Julgado — Acórdão nº 11709/2015

386ª Sessão Recurso 14128  Processo BCB 1301581226

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): D. KULKES LTDA. SÔNIA PACHECO SIROTSKY     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio – Realização de operações ilegítimas - Remessa de recursos ao exterior, com conversão de reais em dólares dos Estados Unidos da América, por meio de instituição financeira clandestina - Operação Ouro Verde, desencadeada pela Polícia Federal em março de 2007, no âmbito da qual foi desarticulada uma organização financeira clandestina que realizava atividades privativas de instituições autorizadas a operar pelo BACEN, consistentes em operações de câmbio ilegítimas para remessa de valores ao exterior, na sistemática conhecida por “dólar-cabo” - Amplamente aceita, doutrinária e jurisprudencialmente, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas - Utilização de prova colhida em processo criminal, uma vez que se trata de conjunto probatório enviado pelo próprio juízo criminal à autoridade administrativa - O Poder Judiciário autoriza o compartilhamento de provas – Afastadas, integralmente, as alegações relacionadas à revogação do Decreto nº 23.258/33, uma vez que, nos termos de entendimento pacificado no STJ, o Decreto sem número de abril de 1991 não poderia revogar decreto recepcionado pela nova Constituição com status de lei - Objetivo da norma é que recursos em moeda estrangeira somente sejam transacionados no Brasil, em reais, mediante a necessária contratação de câmbio em estabelecimento autorizado pelo Banco Central - Irregularidades caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto nº 23.258/1933, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11709/15:

R E L A T Ó R I O

Acusação

Trata-se de proposta de instauração de processo administrativo sancionador contra D. Kulkes Ltda. – EPP - CNPJ nº 05.342.337 e Sonia Pacheco Sirotsky – CPF nº 801.668.140-91 por realização de operações de câmbio ilegítimas, conforme dispõe o art. 1º do Decreto n.º 23.258/33.

Em março de 2007, a operação da Polícia Federal denominada Ouro Verde desarticulou instituição financeira clandestina que realizava operações de câmbio para remessas de valores ao exterior, na sistemática conhecida por “dólar-cabo”, privativas de instituições autorizadas a operar pelo Banco Central do Brasil;

Como resultado das investigações, instaurou-se a ação penal de nº 5012492-10.2012.404.7100/RS contra Marylin Pretto Kulkes e Sonia, tendo em vista que, valendo-se dos serviços da instituição clandestina, remeteram recursos para o exterior, convertendo reais em dólares americanos. Em face disso, teria ocorrido infração ao art. 22, caput e parágrafo único, da Lei 7.492/86, e aos arts. 61, II, ‘b’ e 71 do Código Penal.

Segundo a denúncia promovida pelo Ministério Público Federal, perícia realizada pela Polícia Federal em sistema informatizado aprendido junto à instituição clandestina demonstrou que, ao movimentar as contas codificadas como “RED” e “RED1” (fls. 19/20), a sociedade Svonskin e Kulkes Joalheria Ltda. efetuou, entre 09.01.2001 e 23.09.2004, operações de câmbio ilegítimas e remessas de valores ao exterior no montante de US$ 549.137,00 (quinhentos e quarenta e nove mil, cento e trinta e sete dólares americanos). Por sua vez, Sonia Pacheco Sirotsky, ao movimentar a conta codificada como “REGIS” (fl. 18v.), efetuou, entre 08.02.2001 e 04.05.2004, operações em seu nome de mesma natureza no montante de US$ 350.010,00 (trezentos e cinquenta mil e dez dólares americanos).

Assim, estariam presentes todos os elementos do fato típico da realização de operação de câmbio ilegítima de que trata o art. 1º do Decreto n.º 23.258, de 1933, a saber: a) realização de operação de câmbio; b) operação entre pessoa domiciliada ou estabelecida no Brasil e pessoa domiciliada ou estabelecida no exterior; e c) ausência de trânsito dos recursos por instituição autorizada a operar em câmbio.

A proposta de instauração de processo administrativo foi aprovada em 09.10.2013 (fl. 93).

Defesas

Regularmente intimada em 26.10.2013 (fls. 98/99), a acusada Sonia ofereceu sua defesa em 25.11.2013 (fls. 106/135), alegando, em síntese, que:

Não realizou a conduta que lhe é imputada nem cometeu qualquer infração cambial;

Ao caso se aplica o lapso prescricional tratado na Lei nº 9.873/99, em seu art. 1º, tendo em vista que a última das supostas operações de câmbio ilegítimo teria ocorrido em 04.05.2004;

O processo administrativo se encontra eivado de nulidade absoluta devido à utilização de documentos vinculados a interceptações telefônicas e decorrentes de cooperações jurídicas internacionais, uma vez que tais elementos somente poderiam ser utilizados nos procedimentos criminais. Em face disso, os documentos das folhas 09/69 deveriam ser desconsiderados e desentranhados dos autos;

Não há prova nem da materialidade nem da autoria da suposta infração;

A denúncia oferecida pelo Ministério Público é uma pretensão processual, não se podendo presumir como prova os argumentos nela constantes;

