Julgado — Acórdão nº 11609/2015

381ª Sessão Recurso 13415  Processo CVM RJ2011/3665

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): LUCIANO DÉCOURT MARIA ELIZABETH FONTOURA FROTA DÉCOURT

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)– Mercado de valores mobiliários – Utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado - Irregularidades caracterizadas - Recursos desprovidos.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11609/15:

R E L A T Ó R I O

I. Objeto

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI") para apurar eventual utilização de informações ainda não divulgadas ao mercado por Luciano Décourt ("Luciano") e sua esposa, Maria Elizabeth Frota Décourt ("Maria Elizabeth"), na negociação de ações de emissão da Aços Villares S.A. ("Aços Villares"), nos termos do art. 155, §4º, da Lei n.º 6.404, de 1976, e art. 13, §1º, da Instrução CVM nº 358, de 2002 (fls. 02/13).

Este processo foi instaurado a partir do Processo CVM nº RJ2009/11668, aberto pela Gerência de Acompanhamento de Mercado ("GMA-1"), que detectou comportamento anormal, em novembro de 2009, no volume e no preço de ações ordinárias de emissão da Aços Villares ("AVIL3") negociadas antes da divulgação do fato relevante anunciando que Gerdau S.A. ("Gerdau") estava estudando opções de reorganização societária envolvendo a sua controlada Aços Villares.

II. Histórico dos fatos

Em 03.11.2009, ocorreu Reunião do Conselho de Administração da Metalúrgica Gerdau S.A. (" Metalúrgica Gerdau"), em que foram estudadas e discutidas opções de reorganização societária envolvendo a Gerdau e sua controlada Aços Villares, com o objetivo de capturar sinergias.

Em 13.11.2009, às 13h11min, a Gerdau divulgou fato relevante a respeito das referidas possibilidades de reorganização societária ("Fato Relevante").

No período em que o Fato Relevante foi divulgado, as ações AVIL3 apresentavam comportamento atípico, tanto em volume de negócios, quanto em sua cotação.

Diante do pedido de esclarecimentos apresentado pela Gerência de Acompanhamento de Empresas 4 ("GEA4") no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº 266/09, a Gerdau informou que após verificação do volume anormal de negócios com as ações AVIL3, nos mercados à vista e a termo, nos dias 12 e 13.11.2009, decidiu publicar o Fato Relevante, pois tal ocorrência parecia indicar vazamento de informações confidenciais. Tais informações diriam respeito às análises e discussões, entre Gerdau e acionistas minoritários com o objetivo de eventual integração entre a companhia e sua controlada Aços Villares (fls. 32).

O Relatório de Análise GMA-1/Nº 09/11 concluiu que foram observadas negociações, nos mercados à vista e a termo, com indícios de uso de informação privilegiada com ações AVIL3 no período que antecedeu a divulgação do Fato Relevante.

Adicionalmente, foram detectados indícios de insider trading nas operações realizadas por Luciano e Maria Elizabeth.Entre os dias 10 e 13.11.2009, ambos os investidores realizaram operações, em sua maioria no mercado a termo, com ações AVIL3 e foram os principais compradores a termo por volume negociado, tendo ambos operado por intermédio da Fator S.A. Corretora de Valores ("Fator Corretora").

No OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº133/10 (fls.38/39), a GMA-1 solicitou esclarecimentos à Gerdau a respeito do Fato Relevante, dentre eles a cronologia detalhada dos eventos relacionados ao Fato Relevante e à lista das empresas e pessoas ligadas que teriam participado das reuniões ou que de alguma forma teriam tomado conhecimento de informações relacionadas ao assunto antes de sua divulgação.

Em resposta (fls. 40/52), a Gerdau encaminhou lista em que dois nomes apresentavam vinculação com o Luciano e Maria Elizabeth: a) Roberto Frota Décourt, filho de Luciano e Maria Elizabeth, que era, à época da divulgação do Fato Relevante, Conselheiro Fiscal da Metalúrgica Gerdau, eleito na vaga destinada aos minoritários ("Roberto Décourt"); e b) Antônio Walas Vodopives ("Sr. Antônio Vodopives"), amigo pessoal de Luciano, que era Conselheiro de Administração da Metalúrgica Gerdau eleito na vaga destinada aos minoritários.

O OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº147/10 (fls. 121/122) questionou Antônio Vodopives sobre sua participação em reunião em que o processo de reorganização societária envolvendo a Gerdau e a Aços Villares foi discutido, antes de sua divulgação ao mercado, e sobre sua relação com Luciano (fls. 123/124).

Em resposta, Antônio Vodopives afirmou que o assunto foi apresentado sumariamente em reunião do Conselho de Administração de 03.11.2009, bem como que manteve contato pessoal com Luciano, sem, contudo, ter conversado com ele sobre quaisquer acontecimentos relacionados à reorganização societária do Grupo Gerdau.

