Recurso de Ofício — Acórdão nº 9632/2010

312ª Sessão

Recurso 11215  Processo CVM RJ-2006-1853

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): RICARDO SEHBE

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ALFREDO SEHBE ANA MERY SEHBE DE CARLI ANTÔNIO CASAGRANDE SEHBE FERNANDO DE OLIVEIRA RIZZO FRANK DE LUCA KALIL SEHBE NETO VERÔNICA MARIA SEHBE RIZZO      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Falta de atualização do registro de companhia aberta e de envio de informações exigidas em normativo regulamentar – Irregularidades caracterizadas – Responsabilização do diretor de relações com investidores (DRI), de membros do conselho de administração e do síndico da massa falida - Apelo voluntário a que se nega provimento – Recurso de ofício parcialmente provido.

PENALIDADE(S): Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9632/10:

R E L A T Ó R I O

I – FATOS OCORRIDOS E TERMO DE ACUSAÇÃO:

O presente Processo Administrativo Sancionador tem origem em Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) da CVM “em face de Ricardo Sehbe, Alfredo Sehbe, Frank de Luca, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli, todos administradores da Lanifício Sehbe S.A. Indústria e Exportação ("Companhia"), bem como em face de Nelson Cesa Sperotto, na qualidade de síndico da massa falida da Companhia.

“Este processo decorre da decisão de suspensão do registro de companhia aberta da Companhia, no âmbito do Processo 2002/7339, comunicada a ela, em 28.05.03, por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/173/03 (fl. 01) e publicada no Diário Oficial da União, em 29.05.03 (fls. 02 e 03).

A determinação de suspensão de registro se deu em razão do descumprimento, por mais de três anos, do disposto no art. 13 da Instrução 202/93 1, que trata da atualização do registro de companhia aberta.

De acordo com o parágrafo único do art. 3º da Instrução 287/98 2, concomitantemente à suspensão do registro, deve ser apurada a responsabilidade dos administradores pelo descumprimento reiterado dos arts. 16 3 e 17 da Instrução 202/93, razão pela qual foi instaurado o presente processo.

A Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul ("JUCERGS"), depois de oficiada pela CVM (fl. 04), no âmbito do Processo 2002/7339, enviou os seguintes documentos:

i. ata da reunião do conselho da administração, de 20.12.96, em que foram eleitos, para membros da diretoria com mandato de 1 ano, Alfredo Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo e Ricardo Sehbe, que acumulou o cargo de Diretor de Relações com o Mercado ("DRM"), antiga denominação para o cargo de Diretor de Relações com Investidores ("DRI") (fl. 06); ata da assembléia geral ordinária e extraordinária, de 18.09.98, em que foram eleitos para membros do conselho de administração, com mandato de 3 anos, Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Ana Mery Sehbe de Carli, Kalil Sehbe Neto e Fernando de Oliveira Rizzo (fl. 08); ata da reunião do conselho de administração, de 18.09.98, em que foram eleitos, para membros da diretoria com mandato de 1 ano, Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe e Ricardo Sehbe, que acumulou o cargo de DRM (fl. 09); comunicação do Poder Judiciário à JUCERGS sobre a decretação da falência da Companhia em 20.12.1999, com a nomeação de Nelson Cesa Sperotto para o cargo de síndico da massa falida (fl. 10);

A Bolsa de Valores do Estado de São Paulo protocolou resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/349/02, comunicando o cancelamento, em 19.02.99, do registro da Companhia pela Bolsa de Valores do Extremo Sul (fls. 12 a 14).

Os prestadores de serviços de ações escriturais bancos Bradesco e ABN AMRO Real informaram, em resposta a ofícios da CVM, enviados em 24.02.03, que não prestaram serviços de ações escriturais à Companhia. Já o Itaú informou que deixou de prestar os serviços em 29.05.98 (fls. 15 a 21).

No âmbito do procedimento administrativo que tratou do cancelamento do registro de diversas companhias, Nelson Cesa Sperotto enviou resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/479/05 (fls. 22 e 23) informando a respeito da paralisação das atividades da Companhia a partir da decretação da falência.

Processo Sancionador Anterior

No âmbito do Processo 1996/0828, Ricardo Sehbe, na qualidade de DRM da Companhia, intimado por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/17/96, de 27.03.96, recebeu pena de multa de 100 UFIRs, pelo descumprimento, nos anos de 1994 e 1995, dos procedimentos previstos no inciso I do art. 13 da Instrução 202/93 e pela falta de envio à CVM de informações obrigatórias previstas no art. 16 da Instrução 202/93 (fls. 24 a 26). A decisão foi recebida pelo apenado em 19.04.1996 e publicada no Diário Oficial de 25.04.1996 (fl. 73), não tendo o DRI interposto recurso ao Colegiado, razão pela qual houve o trânsito em julgado.

Processo Sancionador Atual

O último documento entregue pela Companhia à CVM foi o formulário DFP referente ao exercício findo em 31.12.97 (fl. 27), sendo que, a partir de então, a Companhia não mais teria observado o dever de manter atualizado o registro de companhia aberta, infringindo o disposto no art. 13 da Instrução 202/93.

A desatualização do registro ocorrida até a data de expedição do OFÍCIO/CVM/SEP/017/96 (27.03.1996) já foi apreciada através do Processo Sancionador 1996/0828 (vide item 09), além disso o Colegiado da CVM emitiu orientação para que a prescrição da pretensão punitiva fosse respeitada, razão pela qual o presente processo trata da inobservância do dever de manter o registro atualizado de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 28.05.03 (data da suspensão do registro), sem deixar de se considerar a decretação da falência da Companhia em 20.12.99.

O art. 16 da Instrução 202/93 enumera diversas informações periódicas que devem ser fornecidas à CVM, das quais o Termo de Acusação destaca as contidas nos incisos I, II, IV e VIII, tendo em vista a desatualização do registro da Companhia até a decretação da falência, conforme segue:

Demonstrações Financeiras, referentes aos exercícios findos em 31.12.97 e 31.12.98; Formulários DFP, referentes aos exercícios findos em 31.12.97 e 31.12.98; Formulários IAN, referentes aos exercícios findos em 31.12.97 e 31.12.98; e Formulários ITR, desde o referente ao trimestre findo em 30.09.97 até o referente ao trimestre findo em 30.09.99.

A partir da decretação da falência, em 20.12.99, passou-se a infringir o §2º do art. 16 da Instrução 202/93, devido ao não envio de informações semestrais sobre prazos fixados, etapas atingidas, bens alienados, valores arrecadados, importâncias desembolsadas e outras informações consideradas relevantes para o mercado de valores mobiliários.

De acordo com o inciso III do parágrafo único do art. 19 da Instrução 202/93 4, a reincidência no descumprimento do dever de manter o registro atualizado, conforme estabelecido no inciso I do art. 13 da mesma Instrução, é definida como infração de natureza grave, para os efeitos do disposto no § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.

A acusação ressaltou que o art. 6º da Instrução 202/93 5 confere ao DRI a responsabilidade por manter atualizado o registro de companhia aberta. O § 4º do art. 150 da Lei 6.404/76 6, por sua vez, estabelece que o prazo de gestão dos administradores se estende até a investidura dos novos administradores eleitos.

