Recurso de Ofício — Acórdão nº 8715/2009

298ª Sessão Recurso 9251  Processo BCB 0001036136      RECURSOS VOLUNTÁRIOS    RECORRENTES: ANTÔNIO PUGA SANCHES LÚCIO BOUÉRES BELEZA LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS MÁRCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS: BANCO SANTANDER S.A. (SUCESSOR DO BANCO BOZANO SIMONSEN S.A.) ANTÔNIO BATISTA COURY JÚNIOR ANTÔNIO PUGA SANCHES LÚCIO BOUÉRES BELEZA LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS MÁRCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Fundos de investimento – Realização de operações lesivas aos interesses de condomínios de renda variável e das instituições financeiras cotistas – Ponderações sobre o contexto macroeconômico da época – Absolvição de dirigente na esfera primitiva como fator de sustentação da razoabilidade das transações efetuadas com os fundos – Irregularidades não caracterizadas – Preliminar de incompetência do Banco Central do Brasil desacolhida – Apelos voluntários a que se dá provimento – Recurso de ofício improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8715/09:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de (i) Recursos Voluntários interpostos por ANTÔNIO PUGA SANCHES, LÚCIO BOUÉRES BELEZA, LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS, MARCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE e SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO contra a decisão do Banco Central do Brasil que resultou na aplicação da pena de inabilitação para o exercício do cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização da autarquia, pelo prazo de 3 anos a cada um dos recorrentes, bem como de (ii) Recurso de Ofício em face do arquivamento do processo em relação ao BANCO SANTANDER S.A (sucessor do Banco Bozano, Simonsen S.A) e a ANTÔNIO BATISTA COURY JÚNIOR, além de arquivar o processo em relação a todos os intimados no tocante à ocorrência consistente na não-correção dos adiantamentos para futuros aumentos de capital.

I - OCORRÊNCIAS

O BANCO SANTANDER S.A (sucessor do BANCO BOZANO, SIMONSEN S.A) e os ex-dirigentes, ANTÔNIO BATISTA COURY JÚNIOR, ANTÔNIO PUGA SANCHES, LÚCIO BOUÉRES BELEZA, LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS, MARCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE e SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO foram intimados a apresentar defesa pelo cometimento de infração grave (artigo 44, parágrafo 4º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1.964), sujeitando os indiciados às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964.

A irregularidade, segundo entendimento do Banco Central, consistiu no favorecimento da Cia. Bozano, Simonsen S.A (acionista do conglomerado financeiro) em transações lesivas aos interesses dos fundos de renda variável (Argos, Atilla, Atlas, BS III e Hedge) e das instituições financeiras cotistas dos fundos, em aplicações de recursos no montante de R$ 18.365.446,00 na empresa Sociedade de Fomento Tradecash Ltda. e posterior revenda da participação e direitos por R$ 5.078.769,00, e na constituição de adiantamentos para futuros aumentos de capital no montante de R$ 15.600.000,00, posteriormente alienados pelo mesmo valor, caracterizando perdas em aplicações de recursos dos referidos fundos de renda variável, e, conseqüentemente, das instituições financeiras cotistas.

As transações envolveram a empresa Transul S.A - cujo controle era exercido pelos fundos de renda variável Argos, Atlas, Atilla, BS III e Hedge, nos quais eram aplicadoras exclusivas instituições pertencentes ao Conglomerado Bozano, sendo o Banco Meridional S.A, o Banco Bozano Simonsen S.A (gestor dos fundos) e a Bozano, Simonsen Leasing S.A Arrendamento Mercantil, titulares, no período, de mais de 99% das cotas dos referidos Fundos - e a empresa Varejo S.A Administração e Participação, controlada pela Cia. Bozano, Simonsen S.A e que detinha o controle da Sociedade de Fomento Tradecash Ltda.

A empresa Transul aplicou recursos no montante de R$ 18.365.446,00 na empresa Sociedade de Fomento Tradecash Ltda, a título de aquisição de quotas pelo valor de R$ 2.300.000,00 e de integralização de capital com: a) créditos sobre mútuos no valor de R$ 11.565.446,00; b) adiantamentos para futuro aumento de capital no valor de R$ 2.400.000,00; e c) aporte de recursos no valor de R$ 2.100.000,00, nas datas de 19 de janeiro de 1999, 8 de fevereiro de 1999 e 17 de fevereiro de 1999, e posteriormente procedeu a sua revenda integral, em 5 de maio de 1999, para a Varejo S.A Administração e Participação, empresa controlada pela Cia. Bozano, Simonsen, pelo valor de R$ 5.078.769,00, com perda de R$ 13.286.677,00.