III. Termo de Acusação

Diante dos elementos apurados, a área técnica apresentou termo de acusação, embasando-se nos indícios a seguir listados:

(i) Operações realizadas por Luciano:

a) Em 10.11.2009, Luciano procurou a Fator Corretora e manifestou interesse em realizar compras a termo de ações AVIL3. Entre 10.11.2009 e 13.11.2009, até meia hora antes da divulgação do Fato Relevante, o Sr. Luciano comprou o total de 200.000 ações AVIL3 ao preço total de R$ 195.816,00.

b) As características dessas compras foram consideradas pelo Termo de Acusação como fortes indícios de utilização de informação ainda não divulgada, pelas seguintes razões:

b.1) Luciano teria uma relação muito próxima com a Metalúrgica Gerdau, sociedade responsável pela divulgação do Fato Relevante, detendo aproximadamente 1,82% do capital votante da companhia e fazendo parte de um bloco de minoritários que, em suas próprias palavras, “consegue influenciar nas decisões da empresa (fl. 5). Além disso declarou conhecer, superficialmente, alguns de seus funcionários e diretores, o que o distinguiria da grande maioria dos acionistas que possuem ações por vários anos, mas que não conhecem funcionários influentes da companhia (fl. 7); b.2) o lucro com a operação teria sido bastante expressivo (22,4%, em termos financeiros R$ 44.000,00, diferença entre o preço médio de compra e de venda - R$ 0,98 e R$ 1,20); b.3) ao se comunicar com a Fator Corretora, Luciano perguntou ao operador que lhe atendeu ("Operador"), como poderia operar para adquirir 200.000 ações AVIL3 de maneira que não houvesse alta no preço e sem chamar a atenção do mercado (fls. 05/06); e b.4) Luciano afirmou ao Operador que nunca realizara uma operação a termo naquele montante e também que nunca operara a termo com ações AVIL3 (fls. 05/06).

c) Posteriormente, entre 07.12.2009 e 09.12.2009, Luciano adquiriu no mercado à vista mais 24.000 ações AVIL3. Em 15.12.2009, a Aços Villares anunciou bonificação de 50% para os detentores de ações de sua emissão.

d) Luciano adquiriu mais 71.000 ações entre 16.12.2009 e 15.01.2010.

e) Em 28.01.2010, Luciano alienou 200.000 ações AVIL3, ao preço de R$0,80 por ação (ou R$1,20 se desconsiderada a bonificação). Em 26.02.2010, Luciano vendeu as demais 404.000 ações AVIL3 que detinha, também ao preço de R$0,80 por ação (ou R$1,20 se desconsiderada a bonificação). O quadro abaixo resume as operações do Sr. Luciano com AVIL3 desde 2008:

f) Luciano, ao ser questionado pela GMA-1, no OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº 145/10 (fls. 125/126), afirmou:

f.1) ser um investidor de longo prazo; f.2) não ter nenhum motivo em especial para ter adquirido as 200.000 ações AVIL3 entre 11 e 13.11.2009, fora o fato de ser investidor do Grupo Gerdau há cerca de 30 anos; f.3) ser amigo pessoal de Antônio Vodopives, com quem fala periodicamente sobre vários assuntos, ressaltando contudo, que não conversou com ele sobre a Aços Villares; e f.4) não ter por hábito discutir com terceiros sua política de investimentos, agindo exclusivamente por seus impulsos pessoais.

(ii) Operações realizadas por Maria Elizabeth:

a) De acordo com o Termo de Acusação, Maria Elizabeth seguiu as operações de compra realizadas por Luciano, seu marido. De acordo com sua ficha cadastral na Fator Corretora, ela operava por conta própria, não sendo seu marido autorizado a operar por ela.

b) Em 12.11.2009, um dia antes da divulgação do Fato Relevante, realizou a compra, no mercado a termo, de 100.000 ações AVIL3, cujo volume financeiro foi de R$105.213,00 e vendeu 150.000 ações, no mercado a vista, em 26.02.2010, ao preço de R$ 0,80 cada. O preço de venda foi o mesmo realizado por Luciano, descontando o efeito da bonificação, de R$ 1,20. Seu lucro teria sido de certa de R$15.000,00.

c) Ao ser questionada, Maria Elizabeth afirmou que:

c.1) opera pouco em bolsa de valores e que seu perfil é de investidor de longo prazo (fls. 129). Disse ainda ter adquirido as 100.000 ações AVIL3 porque lhe pareceu adequado, não tendo recebido nenhuma indicação de compra; c.2) sua relação com o Sr. Antônio Vodopives é superficial, não tendo o hábito de conversar com ele; e c.3) fala diariamente com Roberto Décourt sobre diversos assuntos, não se recordando de haver conversado com ele sobre a Aços Villares.

A partir dos elementos apurados, o Termo de Acusação concluiu pela existência de um conjunto convergente de indícios de negociação de ações AVIL3 com uso de informações privilegiadas por Luciano e Maria Elizabeth, a saber:

a) o tempo decorrido entre a Reunião do Conselho de Administração da Metalúrgica Gerdau (03.11.2009) e a divulgação do Fato Relevante (13.11.2009);

b) as negociações atípicas das ações AVIL3 nos pregões próximos;

c) os contatos entre as pessoas que operaram e a que detinha informação privilegiada; Antonio Vodopives, que detinha a informação por ter participado da reunião em que a reestruturação societária foi discutida, é amigo de Luciano e foi eleito pelos minoritários da Metalúrgica Gerdau para o Conselho de Administração;

d) a Gerdau informou que a divulgação do Fato Relevante seria decorrência do volume anormal de negociações em razão do vazamento de informação confidencial;

e) todas as compras foram realizadas a termo e se encerraram meia hora antes da divulgação do Fato Relevante;

f) Luciano nunca havia realizado operação a termo naquele montante;

g) O diálogo de Luciano com o Operador e sua intenção de comprar sem "perturbar o mercado";

h) O fato de Luciano e sua esposa serem os principais compradores a termo por volume financeiro no período;

i) A ausência de fundamentos suficientes que justificassem as operações;

j) Em relação a Maria Elizabeth, foram realizadas, nos últimos 03 anos, operações em torno de R$ 1.000.000,00, dos quais R$ 300.000,00 com ações AVIL3. Contudo, havia apenas outras 03 operações a termo em nome de Maria Elizabeth, todas em ações da Gerdau e Metalúrgica Gerdau somando R$65.000,00, a operação a termo com ações AVIL3 somaram R$105.213,00 no dia anterior ao anuncio de fato relevante;

k) Luciano e Maria Elizabeth são pais do Sr. Roberto Décourt, à época, membro do conselho fiscal da Aços Villares; e