Analisando os documentos enviados pela JUCERGS, verificou-se que Ricardo Sehbe foi eleito DRM da Companhia nas reuniões do conselho de administração de 20.12.96 e 18.09.98 (fls. 06 e 09), não tendo sido obtidas informações de que ele tenha renunciado, sido destituído ou que tenha havido eleição de novo DRI. Assim, levando em consideração a observância do instituto da prescrição da pretensão punitiva, o Termo de Acusação imputou a Ricardo Sehbe a responsabilidade pelo descumprimento do dever de manter o registro da Companhia atualizado, no período de 17.10.97 a 20.12.99, bem como por não enviar informações periódicas e eventuais à CVM, conforme estabelecido no art. 13 da Instrução 202/93.

Termo de Acusação discorreu ainda sobre a responsabilidade dos demais indiciados, que, por ocuparem posições sem atribuições estatutárias específicas na administração da Companhia (o estatuto social da Companhia não foi encontrado), seriam também responsáveis pela atualização de seu registro de companhia aberta.

Em razão de não terem sido constatadas evidências de que Alfredo Sehbe, Alfredo Sehbe, Frank de Luca, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli tenham solicitado explicações ou alertado para o fato de que o registro da Companhia encontrava-se desatualizado, foram responsabilizados pela desatualização do registro da Companhia, bem como por infração ao dever de diligência, estabelecido no art. 153 da Lei 6.404/767.

Por fim, o Termo de Acusação ressaltou que o síndico da massa falida assume todas as responsabilidades inerentes à qualidade de administrador, conforme dispunha o art. 62 do Decreto-Lei 7.661/45, que regia os requerimentos de falência ajuizados antes de 09.06.2005. Por essa razão, Nelson Cesa Sperotto foi responsabilizado pelo descumprimento de manter o registro da Companhia desatualizado, por não enviar informações semestrais à CVM, nos termos do §2º do art. 16 da Instrução 202/93.

Em decorrência dos fatos acima descritos, a SEP imputou aos indiciados o seguinte:

(i) Ricardo Sehbe, na qualidade de diretor sem designação específica e DRI da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, a partir de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 20.12.99 (data de decretação da falência da Companhia), em infração ao disposto no art. 6º da mesma Instrução, por não ter mantido atualizado o registro de companhia aberta da referida companhia, ao não enviar informações periódicas e eventuais, entre as quais destacam-se aquelas descritas no item 12 deste relatório;

(ii) Alfredo Sehbe, na qualidade de diretor superintendente e membro do conselho de administração da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 20.12.99 (data de decretação da falência da Companhia);

(iii) Frank de Luca, na qualidade de membro do conselho de administração da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 18.09.98 (data da AGOE em que foram eleitos outros administradores para a Companhia);

(iv) Antônio Casagrande Sehbe, na qualidade de diretor sem designação específica e membro do conselho de administração da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 20.12.99 (data de decretação da falência da Companhia);

(v) Fernando de Oliveira Rizzo, na qualidade de diretor sem designação específica e membro do conselho de administração da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 20.12.99 (data de decretação da falência da Companhia);

(vi) Verônica Maria Sehbe Rizzo, na qualidade de membro do conselho de administração da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 20.12.99 (data de decretação da falência da Companhia);

(vii) Kalil Sehbe Neto, na qualidade de membro do conselho de administração da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 17.10.97 (5 anos antes da data de instauração do processo administrativo que tratou da suspensão do registro da Companhia) até 20.12.99 (data de decretação da falência da Companhia);

(viii) Ana Mery Sehbe de Carli, na qualidade de membro do conselho de administração da Companhia, a responsabilidade pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução 202/93, em infração ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 18.09.98 (data da AGOE em que foi eleita) até 20.12.99 (data de decretação da falência da Companhia); e

(ix) Nelson Cesa Sperotto, na qualidade de síndico da falência da Companhia, a responsabilidade pela omissão quanto ao dever de manter o registro da Companhia atualizado, não enviando informações semestrais sobre prazos fixados, etapas atingidas, bens alienados, valores arrecadados, importâncias desembolsadas e outras informações consideradas relevantes para o mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no §2º do art. 16 da Instrução 202/93, a partir de 20.12.99 (data de sua nomeação como síndico da massa falida) até 28.05.03 (data de suspensão do registro da Companhia)”.

II – DEFESAS:

A respeito das defesas assim se manifestou a CVM:

“As intimações para apresentação de razões de defesa foram recebidas pelos acusados no período entre 03.04.06 e 06.04.06 (fls. 66 a 75) e, em razão da aplicação analógica do art. 191 do Código de Processo Civil ("CPC")8, os acusados tiveram 60 dias para protocolar suas defesas.

Da Defesa de Ricardo Sehbe, Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Verônica Maria Sehbe Rizzo e Kalil Sehbe Neto

Em 28.04.06, foi protocolada a defesa dos acusados Ricardo Sehbe, Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Verônica Maria Sehbe Rizzo e Kalil Sehbe Neto, na qual as seguintes alegações foram feitas:

Primeiramente, os acusados esclareceram que a Companhia "(...) ao tempo das omissões ora denunciadas não mais possuía qualquer tipo de valor mobiliário no mercado de capitais (...)", não havendo possibilidade de ter causado prejuízo a qualquer investidor ou ao próprio mercado.

Eles informaram que "Todo o grupo de empresas Sehbe é falido" (fl. 81), conforme já tinha sido alegado nos PAS RJ 2006/1866 e RJ 2006/1267, e que tal fato influenciou negativamente a saúde econômica dos acusados.

Os acusados alegaram a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva por parte da CVM, com fulcro no art. 1º da Lei 9.873/99. De acordo com a defesa, a responsabilidade dos administradores da Companhia cessou com a decretação de sua falência, contando-se daí o prazo de cinco anos que a administração pública teria para apurar infrações à legislação vigente, prazo este que teria se esgotado em 22.12.2004.

Os indiciados afirmam que o artigo 6º da Instrução 202/93 imputa ao DRI das companhias abertas a responsabilidade pela manutenção do registro perante a CVM e pela prestação de informações perante o mercado, "(...) não havendo que se imputar culpa aos demais diretores ou ao conselho de administração." (fl. 83). A CVM teria corroborado esse entendimento através das decisões referentes aos PAS RJ 2005/2933 e RJ 2005/3182, o que tornaria a aplicação de sanção aos membros do conselho de administração uma "execrável sede punitiva" (fl. 84).

Além dos argumentos sintetizados acima, quanto ao indiciado Kalil Sehbe Neto, a defesa esclareceu que, desde outubro de 1998, este já não fazia parte do conselho de administração da Companhia, conforme cópia do pedido de afastamento (anexa à defesa) recebido pelo presidente do conselho administrativo, Alfredo Sehbe, em 20.10.1998.

Por fim, os defendentes requereram a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista: (i) que nenhum dano foi causado a investidores ou ao mercado; (ii) que a Companhia é inativa, tendo tido sua falência decretada em 20.12.1999; e (iii) que os acusados não mais atuam como administradores de companhias.

Da Defesa de Ana Mery Sehbe de Carli

A defesa da acusada foi protocolada em 19.05.2006, apresentando os mesmos argumentos da defesa anteriormente relatada, tendo sido acrescentadas alguns novos argumentos que serão expostos nos próximos parágrafos.

