Recurso de Ofício — Acórdão nº 8663/2009

297ª Sessão Recurso 8549  Processo CVM 2002/1823      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): CARLOS ALBERTO PARANHOS MURGEL LUÍS FERNANDO COSTA ESTIMA      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Abuso de poder – Pagamento de comissões de representação comercial sem efetiva contraprestação de serviços – Ausência de suficientes elementos comprobatórios de caracterização da irregularidade – Desnecessidade de aprovação de tal contrato pela assembléia geral de acionistas – Arquivamento do processo quanto à matéria objeto de subida compulsória.     ACÓRDÃO/CRSFN 8663/09:

R E L A T Ó R I O

I - TERMO DE ACUSAÇÃO E FATOS ANTECEDENTES

1. O presente processo administrativo funda-se no Termo de Acusação formulado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP), da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 22/03/2002 (fls. 346 a 350), originado de reclamação apresentada em 22/10/1998 pelos investidores Elly Haut e Francisco Evaristo Canziani (fls. 01 a 07), alegando, em síntese, que:

eram titulares de 1/3 (um terço) do capital social da Polimetal Indústria e Comércio de Produtos Metálicos Ltda. (Polimetal), sendo os restantes 2/3 (dois terços) do capital detidos pelos quotistas Carlos Alberto Paranhos Murgel (Carlos Murgel) e Luis Fernando Costa Estima (Luis Estima); a Polimetal detinha o controle da Forjas Taurus, sendo titular de aproximadamente 84% (oitenta e quatro por cento) das ações ordinárias de emissão desta; os controladores indiretos da Forjas Taurus, Carlos Murgel e Luis Estima, exercem respectivamente os cargos de Diretor Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração e Diretor-Vice-Presidente e Presidente do Conselho de Administração. Além disso, ocupam também cargos de direção nas sociedades controladas pela Forjas Taurus; Carlos Murgel e Luis Estima canalizaram para si receitas da Forjas Taurus em detrimento dos demais acionistas, uma vez que, mediante a interposição da Polimetal como intermediária entre a Forjas Taurus e os representantes comerciais desta, obtiveram 40% (quarenta por cento) das comissões sobre as vendas realizadas, sendo que a remuneração foi recebida sem que tivessem efetuado qualquer trabalho como representante comercial; os desvios objetivavam a capitalização exclusiva da Polimetal, não tendo havido repartição com os demais acionistas da Forjas Taurus, e, a partir de 1º/07/1995, data próxima à distribuição de duas ações judiciais, foi cancelada a representação com a Polimetal; Carlos Murgel e Luis Estima beneficiaram a sociedade PRÓ-FIT Participações, Representações e Eventos Ltda. (Pró-Fit), da qual participava o irmão do primeiro, uma vez que esta adquiriu participações de titularidade da Taurus Atlética Ltda. (Taurus Atlética), sociedade em que a Forjas Taurus era titular de 40% (quarenta por cento) das quotas, na Attitude Artigos Esportivos Ltda. (Attitude), em condições favoráveis, visto que o pagamento dessa aquisição seria feito em longo prazo e de acordo com o faturamento líquido mensal da Attitude, ou seja, caso a última lucrasse, o preço seria pago, caso contrário, nada seria devido; como os reclamantes requereram a realização de inspeção na Forjas Taurus, a SEP/GEA-1 determinou a inspeção na companhia, a fim de apurar, dentre outros assuntos, as relações comerciais entre a Forjas Taurus e a Polimetal, assim como as condições em que foi negociada a participação indireta na Attitude; com base no relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4/N.º027/00 (fls. 112 a 129), a SEP ofereceu Termo de Acusação em face da Forjas Taurus, Carlos Murgel e Luis Estima, imputando-lhes a violação do art. 117, § 1º, alíneas “a” e “f”, bem como do art. 154, §2º, alínea “a”, todos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; segundo a SEP seriam 3 (três) as condutas ilegais passíveis de responsabilização:

o acionista controlador da Polimetal recebeu, a título de representação comercial, porcentagem variando de 17,1% a 40,9% do total das comissões pagas pela Forjas Taurus nos anos de 1989 a 1995, sem a efetiva contraprestação de qualquer serviço de intermediação, sendo que, das comissões recebidas pela Polimetal, 60% (sessenta por cento) foram repassados a sub-representantes; não foi aprovada em Assembléia Geral a assinatura do contrato de prestação de serviços que se deu em 13/01/1989 (fls. 325 e 326), por meio do qual todos os serviços de exportação da Forjas Taurus seriam executados pela Polimetal, que recebia 2,5% (dois e meio por cento) a título de comissões; e o perdão da dívida pela Forjas Taurus, de uma empresa em que figura como sócio o irmão de Carlos Murgel, controlador da própria Forjas Taurus, pois os créditos contra a Pró-Fit, relativos à venda do controle da Attitude, que foram transferidos da Taurus Blindagens para a Forjas Taurus em 30/05/1992, não foram corrigidos monetariamente e, devido às amortizações, transformaram-se em uma conta de saldo credor, caracterizando um ato de liberalidade à custa da companhia.