Portanto, o Termo de Acusação conclui que Luciano e Maria Elizabeth deveriam ser responsabilizados pela negociação com ações de emissão da Aços Villares de posse de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado, conduta vedada pelo art. 155, §4º da Lei nº 6.404/76 c/c o §1º do art. 13 da Instrução CVM nº 358/02, qualificada como infração de natureza grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, na forma do art. 18 da Instrução CVM nº 358/02.

IV. Defesas

Luciano e Maria Elizabeth apresentaram defesa conjunta (fls. 159/195), onde teceram as seguintes considerações:

a) Luciano seria um investidor de longo prazo. Teria passado a investir em 1971, tendo concentrado seus investimentos, nos últimos 30 anos, em ações do Grupo Gerdau. Praticamente nunca teria alienado suas ações GOAU3 (Metalúrgica Gerdau), pois seriam consideradas parte do patrimônio familiar e concederiam ao acusado força nas assembleias da companhia. Quando necessita de financiamento, aliena suas ações no mercado à vista e as recompra no mercado a termo;

b) a Metalúrgica Gerdau teria adquirido 28,88% das ações de emissão da Aços Villares, que eram detidas pelo BNDES, tornando-se sua controladora absoluta. A partir desse evento, o mercado teria passado a aguardar a absorção da Aços Villares pela Metalúrgica Gerdau, pois essa seria a típica política de consolidação, sendo esperado que um prêmio fosse pago aos acionistas minoritários, e, por isso, teria havido especulação com os papéis da Aços Villares;

c) pagaram R$1,05 por ação AVIL3 antes da divulgação do Fato Relevante. A mesma ação, após a divulgação do Fato Relevante, teria fechado o dia em R$0,95. Assim, o acusados não teriam utilizado informação privilegiada, pois, caso contrário, não teriam adquirido tais ações e evitariam o prejuízo incorrido;

d) "informação privilegiada" seria aquela cuja divulgação provocaria alta no valor de uma ação. A última compra realizada por Luciano, entre 10 e 13.11.2009, teria ocorrido no dia 13.11.2009, às 12h30min, tendo a Gerdau divulgado o Fato Relevante às 13h. Tal Fato Relevante teria provocado a queda imediata do valor das ações de R$1,05 (preço pago por Luciano) para R$0,95, ou seja, queda de quase 10% no preço, decepcionando o mercado;

e) Segundo a defesa, não faria sentido utilizar suposta informação privilegiada para "perder dinheiro". Assim, não havia informação privilegiada. O que teria ocorrido, no caso da Aços Villares, seria mera especulação do mercado. O Fato Relevante teria apenas desmentido boatos de mercado, tendo ocasionado queda no preço da ação. Nenhum investidor que tivesse conhecimento prévio do mesmo teria tido qualquer benefício;

f) Os acusados não seriam membros da administração da Gerdau, não podendo, portanto, ser considerados "insider traders";

g) Em 27 e 28.01.2010, o preço das ações AVIL3 subiu, fato que não seria previsível em novembro de 2009. O acusado, então, vendeu sua posição, pois, apesar de ser comprador de longo prazo, encontrou-se diante de uma boa oportunidade e precisava "fazer caixa" (fls. 170). Contudo, as mesmas ações teriam sido recompradas posteriormente;

h) Maria Elizabeth também seria uma investidora de longo prazo. Segundo a defesa, o fato de ter vendido as ações AVIL3 não modifica seu perfil de investidora. Não há porque se exigir fundamentos suficientes para que um investidor adquira uma ação, tendo a acusada cometido erro de julgamento, pois adquiriu ações AVIL3 em data menos favorável, sendo certo que se tivesse adquirido tais ações após a divulgação do Fato Relevante teria feito negócio melhor;

i) ao ser questionada sobre as pessoas e instituições que tiveram acesso às informações sobre a reorganização societária, a Gerdau teria apresentado lista que, originalmente, não continha os nomes de Roberto Décourt e Antonio Vodopives. O nome de ambos só aparece no anexo I (fls. 44/46);

j) Além disso, Roberto Décourt seria membro do Conselho Fiscal da Metalúrgica Gerdau, não sendo, portanto, Conselheiro Fiscal da Aços Villares. Além disso, Roberto Décourt não teria participado de nenhuma reunião relativa à reorganização societária;

k) Segundo a defesa, o conhecimento, por parte de Luciano, de pessoas ligadas ao Grupo Gerdau seria mais do que natural, haja vista que é acionista do grupo há mais de 30 anos;

l) O fato de Antônio Vodopives ser amigo pessoal de Luciano não seria causa para que lhe fosse imputada utilização de informação privilegiada, até porque este teria adquirido ações da Aços Villares desde o início de 2008;

m) As conversas realizadas entre Luciano e o Operador da Fator Corretora não seriam aptas a demonstrar utilização de informação privilegiada, uma vez que a preocupação do acusado seria somente não elevar o preço da ação por estar adquirindo um volume alto. O objetivo do acusado seria adquirir, no curto e médio prazo, 600.000 ações AVIL3, tendo adquirido a maioria dessas ações no mercado a termo por falta de recursos;

n) Além disso, a correta interpretação do que Luciano disse ao Operador seria a de que ele nunca teria realizado operações a termo de ordem fracionada em valores elevados, pois nunca havia tido necessidade de fracionar uma compra a termo com a finalidade de não estimular a alta dos papéis;

o) Luciano estaria habituado a realizar compras a termo em montantes mais elevados.