A acusada alegou jamais ter exercido cargo de direção, gerência ou representação da Companhia, tendo somente sido membro do conselho de administração, o qual possuía funções deliberativas. Segundo ela, esse fato faz com que não possam ser imputadas a ela as infrações de que trata este processo, já que a obrigação de manter o registro atualizado era da diretoria, que tinha funções executivas.

A defendente estabeleceu uma analogia entre as obrigações descumpridas pela Companhia, perante a CVM, e a responsabilidade tributária pessoal de administradores, inserida no art. 135 do Código Tributário Nacional ("CTN"). De acordo com ela, o CTN estabelece que "(...) porque o Conselheiro não é Administrador, não está, ele, elencado entre os que ensejam a responsabilidade pessoal (...)" (fl. 107).

A indiciada alegou que "(...) não participou da administração de nenhuma das empresas do GRUPO SEHBE, principalmente em atos referentes a diligências junto a CVM, que se constituem, em suma, no "dia a dia" de uma empresa de Capital Aberto, não tendo, portanto, a menor participação nos eventos noticiados na denúncia." (fl. 110).

A defesa repetiu a alegação de que o conselho de administração da Companhia tinha atribuições de natureza normativo-fiscal, enquanto que cabiam à diretoria as funções de gestão e representação.

A defesa finaliza afirmando que não há justa causa para responsabilizar pessoalmente a defendente e que não se pode estabelecer um tipo de responsabilidade solidária entre o conselho administrativo e a diretoria da Companhia.

Da Defesa de Nelson Cesa Sperotto

Em 22.05.2006 foi protocolada a defesa do acusado, que enfatizou ter feito uso da faculdade da aplicação por analogia do art. 191 do CPC.

O acusado informou que, decretada a falência de determinada empresa, o seu síndico passa a exercer a administração sob a direção do juiz, a quem deve prestar contas, e a fiscalização do Ministério Público. Quanto a esse dever, o defendente alegou que todas as informações e resultados devidos ao juízo falimentar foram devidamente prestados e aprovados.

Segundo o indiciado, devido à morosidade do processo de falência, causado pelo "(...) grande número de interessados que intervém no feito e da complexidade natural de uma falência (...)" não houve, durante boa parte do período analisado pela acusação, "(...) nada de concreto a ser repassado" (fl. 117).

O defendente também afirmou que:

(i) atuava como síndico sem uma equipe de auxiliares, o que lhe impunha uma enorme carga de trabalho, razão pela qual alguns deveres podiam não ser devidamente cumpridos; (ii) os autos de falência são franqueados a todos; (iii) seus atos, como síndico, são fiscalizados por credores, falido, Ministério Público e juiz; (iv) não houve negociação em bolsa com valores mobiliários da Companhia desde 1997, de acordo com informação levada aos autos pelo falido, o que sugeriria a ausência de irregularidades em sua gestão ou prejuízos por desinformação de eventuais investidores; e (v) segundo informações a que teve acesso, a Companhia não participava do mercado de balcão desde a década de 80, razão pela qual as irregularidades apontadas neste processo teriam baixo potencial ofensivo ao mercado.

Por fim, o acusado sustentou que, de acordo com o disposto no art. 3º da Instrução 287/98, a suspensão de registro de companhia aberta deve se dar em três anos, contados da data de envio do último documento à CVM. Segundo ele, se essa determinação tivesse sido cumprida, a suspensão do registro da Companhia teria ocorrido no final do ano de 1999, época em que a ainda não tinha se dado a falência da Companhia e, por conseguinte, não teria havido qualquer responsabilidade por parte do síndico.

Da Defesa de Frank de Luca

Em 05.06.2006, foi protocolada a defesa do acusado, tendo sido alegado, preliminarmente, a tempestividade da apresentação, haja vista a existência de litisconsórcio com procuradores distintos, fato que faz com que haja contagem do prazo em dobro.

O defendente alegou que a constatação de que ele ocupou, por certo tempo, cargo de membro do conselho de administração da Companhia não comprova sua responsabilidade pelas irregularidades de que trata este processo. Segundo ele, o dever de prestar informações à CVM é do DRI, que, por sua vez, já teria esclarecido os motivos pelos quais a Companhia teria deixado de cumprir os prazos fixados pela Instrução 202/93.

O acusado sustentou que a ata da reunião do conselho de administração, de 20.12.1996, em que consta seu nome como membro do conselho administrativo da Companhia (fl. 06), não foi assinada por ele.

Foi apresentada declaração, datada de 07.01.2005 e subscrita por Alfredo Sehbe, na qualidade de superintendente e presidente do conselho de administração da Companhia, em que se afirma que o defendente jamais tomou posse no cargo de conselheiro, tendo sido eleito para "preenchimento de Estatutos" (fl. 129). A declaração finaliza expondo: "(...) o Sr. Frank de Luca não teve qualquer participação nas decisões administrativas e financeiras da sociedade." (fl. 129).

Por fim, diante da declaração anexada ao processo, o defendente concluiu que não fez parte do conselho de administração da Companhia, já que efetivamente não tomou posse no cargo, não podendo ser imputada a ele a infração ao art. 153 da Lei 6.404/76 e aos prazos fixados pela Instrução 202/93”.

III – DECISÃO PROFERIDA E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELA CVM:

O presente Processo Administrativo Sancionador foi julgado pelo Colegiado da CVM em Sessão de Julgamento realizada em 22.08.2006, com a presença do Presidente da CVM, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, do Diretor-Relator Pedro Oliva Marcílio de Souza e dos Diretores Maria Helena de Santana e Sergio Weguelin. Ausente, por motivo de férias, o Diretor Wladimir Castelo Branco Castro.

O Colegiado da CVM, por unanimidade de votos, proferiu a seguinte decisão:

“aplicar a pena de advertência ao acusado Nelson Cesa Sperotto, na qualidade de síndico da massa falida da companhia Lanifício Sehbe S.A. Indústria e Exportação, pelo descumprimento do dever de prestar informações semestrais à CVM, em infração ao § 2º do art. 16 da Instrução CVM nº 202/93;

aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao acusado Ricardo Sehbe, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da referida companhia, por descumprimento reiterado do dever de manter seu registro atualizado, enviando à CVM as informações periódicas previstas nos arts. 13 e 16 da Instrução CVM nº 202/93, tendo-se levado em conta a agravante da reincidência em razão de anterior condenação sofrida no âmbito do Processo de Rito Sumário nº RJ 1996/0828 e, como atenuantes, a situação econômico-financeira da companhia e a ausência de valores mobiliários em circulação no mercado; e

absolver os demais acusados das imputações que lhes foram feitas.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77, prazo esse ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo CRSFN, poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores.

A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições proferidas”.

Esta decisão tomou por base o voto do Diretor-Relator Pedro Oliva Marcílio de Souza, que tem o seguinte teor:

“Este processo trata da responsabilização dos administradores da Companhia pela não atualização do registro de companhia aberta, em infração ao disposto no inciso I do art. 13 da Instrução 202/93 9, e da responsabilização do síndico da falência da Companhia pela falta de prestação de informações semestrais à CVM, conforme dispõe o §2º do art. 16 da mesma instrução10.