Os laudos elaborados pela Polícia Federal sobre um notebook que conteria o alegado sistema bancário paralelo tratam-se, quando muito, de uma descrição ou narrativa de um alegado sistema informático, sem identificação positiva de nomes e pessoas concretamente identificadas, não sendo capazes, portanto, de comprovar qualquer infração;

A Justiça Federal concluiu que tanto a preservação quanto o tratamento das informações daquele sistema foram totalmente inadequados, tendo sido utilizados sem qualquer cuidado e preparo, bem como que, após a apreensão, o conteúdo da mídia foi alterado enquanto se encontrava em sede policial, de modo que o teor dessas perícias sequer corresponderia ao que haveria no notebook apreendido. Assim, a perícia realizada no âmbito policial seria falha e irregular;

Embora a inicial faça alusão a uma suposta “instituição financeira clandestina”, não consta dos autos qualquer elemento que comprove sua existência ou que demonstre a sua forma de atuação. Igualmente, não há indicação de qualquer contato entre ela e a suposta instituição clandestina;

Os depoimentos com certidões juntadas às fls. 36/37 foram colhidos sem a tomada do compromisso de dizer a verdade, sendo os dois informantes ouvidos, Adriana Schunk e Fabiano Goens, os executores materiais do esquema.

Ambos os delatores, na folha 36, teriam apontado como responsável da conta “REGIS” uma pessoa de nome Régis, da RBS, que não teria portanto nenhum vínculo com a peticionária;

Como a responsabilidade pelas infrações ao mercado de câmbio é subjetiva, pressupõe clara identificação de seu responsável, desde que provada satisfatoriamente a própria materialidade da infração;

Mesmo que se considerassem provadas a materialidade e autoria, não se poderia tipificar o fato no art. 1º do Decreto nº 23.258/33 por ter sido este revogado pelo Decreto de 25.04.1991;

Ainda que desconsiderado o Decreto de 25.04.1991, o Decreto nº 23.258/33 teria sido revogado pela Medida Provisória n.º 315/2006, convertida na Lei 11.371/2006, que deixou de tipificar a conduta como infração, atraindo a aplicação retroativa da legislação mais benéfica, nos termos do art. 106 do Código Tributário Nacional, em analogia ao art. 5º da CRFB/88;

Na intimação, somente há referência a instituições financeiras localizadas no exterior. Logo, tratando-se de transferência de titularidade de moeda estrangeira entre instituições financeiras estrangeiras, não seria aplicável o art. 1º do Decreto nº 23.258/33;

Seria aplicável o art. 65 da Lei nº 9.069/95, que dispõe que operações de saída de moeda do país em até R$ 10.000,00 dispensam contratação de câmbio; e

Constata-se o equívoco e a precariedade da tabela constante do Ofício nº 132/2013, referente a tabela “REGIS” (na qual é apontado como suposto total geral de remessas o valor de US$ 350.010,00), uma vez que a tabela não faz qualquer menção à moeda que teria sido movimentada. Da mesma forma, haveria divergências entre a planilha reproduzida no Ofício nº 132/2013 (fl. 99) e a planilha das fls. 39/39v..

Por sua vez, a acusada D. Kulkes Ltda., regularmente intimada em 05.11.2013 (fls. 94/97), ofereceu, tempestivamente, sua defesa em 29.11.2013 (fls. 157/174), alegando, em síntese, que:

Como as operações da conta RED remontam à 09.01.2001 e a acusada somente foi criada em 02.09.2002, obtendo seu registro na Junta Comercial do Estado em 11.10.2002, as movimentações anteriores à sua criação não lhe podem ser atribuídas;

Da mesma forma, a responsabilidade pela única operação da conta RED1, datada de 21.01.2003 e no valor de US$ 7.315,00, também não pode ser atribuída à defendente pois é evidente que essa única operação da conta RED1 se trata de continuidade de uma praxe operacional iniciada em 2001 com a conta RED. Isso porque a planilha P1 da RED1 (fl. 60) apresenta um primeiro lançamento em 06.09.2002, data essa anterior ao registro da acusada na Junta Comercial do Estado. Além disso, há uma saída de RS$ 21.700,00 da RED para a RED1 em 11.09.2002, data igualmente anterior ao registro supracitado;

Se alguma responsabilidade devesse ser imputada, teria de ser exclusivamente à Sônia Sirotsky;

Sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa, não pode ser admitida nos autos a prova emprestada, uma vez que a prova não pode atingir quem não tenha sido parte no processo em que tenha sido produzida;

Os elementos trazidos pelo inquérito policial que embasou a denúncia contra outros réus, em processo criminal distinto, carecem de validade por terem fugido ao crivo do contraditório;

Os indícios de que se valeu o Ministério Público para sua denúncia se mostram falsos, eis que demonstrada sua criação após a ocorrência de diversos dos fatos considerados na peça acusatória;

A prova testemunhal produzida pelo Ministério Público naquele processo não se demonstrou idônea para sustentar a versão apresentada na denúncia, arrimada em prova pericial constituída fora do contraditório, sendo dessa forma destituída de maior valor;

Em todo o extrato da P2 da conta RED (fls. 41/61) não aparece nenhum valor que possa ser tido como de remessa de recursos ao exterior ou de recebimento de recursos do exterior;