II - DEFESAS

2. Regularmente intimados, os então acusados apresentaram defesa conjunta (fls. 376 a 530), expondo o quanto segue, de forma sumariada:

ocorreu a prescrição ordinária, pois os atos se deram no período de 1989 a 1995, tendo, as supostas infrações, prescrito, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, em 1º/07/2000, ou seja, antes dos acusados terem sido notificados da instauração do processo, em 28/07/2000, sendo certo que a notificação seria o único ato de apuração capaz de interromper a prescrição;

ocorreu a prescrição intercorrente, em vista de o processo administrativo sancionador não ter sido julgado no prazo de 3 (três) anos previsto no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999;

face à aquisição do controle societário da Forjas Taurus pela Polimetal, sociedade constituída por Carlos Murgel e Luis Estima, cabia à Polimetal, que possuía como quotistas pessoas profundamente conhecedoras do mercado da Forjas Taurus, a definição de sua política de vendas, centralizando e supervisionando toda a rede de representantes espalhados pelo Brasil, pelas Américas e pelos continentes europeu e asiático;

por força dessa estratégia, a Forjas Taurus incumbiu-se tão-somente da industrialização e pesquisa de produtos, cabendo à Polimetal a definição de diretrizes de comercialização, a prospecção de novos mercados e a definição das diretrizes de comercialização a serem observadas em cada distinto mercado;

a Forjas Taurus mantinha representantes diretos em praças mais tradicionais, enquanto a Polimetal atuava como representante em zonas cujas vendas não eram satisfatórias, sendo que na maior parte desses locais a Polimetal contratava sub-representantes;

o fato de o controller da Forjas Taurus, Sr. Edair Deconto, não ter podido localizar, em face do decurso do tempo, os pedidos de venda emitidos pela Polimetal, como meio de comprovar a efetiva prestação dos serviços de representação comercial desenvolvidos à época, não autoriza presumir-se que os serviços de intermediação inexistiram (fls. 121);

as cópias do Livro de Registro de Empregados da Polimetal e as Folhas de Pagamento referentes aos meses de janeiro de 1991 a 1995, comprovam que a Polimetal não era uma mera holding, pois possuía quadro funcional próprio, basicamente formado por auxiliares de exportação, aptos a desenvolver as atividades de intermediação de vendas;

inexiste prova nos autos de que as comissões auferidas pela Polimetal envolveriam condições de favorecimento ou de inequitatividade, ponto que seria nuclear e essencial à tipificação dos ilícitos tipificados no art. 117, § 1º, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.404, de 1976;

contrariamente, o trabalho desenvolvido pela Polimetal teria determinado a abertura de novos mercados e o constante incremento das receitas da Forjas Taurus;

no que diz respeito à segunda imputação, a falta de aprovação do contrato de prestação de serviços em Assembléia Geral não tem o condão de caracterizar o ato como abusivo, sabendo-se que os serviços foram efetivamente prestados, no interesse e em proveito da companhia, a preços inferiores aos praticados com terceiros;

no tocante a terceira e última imputação, toda a operação que envolveu a Taurus Atlética, Taurus Blindagens, Pró-Fit e Attitude teria acarretado uma sensível economia de tributos, tendo ainda representado o oportuno abandono de um investimento que se revelou altamente deficitário, ressaltando a falência posteriormente decretada da Attitude e da Pró-Fit.

3. Em 4/03/2005, os então acusados protocolizaram petição requerendo a juntada aos autos do laudo pericial, termo de audiência e despachos judiciais, todos relativos ao processo nº 10500991352, em trâmite perante a 5ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul (proposta por Elly Haupt e outros em face de Carlos Murgel, Luis Estima e Polimetal), cujas informações seriam relevantes ao processo (fls. 533 a 562).

III - DECISÃO DA CVM

4. Em 14/03/2005, o Colegiado da CVM decidiu acatar o voto do Diretor Relator, Dr. Sérgio Weguelin, nos seguintes e resumidos termos (fls. 569 a 584):

preliminarmente, cabe afastar a responsabilidade da Forjas Taurus pelo descumprimento do art. 117, § 1º, alíneas “a” e “f”, e do art. 154, § 2º, alínea “a”, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, dispositivos que cuidam da responsabilização do controlador e dos administradores, e não da própria companhia, sendo que o próprio Termo de Acusação restringiu a responsabilidade dos supostos ilícitos administrativos a Carlos Murgel e Luis Estima, controladores e administradores da Forjas Taurus;

com base na manifestação da Procuradoria Federal Especializada da CVM (PFE/CVM) (fls. 356 a 358), também cabe afastar a ocorrência da prescrição administrativa, pois os fatos que deram ensejo ao Termo de Acusação ocorreram entre 1989 e julho de 1995 e a Lei nº 9.873, de 1999, estabeleceu que, para as infrações ocorridas anteriormente a 1º/07/1998, a prescrição somente ocorreria em julho de 2000;

antes da verificação da prescrição, a CVM iniciou os procedimentos de apuração dos supostos ilícitos, o que resta evidente com o despacho exarado em 23/10/1998, determinando à Gerência de Orientação ao Investidor (GOI) a análise e apuração dos fatos reclamados junto à CVM, revelando-se, a toda evidência, ato inequívoco de apuração, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873, de 1999;

em seguida, houve diversos atos interruptivos da prescrição, como o Relatório de Inspeção de 13/10/2000, o Termo de Acusação de 22/03/2002, a intimação para os então acusados apresentarem defesa em 18/11/2003;

também não se deu a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, pois o procedimento administrativo iniciado pela CVM em nenhum momento ficou paralisado por mais de três anos, ressaltando-se que o despacho que determinou a apuração dos fatos pela GOI é de 23/10/1998, o Relatório de Inspeção é de 13/10/2000, o Termo de Acusação foi apresentado em 22/03/2002 e os acusados foram intimados para apresentarem defesa em 18/11/2003;