Da imputação feita aos administradores da Companhia

O Termo de Acusação imputa aos indiciados administradores da Companhia a não atualização do registro da Companhia no período compreendido entre 17.10.97 e 20.12.99. A Companhia encontra-se inadimplente com relação ao envio das seguintes informações periódicas: (i) Demonstrações Financeiras, desde a referente ao exercício findo em 31.12.97 até a referente ao exercício findo em 31.12.98; (ii) Formulários DFP, desde o referente ao exercício findo em 31.12.97 até o referente ao exercício findo em 31.12.98; (iii) Formulários IAN, desde o referente ao exercício findo em 31.12.97 até o referente ao exercício findo em 31.12.98; e (iv) Formulários ITR, desde o referente ao trimestre findo em 30.09.97 até o referente ao trimestre findo em 30.09.99, previstos na Instrução 202/93, art. 16, incisos, I, II, IV e VIII. A reincidência no descumprimento de tais deveres configura infração grave, conforme definido no art. 13 desta mesma Instrução, para os efeitos do disposto no § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76, nos termos do art. 19, parágrafo único, inciso III, também da Instrução 202/93.

Antes de analisar o mérito das infrações, acho necessário aclarar as condições para que se dê reincidência, uma vez que o Termo de Acusação afirma ter ela ocorrido no caso concreto, em virtude do trânsito em julgado da decisão no Processo de Rito Sumário 1996/0828.

Nem a Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo na administração federal, nem a Lei 6.385/76, que regula a Comissão de Valores Mobiliários e contém normas específicas sobre o processo administrativo sancionador por ela instaurado, definem as regras para apuração de reincidência. Por essa razão e tendo em vista a natureza desse instituto, parece correto utilizar as regras de reincidência constantes do Código Penal, mais especificamente do art. 63.

Aplicando-se as regras desse dispositivo, a reincidência se dá com relação aos fatos ocorridos após 02.05.1996 (data do decurso do prazo para interposição de recurso ao Colegiado, contado do recebimento da notificação da decisão no âmbito do Processo 1996/828) e não com relação à não entrega de informações à CVM em datas anteriores à data do trânsito em julgado da decisão.

A reincidência também pressupõe a identidade entre o primeiro condenado e o segundo. Dessa forma, no caso concreto, a reincidência não se aplicaria a Alfredo Sehbe, Kalil Sehbe Neto, Fernando de Oliveira Rizzo, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Frank de Luca, Antônio Casagrande Sehbe e Ana Mery Sehbe de Carli, que não foram condenados no primeiro processo.

Como para este processo parece não ser necessária a discussão sobre a necessidade de a reincidência ser específica, pois o primeiro processo refere-se à infração da mesma norma legal, mas com relação a fatos ocorridos anteriormente aos que são objeto deste processo.

Passo agora a analisar o mérito das imputações. Com relação à infração à Instrução 202/93, o art. 6º dessa Instrução atribui a responsabilidade pelo envio das informações ao DRI. Portanto, só ele pode ser responsabilizado pelo não envio delas (cf. já decidido no processo RJ 2005/2933, cujo entendimento foi seguido no 2005/3182 e 2005/7316, entre outros). Também é do DRI a responsabilidade pela preparação dos formulários. Neste processo, o DRI, desde 20.12.96 (de acordo com informações contidas nos documentos fornecidos pela JUCERGS), é o indiciado Ricardo Sehbe, razão pela qual ele deve ser responsabilizado pela omissão na prestação das informações periódicas previstas na Instrução 202/93.

A imputação feita aos indiciados Alfredo Sehbe, na qualidade de diretor superintendente e membro do conselho de administração da Companhia, Antônio Casagrande Sehbe e Fernando de Oliveira Rizzo, na qualidade de diretores sem designação específica e membros do conselho de administração, Frank de Luca, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli, na qualidade de membros do conselho administrativo, refere-se à ausência de questionamentos e da diligência necessária tendo em vista a desatualização do registro de companhia aberta (isto é, não envio de informações à CVM, no caso concreto).

No que toca os acusados Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe e Fernando de Oliveira Rizzo, enquanto diretores estatutários da Companhia, a lei e o estatuto não obrigam que eles zelem pelo cumprimento das obrigações de outro diretor (no caso, do DRI), razão pela qual, eles não devem ser condenados.

Já no que se refere a Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Frank de Luca, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli, na qualidade de membros do conselho de administração, creio que só em circunstâncias especiais poderia ser imputada a um conselheiro de administração a ausência de diligência com relação ao não envio das informações e cabe à CVM demonstrar que essa situação especial está presente, bem como comprovar a negligência por parte desses conselheiros. Para mim, essa circunstância ocorreria se o assunto tivesse sido levado à discussão no conselho de administração e tivesse sido resolvida a não tomada de providências a respeito da questão. E isso não ocorreu no caso concreto.

Por fim, cumpre ressaltar que o argumento da defesa, de que as infrações cometidas teriam se dado devido à crise financeira pela qual passava a Companhia, não ilide a necessidade de a Companhia tentar desincumbir-se de suas obrigações para com seus acionistas e com a CVM da melhor maneira possível. Ou seja, se não há dinheiro para a contratação de auditores independentes, faz-se as demonstrações financeiras sem a auditoria, se não existem recursos para a publicação das demonstrações financeiras, publica-se anúncio avisando que elas estão disponíveis e assim por diante. Caberá à CVM e ao Poder Judiciário, analisando as atitudes tomadas pela administração no caso concreto decidir se a conduta da Companhia exclui a ilicitude da omissão ou não. O que não é possível é, simplesmente, deixar de cumprir com toda e qualquer obrigação informacional, ancorando-se, simplesmente, na falta de recursos financeiros.

Deve-se notar, por exemplo, que, no caso concreto, deixou-se de entregar o formulário IAN, para o qual não é necessário contratar auditoria independente, fazer publicações, etc.

Da imputação feita ao síndico da falência

O Termo de Acusação imputa ao indiciado Nelson Cesa Sperotto a falta de prestação de informações semestrais da massa falida sobre prazos fixados, etapas atingidas, bens alienados, valores arrecadados, importâncias desembolsadas e outras consideradas relevantes para o mercado, no período compreendido entre 20.12.99 e 28.05.03.

O §2º do art. 16 da Instrução 202/93 estabelece responsabilidade ao síndico de falência de companhias abertas, que consiste na prestação de informações semestrais à CVM e ao mercado, sobre determinados aspectos do processo de falência. O indiciado assumiu a não entrega das informações. Sua defesa baseia-se na ausência de fatos novos no processo falimentar. Essa defesa não é suficiente, pois mesmo a inocorrência de fatos novos (i.e, manutenção do status quo deveria ter sido informada).

O acusado também argumentou no sentido de que, no momento de sua nomeação como síndico, a Companhia já deveria ter tido seu registro suspenso, por força do art. 3º da Instrução 287/98. Entretanto, a suspensão de registro de companhia aberta se dá através de processo administrativo próprio, regulado pela Instrução 287/98, razão pela qual, até que sejam cumpridas as etapas legais para a suspensão, as companhias permanecem obrigadas a prestar as informações periódicas e eventuais, conforme dispõem os arts. 16 e 17 da Instrução 202/93.

