Recurso de Ofício — Acórdão nº 9698/2010

313ª Sessão Recurso 11242  Processo CVM RJ-2005-8404  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): MÁXIMA S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS SAUL DUTRA SABBÁ      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Fundos de investimento - Contratação de instituição não credenciada pela autoridade supervisora para prestar serviço de custódia a condomínios em ações – Irregularidade não caracterizada – Recurso de ofício improvido.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9698/10:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Ofício interposto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional contra a decisão prolatada pelo Colegiado da CVM nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 2005-8404 (fls. 200/212), que considerou improcedente a acusação de que a custódia dos ativos de três fundos de investimentos sob administração da Máxima S/A DTVM encontra-se sendo exercida por instituição não credenciada perante a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM").

I – DOS FATOS

2. Pelo termo de acusação, a Indiciada e seu Diretor-Responsável, ao contratarem instituição não credenciada para prestar serviço de custódia aos fundos (i) Infra-Part Fundo de Investimento em Ações; (ii) Saint Clair Fundo de Investimento em Ações; e (iii) Máxima Market Portifólio Fundo de Investimento em Ações (em conjunto, "Fundos"), todos administrados pela Máxima, teriam violado o disposto no: (i) inciso I do art. 52 e inciso VIII do art. 57, todos da Instrução 302/99; e (ii) inciso IV do art. 14 da Instrução 306/99, o que é definido como infração grave, nos termos do seu art. 18. Estes fundos teriam supostamente como custodiante, à época em que estiveram ativos, a Agora Sênior CTVM S/A ("Ágora").

II – DAS DEFESAS

3. Devidamente intimados, os defendentes apresentaram defesa alegando que, em 16.04.03, a Indiciada e a Ágora celebraram contrato de fusão operacional com cessão de ativos e serviços, cujo objeto era a transferência das operações de corretagem, na bolsa de valores, da Indiciada para a Ágora, tendo sido transferidas todas as operações de seus clientes na bolsa de valores, mediante migração eletrônica, por intermédio da Bolsa de Valores de São Paulo ("BOVESPA"), tendo, ainda, sido enviados todos os relatórios dos seus clientes, com extrato identificando os respectivos ativos em títulos e valores mobiliários, as custódias existentes, bem como os saldos financeiros em conta corrente de cada cliente.

4. Em razão disso, todas as operações de bolsa de valores dos fundos passaram a ser realizados pela Ágora, que se tornou agente de custódia dos ativos dos fundos perante a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia ("CBLC"), que permaneceu como instituição custodiante dos fundos.

5. Em razão da existência de diferença entre agente de custódia e custodiante, o fato de a Ágora ter sido o agente de custódia dos fundos em discussão, não infringe os dispositivos indicados como violados no Termo de Acusação, na medida em que não realiza atividade de custódia.

6. Por fim, alegaram que eventual infração aos dispositivos mencionados não pode ser caracterizada como infração grave, tendo em vista não se encontrarem definidas no rol do art. 18 da Instrução 306/99.

Termo de Compromisso

7. Os Indiciados apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso (fls. 101/102). Sobre a proposta, nos termos do § 5º, do art. 7º, da Deliberação 390/01, a Procuradoria Federal Especializada ("PFE") manifestou-se através do MEMO/PFE/CVM/GJU-1/Nº131/06, posicionando-se pela ilegalidade da proposta (fls. 104/105), entendimento ratificado pelo Comitê de Termo de Compromisso que propôs ao Colegiado da CVM a rejeição das propostas apresentadas, tendo sido acolhida sua rejeição em reunião ocorrida em 30.05.06 (fls. 112/113).

III – DA DECISÃO DA CVM

8. A CVM, após regular tramitação do presente processo administrativo, e considerando a fundamentação contida no voto condutor do Diretor-Relator – Pedro Marcílio –, entendeu, há unanimidade, pela absolvição dos indiciados por tais razões:

“A despeito de as provas apresentadas pela SIN terem sido obtidas em correspondências trocadas em boa-fé entre o Indiciado e a CVM e essas cartas terem utilizado diferentes qualificações para a Ágora, a SIN não se dignou a entrar em contato com o Indiciado para que ele (i) confirmasse a informação, (ii) solucionasse a diversidade de qualificações, (iii) justificasse a contratação, ou (iv) apresentasse os contratos de custódia.