Na Certidão da Polícia Federal, juntada à fl. 26, Adriana Regina Schunk de Souza, em seu depoimento, dá a entender que a conta RED seria de Sônia e de Adriana Cauduro, sem qualquer vinculação com a sociedade acusada, que veio a ser constituída quase dois anos depois do início da movimentação dessa conta;

Fabiano Goens afirmou em seu depoimento em juízo que manteve contato poucas vezes com Marylin, sempre por telefone, não podendo afirmar que tenha sido tratado de qualquer assunto relacionado à transferência de recursos para o exterior, sob a alegação de não ser ele a pessoa responsável pela conta RED. Após afirmar que quem operava pela conta REGIS, que seria de Sônia, era uma pessoa também chamada REGIS, disse, a seguir, sem qualquer precisão, que as contas RED e RED1 seriam do pessoal da Dvoskin, sem precisar qual seria a empresa;

Adriana Regina Shunk de Souza afirma que sempre falava com Nara mas que a empresa era de Sônia e de Marylin, nunca tendo feito contato com qualquer delas. Nara havia sido funcionária da DVOSKIN & CAUDURO até setembro de 2002, não tendo trabalhado na DVOSKIN, KULKES & CIA. LTDA

As informações prestadas por Adriana Regina Shunk de Souza não tem qualquer valor probatório por serem caracterizadas por absoluta imprecisão, uma vez que não há relação de sucessão entre as sociedades Dvoskin Cauduro e Dvoskin Kulkes;

As interceptações telefônicas ocorridas em 09.10.2006 e em 10.01.2007 tratam de operações financeiras sem qualquer ligação com as que são objeto da denúncia, pois tinham como objeto operações de desconto de cheques, realizadas junto àquele grupo financeiro, que nada tinham a ver com operações de remessa de valores não autorizados para o exterior; e

Já teria ocorrido a prescrição quinquenal da ação punitiva da Administração Pública Federal em relação à defendente, de acordo com o caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99, uma vez que o art. 1º, § 2º, não é aplicável a pessoas jurídicas.

Sentença prolatada na Ação Penal n.º 5012492-10.2012.404.7100/RS

Em 05.02.2014, a Juíza Federal Substituta Karine da Silva Cordeiro proferiu sentença na Ação Penal n.º 5012492-10.2012.404.7100/RS, entendendo que foi comprovado que Sonia Pacheco Sirotsky e Marylin Pretto Kulkes eram as responsáveis pelas operações financeiras descritas nas contas RED e RED1, realizadas a partir de outubro de 2002, bem como que Sonia Pacheco Sirotsky era a responsável pelas operações realizadas por intermédio da conta REGIS.

Entendeu, ainda, comprovada a materialidade de parte das operações relativas à conta RED (apenas daquelas realizadas a partir de outubro de 2002), excluindo-se, ainda, as operações supostamente realizadas em (i) 23.09.2003 (US$ 5.000,00); (ii) 10.10.2003 (US$ 4.275,00); (iii) 20.11.2003 (US$ 833,00); (iv) 20.11.2003 (US$ 1.500,00); (v) 21.11.2003 (US$ 7.315,00); e (vi) 25.08.2004 (US$ 3.865,00).

Assim, foi julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia, para: a) condenar Sonia Pacheco Sirotski à pena privativa de liberdade de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 175 dias-multa, à razão de 3 (três) salários mínimos vigentes à época do último fato (set/04), devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento, por incursa nas sanções do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/86, c/c art. 71 do CP; b) condenar Marylin Pretto Kulkes à pena privativa de liberdade de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 175 dias-multa, à razão de 3/4 (três quartos) do salário mínimo vigente à época do último fato (set/04), devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento, por incursa nas sanções do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/86, c/c art. 71 do CP; e c) absolver ambas as acusadas do crime previsto no art. 22 da Lei 7.492/86 no que toca aos fatos compreendidos no período de 09.01.2001 a 01.07.2002, relativos à conta RED, com fulcro no art. 386, inciso IV, do CPP, e quanto às operações dos dias 23.09.2003, 10.10.2003 (uma delas, no valor de US$ 4.275,00), 20.11.2003, 20.11.2003, 21.11.2003 e 25.08.2004 , com fundamento no art. 386, inciso I, do CPP.

Decisão

Encerrada a instrução do presente processo administrativo sancionador, foi proferida a DECISÃO 67/2014-DECAP/GTPAL de 11.12.2014 (fls.202/214), onde o BACEN asseverou que:

Levando-se em conta que as operações ocorreram entre 09.01.2001 e 23.09.2004 (D. Kulkes) e 08.02.2001 e 04.05.2004 (Sônia) e que as intimações iniciais se deram em 05.11.2013 e 25.10.2013 (fls. 94 e 98), respectivamente, não houve prescrição da pretensão punitiva, uma vez que, de acordo com o §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, a prescrição administrativa será regida pelo prazo previsto na lei penal quando o objeto da ação punitiva também constituir crime. Como a conduta praticada pelas acusadas foi tipificada no art. 22, caput e parágrafo único, da Lei n.º 7.492/86, c.c., arts. 69 e 71 do Código Penal, o prazo prescricional aplicável, por força do art. 109, inciso III, do Código Penal, seria de 12 anos;