V. Decisão

O Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, em sessão realizada no dia 03.04.2012, decidiu, com fulcro no art. 11, II, da Lei nº 6.385/76, por unanimidade (fls. 234/272):

a) Aplicar ao acusado Luciano Décourt a pena de multa pecuniária de R$132.000,00, equivalente a três vezes o montante da vantagem econômica obtida pela utilização de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, na negociação de ações de emissão da companhia Aços Villares S/A, em infração aos artigos 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, e 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/02; e

b) Aplicar à acusada Maria Elizabeth Fontoura Frota Décourt a pena de multa pecuniária de R$45.000,00, equivalente a três vezes o montante da vantagem econômica obtida pela utilização de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, na negociação de ações de emissão da companhia Aços Villares S/A, em infração aos artigos 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, e 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/02.

18.Inicialmente, destacou-se que a comprovação da posse de informação pode ser realizada mediante a apresentação de um robusto conjunto de indícios que, se capazes de convencer o julgador, são suficientes para a condenação, já tendo sido tal entendimento foi consolidado pelo Colegiado.

19.Entendeu-se que foi o que ocorreu no caso em análise. A comprovação do acesso à informação privilegiada trazida pela Acusação é extraída dos diversos indícios que permeiam o caso. De um lado, o relacionamento de Luciano com pessoas que sabiam sobre a reorganização societária torna provável o acesso às informações. De outro, o histórico e o padrão das negociações de Luciano com as ações AVIL3 demonstram que posições significativas de tais ativos, por mais de uma vez, foram montadas às vésperas de anúncios de fatos relevantes.

20.Ainda que as relações de amizade e parentesco ou a familiaridade com os assuntos e corpo de funcionários da Metalúrgica Gerdau isoladamente consideradas não pudessem ser vistas como suficientes para sustentar o repasse de informação privilegiada, há, ainda, as declarações da Metalúrgica Gerdau a respeito das discussões, em caráter confidencial, sobre a reorganização societária com acionistas minoritários.

21.Ademais, entendeu-se que os dados constantes da tabela acostada ao item 13, ‘e’, acima, demonstram que pelo menos em duas ocasiões, Luciano montou posições significativas em Aços Villares às vésperas de anúncios de fatos relevantes.

22.Os reiterados "golpes de sorte" de Luciano, especificamente em relação às ações AVIL3, somados a sua estreita relação com a sua controladora, Metalúrgica Gerdau, levam a crer que não são mera coincidência.

23.De outra feita, para demonstrar a importância dessas negociações especificamente para Maria Elizabeth, a acusação levantou suas operações a termo entre 2008 e 2009. Nos 02 anos anteriores ao Termo de Acusação, o volume total das operações, à vista e a termo, da recorrente seria, aproximadamente, de R$1 milhão, dos quais R$300 mil em ações da Aços Villares (os demais R$700 mil teriam sido investidos em ações da Gerdau e Metalúrgica Gerdau). Contudo, antes de 12.11.2009 constatou-se a ocorrência de outras 03 operações a termo, cujo volume financeiro foi de R$65.000,00; o volume financeiro da operação a termo realizada por Maria Elizabeth, em 12.11.2009, foi de R$105.213,00. Ou seja, essa única operação a termo em ações de Aços Villares representou quase 02 vezes o que Maria Elizabeth havia negociado a termo nos 24 meses que a antecederam e mais de 10% do total negociado no mesmo período.

24.Observou-se, ademais, que o fato de os acusados terem negociado a termo corroboraria o entendimento da Acusação de que eles tinham urgência na aquisição, constituindo evidência adicional de que detinham informações privilegiadas.

25.Assim, afirmou-se que o conjunto de fatos formado pelas estreitas relações dos acusados com a Metalúrgica Gerdau, seus funcionários e administradores, pelas discussões em curso da Metalúrgica Gerdau com minoritários, pelo aumento de mais de 1000% no volume de negociações das ações da Aços Villares nos dias que antecederam o comunicado de Fato Relevante, sendo os acusados os maiores compradores a termo nesses mesmos dias, pela montagem de posições a termo indicando urgência na aquisição, e pelo padrão e histórico de negociações dos acusados com ações da Aços Villares, compõem um conjunto robusto de indícios de que eles adquiriram ações da Aços Villares nos dias 10 a 13.11.2009, cientes das tratativas sobre a reorganização societária que estavam em curso.

26.Finalmente, foram afastados, fundamentadamente, os argumentos trazidos em sede de defesa, entendendo-se que não eram suficientes para afastar a conclusão de que houve infração aos artigos 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, e 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/02, o que justifica a condenação de ambos os acusados.

VI. Recursos Voluntários

27.Intimados da decisão em 04.06.12 (fls. 277, verso, e 279, verso), os acusados interpuseram recurso voluntário conjunto (fls. 285/310), onde questionaram os critérios de apuração da vantagem financeira por eles auferida e reproduziram, em essência, os mesmos argumentos constantes na manifestação defensiva. Na ocasião, acostaram declaração de Osvaldo B. Schirmer, Diretor Vice-Presidente de Finanças e Diretor de Relações com Investidores, na qual restaria claro que Luciano não participou de qualquer negociação,

28.Em sequência, foram os autos encaminhados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em conformidade com o despacho de fl. 329.