A Transul S.A alienou, também, em 15 de junho de 1999, para a empresa Varejo S.A – Administração e Participação, os direitos sobre os contratos de adiantamento para futuro aumento de capital firmados nos meses de março, abril, maio e junho de 1999, no montante de R$ 15.600.000,00, assumindo perda no valor de R$ 802.340,37, considerando a correção dos valores aportados pelo custo de oportunidade mensurado com base na taxa Selic.

II - DEFESAS

BANCO SANTANDER S.A

Alega, em síntese, que: a inicial do processo limitou-se a indicar que as ocorrências apuradas foram consideradas como irregularidades de natureza grave, sem demonstrar a correspondência entre a conduta e a norma legal que a caracterizasse como irregular, sem especificar e capitular qual a infração administrativa foi cometida pelo indiciado, circunstância que afronta o princípio da legalidade; o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, não criou tipo ou descreveu conduta, impossibilitando, portanto, a condenação por seu descumprimento; a falta de citação do normativo infringido atenta contra os princípios da tipicidade e da segurança jurídica, com prejuízos ao contraditório e à ampla defesa, em razão do que considera nulo o processo administrativo; as ocorrências referidas no processo não podem ser inquinadas de falta grave, porque a intimação ao tratar das irregularidades não registra se aquelas operações geraram indisciplina ou afetaram a normalidade do mercado, nos termos do art.. 1º do Decreto-Lei nº 448, de 3 de fevereiro de 1969; e a nova realidade consubstanciada por conta da transferência do controle societário do Banco Santander S.A, conforme jurisprudência desse Conselho, recomenda o arquivamento do processo em relação à pessoa jurídica sucessora.

ANTÔNIO PUGA SANCHES, LÚCIO BOUÉRES BELEZA, LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS, MARCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE e SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO

Apresentam, conjuntamente, razões de defesa, bem como argumentação complementar, alegando em síntese: nulidade do processo, pelo fato de o Banco Central não deter competência para fiscalizar e punir administradores de instituições não-integrantes do sistema financeiro nacional; ausência de qualquer interferência nas operações sob enfoque, uma vez que todas as transações foram analisadas e conduzidas no âmbito das empresas não-financeiras: Jaborandi, Transul e Varejo; impedimento das empresas integrantes do conglomerado financeiro de se imiscuir nas transações tidas como irregulares, porque estavam obrigadas (Resoluções CMN 2.451 e 2.486) a designar dirigente para administrar recursos de terceiros, cargo que nenhum dos defendentes ocupou; equívoco no arrolamento dos indiciados, de vez que atuaram em nome das empresas não-financeiras e não como dirigentes das empresas de natureza financeiras; arbitrariedade do Banco Central, por ter indiciado os defendentes, sem incluir no feito os demais dirigentes das empresas não-financeiras; não-observância do art. 41 do Código de Processo Penal que exige a descrição das circunstâncias do suposto fato criminoso e a indicação do vínculo subjetivo entre o acusado e o ilícito tido como irregular; utilização de dupla responsabilidade objetiva: intima pelo simples fato de o indicado ter ocupado cargo diretivo de empresa, sem que tenha havido qualquer participação na conduta delitiva; e além de repisar pontos da defesa apresentada pelo Sr. Antônio Batista Coury Jr., concluem alegando haver ausência de intenção de transferência de recursos na operação de venda do investimento na Sociedade de Fomento Tradecash à Varejo porque na mesma oportunidade foi também alienada à mesma compradora a participação societária na Tradecash Cartões, neste caso mediante a apuração de lucro de mais de R$5Milhões, respeitando-se o mesmo critério, qual seja, o de registro do investimento na contabilidade.

ANTÔNIO BATISTA COURY JÚNIOR

Alega, em síntese, que: não detinha competência para decidir sobre as operações da empresa Transul S.A; as operações levadas a efeito pelos fundos e pelas empresas Jaborandi, Transul e Varejo eram regulares, não tendo o Banco Central indicado o dispositivo legal infringido; não há como se falar em falta grave, pela ausência de indicação do tipo legal infringido, seja pela falta de eficácia autônoma do art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, ou ainda por não ter havido qualquer dano ou ameaça de dano ao bem jurídico tutelado pela Lei Bancária; são regulares as operações, na medida em que a empresa Transul recebeu os investimentos dos fundos e teve interesse em investir em cotas da Tradecash, dada a viabilidade econômico-financeira do negócio que se resumia em adquirir direito de receber saldos decorrentes de vendas a prazo, realizadas por revendedoras de automóveis; era favorável à negociação de veículos, no final de 1998 – época da decisão de investir na Tradecash – eis que prevaleciam baixas taxas de juros, nível de atividade econômica aquecido e inflação estável; foram revertidas as expectativas, no princípio de 1999, em decorrência da crise cambial, levando os investidores a repensar suas estratégias; no entanto a Varejo se dispôs a comprar as ações da Tradecash, limitando o prejuízo da Transul e o não-comprometimento da rentabilidade dos fundos; é equivocado o critério do Banco Central para a aferição das perdas na venda da empresa, porque utilizou apenas de critérios aritméticos, sem considerar a situação operacional da empresa e a perda ocorrida entre a compra das quotas (29.1.1999) e sua venda (5.5.1999); deve ser considerado normal e aceitável a ocorrência de prejuízo, na forma constatada no processo, presentes as características do investimento de renda variável, sem nenhuma garantia de rentabilidade pré ou pós-fixada; foi positiva a rentabilidade dos fundos no primeiro semestre de 1999; e é equivocada a assertiva de que os contratos de adiantamento para futuro aumento de capital tenham apurado prejuízo, porque a rentabilidade esperada vem dos possíveis lucros decorrentes das atividades da empresa na qual é feito o investimento.

