Com efeito, a nova situação cambial então reinante no Brasil causou as remessas de recursos ao exterior decorrentes dos contratos mencionados nos itens anteriores, que se destinavam a cumprir as obrigações assumidas pelo Banco Brascan, que deveria enviar recursos para a sua contraparte nos contratos de hedge.

61. Por todas as razões até aqui expendidas, foi, sem dúvida, justificado o receio do Banco Brascan face as suas posições. As posições de swap assumidas pelo Banco Brascan na BM&F representavam risco, e tal risco restou evidenciado, inclusive, pelos notórios casos dos Bancos Marka e Fonte Cindam, que “quebraram” justamente por terem assumido posições especulativas na BM&F.

62. Tudo leva a crer que as operações realizadas pelo Banco Brascan tiveram efetivamente por objetivo econômico a arbitragem - como em verdade todos os bancos almejam - e demandaram, para sua execução, de modo estratégico, sempre uma operação de hedge como contrapartida, logicamente para auferir o ganho do diferencial das taxas de juros. Como já explicitado linhas atrás, a combinação de dois contratos distintos resultam em contratos de swaps.

63. Em abono às considerações ora expendidas, invoco novamente os ensinamentos do Prof. Maílson da Nóbrega, advindos de seu parecer, autorizadores da conclusão de que, ao ter por objetivo econômico aproveitar uma distorção de mercado e realizar arbitragens de taxas de juros e/ou de moedas, o Banco Brascan incorreria em um risco de variação cambial que foi evitado com um hedge cambial. Com as operações realizadas, o Banco Brascan ficou neutro em câmbio, restrito somente ao objeto econômico de sua arbitragem, qual seja, a diferença de taxas pagas/recebidas por residentes e por não residentes. Nos dizeres do mencionado mestre, “A operação em tela tem justificativa econômica para ter sido realizada como foi e, ainda, a arbitragem faz parte das atividades de um banco.”. (Destaquei) (fl. 1.849 - Volume 13).

64. Efetivamente, por todas as razões ora lançadas, há, sim, como concluir no sentido de que o objetivo de realização de hedge em relação a operações e posições arriscadas assumidas na BM&F era a real intenção do Banco Brascan.

65. Não bastasse tudo que foi registrado até o momento, cabe enfatizar que as 19 (dezenove) operações geradoras de remessa ao exterior, que foram selecionadas pelo BACEN para o presente processo administrativo, fizeram parte de um cenário envolvendo um rol de basicamente 40 (quarenta) operações, realizadas entre maio de 1998 e junho de 1999. Isso é fato que não pode ser desconsiderado!

66. As operações objeto deste processo iniciaram-se em maio de 1998, portanto, sete meses antes da alteração da política cambial, ou seja, ocorreram durante largo período antecedendo a chamada crise cambial que eclodiu em janeiro de 1999.

67. Também não se pode olvidar que as operações prosseguiram nos seis meses seguintes à instituição do regime de câmbio flutuante e da maxi-desvalorização, exatamente nos mesmos moldes, o que, por si só, pode levar à conclusão de que as operações dependiam exclusivamente da diferença nas taxas prefixadas entre o mercado da BM&F e o mercado de NDFs.

68. Portanto, não há como comprovar, mas apenas conjeturar, como fez o BACEN, que o Banco Brascan teria arquitetado as operações com a intenção de remeter recursos ao exterior, aproveitando-se da mudança da política cambial ocorrida no início de janeiro de 1999.

69. Estou convicta, assim, da inexistência de elementos que possam evidenciar a intenção do Banco Brascan em estruturar as operações com a finalidade dita pelo BACEN, afastando, por conseguinte, também a hipótese de simulação.