VII. Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

29.Sob o nº 13.415, o Recurso Voluntário seguiu, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 168/2015, de 08 de maio de 2015 (fl. 333), de lavra da Dra. Luciana M. Moreira.

30.Na ocasião, não foram identificados motivos de fato ou razões de direito para reforma da decisão, razão pela qual se opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de oficio.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 23 de julho de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto - Conselheira-Relatora.

V O T O

Conforme relatado, o Colegiado da CVM, em 03.04.2012, decidiu, com fulcro no art. 11, II, da Lei nº 6.385/76, por unanimidade (fls. 234/272):

Aplicar ao acusado Luciano Décourt a pena de multa pecuniária de R$132.000,00, equivalente a três vezes o montante da vantagem econômica obtida pela utilização de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, na negociação de ações de emissão da companhia Aços Villares S/A, em infração aos artigos 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, e 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/02; e Aplicar à acusada Maria Elizabeth Fontoura Frota Décourt a pena de multa pecuniária de R$45.000,00, equivalente a três vezes o montante da vantagem econômica obtida pela utilização de informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, na negociação de ações de emissão da companhia Aços Villares S/A, em infração aos artigos 155, §4º, da Lei nº 6.404/76, e 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/02.

DA PRESCRIÇÃO

Compulsando o feito, verifiquei que o processo Processo CVM nº RJ2009/11668 foi instaurado logo após ter sido detectado, pela Gerência de Acompanhamento de Mercado ("GMA-1"), comportamento anormal, em novembro de 2009, no volume e no preço de ações ordinárias de emissão da Aços Villares ("AVIL3") negociadas antes da divulgação do fato relevante pela Gerdau S.A. ("Gerdau").

No curso da investigação, foram praticados diversos atos inequívocos de apuração, listando-se, apenas a título de ilustração, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº 303/09 em 30.12.2009 (fls. 29/31), o OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº 145/10 em 11.11.2010 (fls. 125/126), o OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº147/10 em 02.12.2010 (fls. 121/122) e o OFÍCIO/CVM/GMA-1/Nº005/11 em 21.01.2011 (fls. 130/131). Luciano e Maria Elizabeth se manifestaram nos autos sobre a intimação em 20.05.2011 e o Colegiado da CVM decidiu a questão em 03.04.2012.

Após a condenação, foram praticados os seguintes atos:

Encaminhamento do feito à PGFN – 15.08.2012 (fl. 329); PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 126/2015, pelo não provimento do recurso de ofício – 08.05.2015; e Publicação de pauta de julgamentos da 381ª Sessão, em que é incluído o presente feito - 17.7.2015.

Analisando a sequência de atos acima, mostra-se evidente que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, seja ordinária, seja intercorrente.

MÉRITO

Entendo que não há nenhum reparo a fazer na decisão proferida pelo Colegiado da CVM, eis que presente conjunto de indícios fortes e convergentes provando que os acusados operaram com valores mobiliários de posse de informações ainda não divulgadas ao mercado.

Contudo, antes de passar à análise dos elementos probatórios, considero importante afastar a argumentação trazida pelo recorrente de que a prova indiciária não seria apta a embasar a condenação em sede de processo administrativo sancionar. Isso porque é amplamente majoritário, doutrinaria e jurisprudencialmente, o entendimento de que a prova indiciária é suficiente a amparar a condenação nas esferas penal e administrativa.

A esse respeito, elucidativo é o ensinamento de Danilo Knijnik, em excelente estudo sobre prova nos diferentes ramos do direito: Podendo o convencimento judicial ser formado a partir de indícios, até porque a prova indiciária não é “prova menor”, no âmbito do livre convencimento, daí não está autorizado seu uso ad hoc. Pelo contrário, maiores cautelas devem ser adotadas, notadamente no que se refere ao modelo de constatação aplicável.

Com efeito, “para que o fato desconhecido possa reputar-se provado por presunção simples, não basta apresentar-se como conseqüência possível ou mais ou menos provável do fato conhecido. A mera possibilidade de ocorrência de um certo fato não pode ser considerada suficiente para reputá-lo ocorrido (...). Para que a presunção assuma relevância probatória, exige-se algo mais. Requer-se não apenas que o fato ignorado esteja no âmbito das conseqüências possíveis, mas em grau de probabilidade tal, que induza o convencimento racional de que o fato conhecido tenha efetivamente ocorrido. É no grau de relação de inferência, entre o fato conhecido e o desconhecido, que repousa a força demonstrativa deste meio probatório. Quanto maior a chance de que o fato ignorado seja conseqüência do fato conhecido, maior a relevância probatória da presunção’ [MANZONI, Ignacio. Potere di acertamento e tutela del contribuente nelle imposte dirette e nell’iva. Milano: Giuffrè, 1993, p. 188]. 

Por sua vez, Fábio Medina Osório, ao tratar especificamente do processo administrativo sancionador, leciona que: O Direito Administrativo Sancionador é especialmente receptivo à prova indiciária, ou aos indícios enquanto meios probatórios, até porque essa modalidade de prova é fundamental no estabelecimento de pautas de “razoabilidade” dos julgamentos. No fundo, a razoabilidade do decreto condenatório é muito mais importante do que a suposta “certeza” subjetiva absoluta do julgador. As “certezas” também podem assumir proporções essencialmente subjetivas e, se levadas à radicalidade filosófica que comportam, podem produzir eternas perplexidades, quando não remetem às arbitrariedades fundamentalistas.