O compartilhamento dos documentos vinculados a interceptações telefônicas e documentação oriunda de cooperações jurídicas internacionais, bem como das demais provas da ação criminal, foi determinado pela própria Justiça Federal, devendo, portanto, quaisquer objeções à sua produção serem arguidas naquela esfera. Afastada, pois, a ocorrência de nulidade absoluta do processo administrativo;

O acesso direto do Banco Central do Brasil aos laudos juntados ao processo administrativo não caracteriza violação a nenhuma norma legal, não havendo, assim, razão para o afastamento da prova;

O Decreto sem número de 25.04.1991 teve o seu art. 4º declarado nulo na parte em que revogou o Decreto n.º 23.258/33 em maio de 1998. Como os fatos apurados neste processo administrativo ocorreram entre 2001 e 2004, foram posteriores à declaração de nulidade. Já a alegação de que o Decreto 23.258/33 também teria sido revogado pela Medida Provisória nº 315/06, convertida na Lei nº 11.371/06, a qual teria deixado de tipificar a conduta como infração, igualmente não aplica ao presente caso, pois a referida Lei não alterou a redação original do art. 1º do referido Decreto;

Não se sustenta a alegação de que a valoração probatória dos depoimentos de Fabiano Goens e Adriana Regina Schunck de Souza seria reduzida, por serem corréus em processo criminal e terem sido ouvidos na condição de informantes, pois são depoimentos válidos e devem ser avaliados em conjunto com os demais elementos de prova constantes do processo;

Não há amparo legal no pedido de exclusão das operações de valores até o equivalente a R$ 10.000,00, uma vez que a Instrução Normativa nº 619/2006 da SRF e o art. 65, §1º, I e II da Lei nº 9.069/95 não são aplicáveis ao caso em análise por dizerem respeito à entrada/saída de pessoas do território nacional;

Os processos administrativos instaurados no âmbito do Banco Central do Brasil se regem pelo princípio da responsabilidade individual e subjetiva, com a verificação das ações e/ou omissões em relação às irregularidades indicadas na intimação, a partir dos documentos constantes do processo, razão pela qual não procede a alegação de que se está adotando a responsabilidade objetiva para as indiciadas;

Conforme denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 9/13), a sociedade Tour Export Viagens e Turismo Ltda. possibilitava a disponibilização de valores em moeda estrangeira no exterior e a disponibilização, no Brasil, de moeda estrangeira mantida no exterior, utilizando-se de canais informais;

De acordo com o Laudo 1082/2007 - SETEC/SR/ (fls.21/27), elaborado com base nas informações obtidas em arquivos constantes de computador apreendido na operação, a Planilha P1 registrava as entradas e saídas em moeda estrangeira, a Planilha P2 as entradas e saídas em moeda nacional, a Planilha APLIC as movimentações relativas às aplicações financeiras dos clientes e suas remunerações e a Planilha TSC era o sistema de controle de transferências, utilizado para registrar e controlar as movimentações de valores transferidos para o exterior e dele recebidos;

O sistema montado pela Tour Export Viagens e Turismo Ltda., cuja operacionalidade foi descrita pelos Laudos nº 1082/2007 - SETEC/SR/RS e 1197/2007 - SETEC/SR/RS, estava à margem da legalidade, pois a sociedade não possuía autorização do Banco Central do Brasil para operar no mercado de câmbio;

No Laudo nº 1197/2007 - SETEC/SR/RS (fls. 14/20), foram individualizadas as operações de remessa e recebimento de valores do e para o exterior a partir dos dados obtidos diretamente de TSC para o período de 02.01.2001 a 28.06.2004 e de P1 a partir dessa última data. Além disso, foi enfatizado que as operações lançadas em P1 com o campo TV preenchido com um código iniciado pela letra T eram automaticamente transferidas para o sistema TSC, indicando a remessa dos valores para o exterior;

No Laudo nº 1484/2008 SETEC/SR/DPF/RS (fls. 30-35), relatou-se a análise realizada em documentação fornecida pelo Israel Discount Bank, que apurou que: a) a Kindlon Investment S/A possuía sede em Montevidéu, local da ramificação do esquema operacional responsável pela movimentação das contas-correntes mantidas no exterior; b) a sociedade Nesler Internacional S/A possuía como representantes nesse mesmo banco internacional João Quirino Medeiros Gonçalves, Fabiano Goens e Carlos Leandro da Silva, os três integrantes do sistema operacional da sociedade Tour Export Viagens e Turismo Ltda., denunciados em Ação Penal de nº 2007.71.00.001796-5;

A sistemática operacional adotada e descrita nos autos, por intermédio das contas RED, RED1 e REGIS, sem o devido trânsito por instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, efetivamente configura a realização de operações ilegítimas de câmbio, tratando-se de conduta vedada pelo art. 1º do Decreto nº 23.258/33, ficando, assim, comprovada a irregularidade;