Conclusões

Tendo em vista as razões expostas, voto:

Pela aplicação da pena de multa de R$ 20.000,00 ao indiciado Ricardo Sehbe, Diretor de Relações com Investidores, pelo descumprimento reiterado do dever de manter o registro atualizado, enviando informações periódicas previstas nos arts. 13 e 16 da Instrução 202/93; (ii) Pela aplicação da pena de advertência ao indiciado Nelson Cesa Sperotto, síndico da falência, pelo descumprimento do dever de prestar informações semestrais à CVM, em infração ao §2º do art. 16 da Instrução 202/93; e (iii) Pela absolvição dos indiciados Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Frank de Luca, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli.

A multa foi fixada tendo em vista, como agravante, a reincidência em razão de condenação sofrida no âmbito do Processo RJ 96/828 e, como atenuante, a situação econômico financeira da Companhia e a ausência de valores mobiliários em circulação no mercado.

É como voto. Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2006. Pedro Oliva Marcilio de Sousa Diretor-Relator”

IV – RECURSO VOLUNTÁRIO:

O Recorrente Ricardo Sehbe, tempestiva e regularmente, apresentou Recurso Voluntário a este CRSFN, onde repisou os argumentos que já utilizara em sua defesa, bem como insistiu na ausência de prejuízos ao mercado e na desproporcionalidade da pena a ele aplicada.

O Síndico da Falência do Lanifício Sehbe, Sr. Nelson Cesa Sperotto, punido pela CVM com a pena de advertência, dela não recorreu voluntariamente a este CRSFN. Deste modo, a referida penalidade transitou em julgado.

V – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 11.215, o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VI – PARECER DA PGFN:

A PGFN, na pessoa da Procuradora da Fazenda Nacional Luciana Moreira Gomes, que atua junto a este CRSFN, examinando o Recurso Voluntário, assim se manifestou:

“A materialidade e a autoria da conduta infracional estão devidamente comprovadas, conforme se vê da decisão recorrida. O recorrente não nega a ocorrência da irregularidade.................

Tais alegações não socorrem a pretensão do Recorrente. .............

De outra parte, não trouxe o Recorrente outros elementos aptos a desconstituir o acerto da decisão recorrida”.

Com relação ao Recurso de Ofício, a referida procuradora se manifestou nos seguintes termos:

“Não encontra suporte no exame destes autos o arquivamento deliberado pela Autarquia de origem relacionado ao dever de diligência dos demais administradores. É certo que o ônus de prestar informações periódicas à Comissão de Valores Mobiliários é direcionado ao Diretor de Relações com Investidores – DRI – da companhia aberta, a teor do que explicita o art. 6º da Instrução CVM nº 220/93 .......................

Não obstante, essa responsabilidade do DRI pela manutenção do registro atualizado perante a CVM não elide a responsabilidade dos demais administradores na supervisão da atuação do DRI, mormente quando há, como neste caso, reiteração infracional.........

Desse modo, não se pode dizer que a inadimplência seja de responsabilidade esclusiva do DRI..............

Esse entendimento, note-se, guarda consonância com a orientação que vem sendo observada no âmbito do CRSFN, a exemplo do que deliberado por ocasião do julgamento do Recurso nº 7.358, ocorrido na sessão 301”.

Finalizou a procuradora opinando pelo improvimento do Recurso Voluntário e pelo provimento do recurso de ofício.

É o relatório. Rio de Janeiro, 30 de março de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

V O T O

O presente Processo Administrativo Sancionador tem origem em Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) da CVM contra Ricardo Sehbe, Alfredo Sehbe, Frank de Luca, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli, todos administradores da Lanifício Sehbe S.A., bem como em face de Nelson Cesa Sperotto, na qualidade de síndico da massa falida da Companhia.

Este processo decorre da decisão de suspensão do registro de companhia aberta da Recorrente e a ela comunicada, em 28.05.2003, por meio de ofício da CVM e publicada no Diário Oficial da União, em 29.05.2003.

A determinação de suspensão de registro se deu em razão do descumprimento pela Recorrente, por mais de três anos, do disposto no art. 13 da Instrução 202/93, que trata da atualização do registro de companhia aberta.

De acordo com o parágrafo único do art. 3º da Instrução 287/98, concomitantemente à suspensão do registro, deve ser apurada a responsabilidade dos administradores pelo descumprimento reiterado dos arts. 16 e 17 da Instrução 202/93.

A Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, depois de oficiada pela CVM, enviou os seguintes documentos:

ata da reunião do conselho da administração, de 20.12.1996, em que foram eleitos, para membros da diretoria com mandato de 1 ano, Alfredo Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo e Ricardo Sehbe, que acumulou o cargo de Diretor de Relações com o Mercado ("DRM"), antiga denominação para o cargo de Diretor de Relações com Investidores ("DRI"); ata da assembléia geral ordinária e extraordinária, de 18.09.1998, em que foram eleitos para membros do conselho de administração, com mandato de 3 anos, Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Ana Mery Sehbe de Carli, Kalil Sehbe Neto e Fernando de Oliveira Rizzo; ata da reunião do conselho de administração, de 18.09.1998, em que foram eleitos, para membros da diretoria com mandato de 1 ano, Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe e Ricardo Sehbe, que acumulou o cargo de DRM; e comunicação do Poder Judiciário à Junta Comercial gaúcha sobre a decretação da falência da Companhia em 20.12.1999, com a nomeação de Nelson Cesa Sperotto para o cargo de síndico da massa falida. O síndico, em resposta a pedido feito pela CVM, informou a respeito da paralisação das atividades da Companhia a partir da decretação da falência.

A Bolsa de Valores do Estado de São Paulo, em resposta a pedido de informação formulado pela CVM, comunicou o cancelamento, em 19.02.1999, do registro da Companhia pela Bolsa de Valores do Extremo Sul.

Os prestadores de serviços de ações escriturais bancos BRADESCO e ABN AMRO Real informaram, em resposta a pedido da CVM, que não prestaram serviços de ações escriturais à Companhia. Já o banco ITAÚ informou que deixou de prestar os serviços em 29.05.1998.

O Recorrente Ricardo Sehbe, na qualidade de DRM da Companhia, recebeu pena de multa de 100 UFIRs, pelo descumprimento, nos anos de 1994 e 1995, dos procedimentos previstos no inciso I do art. 13 da Instrução 202/93 e pela falta de envio à CVM de informações obrigatórias previstas no art. 16 da Instrução 202/93 (fls. 24 a 26). A decisão foi recebida pelo apenado em 19.04.1996 e publicada no Diário Oficial de 25.04.1996. Como o ora Recorrente, à época, não interpôs recurso ao Colegiado da CVM, a decisão transitou em julgado.

O último documento entregue pela Companhia à CVM foi o formulário DFP referente ao exercício findo em 31.12.1997, sendo que, a partir de então, a Companhia não mais teria observado o dever de manter atualizado o registro de companhia aberta, infringindo o disposto no art. 13 da Instrução 202/93.

A partir da decretação da falência, em 20.12.1999, passou a ocorrer a infringência ao §2º do art. 16 da Instrução 202/93, devido ao não envio de informações semestrais sobre prazos fixados, etapas atingidas, bens alienados, valores arrecadados, importâncias desembolsadas e outras informações consideradas relevantes para o mercado de valores mobiliários.