III - DECISÃO DO BANCO CENTRAL

O Banco Central entendeu que as provas constantes dos autos demonstram que houve a aquisição e posterior revenda da participação e direitos da empresa Sociedade de Fomento Tradecash Ltda. de forma lesiva aos interesses do Banco Meridional S.A, do Banco Bozano, Simonsen S.A e da Bozano, Simonsen Leasing S.A Arrendamento Mercantil, na medida em que importaram na transferência do valor de R$ 13.286.677,00 de instituições financeiras em benefício da empresa Varejo S.A, controlada pela Bozano, Simonsen Ltda. – na época a segunda maior acionista do Banco Meridional S.A. Assim, considerou caracterizada parte das irregularidades constantes da intimação, decidindo: aplicar a pena de INABILITAÇÃO, pelo prazo de 3 (três) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições financeiras na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, a Antônio Puga Sanches, Lúcio Bouéres Beleza, Luiz Fernando de Freitas Santos, Márcio Sampaio do Prado Leite e Sérgio Eraldo de Salles Pinto, por infração de natureza grave, caracterizada pela participação em transações lesivas aos interesses dos fundos de renda variável Argos, Atilla, Atlas, BS III e Hedge e das instituições financeiras cotistas de que eram administradores; arquivar o processo administrativo em relação a Antônio Batista Coury Júnior, diretor do Banco Bozano, Simonsen S.A, responsável pela administração de recursos de terceiros, uma vez que não ficou evidenciada sua participação direta nas irregularidades de que foi acusado e nem ficou constatado que ele detivesse poderes para evitar as negociações realizadas pela empresa Transul; arquivar o processo em relação ao Banco Santander S.A (sucessor do Banco Bozano, Simonsen S.A), por ter sido instaurado após as negociações de transferência qualificada de controle acionário; e arquivar o processo em relação a todos os intimados, no tocante à ocorrência consistente na não-correção dos adiantamentos para futuros aumentos de capital, uma vez que esses adiantamentos não estavam sujeitos à atualização monetária.

IV - RECURSO

Inconformados, ANTÔNIO PUGA SANCHES, LÚCIO BOUÉRES BELEZA, LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS, MARCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE e SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO recorrem a este Conselho contra a decisão da autoridade de primeiro grau, com argumentos que pouco diferem dos que foram trazidos na primeira fase do processo. Ressaltam, no entanto, que a decisão condenatória foi despropositada e desproporcional, além de conter vícios formais capazes de anular o processo e de ter ignorado os argumentos e documentação de prova oferecidos pelas defesas, concluindo em síntese que: as supostas irregularidades envolveram apenas instituições não-financeiras e seus dirigentes, estando fora, portanto, da competência do Banco Central; a autarquia praticou evidente abuso de poder, porque puniu dirigente de instituição não-financeira, com penas próprias de instituição financeira; a imputação não fez a correspondência entre a conduta supostamente ilícita e uma norma que vedasse essa conduta, sem indicar a violação de qualquer dispositivo legal, limitando-se a citar o art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595/64; a ausência de atipicidade não pode ser suprida pela indicação do § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964; a gravidade das condutas não foi demonstrada pelo Banco Central, haja vista a ausência de qualquer reflexo negativo para os envolvidos, para o sistema financeiro nacional e para quaisquer terceiros; as condutas em apreço foram absolutamente regulares do pondo de vista jurídico e econômico, sendo o prejuízo apurado pela Transul S.A fruto do resultado negativo da investida no período; a decisão condenatória está embasada em uma nova acusação, a de pré-existência de patrimônio líquido negativo, portanto sem respaldo jurídico e econômico, porque não se pode formular acusação fora do contexto da intimação, sendo que a alegada precedência de patrimônio líquido negativo não tem o condão de tornar irregular as operações posteriores realizadas; e a decisão não logrou êxito na comprovação de efetiva participação dos recorrentes nos atos supostamente ilícitos.