Diversos elementos demonstram a responsabilidade de D. Kulkes e Sonia pelo cometimento das irregularidades: (i) Fabiano e Adriana afirmaram que a titularidade das referidas contas pertencia a Sônia e aos representantes legais da D. Kulkes, conforme consta dos seus depoimentos prestados à Polícia Federal (Certidões – fls. 36 e 37); (ii) de acordo com a certidão de fl. 36, constam da agenda eletrônica de Fabiano, conforme o Laudo Pericial 1509/2007 – SETEC/SR/RS, os seguintes registros sobre Sonia Pacheco Sirotsky/Regis:”REGIS RBS, 32186297, 32186298, 98442299”; (iii) nas planilhas P1 e P2 da Conta REGIS, em seu campo observações, a anotação “FABIANO PG – SIMÕES LOPES 201/REGIS” – segundo procuração juntadas aos autos por Sonia (fl. 103, seu endereço é rua Ildefonso Simões Lopes, 201, Casa 20, Porto Alegre/RS; (iv) Fabiano reafirmou em juízo que a conta REGIS pertencia a Sonia Pacheco Sirotsky e seu contato era Régis, que trabalhava na RBS e deveria ser funcionário da indiciada, bem como que o endereço constante da Planilha P1 era o endereço de liquidação das operações; (v) Adriana reafirmou em juízo que a conta RED era utilizada para realizar operações da Dvorkin & Kulkes Joalheira Ltda., que seu contato era Nara, mas que a empresa pertencia a Sonia e Marylin;

Não é possível responsabilizar administrativamente a D. Kulkes Ltda – EPP pelas operações registradas nas contas RED e RED1 no período anterior à sua constituição (11.10.2002); e

Sentença proferida na ação criminal (fls. 181/201) afastou as ocorrências do crime relativamente às operações descritas nas Tabelas 4 e 5 (fls. 206 e 207). Dessa forma, ficou configurado que a D. Kulkes e Sônia realizaram operações ilegítimas de câmbio junto a Tour Export, instituição não autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil, nos montantes de US$ 226.349,00 (por meio das contas RED e RED 1) e US$ 350.010,00 (por meio da conta REGIS), respectivamente.

Em face do exposto, decidiu-se aplicar multa equivalente em moeda nacional a US$ 22.634,90 à empresa D. Kulkes Ltda. – EPP e US$ 35.001,00 à Sonia Pacheco Sirotsky, correspondente a 10% do valor das operações irregulares, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponibilizada na página da internet do Banco Central do Brasil sobre taxas de câmbio, opção “Cotações de fechamento de todas as moedas em uma data”, relativa ao dia útil anterior ao desta decisão, com base no art. 6º do Decreto n.º 23.258/33.

Recursos Voluntários

Intimadas da decisão em 15.12.2014 e 23.12.2014, D. Kulkes e Sônia Sirotsky interpuseram Recursos Voluntários (fls. 223/257 e 258/298).

D Kulkes, em sua manifestação, reproduziu essencialmente os mesmos argumentos quanto à ocorrência de prescrição por não ser aplicável a pessoas jurídicas o art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99, da evidência de premissa equivocada quando às contas RED e RED1 e sobre a impossibilidade de utilização dos elementos de prova oriundos do processo criminal. Além disso, apontou a parcialidade dos depoimentos prestados pelas demais testemunhas ouvidas no processo criminal, que teriam vinculação com a Corré Sonia, que não poderiam ser considerados como elementos de prova de sua culpabilidade.

Por sua vez, Sonia alegou nulidade por cerceamento de defesa, asseverando que não lhe foi garantido prazo para manifestação nos autos após juntada da sentença proferida na Ação Penal n.º 5012492-10.2012.404.7100. Questionou, ainda, a aplicação do art. 1º do Decreto n.º 23.258/33, por se tratar de tipo em branco que necessita de complemento. Outrossim, insurgiu-se contra o montante da penalidade, asseverando que não foi apresentada nenhuma razão ou circunstância que justificasse a aplicação de sanção tão elevada.

Reiterou, por outro lado, os argumentos de nulidade do processo por utilização de elementos oriundos de interceptação telefônica e cooperação internacionais, prescrição da pretensão punitiva por inaplicabilidade do prazo prescricional previsto na lei penal, inexistência de infração cambial por revogação do Decreto n.º 23.258/33, falta de prova da materialidade e da autoria da suposta infração e impossibilidade de quantificação da suposta infração.

Na sequência, os autos foram encaminhados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em conformidade com o despacho da fl. 299.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Sob o nº 14.128, o Recurso Voluntário seguiu, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 20.01.2015 (fl. 306), que emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 262/2015, de 18.08.2015 (fl. 311), de lavra do Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Na ocasião, foi afastada a alegação de prescrição da pretensão punitiva e defendeu-se a possibilidade de compartilhamento de provas, amparado em precedente do STJ (RHC 52209, 5ª Turma). Quanto ao mérito, entendeu confirmadas a autoria, a adequação típica e a materialidade.

Por fim, considerou acertada a interpretação do art. 1º do Decreto 23.258/33 dada pela decisão recorrida, estando a condenação em perfeita consonância com o objetivo da norma de que recursos em moeda estrangeira somente sejam transacionados no Brasil, em reais, mediante a necessária contratação de câmbio em estabelecimento autorizado pelo Banco Central.