“A SIN preferiu o caminho mais simples, menos trabalhoso e, como era de se esperar, mais equivocado. Não buscou obter provas melhores. Não procurou esclarecer as diferenças terminológicas, tendo concluído que todas eram sinônimas de custodiante. Transferiu aos Indiciados o ônus de provarem a inocência. Se a SIN tivesse sido mais diligente esse processo não teria sido iniciado ou teria sido iniciado em bases consistentes e que pudessem vir a resultar no correto e devido exercício poder de polícia pela CVM. Não foi isso, no entanto, que ocorreu.

“Em sua defesa, o Indiciado e o Diretor-Responsável juntaram contrato da própria CBLC e a Ágora na qual o significado de "agente de custódia" é esclarecido, bem como as funções a serem exercidas por cada uma:

"A COMPANHIA BARASILEIRA DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA (...) e a ÁGORA SÊNIOR CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, (...), na qualidade de AGENTE DE CUSTÓDIA (...):

(i) o AGENTE DE CUSTÓDIA é uma instituição que representa seus clientes perante a CBLC; (ii) a CBLC presta serviço de custódia, que contempla a guarda, o controle de ativos e o tratamento dos eventos de custódia relativos aos ativos nela depositados".

“Esse contrato, juntamente com os extratos da CBLC demonstrando que os fundos tinham conta de custódia própria na CBLC (fls. 10, 16, 19, 25, 27) seriam suficientes para a absolvição dos indiciados quanto às imputações referentes ao art. 57, VIII da Instrução 302/99 e art. 14, VI da Instrução 306/99, pois a comprovada custódia dos ativos na CBLC são suficientes para a satisfação daqueles dispositivos.

“Restaria, então, eventual infração ao art. 52, I da Instrução 302/99, que exige que o contrato com o custodiante "estipule que somente as ordens assinadas pelo administrador ou por seu representante legal ou mandatário, devidamente autorizado, podem ser acatadas pela instituição custodiante". Aqui há uma falha grave da acusação suficiente também para a absolvição dos Indiciados: a SIN não juntou cópia do contrato com o custodiante!

“Esse contrato foi juntado apenas em razão de ofícios expedidos pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI"), que procurava esclarecer eventual prestação irregular de serviços de custódia pela Ágora. Esse contrato, no entanto, foi celebrado com o Banco Santander Brasil S.A., custodiante dos fundos, para fins do art. 52, I da Instrução 302/99. Com isso, impõe-se a absolvição dos Indiciados não em razão de defeitos na acusação, mas porque ficou comprovada a não ocorrência da infração”.

  9. Assim, subiram os autos à apreciação pelo CRSFN do Recurso de Ofício tendo em vista absolvição dos indiciados.

IV – DO PARECER DA PGFN

10. Em seu Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 258/2010, a i. Procuradora da Fazenda Nacional, Luciana Moreira Gomes F. Lopes, opinou pelo improvimento do recurso do recurso de ofício, pois, “de fato, logrou-se comprovar que a indicação da Ágora Sênior CTVM S/A como instituição custodiante dos ativos dos fundos decorreu de um equívoco na terminologia utilizada para a designação da efetiva atividade prestada pela Corretora, a de agente de custódia (e não de instituição custodiante). Os contratos juntados aos autos atestam a circunstância de que a custódia dos ativos dos fundos estava vinculada à CBLC, por meio de contrato que preconizava a movimentação das contas de custódia por ordem exclusiva do agente de custódia (fls. 90)”.

É o relatório.

Brasília, 10 de maio de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Não há do que discordar da decisão de 1º grau prolatada pelo Colegiado da CVM nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 2005-8404 (fls. 200/212), que considerou improcedente a acusação de que a custódia dos ativos de três fundos de investimentos sob administração da Máxima S/A DTVM encontrava-se sendo exercida por instituição não credenciada perante a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM").

Está devidamente comprovado nos autos que os fundos tinham conta de custódia própria na CBLC (fls. 10, 16, 19, 25, 27), consideração suficiente para a absolvição dos indiciados quanto às imputações referentes ao art. 57, VIII da Instrução 302/99 e art. 14, VI da Instrução 306/99; bem como não restou comprovada a infração ao art. 52, I da Instrução 302/99, conforme destacado no voto condutor da decisão submetida a apreciação deste Colegiado.

Sendo assim, nos termos do disposto no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, acolho manifestação da PGFN e VOTO pelo improvimento do presente Recurso de Ofício, mantendo-se integralmente a decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 25 de maio de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, MÁXIMA S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS e SAUL DUTRA SABBÁ.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de maio de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.06.2010 - Seção 1 - pags. 69 a 72.