Esta responsabilidade é do síndico da falência, conforme bem acentua o dispositivo legal antes citado, que tem o seguinte teor:

§ 2º - “Caso a companhia tenha sido declarada falida, o síndico deverá prestar informações semestrais sobre prazos fixados, etapas atingidas, bens alienados, valores arrecadados, importâncias desembolsadas e outras informações considerada relevantes para o mercado de valores mobiliários, até quarenta e cinco dias após o término do trimestre”.

De acordo com o inciso III do parágrafo único do art. 19 da Instrução 202/93, a reincidência no descumprimento do dever de manter o registro atualizado, conforme estabelecido no inciso I do art. 13 da mesma Instrução, é definida como infração de natureza grave, para os efeitos do disposto no § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76.

O presente Processo Administrativo Sancionador foi julgado pelo Colegiado da CVM em Sessão de Julgamento realizada em 22.08.2006, com a presença do Presidente da CVM, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, do Diretor-Relator Pedro Oliva Marcílio de Souza e dos Diretores Maria Helena de Santana e Sergio Weguelin. Ausente, por motivo de férias, o Diretor Wladimir Castelo Branco Castro.

O Colegiado da CVM, por unanimidade de votos, proferiu a seguinte decisão:

“aplicar a pena de advertência ao acusado Nelson Cesa Sperotto, na qualidade de síndico da massa falida da companhia Lanifício Sehbe S.A. Indústria e Exportação, pelo descumprimento do dever de prestar informações semestrais à CVM, em infração ao § 2º do art. 16 da Instrução CVM nº 202/93;

aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao acusado Ricardo Sehbe, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da referida companhia, por descumprimento reiterado do dever de manter seu registro atualizado, enviando à CVM as informações periódicas previstas nos arts. 13 e 16 da Instrução CVM nº 202/93, tendo-se levado em conta a agravante da reincidência em razão de anterior condenação sofrida no âmbito do Processo de Rito Sumário nº RJ 1996/0828 e, como atenuantes, a situação econômico-financeira da companhia e a ausência de valores mobiliários em circulação no mercado; e

absolver os demais acusados das imputações que lhes foram feitas”.

Em face das absolvições, a CVM ofereceu recurso de ofício a este CRSFN.

O Recorrente Ricardo Sehbe, tempestiva e regularmente, apresentou Recurso Voluntário a este CRSFN, onde repisou os argumentos que já utilizara em sua defesa, bem como insistiu na ausência de prejuízos ao mercado e na desproporcionalidade da pena a ele aplicada.

O Síndico da Falência do Lanifício Sehbe, Sr. Nelson Cesa Sperotto, punido pela CVM com a pena de advertência, dela não recorreu voluntariamente a este CRSFN. Deste modo, a referida penalidade transitou em julgado.

A PGFN, na pessoa da Procuradora da Fazenda Nacional Luciana Moreira Gomes, que atua junto a este CRSFN, examinando o Recurso Voluntário, assim se manifestou:

“A materialidade e a autoria da conduta infracional estão devidamente comprovadas, conforme se vê da decisão recorrida. O recorrente não nega a ocorrência da irregularidade.................

Tais alegações não socorrem a pretensão do Recorrente. .............

De outra parte, não trouxe o Recorrente outros elementos aptos a desconstituir o acerto da decisão recorrida”.

Com relação ao Recurso de Ofício, a referida procuradora se manifestou nos seguintes termos:

“Não encontra suporte no exame destes autos o arquivamento deliberado pela Autarquia de origem relacionado ao dever de diligência dos demais administradores. É certo que o ônus de prestar informações periódicas à Comissão de Valores Mobiliários é direcionado ao Diretor de Relações com Investidores – DRI – da companhia aberta, a teor do que explicita o art. 6º da Instrução CVM nº 220/93 .......................

Não obstante, essa responsabilidade do DRI pela manutenção do registro atualizado perante a CVM não elide a responsabilidade dos demais administradores na supervisão da atuação do DRI, mormente quando há, como neste caso, reiteração infracional.........

Desse modo, não se pode dizer que a inadimplência seja de responsabilidade exclusiva do DRI..............

Esse entendimento, note-se, guarda consonância com a orientação que vem sendo observada no âmbito do CRSFN, a exemplo do que deliberado por ocasião do julgamento do Recurso nº 7.358, ocorrido na sessão 301”.

Finalizou a procuradora opinando pelo improvimento do Recurso Voluntário e pelo provimento do Recurso de Ofício.

Embaso o meu voto, adotando como se minhas fossem, as seguintes partes do voto proferido pelo Diretor-Relator Pedro Oliva Marcílio de Souza:

“Este processo trata da responsabilização dos administradores da Companhia pela não atualização do registro de companhia aberta, em infração ao disposto no inciso I do art. 13 da Instrução 202/93, e da responsabilização do síndico da falência da Companhia pela falta de prestação de informações semestrais à CVM, conforme dispõe o §2º do art. 16 da mesma instrução.

O Termo de Acusação imputa aos indiciados administradores da Companhia a não atualização do registro da Companhia no período compreendido entre 17.10.97 e 20.12.99. A Companhia encontra-se inadimplente com relação ao envio das seguintes informações periódicas: (i) Demonstrações Financeiras, desde a referente ao exercício findo em 31.12.97 até a referente ao exercício findo em 31.12.98; (ii) Formulários DFP, desde o referente ao exercício findo em 31.12.97 até o referente ao exercício findo em 31.12.98; (iii) Formulários IAN, desde o referente ao exercício findo em 31.12.97 até o referente ao exercício findo em 31.12.98; e (iv) Formulários ITR, desde o referente ao trimestre findo em 30.09.97 até o referente ao trimestre findo em 30.09.99, previstos na Instrução 202/93, art. 16, incisos, I, II, IV e VIII. A reincidência no descumprimento de tais deveres configura infração grave, conforme definido no art. 13 desta mesma Instrução, para os efeitos do disposto no § 3º do art. 11 da Lei 6.385/76, nos termos do art. 19, parágrafo único, inciso III, também da Instrução 202/93.

Antes de analisar o mérito das infrações, acho necessário aclarar as condições para que se dê reincidência, uma vez que o Termo de Acusação afirma ter ela ocorrido no caso concreto, em virtude do trânsito em julgado da decisão no Processo de Rito Sumário 1996/0828.

Nem a Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo na administração federal, nem a Lei 6.385/76, que regula a Comissão de Valores Mobiliários e contém normas específicas sobre o processo administrativo sancionador por ela instaurado, definem as regras para apuração de reincidência. Por essa razão e tendo em vista a natureza desse instituto, parece correto utilizar as regras de reincidência constantes do Código Penal, mais especificamente do art. 63.

Aplicando-se as regras desse dispositivo, a reincidência se dá com relação aos fatos ocorridos após 02.05.1996 (data do decurso do prazo para interposição de recurso ao Colegiado, contado do recebimento da notificação da decisão no âmbito do Processo 1996/828) e não com relação à não entrega de informações à CVM em datas anteriores à data do trânsito em julgado da decisão.