Opinou-se, com base nos argumentos acima, pelo não provimento do recurso, com a manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 08 de dezembro de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

V O T O

Estamos apreciando recursos voluntários interpostos por D. Kulkes Ltda. – EPP (“D. Kulkes”). e Sonia Pacheco Sirotsky (“Sonia”), que foram condenadas por realização de operações de câmbio ilegítimas, conforme dispõe o art. 1º do Decreto n.º 23.258/33, onde foram aplicadas as seguintes penalidades: a) multa equivalente em moeda nacional a US$ 22.634,90 à D. Kulkes; e b) multa equivalente em moeda nacional a US$ 35.001,00 à Sonia. Ambas as sanções corresponderam a 10% do valor das operações irregulares, sendo embasadas no art. 6º do Decreto n.º 23.258/33.

Inicio afastando a preliminar de prescrição porque está documentada nos autos a existência de ação penal envolvendo os fatos que são objeto do presente feito, o que acarreta a atração do prazo prescricional penal.

No caso ora em exame, o Ministério Público Federal denunciou as acusadas por conduta subsumível no art. 22, caput e parágrafo único, da Lei 7.492/86 c.c. arts. 69 e 71 do Código Penal. Assim, por se tratar de ilícito com pena em abstrato de 2 a 6 anos de reclusão e multa, o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal, é de 12 anos, mesmo prazo prescricional aplicável ao presente feito, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99.

Assim, tendo em vista que as remessas ilegais realizadas por Sônia ocorreram entre 09.01.2001 e 04.05.2004, em continuidade delitiva (devendo, portanto, ser considerada, para fins de contagem do prazo prescricional, a data da cessação das práticas delitivas, que corresponde ao último ilícito praticado – 04.05.2004), a intimação para apresentação de defesa ocorreu em 26.10.2013, a decisão recorrida foi prolatada em 11.12.2014 e a publicação no DOU da pauta de julgamentos da 386ª Sessão, em que foi incluído o presente feito para julgamento, foi em 27.11.2015, não se configurou a prescrição da pretensão punitiva.

De outra feita, levando-se em conta que as operações de D. Kulkes ocorreram entre 09.01.2001 e 23.09.2004, em continuidade delitiva (devendo, portanto, se considerada, para fins de contagem do prazo prescricional, a data da cessação das práticas delitivas, que corresponde ao último ilícito praticado – 23.09.2004), a intimação para apresentação de defesa ocorreu em 05.11.2013, a decisão recorrida foi prolatada em 11.12.2014 e a publicação no DOU da pauta de julgamentos da 386ª Sessão, em que foi incluído o presente feito para julgamento, foi em 27.11.2015, não se configurou a prescrição da pretensão punitiva.

Não acolho, igualmente, a insurgência da D. Kulkes acerca da inaplicabilidade do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99 às pessoas jurídicas, uma vez que já é amplamente aceita, doutrinária e jurisprudencialmente, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Mencione-se, a título de ilustração, o Recurso Extraordinário n.º 548.181, que permite que apenas pessoas jurídicas sejam acusadas por crimes ambientais, cuja ementa ora se transcreve:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225, § 3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

(STF - RE: 548181 PR, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 06/08/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Além disso, o art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99 afirma, expressamente, que o prazo prescricional penal é aplicável sempre que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime; a lei não refere, entretanto, que seria dado tratamento diferente às pessoa físicas e jurídicas que praticassem idênticas condutas. Assim, não havendo distinção prevista na lei, não cabe ao seu aplicador realizar tal distinção.

Da mesma forma, entendo que não se configurou a prescrição intercorrente, uma vez que não houve transcurso do prazo de três anos entre a instauração do processo administrativo sancionador e a inclusão em pauta para julgamento na presente sessão.

Passando, agora, à análise das preliminares suscitadas, entendo, inicialmente, que não há nenhuma causa para decretação de nulidade do presente processo.

Quanto à insurgência contra a utilização de provas colhidas em processo criminal, alinho-me ao entendimento esposado na decisão recorrida, uma vez que se trata de conjunto probatório enviado pelo próprio juízo criminal à autoridade administrativa. Sobre a questão, como muito bem enfatizou a PGFN, o Poder Judiciário autoriza o compartilhamento de provas, como é demonstrado no RHC 52.209/RS, julgado pela 5ª Turma do STJ. Assim, afasto a insurgência quanto ao ponto.

Sobre a alegação de nulidade por cerceamento de defesa apontada por Sonia, por não lhe ter sido garantido prazo para manifestação nos autos após juntada da sentença proferida na Ação Penal n.º 5012492-10.2012.404.7100, verifiquei que, efetivamente, não houve a intimação prevista na Seção 11, item 4, da Resolução CMN n.º 1.065/85. Contudo, não entendo que seja o caso de retorno dos autos à primeira instância para a realização de novo julgamento, uma vez que, como será demonstrado adiante, as provas acostadas aos autos até o momento da defesa são suficientes para a manutenção da decisão recorrida.