70. Cabe, ainda, frisar que de fato vejo similitude entre o caso tratado nestes autos e aquele objeto do processo que deu origem ao Recurso CRSFN 5102, julgado por este Conselho em sua 239ª Sessão, realizada em 14/07/2004, como se extrai do respectivo acórdão, nos seguintes termos:

“Recurso 5102 - Processo BCB 0101095600 - RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL - RECORRIDA: P.H. COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Compensação privada de créditos, mediante transferências internacionais em moeda nacional, em resultado de liquidação conjunta de contratos de cessão de crédito e contratos de promessa de cessão e transferência de direitos creditórios - Realização de operação de swap - Irregularidade não configurada. ACÓRDÃO/CRSFN 5229/04: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação à recorrida, P.H. COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. Da análise das operações em tela, concluiu a autoridade supervisora que, apesar de formalizadas por meio da combinação de dois tipos de contratos distintos (um de cessão e transferência de direitos creditórios), resultam no conjunto em uma simples operação de swap, em que a recorrida assume posição comprada em taxa de câmbio e as suas contrapartes assumem posições compradas em taxas prefixadas de juros estipuladas nos contratos, tendo como valor referencial o total dos créditos cedidos. No vencimento, o valor referencial é atualizado separadamente pelas taxas pactuadas e, na comparação dos dois valores referenciais atualizados, a parte que restar devedora paga à credora o valor liquido resultante da operação, certo que as transferências internacionais em moeda nacional descritas na intimação correspondem a perdas em operações estruturadas. ... Sala das Sessões (DF), 14 de julho de 2004. Ata publicada no DOU de 16.11.2004. Seção 1 - pgs. 59 e 60.” (Destaquei)

71. Por fim, apenas a título de registro, é curioso notar que basicamente 25% (vinte e cinco por cento) das operações foram realizadas com instituição sediada no Uruguai, e não com o acionista do Banco Brascan. Mesmo que assim não fosse, é certo que não existia e nem existe óbice à realização das operações da espécie ora tratada entre coligadas.

72. Ademais, por todas as razões aqui sustentadas, as operações objeto deste procedimento não estão alcançadas pelo art. 34 da Lei n° 4.595, de 1964, e tampouco passíveis de enquadramento no art. 17 da Lei n° 7.492, de 1986. Mais que isto, operações realizadas nos mercados organizados não podem ser enquadradas aleatoriamente como tendo por objetivo envio de remuneração a acionistas.

IV.2) Legislação aplicável

a) Considerações iniciais

73. No presente caso não há como realizar uma interpretação que submeta as operações objeto destes autos à eventual restrição que pudesse advir da Circular BACEN 2.348, uma vez que isso significaria transgredir nossa sistemática hermenêutica. Para esse efeito, teço algumas considerações iniciais e genéricas, com o fito de embasar, em seguida, a interpretação da regulação reinante à época dos fatos.

74. A partir do século XIX, a decisiva influência do positivismo jurídico e da concepção do Direito como um sistema, que reivindica unidade e coerência, permitiu a constituição de princípios hermenêuticos que enfrentam os problemas de restrições interpretativas com segurança. O principal princípio encontra respaldo no entendimento de que qualquer norma restritiva deve ser interpretada restritivamente e se baseia em dois pilares, quais sejam:

a) não havendo norma proibitiva expressa, não se deve proibir; e b) mesmo não havendo norma proibitiva expressa, cabe a restrição se reclamada pela ordem jurídica.

75. As disposições legais favoráveis se interpretam favoravelmente, e não se pode estabelecer, pela exegese, restrições que a lei não consagra.

76. Tal raciocínio tem espeque no fato de que a lei não consagra restrições, mas garantias. É a luz desse espírito que a lei deve ser interpretada, não cabendo o estabelecimento aleatório de supostas circunstâncias em que suas disposições não se aplicariam e tampouco ao intérprete aplicar norma restritiva de direito, por mera extensão.

77. O tão citado mestre Carlos Maximiliano já afirmou, há muito, que “cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa proteger.”

78. Ainda para o exame da matéria versada nestes autos, cabe ressaltar outra questão: se, em determinada situação ocorrer a impossibilidade de remoção de eventual conflito normativo, não se verificando a prevalência de qualquer um dos enunciados legais, surge o fenômeno da antinomia real ou lacuna de colisão, devendo ser solucionada por meio dos Princípios Gerais de Direito, positivados nos arts. 4º e 5º do Decreto-lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LICC), e também no art. 126 do Código de Processo Civil, cabendo ao julgador, norteado por tais princípios, buscar a solução que melhor atenda aos anseios sociais à fórmula mais justa.