no tocante à primeira imputação, acerca do fato de a Polimetal ter, supostamente, recebido entre 17,1% e 40,9% do total das comissões de vendas pagas pela Forjas Taurus nos anos de 1989 a 1995 sem a efetiva contraprestação de qualquer serviço de intermediação, inexiste nos autos elementos suficientes a comprovar a ausência de prestação de serviço, e, por conseguinte, o abuso do poder de controle, sendo que, nos termos do Relatório de Inspeção, as comissões recebidas pela Polimetal estavam em consonância com os valores pagos pela Forjas Taurus aos demais representantes comerciais;

a única referência do Relatório de Inspeção sobre a cogitação de pagamento sem contraprestação consta a fl. 121, onde se relata que, segundo Sr. Edair Deconto, controller da Forjas Taurus, “a Polimetal não tem como comprovar a efetiva prestação de serviços de representação comercial para a Forjas Taurus durante 1989 e 1995”, porque “a única forma de se comprovar esta prestação de serviços seria através de pedido de venda emitido pela Polimetal. Porém, devido ao transcurso do tempo, as companhias não mais mantêm arquivos destes documentos.”, situação esta insuficiente a não comprovação da prestação dos serviços, inobstante certamente pudesse servir de indício, juntamente com outros elementos, para a formulação de acusação, sendo que não há nos autos, todavia, quaisquer outros elementos nesse sentido;

os únicos elementos convincentes consistem nos vários contratos celebrados entre a Forjas Taurus e diversos representantes comerciais e a Polimetal, bem como contratos celebrados entre a Polimetal e sub-representantes comerciais, e, neste caso, a Polimetal permanecia com 40% (quarenta por cento) das comissões pagas pela Forjas Taurus, ficando 60% (sessenta por cento) com os sub-representante; e Forjas Taurus, a Polimetal e representantes comerciais, hipótese este em que os contratos comprovaram que a partir de 1995 a Polimetal deixou de ser representante comercial da companhia, serviço que ficou unicamente a cargo dos demais representantes;

restou claro que a SEP baseou a acusação na existência de vários contratos de representação comercial para as vendas de produtos Taurus, especialmente os contratos entre a Forjas Taurus e a Polimetal e os contratos entre a Polimetal e sub-representantes comerciais, fatos estes aliado à circunstância de que vultosa quantia foi paga pela Forjas Taurus à Polimetal;

a conclusão da SEP, todavia, parece insustentável, pois a existência dos aludidos contratos, em vez de provar a ausência de contraprestação de serviços pelo controlador, faz presumir justamente o contrário, constituindo, tais contratos, elemento de prova no sentido de que teria havido contraprestação de serviços pela Polimetal, inexistindo, por outro lado, elementos que desconstituam a presunção decorrente dos contratos;

não se pretende que a suposta ausência de contraprestação tivesse sido provada documentalmente, já que se trata de fatos negativos, mas caberia à área técnica colher outros elementos, tais como depoimentos ou mesmo documentos indiciários;

a atuação administrativa careceu de maior aprofundamento no caso, ante a necessidade de se levantar elementos probatórios que demonstrassem o abuso do poder de controle pelo pagamento sem contraprestação, sendo mais adequado, na hipótese dos autos, proceder à instauração do inquérito administrativo que, por sua natureza, teria permitido examinar com mais profundidade os fatos apurados;

se por um lado a acusação não se mostra robusta quanto à prova do ilícito, por outro, os acusados foram incapazes de provar ou esclarecer, ao menos minimamente, maiores detalhes sobre os serviços alegadamente prestados pela Polimetal, sendo que as alegações de que a Polimetal se encarregava de “definir sua política de venda”, “definir sua política de venda”, “definir as diretrizes de comercialização”, “supervisionar toda a rede de representantes”, ou de que “tal política acarretou uma grande expansão das vendas” não provam em nada a prestação dos serviços pelos quais a Forjas Taurus pagou vultosa quantia, cabendo a mesma conclusão em relação à juntada aos autos de cópia do Livro de Registro de Empregados da Polimetal e da Folha de Pagamento de 1991 a 1995;

embora seja ônus da CVM demonstrar a conduta ilegal, os então acusados poderiam ter colaborado com a Autarquia, esclarecendo com maiores detalhes a suposta prestação de serviços pela Polimetal à Forjas Taurus, em razão da relevância dos valores envolvidos;

o caso dos autos envolveu relações travadas entre partes relacionadas, o que exigia ainda maior transparência por parte dos controladores e administradores da companhia;

a publicidade constitui a base das sociedades anônimas abertas, porque é a partir das informações oferecidas ao mercado que se conhece, dentre outros aspectos, a idoneidade dos gestores e controladores das companhias;

ante a insuficiência das provas colhidas, devem os acusados serem absolvidos quanto à imputação de pagamento de comissões de representação comercial à Polimetal sem a efetiva contraprestação de serviço;

no tocante a responsabilização por não ter sido aprovada em Assembléia Geral a assinatura do contrato de prestação de serviço datado de 13/01/1989, pelo qual todos os serviços de exportação da Forjas Taurus passaram a ser executados pela Polimetal, que receberia 2,5% de comissões, o Termo de Acusação não demonstrou a ilicitude da conduta;

trata-se de operação entre partes relacionadas, Forjas Taurus e a controladora Polimetal, mas não há proibição legal ou regulamentar que impeça a celebração de contrato de prestação de serviço entre companhia aberta e sua controladora e tampouco exigência legal ou regulamentar de que o contrato deva ser submetido à Assembléia Geral;