A reincidência também pressupõe a identidade entre o primeiro condenado e o segundo. Dessa forma, no caso concreto, a reincidência não se aplicaria a Alfredo Sehbe, Kalil Sehbe Neto, Fernando de Oliveira Rizzo, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Frank de Luca, Antônio Casagrande Sehbe e Ana Mery Sehbe de Carli, que não foram condenados no primeiro processo.

Com relação à infração à Instrução 202/93, o art. 6º dessa Instrução atribui a responsabilidade pelo envio das informações ao DRI. Portanto, só ele pode ser responsabilizado pelo não envio delas (cf. já decidido no processo RJ 2005/2933, cujo entendimento foi seguido no 2005/3182 e 2005/7316, entre outros). Também é do DRI a responsabilidade pela preparação dos formulários. Neste processo, o DRI, desde 20.12.96 (de acordo com informações contidas nos documentos fornecidos pela JUCERGS), é o indiciado Ricardo Sehbe, razão pela qual ele deve ser responsabilizado pela omissão na prestação das informações periódicas previstas na Instrução 202/93.

A imputação feita aos indiciados Alfredo Sehbe, na qualidade de diretor superintendente e membro do conselho de administração da Companhia, Antônio Casagrande Sehbe e Fernando de Oliveira Rizzo, na qualidade de diretores sem designação específica e membros do conselho de administração, Frank de Luca, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli, na qualidade de membros do conselho administrativo, refere-se à ausência de questionamentos e da diligência necessária tendo em vista a desatualização do registro de companhia aberta (isto é, não envio de informações à CVM, no caso concreto).

No que toca os acusados Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe e Fernando de Oliveira Rizzo, enquanto diretores estatutários da Companhia, a lei e o estatuto não obrigam que eles zelem pelo cumprimento das obrigações de outro diretor (no caso, do DRI), razão pela qual, eles não devem ser condenados.

Já no que se refere a Alfredo Sehbe, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando de Oliveira Rizzo, Frank de Luca, Verônica Maria Sehbe Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Ana Mery Sehbe de Carli, na qualidade de membros do conselho de administração, creio que só em circunstâncias especiais poderia ser imputada a um conselheiro de administração a ausência de diligência com relação ao não envio das informações e cabe à CVM demonstrar que essa situação especial está presente, bem como comprovar a negligência por parte desses conselheiros. Para mim, essa circunstância ocorreria se o assunto tivesse sido levado à discussão no conselho de administração e tivesse sido resolvida a não tomada de providências a respeito da questão. E isso não ocorreu no caso concreto.

Por fim, cumpre ressaltar que o argumento da defesa, de que as infrações cometidas teriam se dado devido à crise financeira pela qual passava a Companhia, não ilide a necessidade de a Companhia tentar desincumbir-se de suas obrigações para com seus acionistas e com a CVM da melhor maneira possível. Ou seja, se não há dinheiro para a contratação de auditores independentes, faz-se as demonstrações financeiras sem a auditoria, se não existem recursos para a publicação das demonstrações financeiras, publica-se anúncio avisando que elas estão disponíveis e assim por diante. Caberá à CVM e ao Poder Judiciário, analisando as atitudes tomadas pela administração no caso concreto decidir se a conduta da Companhia exclui a ilicitude da omissão ou não. O que não é possível é, simplesmente, deixar de cumprir com toda e qualquer obrigação informacional, ancorando-se, simplesmente, na falta de recursos financeiros.

Deve-se notar, por exemplo, que, no caso concreto, deixou-se de entregar o formulário IAN, para o qual não é necessário contratar auditoria independente, fazer publicações, etc.

O Termo de Acusação imputa ao indiciado Nelson Cesa Sperotto a falta de prestação de informações semestrais da massa falida sobre prazos fixados, etapas atingidas, bens alienados, valores arrecadados, importâncias desembolsadas e outras consideradas relevantes para o mercado, no período compreendido entre 20.12.99 e 28.05.03.

O §2º do art. 16 da Instrução 202/93 estabelece responsabilidade ao síndico de falência de companhias abertas, que consiste na prestação de informações semestrais à CVM e ao mercado, sobre determinados aspectos do processo de falência. O indiciado assumiu a não entrega das informações. Sua defesa baseia-se na ausência de fatos novos no processo falimentar. Essa defesa não é suficiente, pois mesmo a inocorrência de fatos novos (i.e, manutenção do status quo deveria ter sido informada).

O acusado também argumentou no sentido de que, no momento de sua nomeação como síndico, a Companhia já deveria ter tido seu registro suspenso, por força do art. 3º da Instrução 287/98. Entretanto, a suspensão de registro de companhia aberta se dá através de processo administrativo próprio, regulado pela Instrução 287/98, razão pela qual, até que sejam cumpridas as etapas legais para a suspensão, as companhias permanecem obrigadas a prestar as informações periódicas e eventuais, conforme dispõem os arts. 16 e 17 da Instrução 202/93.

A multa foi fixada tendo em vista, como agravante, a reincidência em razão de condenação sofrida no âmbito do Processo RJ 96/828 e, como atenuante, a situação econômico-financeira da Companhia e a ausência de valores mobiliários em circulação no mercado”.

Este bem lançado voto ressalta a justa decisão que foi adotada por unanimidade pelo Colegiado da CVM, razão pela qual o acompanho e, em conseqüência, voto pela improcedência dos Recursos Voluntário e de Ofício, mantida, assim, em sua integralidade a decisão da autoridade.

É o Voto. Brasília, 29 de abril de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

O diretor de relações com investidores, ao assumir o cargo, investe-se de determinados poderes e responsabilidades legais aos quais não pode furtar-se. O art.6º da Instrução CVM nº 202/93 é claro ao atribuir ao Diretor de Relações com Investidores a responsabilidade por providenciar as informações periódicas à CVM. Mas essa responsabilidade do DRI não elide a responsabilidade dos conselheiros de administração na fiscalização da sua atuação.

Estando caracterizada a responsabilidade do Diretor de Relações de Investidores pela falta de envio de documentos referentes à atualização dos registros de companhia aberta e confirmada por este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, é de se impor a responsabilização do Conselho de Administração da companhia.

No presente recurso está se discutindo uma infração omissiva, consistindo a omissão na transgressão a um normativo jurídico. Sendo uma infração de mera conduta, uma omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensa-se a investigação sobre a relação de causalidade naturalística.

Neste sentido, veja-se a ementa do acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. 1. O tipo penal inscrito no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, no momento transposto para o art. 168 - A do Código Penal (Lei nº 9.983, de 14/07/2000), constituindo crime omissivo próprio, ou omissivo puro, consuma-se apenas com a transgressão da norma incriminadora, independentemente de resultado naturalístico e do dolo específico do fim especial de agir: a vontade livre e consciente de ter a coisa para si. 2. A prova da autoria, segundo os precedentes da 3ª Turma - TRF/1, pode ser feita com a demonstração, em face do contrato social, da participação dos acusados na gerência da empresa, incumbindo à defesa a prova, em cada caso (art. 156 - CPP), de que o acusado eventualmente não teve participação na administração da pessoa jurídica, nem, por conseqüência, no cometimento do crime, o que não se dá em relação aos impetrantes. A prova da materialidade, por sua vez, pode ser feita com a juntada de peças do processo administrativo (relatório fiscal) em que o INSS constata a falta de repasse e procede ao lançamento do tributo. 3. Denegação da ordem de habeas corpus.”