79. Como se sabe, tais dispositivos legais têm origem na primeira codificação jurídica pós Justiniano, qual seja, o Código Napoleônico, que, em 1804, positivou pela primeira vez o sistema jurídico francês, com ampla repercussão, produzindo fundamental influência no desenvolvimento do pensamento jurídico moderno e contemporâneo. O art. 4º do Código Napoleônico assim dispunha:

“Art. 4º O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada.”

80. Com o mesmo intuito, não posso deixar de lembrar o pensamento do admirável jurista italiano Piero Calamandrei:

“Não basta que os magistrados conheçam com perfeição as leis tais como são escritas; seria necessário que conhecessem igualmente a sociedade em que essas leis devem viver. O tradicional aforismo iura novit curia não tem nenhum valor prático se não se acompanhar deste outro: mores novit cúria.”

81. E, prosseguindo, a lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador. É possível de se manifestar ainda quando a lei, anomalamente, apresente duas disposições contraditórias, uma anulando a outra.

82. Para nós, julgadores, resta a incumbência de aplicar, da melhor maneira, o regramento legal regente sobre matéria sob análise, e, a luz das considerações ora expedidas, é que se há de resolver a questão advinda destes autos.

Vou, então, até ela.

b) Enquadramento regulamentar das operações realizadas pelo Banco Brascan

83. À época da realização das operações objeto deste processo, estavam em vigor a Resolução CMN 2.012 e a Circular BACEN 2.348, que regulamentavam as chamadas operações de hedge no mercado internacional.

84. A Res. CMN 2.012 assim dispunha, em seus arts. 1º e 4º:

“Art. 1º Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional.

§ 1º As operações de que se trata pautar-se-ão pelos parâmetros vigentes no mercado internacional, podendo, o Banco Central do Brasil, a seu exclusivo critério, exigir compensação cambial suficiente para elidir os efeitos das operações que se mostrarem dissonantes do objetivo previsto ou celebradas fora daqueles parâmetros, sem prejuízo da aplicação das sanções porventura cabíveis.

§ 2º As operações que se vinculem a direitos e obrigações registradas, ou sujeitas a registro, no Banco Central do Brasil/Departamento de Capitais Estrangeiros (FIRCE) estarão igualmente sujeitas a registro, o qual poderá ser efetuado após a respectiva contratação. ... Art. 4º Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução.”

85. Fulcrado no supra transcrito art. 4º, o BACEN, que recebeu a delegação, do CMN, para baixar as normas necessárias à execução do disposto na mencionada Resolução CMN 2.012, editou a Circular BACEN 2.348, prevendo, em seu art. 1 º, que:

“Art. 1º Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entremoedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momento futuro, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira.

Parágrafo único. Incluem-se também neste artigo os pagamentos e recebimentos:

I - em moeda nacional, decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira admitidas na legislação vigente;

II - relativos à importação, exportação e negociação, no mercado interno, de mercadorias cujo preço seja estabelecido consoante suas cotações em bolsa no exterior.”

86. Fazendo um singelo cotejo da redação dos aludidos normativos constata-se, flagrantemente, que, ao se admitir como factível o entendimento dado pelo BACEN, a referida Circular BACEN 2.348, ao regulamentar o art. 1° da Resolução CMN 2.012, teria extravasado a competência que lhe foi conferida pelo art. 4° da aludida Resolução. A conclusão clara que se chega é no sentido de que, na Circular BACEN 2.348, absolutamente não se aninha hipótese sustentada pelo BACEN, de que operações da espécie tratada nestes autos estariam vedadas. A simples análise isolada do próprio texto do art. 1º da Resolução CMN nº 2.012 corrobora tal entendimento.

87. Com efeito, o art. 1° da Resolução CMN 2.012, em nenhum momento, restringiu a faculdade ali prevista, como sustenta o BACEN, a pagamentos e recebimentos em moeda nacional.

88. Nesse passo, não posso deixar de lembrar o conhecido brocardo latino: “Odiosa restringenda, favorabilia amplianda.”. Restrinja-se o odioso; amplie-se o favorável.