no sistema jurídico brasileiro, os atos societários que dependem de aprovação em Assembléia Geral estão previstos expressamente nos arts. 122, 123, 132, 135 e 136, todos da Lei nº 6.404, de 1976, sem prejuízo de outros dispositivos;

considerada a inexigibilidade de o contrato ser submetido à Assembléia Geral, o que se justifica na medida em que a assinatura de um contrato de prestação de serviços faz parte da gestão da companhia, devendo assim ser objeto da análise normal dos administradores, era prescindível, portanto, a aprovação formal do contrato em assembléia geral da companhia;

por outro lado, mesmo assim, o contrato deve respeitar condições equitativas e não pode implicar condições de favorecimento, sob pena de caracterizar abuso do poder de controle (art. 117, § 1º, alínea “f”, da Lei nº 6.404, de 1976), mas essa, todavia, não é a acusação objeto do presente processo;

recomenda-se, ademais, que os contratos entre partes relacionadas seja objeto de amplo disclosure, de modo a fornecer ao mercado e aos acionistas, principalmente aos minoritários, elementos informativos suficientes para compreender a magnitude, as características e os efeitos deste tipo de transação, o que, em última análise, busca preservar a equitatividade dos contratos, o que, entretanto, também não é a acusação objeto desse julgamento;

nem o Relatório de Inspeção, tampouco o Termo de Acusação tratam de eventual inequitatividade ou favorecimento decorrente do contrato assinado;

pelas razões expostas, os acusados devem ser absolvidos quanto à imputação de não ter sido aprovada em Assembléia Geral a assinatura do contrato de prestação de serviços celebrado em 13/01/1989 entre a Forjas Taurus e Polimetal;

no que diz respeito à acusação de que a Forjas Taurus teria indevidamente perdoado dívida de uma sociedade que tinha como sócio o irmão de um dos controladores, caracterizando assim um ato de liberalidade à custa da companhia, verifica-se que existem elementos suficientes que comprovam a atuação ilegal dos acusados;

o Relatório de Inspeção levantou que em 19/06/1990, a Taurus Atlética integralizou bens e direitos (Cr$58.178.793,00) em aumento do capital da Attitude, passando a figurar como cotista da sociedade limitada;

na mesma data, a Taurus Atlética alienou a prazo as 58.178.793 (cinqüenta e oito milhões, cento e setenta e oito mil e setecentos e noventa e três) quotas recém obtidas do capital social da Attitude para a empresa Pró-Fit, pelos mesmos Cr$58.178.793,00, equivalentes a 1.282.479,6811 BTNFs, conforme contrato particular de cessão e transferência de quotas de fls. 101 a 105 e no contrato ficou estabelecido que o preço total seria amortizado trimestralmente pela Pró-Fit, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 1% ao mês, sendo que a parcela de amortização seria obtida pela aplicação de percentuais de 3%, 3,5% e 4% sobre o faturamento mensal da Attitude, respectivamente de até 500.000 BTNFs, até 1.000.000 BTNFs e acima de 1.000.000 BTNFs;

em 30/06/1990, foi aprovada a incorporação da Taurus Blindagens pela Taurus Atlética, ocasião em que esta última passou a se denominar Taurus Blindagens Ltda., e, conseqüentemente, o crédito decorrente da cessão de quotas passou a ser da titularidade da nova Taurus Blindagens;

até 31/05/1992, a nova Taurus Blindagens só tinha recebido o equivalente a 1,3% do valor total da dívida original, e, na mesma data, a aludida empresa transferiu o crédito devido pela Pró-Fit para a Forjas Taurus, por meio de instrumento de cessão de direitos, cuja cópia não foi fornecida à Inspeção, sob a alegação de não ter sido localizada, sendo que tal cessão teria por objetivo liquidar a dívida que a nova Taurus Blindagens tinha com a Forjas Taurus de Cr$1.169.219.475,08;

com o intuito de efetuar o encontro de contas, o saldo contábil a receber da Pró-Fit foi atualizado monetariamente, e, dessa forma, o crédito de que ora se trata passou a ser de titularidade da Forjas Taurus;

após a transferência do crédito para a Forjas Taurus, ele passou a não ser corrigido monetariamente na contabilidade da companhia, tendo, no entanto, sido devidamente registrado o valor contábil das amortizações realizadas pela Pró-Fit;

em decorrência da não atualização do crédito, o saldo desta conta passou a ser credor a partir de abril de 1994, sendo que em 30/06/1994 era de CR$1.211.082,48, e, nessa mesma data, foi baixado para o resultado do exercício;

caso o crédito transferido para a Forjas Taurus (Cr$1.169.219.475,08) fosse corrigido monetariamente até 30/06/1994, deduzidas as amortizações do período, o saldo da conta atingiria o montante de CR$1.018.817.554,78, valor que representava 0,9% do ativo circulante (R$47.287 mil) e 0,5% do patrimônio líquido (R$86.687 mil) da companhia, conforme fl. 128;

todos os fatos narrados e, admitidos pelos acusados, provam que os administradores e controladores da Forjas Taurus, por não corrigirem o crédito cedido à companhia, permitiram que as mínimas amortizações realizadas pela Pró-Fit transformassem a conta de saldo devedor para saldo credor, isto é, a Forjas Taurus passou a ser devedora da Pró-Fit, significando, isto, que a Forjas Taurus infundadamente remitiu a dívida, favorecendo a Pró-Fit e prejudicando a companhia e seus acionistas,