Conforme já decidiu este CRSFN (recurso 7358), para que se configure a infração basta que o autor não realize o comportamento a que está juridicamente obrigado, pois nestas infrações omissivas, o dolo é normativo, advém da lei, que não pode alegar desconhecer. Há no caso, uma omissão juridicamente relevante, pois nos termos do art. 153 da Lei nº 6.404/76, cada administrador tem por lei o dever de diligência, ou seja, a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância na condução dos negócios da companhia a garantir se funcionamento regular. Se esse dever não foi cumprido, os conselheiros devem responder por omissão.

Muito embora a responsabilidade pela entrega das informações da companhia seja do DRI, não se pode negar que os conselheiros não soubessem que o registro da companhia perante a CVM estava desatualizado, como aliás expressamente confessam nas razões de defesa. Em nenhum momento, os conselheiros solicitaram explicações do DRI.

A decisão de primeira instância entendeu que “só em circunstâncias especiais poderia ser imputada a ausência de diligência com relação ao não envio das informações a outra pessoa que não o DRI da Companhia, cabendo à CVM, a meu ver, demonstrar que essa situação especial está presente, bem como comprovar a negligência por parte dessas pessoas. Essa comprovação pode ser feita a partir da análise das atas de reunião do conselho ou mesmo depoimentos pessoais que demonstrem a inexistência de discussão a esse respeito”.

No entanto, entendo que o fato de o Diretor de Relações com Investidores descumprir reiteradamente as disposições contidas na Instrução CVM nº 202/93, considerado infração grave, cumulado com a falta de diligência dos membros do Conselho de Administração, é uma circunstância muito especial e essa situação foi devidamente comprovada pela área técnica no Termo de Acusação.

De fato, a análise das atas de reunião do conselho demonstram a inexistência de discussão a esse respeito, comprovando a total negligência por parte dos conselheiros de administração.

O dever de diligência dos conselheiros de administração é uma obrigação legal, imposta pelo art. 153 da LSA: “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”

Trata-se de uma obrigação de meio e seu cumprimento se satisfaz com a simples demonstração de que os meios materiais e profissionais foram regularmente empregados. Busca-se a culpa na análise da correção de um agir, ou não-agir. Ao assumirem o cargo de conselheiros de administração, investem-se de determinados poderes e responsabilidades legais aos quais não podem furtar-se.

O art. 142 da LSA estabelece outras obrigações legais dos CA, dentre as quais a de fiscalizar a gestão dos diretores.

“Art. 142. Compete ao conselho e administração: I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV – convocar a assembléia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132; V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VIII – autorizar, se o estatuo não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; IX – escolher e destituir os auditores independentes, se houver.”

Não se pode dizer que o Conselho de Administração não tinha ciência das irregularidades, uma vez que é de sua competência a aprovação das contas da diretoria, nos termos do art. 142, inciso V da LSA. Não se pode dizer que agiu diligentemente o conselheiro de administração que não fiscaliza a gestão dos diretores, solicitando informações sobre o não envio de informações obrigatórias à CVM, nem insta o DRI a promover a regularização perante a CVM, nem o destitui, conforme expressa atribuição legal (art. 142, incisos II e III da LSA). Como dizer que agiram diligentemente se não se manifestaram sobre o relatório da administração e as contas da diretoria (art. 142, inciso V da LSA)? Assim, como dizer que os conselheiros não sabiam que as informações não estavam sendo prestadas à CVM? Aliás, ressalte-se que eles expressamente confessam a materialidade em sua defesa, e tentam justificar a falta alegando dificuldades financeiras.

Em relação a Frank de Luca, entendo que a alegação de que não teria tomado posse como conselheiro de administração, bem como a declaração datada de 07/01/2005 e subscrita por Alfredo Sehbe, devem prevalecer, uma vez que não há prova nos autos da sua posse.

Desse modo, voto pelo não provimento do recurso voluntário de Ricardo Sehbe e do recurso de ofício de Frank de Luca.

Voto, também, pelo provimento do recurso de ofício em relação aos membros do Conselho de Administração, Alfredo Sehbe, Ana Mery Sehbe de Carli, Antônio Casagrande Sehbe, Fernando Oliveira Rizzo, Kalil Sehbe Neto e Verônica Maria Sehbe Rizzo, condenando-os à pena de advertência.

É o Voto. Brasília, 29 de abril de 2010. Flávia Hana Masuko Hotta – Conselheira.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Inteiramente de acordo, senhor presidente, com o eminente conselheiro relator quanto ao improvimento do recurso voluntário apresentado pelo senhor Ricardo Sehbe contra a decisão daq CVM de lhe aplicar multa no valor de R$20.000,00 por descumprimento do dever previsto na Instrução CVM 202/93, uma vez configurada a materialidade e a autoria da conta tipificada irregular.

No entanto, peço vênia para dele divergir quanto ao improvimento dos recursos de ofício, dado que ficou evidenciado no processo a conduta reiterada de não manter atualizadas as informações do Lanifício Sehbe S.A. junto à CVM, o que tem merecido, também por reiteradas vezes deste colegiado, a pronta censura também aos demais administradores da companhia inadimplente.

Nessas circunstâncias, e em acordo com o pronunciamento da PGFN, voto pelo provimento do recurso de ofício quanto aos demais diretores e membros do Conselho de Administração da companhia aplicando aos senhores Alfredo Sehbe, Kalil Sehbe Neto e Fernando de Oliveira Rizzo, além das senhoras Ana Mery Sehbe de Carli e Verônica Maria Sehbe Rizzo a penalidade de Advertência.

É o Voto. Brasília, 29 de abril de 2010. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento ao recurso voluntário interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a RICARDO SEHBE pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte e mil reais); e, quanto ao recurso de ofício, b)acatar o arquivamento do processo em relação aos recorridos b.1) ANTÔNIO CASAGRANDE SEHBE e b.2) FRANK DE LUCA e c) converter em advertência a absolvição no tocante aos apelados c.1) ALFREDO SEHBE, c.2) ANA MERY SEHBE DE CARLI, c.3) FERNANDO DE OLIVEIRA RIZZO, c.4) KALIL SEHBE NETO e c.5) VERÔNICA MARIA SEHBE RIZZO. No ensejo, foram efetuados os seguintes apontamentos: 1) decisão do CRSFN tomada com base na declaração de voto do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira no provimento parcial do recurso de ofício e no voto do Conselheiro-Relator nos demais quesitos; 2) no apelo facultativo, restou vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pala redução da multa para R$ 5.000,00 (cinco mil reais); e 3) na subida compulsória, unanimidade em b.2 e decisão por maioria no restante dos itens, assim desmembrada: em c.1 a c.5, vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Johan Albino Ribeiro ao votar pela confirmação do arquivamento originário; e, em b.1, vencidos os Conselheiros Daniel Augusto Borges da Costa e Raul Jorge de Pinho Curro ao votar pela advertência.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Flávia Hana Masuko Hotta, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 29 de abril de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.06.2010 – Seção 1 – pags. 34 a 36.