89. É cediço, portanto, que a Circular BACEN 2.348 deveria regular a execução da Resolução CMN 2.012, não podendo regular a matéria de forma originária, como bem prelecionou o Dr. Rodrigo Pirajá, em seu novel parecer, proferido há pouco. Pelas mesmas razões apropriadamente enfatizadas pelo D. Procurador, em sua nova manifestação, oferecida há pouco, em substituição ao Parecer anterior, constante dos autos, também me abstenho de fazer qualquer comentário sobre o controle de legalidade do aludido normativo.

90. Entretanto, não posso deixar ao léu meu dever de reconhecer, em linha com o simétrico raciocínio esposado pelo Dr. Rodrigo em seu novo Parecer, que, se entendendo a Circular BACEN 2.348 como realmente estabelecedora de uma proibição ou obrigação, como sustenta o BACEN, ela poderia ser invalidada, por não obedecer a sua compatibilidade vertical, na medida em que ela não estaria se limitando a determinar a execução da Resolução CMN 2.012, norma que lhe garantiria a validade e o fundamento.

91. A Resolução CMN 2.012 - norma principal - não apresenta qualquer conteúdo proibitivo ou obrigatório ao qual se pudesse criar exceção, como equivocadamente pretende o BACEN, ao interpretar a Circular BACEN 2.348.

92. Em conformidade com tal raciocínio lógico, não existiria possibilidade de se interpretar a Circular como criando exceção a uma proibição anterior, sendo, a norma originária (Resolução CMN 2.012), como bem explicitado pelo Dr. Rodrigo Pirajá, em seu recém prolatado parecer, em substituição ao anterior, do tipo “permissiva independente”, nada indicando que o conjunto normativo proibisse a realização de outros tipos de hedge que não aqueles indicados na Circular BACEN 2.348.

93. A Resolução CMN 2.012 delegou poder ao BACEN de forma limitada e, se o entendimento fosse no sentido de que a Circular BACEN 2.348 proibiu condutas não previstas no conteúdo da Resolução CMN 2.012, a conclusão inexorável seria no sentido de que o BACEN não teria obedecido à delegação que lhe foi outorgada pelo CMN.

94. A Circular BACEN 2.348, por sua vez, é norma infra, hierarquicamente inferior à Resolução do CMN 2.012, e, nessa condição, revela força específica reflexa e derivada da Resolução CMN 2.012 e assim deve ser interpretada. E desta última não há como se inferir, de sua leitura, as irregularidades apontadas pelo BACEN como praticadas pelo Banco Brascan.

95. Partindo-se de tal premissa - inexistência de vedação à realização das operações pelo Banco Brascan, tanto que ocorriam situações da mesma espécie praticadas por diversas instituições -, como sustentar que tais operações já estariam coibidas pela norma se até mesmo o então Chefe do Departamento de Câmbio da Autarquia propôs a edição de normativo com o condão de proibir tais negócios?

96. Com efeito, o Chefe de Departamento de Câmbio declarou, em sua propositura, que o mercado vinha praticando tais operações e, para que isso não se tornasse praxe, propôs a edição de Carta-circular não autorizando as operações da espécie (fls. 595 a 596).

97. Tudo isto torna mais evidente que no âmbito do próprio BACEN não houve entendimento, quiçá isonômico, sobre as operações da espécie dos autos, o que se reforça pela existência da já referida proposta de edição de normativo vedando tais operações, da lavra do então Chefe do Departamento de Câmbio, que sequer foi objeto de manifestação pela diretoria competente (Diretoria de Assuntos Internacionais).

98. Cabe reconhecer que a interpretação dada pelo Banco Brascan às normas então vigentes, ao realizar as operações objeto deste presente processo, era, de fato, a mesma do mercado em geral, e, a meu ver, até da própria Chefia de Departamento de Câmbio, e, comprovadamente, do próprio Presidente do BACEN à época dos fatos objeto do presente procedimento, Dr. Gustavo Franco, que, em depoimento, reconheceu, peremptoriamente, a regularidade das operações, cuja simples leitura dispensa maiores comentários a respeito de seu esclarecedor e convicto conteúdo (fls. 2.029 a 2.033 - Volume 14).