trata-se de flagrante ato de liberalidade, realizado em detrimento do interesse social e dos acionistas da companhia, na medida em que não havia qualquer razão para que o crédito deixasse de ser corrigido, configurada, assim, conduta abusiva do poder de controle (art. 117, § 1º, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.404, de 1976) e de administração irregular (art. 154, § 2º, alínea “a”, da aludida Lei);

totalmente improcedente a afirmação dos acusados de que “não restava alternativa senão desfazer-se do citado investimento, já contabilmente zerado à época dos fatos descritos, extirpando, de pronto, um setor que poderia comprometer a saúde financeira do grupo”, pois (i) o crédito foi contabilmente zerado em razão da sua indevida não correção, e não pela necessidade de a Forjas Taurus se desfazer de um investimento; e (ii) a decisão da Forjas Taurus de não mais explorar o comércio de artigos esportivos (que era explorado pela Taurus Atlética) não autoriza o perdão de qualquer crédito da companhia;

as alegações relacionadas à absorção de prejuízos fiscais e compensação de prejuízos acumulados não guardam qualquer relação com o fato de a Forjas Taurus ter deixado de corrigir a dívida da Pró-Fit em sua contabilidade, pois as alegadas vantagens decorrentes das diversas operações mencionadas no Relatório de Inspeção em nada dependiam da não correção da dívida da Pró-Fit e a suposta “economia de tributos” não é motivo para o cometimento de ato de liberalidade à custa da companhia;

o fato de a Attitude e a Pró-Fit terem falido não guarda qualquer relação com a não correção da dívida da Pró-Fit e a conseqüente remissão do crédito, pois, como indicado pelos acusados, as referidas sociedades tiveram sua falência decretada, respectivamente, em 14/04/1998 e 15/04/1998, ou seja, aproximadamente quatro anos após o saldo credor da Forjas Taurus ter sido baixado para o resultado do exercício, em 30/06/1994;

segundo a Cláusula Quarta do contrato de cessão de cotas de fls. 101 a 105, a obrigação da Pró-Fit era garantida por fiança, com renúncia expressa do benefício de ordem e por penhor industrial oferecidos pela Attitude, o que constitui mais um motivo para que o crédito não fosse perdoado.

5. A Diretora Norma Jonssen Parente manifestou posição diversa no que tange a prejudicial consubstanciada na prescrição (fls. 588 e 589), no sentido de acolher tal argumento, posto que os fatos apurados no presente processo ocorreram no período compreendido entre 1989 e 1995, sendo assim aplicável o disposto no artigo 4º da Lei nº 9.873, de 1999, que determina como data limite para a prescrição em tais casos o dia 1º de julho de 2000.

6. Afirmou a I. Diretora que os acusados foram intimados somente em 28/07/2000, portanto após o prazo prescricional, data em que os fatos apurados já não mais podiam ser punidos, nada obstante tenham sido realizados pela CVM atos internos de cunho investigatório. Segundo ela, “a razão que justifica a existência da prescrição em nosso ordenamento é a promoção da estabilidade e da segurança nas relações jurídicas. Ora, se os indiciados sequer tomaram conhecimento do processo em que eram acusados, seria contraditório, e até hipócrita, reputar efetivamente observada a segurança jurídica.”.

8. Sustentou, ainda, que a prática de atos apuratórios, dissociada da efetiva comunicação às partes envolvidas, não é suficiente para assegurar a segurança que se busca com a prescrição. Por fim, expôs que sendo vencido o entendimento exposto, acompanharia, sem ressalvas, o voto do Diretor Relator quanto ao mérito propriamente dito.

9. O então Presidente da CVM, Marcelo Trindade, se manifestou no mesmo sentido que o Diretor Relator no que tange ao não acolhimento da prescrição, bem como acerca do mérito, afirmando que “a opção por não corrigir os créditos porque não se tem mais esperança de recebê-los, realmente arruína até a mais remota esperança de reavê-los. Nem mesmo sua habilitação no concurso de credores será possível, pois já não há mais crédito: o crédito havia se transformado em débito, como bem ressaltou o Diretor Relator, mais uma vez demonstrando a total irrelevância da falência quanto ao tema.” (fls. 590 e 591).

10. O Colegiado da CVM, por unanimidade, decidiu (fls. 592 e 593):

excluir a Forjas Taurus do presente processo, uma vez que a companhia em nenhum momento foi acusada de ter violado o art. 117, § 1º, alíneas “a” e “f”, e o art. 154, § 2º, alínea “a”, ambos da Lei nº 6.404, de 1976, mas sim seus controladores e administradores; absolver, por insuficiência de provas, Carlos Murgel e Luis Estima das acusações de (i) pagamento de comissões de representação comercial à Polimetal sem a efetiva contraprestação de qualquer serviço; e (ii) de não aprovação em Assembléia Geral do contrato de prestação de serviços celebrado em 13/01/1989 entre a Forjas Taurus e Polimetal; e aplicar a pena de multa pecuniária no valor individual de R$320.018,62 (trezentos e vinte mil e dezoito reais e sessenta e dois centavos) a Carlos Murgel e Luis Estima, administradores e controladores da Forjas Taurus, por prática abusiva de poder de controle e por administração irregular da companhia, em violação aos arts. 117, § 1º, alíneas “a” e “f”, e 154, § 2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404, de 1976, conforme redação vigente à época dos fatos, equivalente a 30% (trinta por cento) calculados sobre o crédito da Forjas Taurus indevidamente perdoado.