Todavia, entendo não ser o caso de seu desentranhamento, uma vez que acarretou a diminuição da multa aplicada às recorrentes por excluir expressamente diversas operações que foram incluídas pela acusação. Portanto, como a utilização dada a tal elemento de convicção favorece as recorrentes, entendo que a sentença condenatória criminal deve ser mantida nos autos.

Por outro lado, afasto integralmente as alegações relacionadas à revogação do Decreto n.º 23.258/33, uma vez que, nos termos de entendimento pacificado no STJ, o Decreto sem número de abril de 1991 não poderia revogar decreto recepcionado pela nova Constituição com status de lei. Sobre o tema, menciono os Recursos Especiais n.º 828.362-RS (1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14.10.2008) e 1.009.956-RS (1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 06.05.2008).

Da mesma forma, nos termos da argumentação do BACEN, não houve revogação do Decreto n.º 23.258/33 pela Medida Provisória nº 315/06, convertida na Lei nº 11.371/06, a qual teria deixado de tipificar a conduta como infração, eis que a referida Lei não alterou a redação original do art. 1º do referido Decreto, mantendo, portanto, a aludida infração.

Destaco, ademais, que discordo da interpretação dada ao art. 1º do Decreto n.º 23.258/33 pela recorrente Sonia, que defende que tal artigo teria sido revogado por expressa defasagem de seus termos, o que tornaria inviável a sua integração.

Diferentemente do que é asseverado no Recurso Voluntário, a evolução legislativa trouxe normatização que determinou a transferência de todas as atividades privativas de Banco Central vinculadas à atividade de câmbio, antes realizadas pelo Banco do Brasil, para autarquia criada para esta finalidade específica. É o que se verifica no parecer exarado pelo Dep. Ulysses Guimarães, Relator da Comissão Especial que discutia o Projeto n.º 15/63 (que deu origem à Lei n.º 4.595/64):

A sua transformação em autarquia [Superintendência da Moeda e do Crédito – SUMOC] consagra a tendência dominante dos últimos projetos, em que pesem opiniões favoráveis à sociedade de economia mista.

Ainda aí temos o Banco Central, considerado agora sob o seu aspecto executivo. Com efeito, as atribuições da SUMOC são a execução da competência normativa atribuída ao Conselho Monetário Nacional.

A SUMOC passa agora a figurar na atividade bancária, não apenas como órgão fiscalizador ou orientador, mas como verdadeiro agente bancário – vedadas naturalmente as operações desta com o público – e mais como banco emissor, encarregado dos serviços de meio circulante, organizador do redesconto e da compensação, emprestador do sistema bancário, agente do govêrno no mercado de capitais, operador cambial, detentor de reservas áureas, cambiais e de valores mobiliários, com os quais poderá atuar mais eficientemente no mercado monetário e influir na liquidez do sistema, além de estimular ou canalizar a aplicação de capitais.

A não ser a função de banqueiro do govêrno, que continua em mãos do Banco do Brasil, tôdas as demais, típicas de Banco Central, passam para a nova Superintendência da Moeda e do Crédito, ressalvada, como acentuado, a parte normativa, que se acha concentrada no Conselho Monetário.

Assim, entendo que a interpretação mais adequada do art. 1º do Decreto n.º 23.258/33, dentro do sistema desenhado pela Lei n.º 4.595/64, e que se coaduna com o posicionamento dos legisladores que promulgaram a norma em comento, consiste em entender que a prévia autorização nele referida diz respeito à habilitação das instituições financeiras para que possam atuar em operações de câmbio, que, por força dos arts. 10, inciso X, ‘d’ e 11, inciso III, da Lei n.º 4.595/64, é atribuição do Banco Central do Brasil.

Assim, não se trata de tipo em branco que necessita de complemento ou de norma inapta para aplicação, razão pela qual concordo com a conclusão alcançada pela PGFN de que foi acertada a interpretação do art. 1º do Decreto n.º 23.258/33 dada pela decisão recorrida, estando a condenação em perfeita consonância com o objetivo da norma de que recursos em moeda estrangeira somente sejam transacionados no Brasil, em reais, mediante a necessária contratação de câmbio em estabelecimento autorizado pelo Banco Central. Não acolho, portanto, a preliminar suscitada pela defesa.

Da mesma forma, carece de fundamento o argumento de que não seria aplicável o art. 1º do Decreto n.º 23.258/33 em razão de serem listadas, na intimação, somente instituições financeiras localizadas no exterior. Isso porque foi afirmado, no parecer propondo a instauração do processo administrativo, que instituição clandestina (no caso, a sociedade Tour Export Viagens e Turismo Ltda., que é uma sociedade brasileira) possibilitava a disponibilização de valores em moeda estrangeira no exterior e a disponibilização, no Brasil, de moeda estrangeira mantida no exterior, utilizando-se de canais informais. Assim, mostra-se plenamente aplicável o art. 1º do Decreto nº 23.258/33.

Perceba-se, por oportuno, que ambas as acusadas tiveram acesso à cópia integral dos autos (fls. 101/102 e 103/105), não havendo dúvida de que tiveram conhecimento da íntegra dos fatos que compunham a acusação e, por isso, não foram surpreendidas em nenhum momento, tendo plena possibilidade de formulação de defesa.