99. A Resolução CMN 2.012 efetivamente permitia a realização das operações objeto deste processo, reportando-me, quanto a esta conclusão, às considerações lançadas há pouco pelo Dr. Rodrigo Pirajá, em seu recém pronunciamento neste plenário, em substituição ao Parecer já constante dos autos, no sentido de que, “de acordo com os conceitos propostos, a Circular poderia ser considerada como a norma que inclui a exceção, ao delimitar os tipos de hedges possíveis (pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira). Entretanto, a norma principal, nesse caso a Resolução, não tem conteúdo proibitivo ou obrigatório ao qual se pudesse criar exceção. Pelo contrário, a Resolução se limita a permitir certa conduta.”.

100. Cabe aqui perfeitamente a clássica advertência de Carlos Maximiliano: “Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do interprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente.” 

101. Além disto, como nos ensinou o saudoso mestre Vicente Ráo, com sua admirável inteligência e concisão, no tocante aos limites impostos à faculdade de regulamentação, “Ao exercer a função regulamentar, não deve, pois, o Executivo, criar direitos ou obrigações novas, em que a lei não criou; ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigações constantes de lei; ordenar ou proibir o que a lei não ordena nem proíbe; facultar ou vedar por modo diverso do estabelecido em lei; extinguir ou anular direitos ou obrigações que a lei conferiu; criar princípios novos ou diversos; alterar a forma que, segundo a lei, deve revestir um ato; atingir, alterando-o por qualquer modo, o texto ou o espírito da lei.”

102. Prosseguindo, mais uma vez torna-se imperioso trazer a lume os incisivos termos do depoimento prestado pelo Sr. Gustavo Franco, então Presidente do BACEN, que, de modo autorizado, declarou expressamente não detectar qualquer irregularidade nas operações descritas no processo administrativo, reconhecendo a hierarquia das normas, e a supremacia da Resolução CMN 2012, não vislumbrando, portanto, a vedação de realização de operações tratadas nestes autos, e enfatizando, ainda mais, que o mercado atuava exatamente no mesmo sentido (fls. 2.029 a 2.033 - Volume 14).

103. Como muito bem enfatizou o Dr. Rodrigo Pirajá, minutos atrás, em sua nova manifestação, em substituição ao Parecer anteriormente prolatado, “o convencimento do Presidente do BACEN em seu depoimento prestado em juízo (e apresentado pela defesa) não decorria do conhecimento jurídico, mas do conhecimento econômico internacional. O artigo 2º da Resolução CMN 2.012 inclui entre os direitos sujeitos a hedge os pagamentos e recebimentos em moeda nacional. Não haveria a mínima dúvida de que atualmente esse tipo de operação seria lícita e encontraria previsão explícita.”

104. De fato, a contextualização da matéria no tempo é de extrema importância para corroborar o entendimento ora esposado sobre a discussão advinda deste processo.

105. Em 2005, foi editada a Resolução n° 3.312, de 31 de agosto de 2005, do Conselho Monetário Nacional, bem como a Circular n° 3.291, de 12 de setembro de 1995, do Banco Central do Brasil, regulamentando-a em consonância com os termos da norma principal. De acordo com o art. 2°, inc. II, da Resolução CMN 3.312 - norma principal -, incluem-se, entre os direitos e obrigações a que se refere o art. 1° da citada Resolução, os pagamentos e os recebimentos em moeda nacional decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira, bem como aqueles relativos a operações em bolsas de mercadorias e de futuros no País.

106. Não posso deixar de reconhecer que a ulterior edição de tais normativos demonstra que o próprio BACEN teria reconhecido que o quadro regulamentar anterior não era adequado e que merecia, inclusive, a incorporação clara das hipóteses abarcadas pelos novos normativos.

107. Paralelamente, ainda em reforço a todo o entendimento aqui trazido, cabe considerar o quão hialinas se afiguram as cartas apresentadas pela CETIP e pela BM&F às fls. 2.047 e 2.048 - Volume 14 -, comprobatórias da inexistência da obrigatoriedade de registro das chamadas operações de NDF nas aludidas entidades, diferentemente do que sustenta o BACEN.

108. Por fim, novamente deve ser enfatizado que o processo foi instaurado num momento específico, permeado pelos efeitos da chamada crise cambial. A atuação do BACEN deixou, no mínimo, a desejar, eis que, para a esperada análise deste caso, os fatos que assolaram o mercado na época da instauração do processo necessitam ser sopesados.