V - PARECER DO PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

O parecer do Procurador da Fazenda Nacional diverge da decisão da autarquia, apenas no que tange ao arquivamento do processo em relação ao Banco Santander S.A (sucessor do Banco Bozano, Simonsen S.A), tendo como fundamento o Parecer PGFN/CAF/Nº 815/2006, que unificou o entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ao definir que “a superveniente transferência do controle acionário de empresa que pratica ilícito administrativo, ainda que acompanhada das circunstâncias apontadas na consulta, não é juridicamente apta a constituir causa de exclusão da ilicitude da conduta ou de afastamento da penalidade ao agente, isto é, à pessoa jurídica, cujo apenamento, assim, é imperioso”.

Dessa forma, opinou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, salvo em relação ao arquivamento do processo em relação ao Banco Santander, sucessor do Banco Bozano, Simonsen, diante do mencionado parecer da PGFN.

É o Relatório.

Brasília, 08 de dezembro de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao preciso Relatório da lavra do Dr. Daniel Augusto Borges da Costa. São Paulo, 26 de janeiro de 2009. Johan Albino Ribeiro.

V O T O

DA IRREGULARIDADE

Os recorrentes foram condenados pela prática de irregularidade considerada como de natureza grave (segundo entendimento do Banco Central) que consistiu no favorecimento da Cia. Bozano, Simonsen S.A (acionista do conglomerado financeiro) em transações lesivas aos interesses dos fundos de renda variável (Argos, Atilla, Atlas, BS III e Hedge) e das instituições financeiras cotistas dos fundos, em aplicações de recursos no montante de R$ 18.365.446,00 na empresa Sociedade de Fomento Tradecash Ltda. e posterior revenda da participação e direitos por R$ 5.078.769,00, caracterizando perdas de R$ 13.286.677,00 em aplicações de recursos dos referidos fundos de renda variável, e, conseqüentemente, das instituições financeiras cotistas (Banco Meridional S.A, o Banco Bozano Simonsen S.A (gestor dos fundos) e a Bozano, Simonsen Leasing S.A Arrendamento Mercantil).

2. No tocante à alienação pela TRANSUL S.A (doravante denominada “TRANSUL”) para a empresa VAREJO S.A – ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO (doravante denominada “VAREJO”) dos direitos sobre os contratos de adiantamento para futuro aumento de capital (AFAC´s) firmados nos meses de março, abril, maio e junho de 1999, no montante de R$ 15.600.000,00, a Autarquia absolveu os indiciados tendo em vista reconhecimento da inexistência de perda no valor de R$ 802.340,37, uma vez que tais adiantamentos estavam destinados à conversão em investimento permanente, e, portanto, não cabia a exigência de atualização destes valores quando de sua posterior alienação à VAREJO.

3. Ademais, o Banco Central absolveu o Sr. Antônio Batista Coury Júnior levando em consideração não haver nos autos deste processo provas de sua participação direta nas negociações inquinadas de irregulares.

QUESTÃO PRÉVIA

4. Antes de passar às questões preliminares, invoco o preceito estabelecido no § 2º do art. 249, do Código de Processo Civil, a fim de analisar o mérito da questão antes de me pronunciar acerca das nulidades alegadas pelos recorrentes/recorridos em preliminar. Preceitua a norma: Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. NO MÉRITO

5. Inicio meu voto trazendo à baila manifestação proferida pelo Dr. Rodrigo Pirajá – Procurador da Fazenda Nacional que já teve assento neste Conselho – nos autos do Recurso 6065 que, ao meu modo de ver – apesar das diferenças das operações e do nível de exigência de comprovação do elemento subjetivo do tipo – cabem perfeitamente a este caso. Diz o ilustre Procurador: “O pressuposto da pena é a existência de um fato univocamente descrito e verificável por comprovação empírica. In casu, a verdade adotada para punir decorre da confiabilidade subjetiva dos julgadores, da convicção íntima, de uma verdade opinativa incapaz de atingir a certeza perseguida pelo direito punitivo pátrio. Os propósitos escusos do desvio punível e a perversidade manipulativa exigida pela norma devem ser “objetivamente verificáveis” por sinais exteriores da intenção prejudicial ao bem juridicamente tutelado. Na espécie, à míngua de uma prova material e plena do desígnio manipulador perverso, não me é fácil conceber o desiderato proibido pelo tipo sem o risco de incidir num subjetivismo inquisitivo ou num abuso do direito de punir próximo do arbítrio e da potestade punitiva.” (...) “Por mais que me esforce na busca do tão almejado “elemento objetivo” que sustente a acusação, a dispensar qualquer tipo de especulação, ilação ou dedução pessoal e subjetiva, não vislumbro nos autos qualquer prova direta e robusta que demonstre, com suficiente grau de certeza, o especial fim de agir exigido pelo normativo sancionador. Nada obstante a tentação pelo subjetivismo e autoritarismo opinativo, o princípio da não culpabilidade e da presunção de inocência constituem conquista democrática e cânones constitucionais insuperáveis pelo julgador administrativo. A boa-fé se presume. A má-fé se prova. “Não se desincumbiu satisfatoriamente a fiscalização autárquica do ônus de provar que a estratégia de negócios adotada pelos recorrentes desbordava dos lídimos instrumentos de realização de seus interesses econômicos para se revestir de propósitos exclusivamente manipulativos e ilícitos.”