No campo das responsabilidades sancionatórias, cabe aduzir que os indícios podem ser suficientes para uma condenação, especialmente no terreno de aplicação do Direito Administrativo repressor, embora até mesmo no Direito Penal isto seja possível, justificadamente. No Direito Civil, é mais do que comum a aceitação da prova indiciária, cuja importância não pode ser olvidada, ideia que se aplica, em grande medida, ao Direito Administrativo, cuja ramificação originária provém, como se sabe, do Direito Civil francês, com o intuito de produzir especialização normativa para as peculiaridades características da Administração pública. (...)

Seguindo a linha doutrinária de separar critérios penais e administrativos por diferenças próprias de cada esfera, e na linha de que, em tese, o Direito Penal é mais severo e rigoroso do que o Direito Administrativo Sancionador, parece-nos que o Juiz penal geralmente é mais exigente do que a autoridade administrativa ou o Juiz extrapenal para editar um decreto condenatório. Sem embargo, mesmo para a sentença pena condenatória podem ser suficientes os indícios. De modo que, nesse mesmo raciocínio, perfeitamente admissível uma base indiciária para aplicação do Direito Administrativo Sancionador, não há dúvidas, desde que se observem as peculiares exigências associadas ao ônus acusatório nas relações concretamente expostas ao poder punitivo do Estado. (...)

Potencial veracidade ou falsidade toda e qualquer prova possui. O problema é analisar o caso concreto e verificar o grau de razoável credibilidade que apresentam as provas, de modo a extrair daí um razoável juízo de certeza, não uma certeza intocável e suprema que somente os “deuses” possuem.

Nesse contexto, os indícios podem ser acolhidos nas decisões condenatórias que aplicam normas de Direito Administrativo Sancionador. Esta possibilidade não significa, todavia, abertura ao arbítrio. Ao contrário, a acolhida de indícios exige ônus argumentativo mais pesado. Para que tenham validade, os indícios devem formar um sólido conjunto capaz de gerar convicções razoavelmente persuasivas, aptas a produzir segurança jurídica na perspectiva do precedente que se forma e do exemplo pedagógico gerado. Isoladamente, os indícios perdem valor, é verdade. Porém, o conjunto decorrente de um somatório de indícios pode apresentar-se tão-somente idôneo, porque é necessário avançar e reconhecer-lhe a dimensão condenatória, e esta só se tornará possível quando estiver revestida de plausibilidade intensa, em confronto com outras alternativas suscitadas ou suscitáveis.

Quando se diz, pois, que o conjunto de indícios é uma ferramenta fundamental ao manejo correto das normas de Direito Administrativo Sancionador, quer-se dizer que esse conjunto pode ser valorado em várias etapas distintas. Uma valoração preliminar é feita para o desencadeamento de investigações ou apurações dos atos apontados como ilícitos. Uma outra valoração se dá no tocante ao cabimento de um processo punitivo stricto sensu. E a valoração final, mais rigorosa, se produz no momento do decreto condenatório ou absolutório, em qualquer que seja o processo. Nesta última etapa os indícios recebem uma avaliação mais severa, à luz dos direitos fundamentais envolvidos na relação punitiva, podendo assumir feições mais ou menos contundentes e agressivas.

A título de ilustração, mencione-se julgamentos onde, na esfera penal, é admitida a condenação baseada, UNICAMENTE, na existência de um conjunto convergente de indícios: RECURSO ESPECIAL Nº 1.468.795 - MG (2011/0145898-4) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : M DE C ADVOGADO : CARINA BICALHO PIACENZA - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por M. de C., com fundamento no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR- PALAVRA DA VÍTIMA - ALCANCE PROBATÓRIO - INDÍCIOS CONVERGENTES - CONDENAÇÃO MANTIDA - PENA - FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - VIABILIDADE. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima tem especial relevância probatória, quando respaldada pelos demais elementos de convicção vertidos nos autos. Para a condenação do acusado, basta apenas a existência de um quadro suficiente de indícios harmônicos e convergentes a configurar a sua culpa. Verificado que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não se revelou totalmente favorável ao acusado, resta viabilizado ao juiz definir as suas penas-base acima dos patamares mínimos estipulados no art. 214 do CP e no art. 243 da Lei nº 8.069/90. (...) (grifo nosso) (STJ - REsp: 1468795 MG 2011/0145898-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 10/10/2014)

PRESCRIÇÃO. CRIME ANTECEDENTE. LAVAGEM DE DINHEIRO.

A extinção da punibilidade pela prescrição quanto aos crimes antecedentes não implica o reconhecimento da atipicidade do delito de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/1998) imputado ao paciente. Nos termos do art. 2º, II, § 1º da lei mencionada, para a configuração do delito de lavagem de dinheiro não há necessidade de prova cabal do crime anterior, mas apenas a demonstração de indícios suficientes de sua existência. Assim sendo, o crime de lavagem de dinheiro é delito autônomo, independente de condenação ou da existência de processo por crime antecedente. Precedentes citados do STF: HC 93.368-PR, DJe 25/8/2011; HC 94.958-SP, DJe 6/2/2009; do STJ: HC 137.628-RJ, DJe 17/12/2010; REsp 1.133.944-PR, DJe 17/5/2010; HC 87.843-MS, DJe 19/12/2008; APn 458-SP, DJe 18/12/2009, e HC 88.791-SP, DJe 10/11/2008. (grifo nosso) (STJ, HC 207.936-MG, Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012).

CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO - APELAÇÃO CRIME - MINISTÉRIO PÚBLICO - PLEITO PELA CONDENAÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO - CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO - DENÚNCIAS ANÔNIMAS - CONFIRMAÇÃO DAS DENÚNCIAS COM A ABORDAGEM DO RÉU E APREENSÃO DE DROGA EM SUA POSSE - RÉU CONFIRMA A APREENSÃO DE DROGA EM JUÍZO - VALIDADE - AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA - TESE DEFENSIVA - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA PARA CONSUMO PESSOAL NÃO COMPROVADA - ÔNUS DA PROVA DA DEFESA - PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR A CONDENAÇÃO - RECURSO PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1 - Para a condenação do acusado, basta apenas a existência de um quadro suficiente de indícios, todos harmônicos e convergentes a configurar a sua culpa. 2 - Quando resta suficientemente demonstrada tanto a propriedade quanto destinação que seria dada à droga apreendida, não é de se acatar a almejada desclassificação para o delito de uso de drogas, muito menos se cogitar em absolvição por falta de provas ou incerteza (Apelação Criminal n. 1.0701.09.284727-9/001, Des. Delmival de Almeida Campos, 1ª Câmara Criminal, J. 08/07/2010, DJe. 27/08/2010) (grifo nosso). (TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1133693-9 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Regional de Nova Esperança - Rel.: Carvilio da Silveira Filho - Unânime - - J. 11.12.2014)

Colacione-se, ainda, alguns precedentes deste CRSFN admitindo a condenação embasada em prova indiciária: Recurso n.º 13.069 (julgado na 347ª Sessão em 05.12.2012); Recurso n.º 12.756 (julgado na 364ª Sessão em 18.03.2014); Recurso n.º 13.183 (julgado na 364ª Sessão em 18.03.2014); e Recurso n.º 11.724 (julgado na 366ª Sessão em 13.05.2014).

Feitas essas considerações, passo à análise da decisão recorrida.

A Diretora Luciana Dias, nos fundamentos de seu voto, sintetiza os elementos considerados fundamentais para a decisão de condenar os acusados: i) as estreitas relações dos acusados com a Metalúrgica Gerdau, seus funcionários e administradores; ii) a notícia trazida pela Gerdau de que a reorganização societária estava sendo discutida com alguns de seus acionistas minoritários; iii) o aumento de mais de 1000% no volume de negociações das ações da Aços Villares nos dias que antecederam o comunicado de Fato Relevante, sendo os acusados os maiores compradores a termo nesses mesmos dias; iv) a montagem de posições a termo indicando urgência na aquisição; e v) o padrão e histórico de negociações dos acusados com papéis da Aços Villares, demonstrando que, antes dos fatos ora em análise, não havia interesse tão grande dos acusados em adquirir tal papel e que, em pelo menos em duas ocasiões, foram montadas posições significativas às vésperas de anúncios de fatos relevantes.

Concordo integralmente com a decisão recorrida acerca da suficiência de tais indícios para comprovação da prática do ilícito, enfatizando, ainda, que não foram arrolados pelos recorrentes elementos aptos a afastar a possibilidade de sua utilização, conforme ônus imposto pelo art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ademais, tanto em sede recursal quanto em sua manifestação em primeira instância, os recorrentes não apresentaram qualquer justificativa plausível para a realização de tais operações.

Luciano, ao ser questionado pela CVM, afirmou que a Metalúrgica Gerdau teria adquirido 28,88% das ações de emissão da Aços Villares, detidas pelo BNDES, tornando-se sua controladora absoluta; em face disso, o mercado teria passado a aguardar a absorção da Aços Villares pela Metalúrgica Gerdau (típica política de consolidação), sendo esperado que um prêmio fosse pago aos acionistas minoritários. Sua justificativa para a especulação com os papéis da Aços Villares, contudo, não se sustenta, tendo em vista informação, não incluída na defesa mas disponível na Internet, que essa aquisição ocorreu em 21 de maio de 2008, conforme formulário de referência da Aços Villares, ou seja, um ano e meio antes do súbito interesse de Luciano pela aquisição de tal papel.

Ainda menos provável é a alegação de Maria Elizabeth de que a aquisição das 100.000 ações AVIL3 foi realizada porque lhe “pareceu adequado”, eis que tal operação destoou completamente de seu padrão de investimento, que era a aquisição de papéis da Gerdau e da Metalúrgica Gerdau.

Aponto, ainda, a existência de um indício adicional referente às operações de Maria Elizabeth: de acordo com a corretora Fator (fl. 58 dos autos), “as ordens executadas em nome da Sra. Maria Elizabeth foram lançadas pelo Sr. Luciano, seu esposo, ainda que não houvesse, por um equívoco, autorização cadastral nesse sentido”. Essa contradição entre as informações prestadas por Maria Elizabeth e pela corretora (apontando que o executor da ordem foi indivíduo detentor de informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado) demonstra, com mais vigor, a inadequação da justificativa apresentada por esta investidora.

Também concordo com o entendimento da Diretora Relatora quanto ao valor atribuído às gravações entre o acusado Luciano e o operador da corretora, uma vez que estas demonstraram a urgência na consecução das operações a termo com os papéis de Aços Villares.