109. Há unanimidade de entendimento por parte de todos os profissionais especializados que analisaram o caso, cujos pareceres constam dos autos: as operações são regulares, eram efetuadas usualmente no mercado e não afrontaram os normativos indicados pelo BACEN.

V - CONCLUSÃO

110. Não se pode perder de vista que as acusações do BACEN cingem-se à celebração de contratos de hedge em moeda naciona1 sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, e, no tocante ao Banco Brascan, ainda, à classificação incorreta de operações de câmbio e prestação de falsas declarações em tais contratos.

111. Em nenhum momento restou demonstrado que o Banco Brascan teria tentado ocultar sua atuação no sentido da pretendida proteção, tendo, aliás, declarado expressamente tal objetivo nos contratos de câmbio. A meu ver, resta indubitável que o objetivo das operações cursadas pelo Banco Brascan foi efetivamente a proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, prática esta comum de mercado à época dos fatos, o que se coaduna com a classificação conferida pelo Banco Brascan a tais operações, qual seja, “Serviços Diversos - Outros - Hedge Swaps - Resultados”.

112. Isso é certo: se a classificação foi correta, por conseguinte, inexistente declaração falsa a ser imputada ao Banco Brascan, restando, a meu ver, integralmente incoerentes e insustentáveis as acusações efetuadas pelo BACEN.

113. Com base nas considerações lançadas no item IV.2 do Tópico antecedente, adoto os fundamentos suscitados há pouco pelo Dr. Rodrigo Pirajá, em seu novel Parecer, substitutivo do anterior, quanto ao errôneo enquadramento conferido pelo BACEN ao caso sob análise, que levam à inexorável conclusão de que não houve descumprimento, por qualquer dos Recorrentes, de nenhuma restrição estabelecida em lei, não havendo, consequentemente, como apená-los pelos fatos descritos pelo BACEN. As operações efetuadas pelo Banco Brascan foram regulares e a Autarquia Recorrida não logrou êxito na comprovação da materialidade das infrações por ela imputadas aos Recorrentes.

114. Em face de todo o exposto, e depois de afastadas as preliminares argüidas, nos termos do Tópico III, supra, VOTO, quanto ao mérito, pelo provimento integral dos Recursos Interpostos pelo Banco Brascan e pelos Srs. Antonio Carlos Amaral Sabóia e Carlos Bernardo Vogl Kessler.

115. Por fim, apenas a título de registro, com o devido respeito e acatamento ao entendimento do Dr. Rodrigo Pirajá contido em seu parecer anterior, substituído há pouco, não posso deixar de externar meu entendimento quanto ao conteúdo de caráter eminentemente técnico dos pareceres acostados aos autos pelos Recorrentes, e pelo que foi dito, também no processo judicial, da lavra de Tendências Consultoria Integrada, Fundação Getúlio Vargas, Dr. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e Dr. Virgílio Horácio Samuel Gibbon, aos quais, também com devido respeito, devo reputar isenção, na medida em que os profissionais que proferiram os entendimentos deles constantes são notoriamente conhecedores e especializados na matéria versada nestes autos.

Este é o meu Voto, Senhor Presidente. Brasília, 08 de novembro de 2006. Rita Maria Scarponi - Conselheira-Relatora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. A questão diz respeito à possibilidade de construção pelo Banco Brascan S.A. de estratégia que consistiu na realização de operações no mercado local, simultaneamente às operações no exterior, de forma que os ganhos em parte delas fossem compensados pelas perdas nas demais - e a instituição auferisse lucro correspondente ao diferencial de taxas de juros implícitas no Brasil e no exterior.

2. Em primeiro lugar, não se pode perder de vista a natureza das operações realizadas por instituições financeiras. Seu papel é exatamente o de conciliar descasamentos de prazos e taxas de juros, e vêm da correta administração destes diferenciais os ganhos auferidos pelos bancos – no que, aliás, auxiliam no processo de convergência dos preços dos ativos financeiros disponíveis na economia, considerados os respectivos riscos e retornos.

3. Nesta medida, ao estudar as taxas de juros implícitas nas operações de dólar futuro e swaps no mercado brasileiro, o Brascan identificou uma oportunidade de arbitragem destas taxas em relação ao mercado internacional. Ou seja, ao realizar operações no mercado local, e, simultaneamente, operações simétricas no mercado internacional, a instituição financeira iria auferir um ganho, correspondente ao diferencial de taxas aplicados sobre o valor notional dos contratos.