6. Da análise de todos os documentos acostados aos autos, não há como desconstituir a alegação dos indiciados de que as operações efetuadas pelos fundos e pelas empresas JABORANDI, TRANSUL E VAREJO eram, material e formalmente, regulares.

7. Em um primeiro momento há que se reconhecer que documentalmente está comprovada a viabilidade econômico-financeira da investida ora posta em questão, mediante apresentação de estudo anterior realizado demonstrando as perspectivas de crescimento e de rentabilidade esperada da TRADECASH FOMENTO. Ainda que não se concordasse com suas razões, não se poderia questionar o ato de um administrador que levasse a efeito tal operação, a não ser que houvesse indícios suficientes para se desconstituir a veracidade do documento.

8. Do mesmo modo assiste razão aos recorrentes/recorridos quando sustentam não haver fundamentação razoável por parte do Banco Central quando considera como indício desfavorável a eles o fato de que, quando do investimento pela TRANSUL na TRADECASH FOMENTO o patrimônio líquido desta última estava negativo em mais de 27 milhões de reais, o que não aconselharia a realização de tal investimento. Além de não ser pouco comum investimentos nessas circunstâncias, havia a expectativa de crescimento do setor já que, conforme estudo acima referido, o contexto macroeconômico à época lhe era favorável, até que sobrevieram os desdobramentos da crise cambial da época, que naturalmente atingiram o setor de vendas e financiamentos de automóveis (foco da investida na TRADECASH FOMENTO), haja vista o fato notório quanto ao exponencial crescimento da inadimplência dos mutuários, frente aos questionamentos e decisões judiciais que lhes eram favoráveis.

9. Outro ponto favorável à tese dos recorrentes/recorridos está no fato dos fundos terem tido, à época, rentabilidade positiva, ainda que isso não seja suficiente a elidir qualquer irregularidade.

10. Não se pode esquecer, inclusive, que o próprio Banco Central (ao meu modo de ver corretamente), no tocante à alienação pela TRANSUL para a empresa VAREJO dos direitos sobre os contratos de adiantamento para futuro aumento de capital (AFAC´s) firmados nos meses de março, abril, maio e junho de 1999, no montante de R$ 15.600.000,00 (valor de face), entendeu por afastar a ocorrência de irregularidade neste aspecto, já que tais adiantamentos estavam destinados à conversão em investimento permanente, e, portanto, não cabia a exigência de atualização destes valores quando da realização dessa operação.

11. Ou seja, a Autarquia reconhece haver licitude na constituição e operações com os AFAC´s, e, consequentemente, à minha maneira de ver, afasta a ocorrência de manipulação na estruturação da cadeia sucessiva de operações inquinadas de irregulares, não se havendo como depreender pela constituição e realização das operações com a finalidade espúria de transferir patrimônio das instituições financeiras para as não-financeiras do Grupo Bozano, Simosen S.A.

12. A reforçar este entendimento pela regularidade das operações questionadas está o fato de que, para que se pudesse falar em operação estruturada com desígnios ilícitos, seria lógica e razoavelmente exigível a participação do recorrido Antônio Batista Coury Jr. para o alcance da finalidade (irregular) pretendida.

13. Fato inconteste, o administrador de instituição financeira está sujeito a responder pelos atos praticados nas esferas civil, penal e administrativa.

14. Como se sabe, a regra, no direito brasileiro, é a possibilidade de responsabilização subjetiva e pessoal. Para ser responsabilizado, a conduta do administrador, além de típica e antijurídica, deve ser culpável; sendo a culpabilidade o liame subjetivo que liga o ilícito ao autor do delito.