Não tenho qualquer reparo, outrossim, à argumentação da relatora em relação ao argumento defensivo de que Luciano prosseguiu com as aquisições após a divulgação do fato relevante, que ora se transcreve:

18. É verdade que pesa a favor dos acusados o fato de o Sr. Luciano ter prosseguido com suas aquisições depois do Fato Relevante. Em muitas oportunidades esse é um contraindício importante para descaracterizar o uso indevido de informação privilegiada. No entanto, no caso específico o conteúdo do Fato Relevante indicava uma operação societária que potencialmente confere aos minoritários, em companhias pouco líquidas, como era o caso da Aços Villares, alguma vantagem econômica em relação à aqueles preços praticados no mercado.

19. Isto porque, por se tratar de incorporação entre partes relacionadas, a operação entre Aços Villares e Metalúrgica Gerdau estaria sujeita ao Parecer de Orientação CVM n.º 35, de 2008. Tal documento dá orientações sobre procedimentos que procuram assegurar a efetiva negociação das condições da operação, garantindo um tratamento mais justo a minoritários.

20. Na ausência da adoção de tais procedimentos, referido documento recomenda que o controlador não vote, como aliás, ocorreu no caso específico. A necessidade de obtenção de aprovação da operação pelos minoritários, portanto, tende a levar à obtenção de uma relação de troca mais vantajosa.

Por outro lado, é correto o argumento defensivo de que Roberto Décourt, filho dos recorrentes, era, à época dos fatos, conselheiro fiscal da Metalúrgica Fiscal e não da Aços Villares. Contudo, como a decisão recorrida não o mencionou como um dos indícios formadores do convencimento para condenação, entendo que tal erro não é suficiente para ensejar a modificação da decisão recorrida.

Sobre a prova nova trazida aos autos com o recurso voluntário, igualmente não é suficiente para que seja desconsiderada a informação prestada pela Gerdau de que foram entabuladas conversas entre ela e alguns minoritários acerca da reestruturação societária. Ainda que o recorrente Luciano não tenha participado diretamente de tais conversas, admitiu publicamente, em meio de comunicação de grande circulação (fls. 132/133), que faz parte de um grupo de cinco acionistas minoritários que participa, efetivamente, da administração da companhia, elegendo representante no conselho de administração (à época dos fatos, Antônio Vodopives, amigo pessoal de Luciano) e conselheiro fiscal (à época, Roberto Décourt). Ou seja, o indício permanece apto a contribuir para a formação do convencimento dos julgadores, pois há elemento nos autos demonstrando a proximidade do recorrente com acionistas minoritários representativos da Gerdau e a própria Gerdau admitiu a entabulação de conversas com alguns de seus acionistas minoritários.

Por outro lado, concordo com o Colegiado da CVM em relação ao afastamento do argumento defensivo de que "informação privilegiada" seria aquela cuja divulgação provocaria alta no valor de uma ação, acolhendo integramente a seguinte consideração constante da recisão recorrida:

Em segundo lugar, mesmo que os acusados não tivessem apurado lucro nas respectivas operações, como efetivamente ocorreu, já é consolidado o entendimento do Colegiado da CVM de que o lucro não é requisito necessário para a caracterização do ilícito do uso indevido informações privilegiadas. A efetiva consecução da vantagem não integra a caracterização do insider, basta, simplesmente, a negociação por qualquer pessoa que detenha informação privilegiada.

Finalmente, não merece qualquer reparo a forma de apuração das vantagens auferidas pelos recorrentes, uma vez que os recorrentes não se desincumbiram do ônus, previsto no art. 333, II, do Código de Processo Civil, de comprovarem quais irregularidades teriam ocorrido nesse cálculo (que, destaque-se, foi realizado por servidores especializados da CVM, com base nos critérios habitualmente utilizados para sua elaboração). . Quanto à dosimetria da pena, entendo que o critério escolhido para a fixação do montante da multa (três vezes o valor do benefício auferido) é apropriado, garantindo que a pena mantenha a função de desestímulo à prática de novas condutas e levando em conta a gravidade da conduta.

Ora, não se pode desconsiderar que se está diante de uma conduta de extrema gravidade, apta a prejudicar o próprio mercado, aniquilando a confiança e a lisura das relações nele estabelecidas. Enfatizando a grande lesividade de tal conduta, Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório e Julya Sotto Mayor Wellisch lecionam que:

Quando a informação é pública, acessível aos compradores e vendedores, todos participam do mercado em condições de igualdade (ambiente salutar e desejado de simetria da informação. No entanto, quando um dos participantes do mercado atua com informação que somente ele (ou um grupo reduzido de insiders) detém, em detrimento do público em geral, existe uma vantagem indevida. É um ganho fácil, desleal e ilícito (administrativo, civil e criminal), que afeta sensivelmente a credibilidade que deve permanentemente imperar no mercado de valores mobiliários.

(...)

Em suma, o uso de informação privilegiada acarreta sérios entraves ao desenvolvimento do mercado de capitais, desencadeando, conforme anota De Lucca, um sentimento generalizado de desconfiança em todos que nele atuam e, com isso, ocasionando a diminuição dos investimentos e a dificuldade, inclusive, de ser promovido o desenvolvimento nacional, em detrimento do país e do povo.

Por todas as razões acima, conheço o recurso voluntário, mas não lhe dou provimento. É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual a a.1) LUCIANO DÉCOURT e a.2) MARIA ELIZABETH FONTOURA FROTA DÉCOURT, nos valores de R$ 132.000,00 (cento e trinta e dois mil reais) e R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), respectivamente. Defesa oral realizada pelo Dr. Maurício Mourão, em nome de a.1.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO Relatora

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 27.8.2015, Seção 1, págs. 30 a 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 30.12.2015.