4. Sob determinada ótica, tal estratégia constituiria um hedge, ainda que a conceituação precisa de uma operação de proteção, em muitos casos, seja de difícil determinação na prática. Os exemplos clássicos são do agricultor que opera no mercado como vendedor “a futuro” ou “a termo” de commodities agrícolas, ou do importador que assume “posições compradas” em moeda estrangeira. Nestes exemplos facilmente encontrados na literatura, realiza-se uma operação no mercado financeiro com o fito de se reduzir o risco total inerente ao seu ramo de atividade, de forma que o agente econômico pode se ocupar do risco de seus negócios (sua especialidade) e mitigar o risco financeiro inerente às flutuações dos preços.

5. No caso dos bancos, falamos em operações financeiras em que o risco está atrelado à volatilidade de posições ativas e passivas, e, pelo menos a princípio, uma operação de hedge consistiria na redução dos riscos oferecidos pelas flutuações destes preços. Ao examinar as informações constantes dos autos, entendo que foi isso o que ocorreu. Os contratos no mercado local indexados à cotação da moeda estrangeira ofereceriam risco considerável, pois, conforme demonstrou a defesa, a volatilidade no preço futuro da taxa de câmbio era considerável, já desde 1998. Basta analisar os sensíveis descasamentos entre os preços do dólar futuro ao longo de determinados meses e o preço de liquidação destes mesmos contratos no vencimento, ocasião em que eram encerrados tomando-se por base a cotação do dólar americano na chamada “PTAX”.

6. Pois bem – mas seriam tais operações lícitas à luz da regulamentação em vigor? A respeito, temos a Resolução CMN 2.012 e a Circular BACEN 2.348. Sou obrigado a reconhecer que, de fato, o texto de ambos os normativos exige um esforço de interpretação, à luz do caso concreto.

7. Nos termos do art. 1º da Resolução CMN 2.012, foi aberta a possibilidade de realização de hedge, no exterior, contra variações de taxas de juros, paridades de moedas e preços de mercadorias, no mercado internacional. O §1º deste mesmo artigo reserva ao Banco Central do Brasil o poder de exigir compensação cambial nas operações em que houver dissonância dos objetivos previstos ou descolamento dos parâmetros praticados no exterior. Ou seja, ainda que, à primeira vista, seja uma operação de hedge no exterior, eventuais condições de contratação não usuais poderiam ser objeto de compensações por exigência da autoridade monetária.

8. A Resolução é regra salutar, pois permitia que as instituições sob a competência regulamentar do CMN obtivessem no mercado internacional a redução dos riscos assumidos por conta de flutuações de preços e taxas dos ativos financeiros. Aliás, em face do art. 3º da mesma Resolução, haveria até a eliminação do imposto de renda incidente sobre as remessas ao exterior, de forma a se viabilizar a necessária simetria de resultados necessária às operações de hedge.

9. Por sua vez, a Circular 2.348 cuidou da operacionalização de tais estratégias, com constante referência ao fato de que as operações que sejam objeto de proteção, no exterior, sejam também resultado de outras operações no mercado internacional. Como exemplos, temos a referência expressa a repasses no país de linhas contratadas no exterior, importação, exportação e negociação de mercadorias, com preços contratados em moeda estrangeira e fixados fora do Brasil.

10. É evidente que, ao realizar quaisquer dessas operações expressas na Circular, o agente econômico estaria exposto às flutuações das taxas de câmbio e de juros. Mas também estaria exposto ao mesmo risco ao assumir “posições compradas” na BM&F no mercado de dólar futuro, pois, ainda que a expectativa do mercado fosse de desvalorização cambial, a data, a magnitude desta desvalorização e, dependendo do caso, a taxa de juros aplicável, eram incertas.

11. Assim, no meu particular entender, do ponto de vista econômico a estratégia construída pelo Brascan não seria diferente, no que toca aos seus resultados finais, de outras realizadas por instituições com direitos ou obrigações no mercado internacional. Estas poderiam fazer uso dos mesmos contratos de swap de balcão no exterior adotados pelo banco brasileiro e suas contrapartes, sem que isso descaracterizasse o hedge.