15. Assim, se não há nos autos – segundo afirmado pela própria Autarquia recorrida – qualquer elemento de prova suficiente a demonstrar a participação do referido senhor [Antônio Batista Coury Jr] na montagem e viabilização das operações (entendidas parte delas como irregulares pelo Bacen), ao meu ver quebrou-se o liame subjetivo não apenas entre o ilícito e o autor do mesmo, mas especialmente entre os agentes aqui envolvidos capaz de levar à conclusão pela ocorrência de qualquer irregularidade ou mácula ao sistema financeiro nacional, notadamente porque, se considerados de per si, os atos foram regulares, e se não houve participação do Sr. Coury no suposto ilícito, este só teria iniciado no ato de gestão praticado pelos administradores da TRANSUL, e nessa qualidade, mas não na de administradores de instituição financeira que aplicaram regularmente em fundos; que regularmente adquiriram cotas de determinada empresa; que por sua vez adquiriu cotas de outras duas ou mais empresas, também de forma regular.

16. E fiz questão de mencionar duas ou mais empresas pois, ao meu sentir, quando da comprovação da venda pela TRANSUL à VAREJO não apenas da TRADECASH FOMENTO, mas também da TRADECASH CARTÕES, na mesma data e pelo mesmo instrumento contratual, tendo, em um dos casos, alienado tal participação com perda, e no outro, com ganhos, ambos expressivos, tal fato só pode ser considerado como mais um indício suficiente a se presumir a inexistência de qualquer irregularidade no presente caso. Também nesse sentido o fato de que tais participações foram revendidas pelo exato valor contábil dos resultados auferidos por ambas as empresas no período.

CONCLUSÃO

17. Finalizando, entendo oportuno trazer à reflexão os ensinamentos do i. doutrinador Danilo Knnijnik, in “A prova nos juízos cível, penal e tributário”, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 37 e ss, citado em memoriais apresentados pelos recorrentes: A doutrina formula uma classificação dos quatro níveis de prova, que chama de os quatro modelos de constatação: no Direito Civil, a decisão deve ser proferida conforme as provas preponderantes, enquanto que, no Direito Penal, a decisão condenatória somente se admite quando a prova produzida excluir qualquer possibilidade de inocência. Entre esses dois modelos, encontra-se a prova clara e convincente e o nível de prova acima da dúvida razoável, exigida nos conflitos de natureza tributária, que, exatamente em razão de constituir uma obrigação imposta pelo poder público ao particular, é o nível que mais se aproxima das punições administrativas impostas pela fiscalização financeira. Pois, diante do impacto sancionador, é razoável exigir-se um nível de prova que afaste a dúvida sobre a efetiva ocorrência, e além disso, sobre a efetiva ilicitude dos fatos apurados.

18. Portanto, tendo em vista todos os fundamentos acima expostos, não vislumbrando haver a fiscalização trazido aos autos elementos de prova acima de qualquer dúvida razoável, apta a incutir na certeza deste julgador a caracterização da irregularidade ora discutida e em respeito ao princípios da presunção de inocência dos acusados e da razoabilidade, dou provimento integral ao recurso voluntário e VOTO pelo arquivamento deste processo, e em decorrência VOTO pelo improvimento do recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 15 de abril de 2009. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Com bem relatado pelo Conselheiro Presidente, Daniel Augusto Borges da Costa, o presente processo trata, basicamente, de uma operação realizada entre empresas sob controle comum, no âmbito do conglomerado Bozano Simonsen.

Há três questões a serem apreciadas na formulação desse julgamento, a saber: A verificação de operações, cujo resultado tenha sido negativo para a Instituição Financeira, por si só, é caracterizador de irregularidade? Havendo diretores de empresas não financeiras, que participaram da operação, ao mesmo tempo em que eram diretores de Instituição Financeira, nos termos do art. 44, da Lei nº 4.595/64, pode haver o processamento se os atos praticados o foram em representação das entidades não-financeiras? O contexto macro-econômico da época, início de 1999, justificaria a incerteza com que o negócio desenvolveu-se?

VISÃO GERAL DO PROCESSO

Trata-se de mais um processo movido contra o Banco Santander, na condição de sucessor do Banco Bozano Simonsen e alguns de seus administradores. Mais um processo da época das crises da Ásia e da Rússia, que culminaram com a repentina desvalorização do Real no início de 1999. A própria decisão menciona a existência de outros processos, contra o mesmo grupo empresarial, todos instaurados por fatos ocorridos no mencionado período.

O PREJUÍZO COMO CARACTERIZADOR DA IRREGULARIDADE

Colocado esse panorama, passo a ponderar a primeira questão do preâmbulo, atinente à verificação de suposto prejuízo das operações.

A operação ocorreu entre 29 de janeiro de 1999 e 05 de maio do mesmo ano. Indica a notificação que a Transul aplicou recursos, no montante de R$ 18 milhões, na empresa Tradecash e, posteriormente, revendeu sua participação e direitos de integralização de capital por R$ 5 milhões, apurando um prejuízo de R$ 13 milhões.