IV - RECOLHIMENTO DA MULTA PECUNIÁRIA IMPOSTA

11. Em 10/08/2005, Carlos Murgel e Luis Estima foram devidamente intimados dos termos da decisão prolatada pelo Colegiado da CVM (fls. 597 v., fls. 600 v., e 601 v.), tendo, em 20/09/2005, protocolizado petição informando quanto à desistência de interporem Recurso Voluntário, bem como comprovando o recolhimento da multa pecuniária imposta (fls. 607 a 609).

12. Os autos do processo foram, então, encaminhados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), à vista do reexame necessário, por força das decisões mencionadas nas letras “a” e “b” do item 10 do Tópico III deste Relatório.

V - RECEBIMENTO DOS AUTOS NO CRSFN

13. Recebido o presente processo pela Secretaria-Executiva do CRSFN, e depois de devidamente autuados os três volumes, em 07/11/2005, sob o nº 8549 (fl. 611), eles foram submetidos, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

VI - PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

14. O então representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional neste E. Colegiado, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, prolatou o parecer PGFN/CSF/CRSFN/RPW/Nº944/2007, de 24/04/2007, opinando, sem mais digressões, pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos (fl. 613).

É o Relatório.

Rio de Janeiro, 2 de fevereiro de 2009. Rita Maria Scarponi - Conselheira-Relatora.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao bem elaborado relatório. À SE/CRSFN em devolução.

Brasília, 2 de março de 2009. Daniel Augusto Borges da Costa.

V O T O

Este Reexame Necessário trata da decisão, unânime, do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários [CVM], Autarquia Recorrida, conforme fls. fls. 592 e 593, que absolveu, por insuficiência de provas, Carlos Murgel e Luis Estima das acusações de (i) pagamento de comissões de representação comercial à Polimetal sem a efetiva contraprestação de qualquer serviço; e (ii) de não aprovação em Assembléia Geral do contrato de prestação de serviços celebrado em 13/01/1989 entre a Forjas Taurus e Polimetal; e

No que tange à prejudicial de mérito, meu entendimento, e conseqüente voto, encontra-se em linha com aquele ofertado pela então Diretora da CVM, Dra. Norma Jonssen Parente (fls. 588 e 589), acolhendo tal prejudicial, na medida em que os fatos objeto deste presente processo ocorreram no período compreendido entre 1989 e 1995, demandando, por conseguinte, a observância do disposto no art. 4º da Lei nº 9.873, de 1999, que determina como data limite para a prescrição, em tais casos, o dia 1º de julho de 2000.

Como afirmou a I. Diretora, os acusados, ora Recorridos, foram intimados somente em 28/07/2000, portanto depois do prazo prescricional, data em que os fatos apurados já não mais podiam ser punidos, nada obstante tenham sido realizados pela CVM atos internos de cunho investigatório. Segundo ela, “a razão que justifica a existência da prescrição em nosso ordenamento é a promoção da estabilidade e da segurança nas relações jurídicas. Ora, se os indiciados sequer tomaram conhecimento do processo em que eram acusados, seria contraditório, e até hipócrita, reputar efetivamente observada a segurança jurídica.”. Muito bem sustentou, ainda, que a prática de atos apuratórios, dissociada da efetiva comunicação às partes envolvidas, não é suficiente para assegurar a segurança que se busca com a prescrição.

Não se pode olvidar que o processo originou-se de Termo de Termo de Acusação formulado pela Superintendência de Relações com Empresas [SEP], da CVM, de 22/03/2002 (fls. 346 a 350), originado de reclamação apresentada em 22/10/1998, em face da Forjas Taurus, Carlos Murgel e Luis Estima, imputando-lhes a violação do art. 117, § 1º, alíneas “a” e “f”, bem como do art. 154, §2º, alínea “a”, todos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Conforme Termo de Acusação, estas seriam as condutas ilegais passíveis de responsabilização, ora objeto de reexame necessário: (i) o acionista controlador da Polimetal recebeu, a título de representação comercial, porcentagem variando de 17,1% a 40,9% do total das comissões pagas pela Forjas Taurus nos anos de 1989 a 1995, sem a efetiva contraprestação de qualquer serviço de intermediação, sendo que, das comissões recebidas pela Polimetal, 60% (sessenta por cento) foram repassados a sub-representantes; e (ii) não foi aprovada em Assembléia Geral a assinatura do contrato de prestação de serviços que se deu em 13/01/1989 (fls. 325 e 326), por meio do qual todos os serviços de exportação da Forjas Taurus seriam executados pela Polimetal, que recebia 2,5% (dois e meio por cento) a título de comissões.

Entretanto, a decisão da CVM é escorreita no que tange à absolvição dos Recorridos.

Com efeito, no tocante à primeira imputação, acerca do fato de a Polimetal ter, supostamente, recebido entre 17,1% e 40,9% do total das comissões de vendas pagas pela Forjas Taurus nos anos de 1989 a 1995 sem a efetiva contraprestação de qualquer serviço de intermediação, inexiste nos autos elementos suficientes a comprovar a ausência de prestação de serviço, e, por conseguinte, o abuso do poder de controle, sendo que, nos termos do Relatório de Inspeção, as comissões recebidas pela Polimetal estavam em consonância com os valores pagos pela Forjas Taurus aos demais representantes comerciais.