12. Isto posto, passo à avaliação das razões de decidir do Banco Central do Brasil. Inicialmente, convém destacar que as obrigações assumidas pelo Brascan no mercado local, de fato, não se referem a pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. Mas é evidente que a determinação destes montantes a pagar ou a receber, em reais, estaria inevitavelmente atrelada à cotação do dólar americano, que poderia ser desfavorável.

13. Em relação ao entendimento do BACEN de que as operações de swap no exterior foram contratadas com o exclusivo objetivo de realizar remessas, sou obrigado a manifestar minha discordância. Como se demonstrou, inúmeras outras operações foram realizadas (não apenas aquelas listadas na intimação) com ingresso de recursos, pois o Brascan ficou com uma posição ganhadora em relação a sua contraparte no exterior – e, nestas hipóteses, perdedora no mercado local, de acordo com a posição de hedge por ele assumida. Assim, em algumas delas, efetuou remessas e em outras, ocorreu entrada de divisas.

14. Adicionalmente, em relação a outro argumento apresentado pelo Banco Central do Brasil, entendo que o aumento das posições compradas na BM&F na véspera da desvalorização não descaracteriza a estratégia de hedge nos contratos ora em exame. Nenhuma instituição financeira é obrigada a proteger a totalidade de suas posições - estratégias unidirecionais de investimento são corriqueiras e dependem das decisões cotidianas de compra e venda, à luz dos fatos disponíveis no instante em que é tomada a decisão. Realizar ou não o hedge para a totalidade dos contratos comprados em 12/01/99 era opção do banco e, em matéria de limitações, o que havia era um impedimento a que os contratos no exterior não excedessem o montante da posição a ser protegida, o que não é o caso.

15. Finalmente, cumpre ainda destacar que a autoridade monetária não fez prova da eventual contratação de swap no exterior em condições não eqüitativas. De outro lado, os ora recorrentes apresentaram indícios de que as operações de non-deliverable forward, nas condições contratadas, não discreparam de forma significativa das taxas médias do mercado, conforme divulgadas por entidades independentes.

16. Nesta medida, entendo que as operações realizadas pelo Banco Brascan não ocorreram com o intuito de remeter recursos ao exterior, mas para evitar o risco da flutuação do preço do dólar americano. Assim, as operações de câmbio foram corretamente classificadas e inexistiu declaração falsa. Isto posto, voto por dar provimento aos recursos do Banco Brascan S.A., Antônio Carlos de Amaral Sabóia e Carlos Bernardo Vogt Kessler, e, conseqüentemente, pelo arquivamento do caso.

É o VOTO. Brasília, 8 de novembro de 2006. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, à unanimidade e nos termos do voto da Conselheira-Relatora e da declaração de voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, conhecer dos apelos e dar-lhes provimento, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente pena de multa pecuniária de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a BANCO BRASCAN S.A. (cumulado na origem com outra pena, também de multa pecuniária, no valor equivalente a US$ 6,459,598.64 - seis milhões, quatrocentos e cinqüenta e nove mil e quinhentos e noventa e oito dólares dos Estados Unidos e sessenta e quatro centavos), ANTONIO CARLOS AMARAL SABÓIA e CARLOS BERNARDO VOGT KESSLER. Foram anotados os seguintes itens: 1) declarações de 1.a) impedimento nos termos do art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96 (Conselheiro Valdecyr Gomes Maciel, por integrar o quadro de pessoal do apelante; Conselheiro Flavio Maia Fernandes dos Santos, por ter atuado tecnicamente no caso quando do trâmite na instância ora recorrida) e de 1.b) suspeição (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro); e 2) defesa oral deduzida pelos advogados Dra. Marta Mítico Valente e Nélio Machado (em nome da pessoa jurídica) e Dr. Rodrigo Amaro (em favor dos administradores).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Carlos Alberto Parussolo da Silva, Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Osvaldo Correa Fonseca, Pedro Wilson Carrano Albuquerque e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 07 de novembro de 2006.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

RITA MARIA SCARPONI Relatora

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 20.12.2006 - Seção 1 - Pags. 58 e 59