As transações foram consideradas, em face do prejuízo apresentado, lesivas ao patrimônio dos fundos e, consequentemente, aos seus quotistas, que eram as Instituições Financeiras do conglomerado (Banco Bozano, Simonsen, Bozano Simonsen Leasing e Banco Meridional).

Apontar um negócio com resultados negativos como caracterizador de uma irregularidade, gera uma situação praticamente irrespondível. Ou seja, se houve perdas, é quase certo que foi prejudicial; se foi prejudicial houve irregularidade. Mas esse silogismo pode conduzir a tremendas injustiças.

Qualquer atividade empresarial é caracterizada por negócios que geram resultados positivos e outros que podem apresentar perdas. Dirigir uma empresa, gerir um negócio não corresponde à certeza de que, em todas as transações, o resultado final será positivo. Se assim fosse, não teríamos nenhuma empresa em situação de dificuldade; todas seriam lucrativas com acúmulo exponencial de lucros e capital. Mas o mundo dos negócios não é assim. A própria situação econômica mundial atual nos dá uma indicação de que a capacidade de criação de riqueza, no mundo, é limitada. No mais das vezes o que ocorre é valorização dos bens, conforme as perspectivas lançadas sobre o futuro.

Muitos casos, chegados a este Conselho, apontam irregularidades na gestão de carteiras ou de instituições financeiras, com base em operações com resultado negativo ou sem o resultado esperado, vis-à-vis aquele alcançado por empreendimentos análogos. O que não se faz é uma análise do conjunto da gestão, ponderada com a conjuntura econômica do momento. Nessas condições, o processo, com uma lupa sobre os números da operação com prejuízo, deixa os administradores quase sem argumentos de defesa, posto que a ordem natural e o desejo normal de todos é que em todas as operações se obtenha ganhos, lucros e sucesso.

Assim, embora os percentuais de perdas na operação em questão sejam significativos, somente a perda ou prejuízo não pode ser o elemento caracterizador da irregularidade. Caracterizar as irregularidades somente pelos resultados seria retirar da atividade empresarial o impulso, o empreendedorismo e, de certa forma, manietar a iniciativa privada, que é a base do desenvolvimento econômico do País, como previsto no art. 170, da Constituição Federal.

No caso em tela, houve perdas na operação específica, mas também houve resultados positivos nas demais operações, como exemplifica a venda da empresa de cartões, feita no mesmo instrumento, de modo que nem o resultado total da gestão pode ser questionado.

DA RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS FÍSICAS

O segundo ponto está na questão da caracterização da responsabilidade das pessoas físicas, que assinaram alguns documentos instrumentalizadores das operações. Especificamente, se os indiciados, pessoas físicas, que embora fossem diretores das Instituições Financeiras, e nessa condição sujeitos à fiscalização do Banco Central, ao agirem na representação de empresas não sujeitas à fiscalização daquele órgão, se, ainda assim, tais pessoas físicas estariam atingíveis pelo disciplinamento bancário.

De início, cabe uma vez mais a minha reiterada manifestação quanto ao indevido apontamento de dirigentes de instituição financeira, pelo simples fato de terem assinado um documento, como representantes da pessoa jurídica. Nem é o caso deste processo no qual os dirigentes da instituição financeira representaram outras empresas, não sujeitas à fiscalização do Bacen.

Entendo que a pessoa física que assina um documento, quando muito, pode ser responsável pela forma ou aspectos extrínsecos do instrumento. Quem assume a responsabilidade pelo negócio subjacente ao documento é a pessoa jurídica. Como Já mencionei em outro voto: ”Do ponto de vista da doutrina do direito, essa questão já foi estudada sob vários ângulos, devendo destacar-se a contribuição de Pontes de Miranda, que cunhou a expressão “presentar” ao invés de representar. Para Pontes, os órgãos da pessoa jurídica, como podem ser a diretoria ou a gerência, são partes da sua estrutura, portanto não a representam. Somente o estatuto é que define como e quem “presenta” a entidade jurídica, ou seja, a torna presente. Essa lição calha à fiveleta para os inúmeros processos administrativos vindos a este conselho, que trazem como fundamento para condenação o fato de a pessoa física ter assinado o contrato ou documento. A noção que deveria ficar clara é a de que o ato é praticado pela pessoa jurídica, “presentada”, ou tornada presente, pela pessoa física, seu diretor, gerente ou procurador. É muito comum, em uma organização que, depois de devidamente processado e aprovado em várias instâncias, um documento seja assinado por um único representante, que naquele ato está apenas tornando exterior a manifestação da pessoa jurídica.”