A única referência do Relatório de Inspeção sobre a cogitação de pagamento sem contraprestação consta a fl. 121, onde se relata que, segundo Sr. Edair Deconto, controller da Forjas Taurus, “a Polimetal não tem como comprovar a efetiva prestação de serviços de representação comercial para a Forjas Taurus durante 1989 e 1995”, porque “a única forma de se comprovar esta prestação de serviços seria através de pedido de venda emitido pela Polimetal. Porém, devido ao transcurso do tempo, as companhias não mais mantêm arquivos destes documentos.”, situação esta insuficiente a não comprovação da prestação dos serviços, inobstante certamente pudesse servir de indício, juntamente com outros elementos, para a formulação de acusação, sendo que não há nos autos, todavia, quaisquer outros elementos nesse sentido.

Os únicos elementos convincentes consistem nos vários contratos celebrados entre a Forjas Taurus e diversos representantes comerciais e a Polimetal, bem como contratos celebrados entre a Polimetal e sub-representantes comerciais, e, neste caso, a Polimetal permanecia com 40% (quarenta por cento) das comissões pagas pela Forjas Taurus, ficando 60% (sessenta por cento) com os sub-representante; e Forjas Taurus, a Polimetal e representantes comerciais, hipótese este em que os contratos comprovaram que a partir de 1995 a Polimetal deixou de ser representante comercial da companhia, serviço que ficou unicamente a cargo dos demais representantes.

A SEP, de fato, baseou a acusação exclusivamente na existência de vários contratos de representação comercial para as vendas de produtos Taurus, especialmente os contratos entre a Forjas Taurus e a Polimetal e os contratos entre a Polimetal e sub-representantes comerciais, fatos estes aliado à circunstância de que vultosa quantia foi paga pela Forjas Taurus à Polimetal.

A conclusão da SEP, todavia, parece insustentável, pois a existência dos aludidos contratos, em vez de provar a ausência de contraprestação de serviços pelo controlador, faz presumir justamente o contrário, constituindo, tais contratos, elemento de prova no sentido de que teria havido contraprestação de serviços pela Polimetal, inexistindo, por outro lado, elementos que desconstituam a presunção decorrente dos contratos.

Não se pretende que a suposta ausência de contraprestação tivesse sido provada documentalmente, já que se trata de fatos negativos, mas caberia à área técnica colher outros elementos, tais como depoimentos ou mesmo documentos indiciários.

A atuação administrativa careceu de maior aprofundamento no caso, ante a necessidade de se levantar elementos probatórios que demonstrassem o abuso do poder de controle pelo pagamento sem contraprestação, sendo mais adequado, na hipótese dos autos, proceder à instauração do inquérito administrativo que, por sua natureza, teria permitido examinar com mais profundidade os fatos apurados;

Se, por um lado a acusação não se mostra robusta quanto à prova do ilícito, por outro, os acusados foram incapazes de provar ou esclarecer, ao menos minimamente, maiores detalhes sobre os serviços alegadamente prestados pela Polimetal, sendo que as alegações de que a Polimetal se encarregava de “definir sua política de venda”, “definir sua política de venda”, “definir as diretrizes de comercialização”, “supervisionar toda a rede de representantes”, ou de que “tal política acarretou uma grande expansão das vendas” não provam em nada a prestação dos serviços pelos quais a Forjas Taurus pagou vultosa quantia, cabendo a mesma conclusão em relação à juntada aos autos de cópia do Livro de Registro de Empregados da Polimetal e da Folha de Pagamento de 1991 a 1995;

Embora seja ônus da CVM demonstrar a conduta ilegal, os então acusados poderiam ter colaborado com a Autarquia, esclarecendo com maiores detalhes a suposta prestação de serviços pela Polimetal à Forjas Taurus, em razão da relevância dos valores envolvidos.

Assim, diante da insuficiência das provas colhidas, cabe, sim, a absolvição dos Recorridos quanto à imputação de pagamento de comissões de representação comercial à Polimetal sem a efetiva contraprestação de serviço.

Prosseguindo, o Termo de Acusação não demonstrou a ilicitude da conduta no tocante à responsabilização por não ter sido aprovada em Assembléia Geral a assinatura do contrato de prestação de serviço datado de 13/01/1989, pelo qual todos os serviços de exportação da Forjas Taurus passaram a ser executados pela Polimetal, que receberia 2,5% de comissões.

Trata-se de operação entre partes relacionadas, Forjas Taurus e a controladora Polimetal, mas não há proibição legal ou regulamentar que impeça a celebração de contrato de prestação de serviço entre companhia aberta e sua controladora e tampouco exigência legal ou regulamentar de que o contrato deva ser submetido à Assembléia Geral;

Os atos societários que dependem de aprovação em Assembléia Geral são aqueles indicados nos arts. 122, 123, 132, 135 e 136, todos da Lei nº 6.404, de 1976, sem prejuízo de outros dispositivos. Considerada a inexigibilidade de o contrato ser submetido à Assembléia Geral, o que se justifica na medida em que a assinatura de um contrato de prestação de serviços faz parte da gestão da companhia, devendo assim ser objeto da análise normal dos administradores, era prescindível, portanto, a aprovação formal do contrato em assembléia geral da companhia.

Como bem explicitado na decisão recorrida, os contratos entre partes relacionadas seja objeto de amplo disclosure, de modo a fornecer ao mercado e aos acionistas, principalmente aos minoritários, elementos informativos suficientes para compreender a magnitude, as características e os efeitos deste tipo de transação, o que, em última análise, busca preservar a equitatividade dos contratos, o que, entretanto, também não é a acusação objeto desse julgamento. No entanto, o Termo de Acusação não trata de eventual inequitatividade ou favorecimento decorrente do contrato assinado.