Afasto, outrossim, a possibilidade de aplicação, ao presente caso, do art. 65 da Lei nº 9.069/95, que dispõe que operações de saída de moeda do país em até R$ 10.000,00 dispensam contratação de câmbio, uma vez que tanto a Instrução Normativa nº 619/2006 da SRF quanto o art. 65, §1º, I e II da Lei nº 9.069/95 dizem respeito à entrada/saída de pessoas do território nacional.

No mérito, entendo que os documentos acostados até a apresentação das defesas são suficientes para provar a materialidade e a autoria da infração.

Merecem destaque os seguintes indícios com relação à Sonia:

(i) Fabiano e Adriana afirmaram que a titularidade da conta REGIS pertencia a Sônia. Fabiano, inclusive, afirmou expressamente que “Regis é uma conta de Sonia Dvoski que o contato era efetuado com REGIS, realizava operações de câmbio e transferência, acredita que esta conta era utilizada por Sonia para operações pessoais (fl. 36); (ii) de acordo com a certidão de fl. 36, constam da agenda eletrônica de Fabiano, conforme o Laudo Pericial 1509/2007 – SETEC/SR/RS, os seguintes registros sobre Sonia Pacheco Sirotsky/Regis:”REGIS RBS, 32186297, 32186298, 98442299”; (iii) nas planilhas P1 e P2 da Conta REGIS, em seu campo observações, a anotação “FABIANO PG – SIMÕES LOPES 201/REGIS” (fl. 39 e 40). Segundo procuração juntadas aos autos por Sonia (fl. 103), seu endereço é Rua Ildefonso Simões Lopes, 201, Casa 20, Porto Alegre/RS.

Em relação à D. Kulkes, os depoimentos de Fabiano e Adriana atestaram que a conta RED era utilizada pela empresa de Sonia Sirotsky Dvoski e Marylin Kulkes (fl. 36).

Verifiquei, ainda, nas planilhas P1 e P2 da Conta RED, em seu campo observações, as seguintes anotações: a) “PGTO CASA FLOR MARYLIN”(fl. 42v. e 45); b) “INST MARYLIN BOSTON” (fl. 43); c) “COR FEZ SONIA BANRISUL” (fl. 43v.); d) “INST SONIA BANRISUL” (fl. 43v.); e) “PGTO MULTA MARYLIN” (fl. 43v.); f) “PGTO AMEX MARYLIN” (fl. 45); g) “PGTO CREDICARD VISA MARYLIN” (fl. 45); h) “PARA MARYLIN” (fl 48v.); i) “INST BANRISUL SONIA” (fl 49); j) “INST BOSTON MARYLIN” (fl. 50v.); k) “INST BANRISUL SONIA DVOSKIN” (fl. 50v.); l) “INST BOSTON MARYLIN KULKES” (fl. 53 e 55); m) “MAN FEZ BONSTON MARYLIN KULKES” (fl. 50v.); n) “DOUGLAS FEZ BOSTON MARYLIN KULKES” (fl.57); o) “INST BRASIL DVOSKIN E KULKES” (fl. 59v). Todas essas anotações demonstram a ligação da conta RED à recorrente ou às suas sócias, Sonia e Marylin.

Afasto, nesta seara, a alegação da D. Kulkes de que a demonstração da criação das contas RED e RED1 antes da criação da Sociedade demonstra um erro de premissa por parte da acusação, uma vez que os elementos probatórios constantes dos autos, elencados no parágrafo anterior, demonstram que a sociedade, após sua criação, passou a se utilizar dessa conta para a realização das atividades ilegais. Portanto, mesmo que a conta tenha sido criada em momento anterior, havendo a posterior utilização, não há nenhuma irregularidade na manutenção da condenação da D Kulkes.

Demonstradas, pois, a materialidade e a autoria das infrações, passo à dosimetria da pena.

Compulsando os autos, não vislumbro qualquer razão para a alteração da sanção, uma vez que esta foi fixada dentro dos limites normativamente estabelecidos. Além disso, para o cálculo da penalidade imposta, foram respeitados os termos da sentença condenatória proferida na esfera criminal, que absolveu as recorrentes da prática de diversas operações, o que foi considerado para a fixação da base de cálculo da multa.

Finalmente, entendo que as penas impostas, no caso concreto, são aptas a desestimularem a prática de futuros ilícitos, sendo proporcionais às irregularidades praticadas.

Assim, conheço os recursos voluntários, mas lhes nego provimento.

É o Voto.

Brasília, 15 de dezembro de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, por unanimidade e nos termos do voto da Conselheira-Relatora, negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar, individualmente, a D. KULKES LTDA. e SÔNIA PACHECO SIROTSKY, penas de multa pecuniária, em valores equivalentes, em moeda nacional, a US$22.634,90 (vinte e dois mil seiscentos e trinta e quatro dólares dos Estados Unidos da América e noventa centavos) e a US$35.001,00 (trinta e cinco mil e um dólares dos Estados Unidos da América), respectivamente.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 15 de dezembro de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO Relatora

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata da sessão publicada no DOU de 25.1.2016, Seção 1, págs. 11 a 13. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 12.04.2016.