Aqui a situação é um pouco mais especial, na medida em que as pessoas físicas que assinaram os documentos de transferência dos investimentos o fizeram “presentando”, na lição de Pontes de Miranda, empresas não integrantes do SFN.

Muito claro para mim que participar da assinatura de um documento, no âmbito de um complexo empresarial, como o Grupo Bozano Simonsen, não pode ser pendão de significar a atuação com dolo ou mesmo culpa que justifique a inabilitação, e assim, a equiparação dos indiciados a outras pessoas que claramente causaram prejuízos ao SFN.

Houve uma responsabilização objetiva indireta, vez que as pessoas físicas foram apenadas por que assinaram os contratos – fato objetivo -, mas como não atuaram representando uma instituição financeira, a sua responsabilização foi indireta, mercê da desconsideração da personalidade jurídica dos fundos, para só então chegar às cotistas – instituições financeiras - e encontrar as mesmas pessoas físicas, na condição de sujeitos à ação disciplinadora do Banco Central.

O CONTEXTO MACRO ECONÔMICO DA ÉPOCA.

O contexto da economia brasileira na passagem de 1998 para 1999 já é bem conhecida neste Conselho. Da minha anterior sentada neste conselho, os processos julgados, em muitos casos, referiam-se ao início da década de 90, com os eventos do plano de estabilização financeira, do Governo Collor. Exponho esse fato para destacar que, em momentos de instabilidade econômica, como já tivemos muitos, as decisões reclamadas pelas situações de incerteza, nem sempre seguem o curso regular dos negócios. Depois passada a borrasca, muitas vezes passados os anos, os mesmos fatos são revisitados e, quando olhados sob uma visão já clara, tomam outros contornos.

É o que acontece aqui: reverter a operação, com prejuízo em tempos normais pode parecer anormal. Mas considerado o contexto, no qual as perspectivas para o futuro não eram positivas, de modo que todos os bens passaram a valer menos, a mesma operação passa a ser lógica e necessária.

Retornando à crise econômica atual, só para ilustrar esse ponto, todos nós presenciamos o índice Bovespa a mais de 73 mil pontos em 19 de maio de 2008 e, menos de seis meses depois, abaixo dos 30 mil pontos, no final de outubro – com uma perda de valor de 58,90%.

CONCLUSÃO E VOTO

No seu conjunto, as circunstâncias acima desnaturam a materialidade das irregularidades, uma vez que não houve transferência de resultados. Houve sim, perda de valor a indicar que o desfazimento do negócio foi feito pelo melhor preço possível, até para impedir que as instituições financeiras acumulassem mais perdas.

Também quanto à autoria, o liame criado pelo Banco Central foi muito frágil, como desenvolvi no tópico acima.

Assim, voto pelo provimento dos recursos voluntários com o conseqüente arquivamento do processo, acompanhando neste voto o lúcido pronunciamento do Conselheiro Relator e da nova manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional. Os mesmo argumentos suportam o improvimento dos recursos de ofício.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2009. Johan Albino Ribeiro - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento aos recursos voluntários interpostos, transformando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente pena de inabilitação temporária, por 3 (três) anos, para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil a a.1) ANTÔNIO PUGA SANCHES, a.2) LÚCIO BOUÉRES BELEZA, a.3) LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS, a.4) MÁRCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE e a.5) SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO; e b) improver o recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.1)BANCO SANTANDER S.A.(SUCESSOR DO BANCO BOZANO, SIMONSEN S.A., b.2) ANTÔNIO BATISTA COURY JÚNIOR, b.3) ANTÔNIO PUGA SANCHES, b.4) LÚCIO BOUÉRES BELEZA, b.5) LUIZ FERNANDO DE FREITAS SANTOS, b.6) MÁRCIO SAMPAIO DO PRADO LEITE e b.7) SÉRGIO ERALDO DE SALLES PINTO, tendo sido apontados os itens a seguir: 1) decisão do CRSFN tomada, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, por maioria no apelo facultativo (vencido o Conselheiro Felisberto Pereira Bonfim ao votar pelo sancionamento de advertência a todos os recorrentes) e à unanimidade na subida compulsória; 2) declaração de voto do Conselheiro Johan Albino Ribeiro, 3) defesa oral proferida pelos advogados Dr. Fabio Medina Osório (11/b.3, a.2/b.4, a.5/b.7 e b.1) e Dra. Alexandra Kelner (a.3/b.5)e por a.4/b.6, que falou a prol de seus interesses, e 4) registro de impedimento do Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, nos termos do art. 15 do regimento interno aprovado pelo Decreto 1935/96), por integrar os quadros do banco ligado à pessoa jurídica indiciada na qualidade de sucessora.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Rio de Janeiro, 15 de abril de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 11.05.2009 – Seção 1 – pág. 38 a 40.