Deve ser mantida, assim, a absolvição dos Recorridos quanto à imputação de não ter sido aprovada em Assembléia Geral a assinatura do contrato de prestação de serviços celebrado em 13/01/1989 entre a Forjas Taurus e Polimetal.

Diante do exposto, VOTO pelo improvimento do Recurso de Ofício, com o fito de ver mantida a decisão recorrida, no sentido de absolver, por insuficiência de provas, Carlos Murgel e Luis Estima das acusações de (i) pagamento de comissões de representação comercial à Polimetal sem a efetiva contraprestação de qualquer serviço; e (ii) de não aprovação em Assembléia Geral do contrato de prestação de serviços celebrado em 13/01/1989 entre a Forjas Taurus e a Polimetal.

É o Voto.

Brasília, 19 de março de 2009. Rita Maria Scarponi - Conselheira-Relatora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

I – PRELIMINARES

Apesar das bem fundamentadas razões apresentadas pela ilustre Relatora no tocante à alegação de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva neste caso, peço vênia para dela divergir, pelos motivos a seguir elencados:

Prescrição ordinária

Não há de ser acatada a alegação de prescrição da ação punitiva uma vez que, conforme restou consignado no próprio voto condutor da CVM, houve demonstração de esforço investigativo na fase inicial do processo, suficiente, a meu ver, para configurar a interrupção dos prazos prescricionais, nos termos da Lei nº 9.873/99. Com efeito, a autoridade de origem procedeu a diversas requisições de documentos, com o propósito de bem conduzir suas atividades de fiscalização para a apuração específica dos fatos ora em discussão, providências que representam, efetivamente, fatos inequívocos de apuração dos procedimentos imprescindíveis à elucidação da conduta das entidades investigadas, aperfeiçoando-se às condições estabelecidas na legislação específica, capazes de interromper a contagem dos prazos prescricionais.

Cabe ressaltar que, a despeito dos fatos que deram ensejo ao Termo de Acusação ocorreram entre 1989 e julho de 1995, segundo regra de transição constante do art. 4º da Lei nº 9.873, de 1999, para as infrações ocorridas anteriormente a 1º/07/1998, a prescrição somente ocorreria em julho de 2000. Assim, como a CVM iniciou os procedimentos de apuração dos supostos ilícitos antes da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva – o que resta evidente com o despacho exarado em 23/10/1998, determinando à Gerência de Orientação ao Investidor (GOI) a análise e apuração dos fatos – não há que se falar em prescrição neste caso, posto que houve ato inequívoco de apuração dos fatos, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873, de 1999.

Ademais, tendo em conta a ocorrência de outros atos interruptivos da prescrição que se seguiram ao despacho acima referido, como, por exemplo, o Relatório de Inspeção de 13/10/2000, o Termo de Acusação de 22/03/2002 e a intimação para os então acusados apresentarem defesa em 18/11/2003, não há que se falar, portanto, na ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da administração no caso ora em questão.

Prescrição intercorrente

Do mesmo modo, afasto a alegação de prescrição intercorrente, pois o presente procedimento administrativo em nenhum momento ficou paralisado por mais de três anos, seja na autarquia de origem, CVM, seja neste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

II - MÉRITO

Quanto ao mérito, acompanho o voto da Relatora quanto à manutenção da decisão de arquivamento da CVM, ora submetida à apreciação por este Colegiado, por suas próprias razões, restando apenas destacar, do voto condutor da decisão submetida ao crivo deste CRSFN, que:

quanto à imputação de pagamento de comissões de representação comercial à Polimetal sem a contraprestação de serviço, levando em consideração que as comissões recebidas pela Polimetal estavam em consonância com os valores praticados pela própria Forjas Taurus quando contratados outros representantes comerciais, bem como pelo fato de não se ter comprovado nos autos a ausência de prestação de serviços à Forjas Taurus pela Polimetal, já que se faz referência, pelo contrário, à existência de vários contratos entre essas empresas, não há que se falar em irregularidade; e

no tocante à ausência de aprovação em Assembleia Geral a assinatura dos referidos contratos de prestação de serviço entre partes relacionadas, uma vez que não há previsão legal ou regulamentar de levar essa situação à aprovação pela Assembleia Geral, e pelo fato de não ter restado comprovado que o contrato desrespeitou o dever de contratar parte relacionada em condições equitativas, também neste aspecto o arquivamento deve ser confirmado.

É o Voto.

Brasília, 19 de março de 2009. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria – depois de a) rejeitar a questão de preliminar arguida (prescrição) -, b) negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, CARLOS ALBERTO PARANHOS MURGEL e LUÍS FERNANDO COSTA ESTIMA, tendo sido efetuados os apontamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida, em b, nos termos do voto da Conselheira-Relatora, corroborado pela declaração de voto do Conselheiro-Revisor, 2) em a, preponderou o voto de qualidade do Sr. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96), vencida a Conselheira-Relatora e os Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Darwin Corrêa e Johan Albino Ribeiro; 2) no mérito, a decisão do CRSFN foi balizada pelo voto da Conselheira-Relatora, com reforço do voto do Conselheiro-Revisor (também qualitativo), restando vencida a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira e Raul Jorge de Pinho Curro ao votar pela reversão da subida compulsória (pena individual de inabilitação temporária, pelo prazo de 2 – dois – anos, para o exercício de cargo de função de administrador de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários aos dois apelados).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 19 de março de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RITA MARIA SCARPONI Relatora

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.4.2009 - seção 1 - págs. 18 a 20. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 25.9.2014.