Recurso de Ofício — Acórdão nº 10689/2011

329ª Sessão Recurso 11953  Processo CVM RJ-2007-2966

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): GLOBAL INVEST ASSET MANAGEMENT LTDA. ALTEMIR CARLOS FARINHAS FERNANDO EDUARDO GONÇALVES PINTO FERREIRA

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Gestão da carteira – Derivativos – Aplicação sem observância aos limites estipulados na regulamentação – Ocorrência de prejuízos aos cotistas, não atendidos nas reclamações formuladas por escrito aos responsáveis pelos condomínios - Irregularidades caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei n° 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10689/11:

R E L A T Ó R I O

Intimação

Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI") em face de Global Invest Asset Manegement Ltda. ("GLOBAL" ou "GESTOR"), seus administradores Altemir Carlos Farinhas e Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, e de Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A ("MELLON" ou "ADMINISTRADOR") e seu diretor responsável José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, por infração a dispositivos da Instrução CVM nº 409, de 18/08/04.

O presente processo originou-se de reclamações de investidores (fls.720/738) e de trabalhos de fiscalização interna realizados pela Gerência de Acompanhamento de Mercado – 3 (GMA-3), que identificou desvalorização significativa das cotas dos Fundos Global Invest San Marino Fundo de Investimentos Multimercado ("SAN MARINO"), Global Atenas Long Short Fundo de Investimento Multimercado ("ATENAS") Global Invest Lugano Institucional Fundo de Investimento Multilmercado ("LUGANO"), todos administrados pela MELLON e geridos pela GLOBAL, a partir da primeira semana de maio de 2006.

Por solicitação da SMI, foi realizada inspeção na MELLON no período de 26/05 a 20/09/06 (relatório às fls. 692/719), que, de início, obteve da Chefe de Compliance informações de que as oscilações no patrimônio dos fundos tiveram como origem a aplicação de recursos nos mercados futuros de dólar e de IBOVESPA, bem como que alguns fundos não respeitaram os parâmetros de seus regulamentos para aplicação em derivativos.

A SMI, após investigação e numerosas trocas de correspondência com a MELLON, além de solicitação de documentos, inclusive os "Relatórios da Carteira Diária" relativos ao período de 25/04 a 25/05/06, e da expedição dos Ofícios de Intimação CVM/SMI/GMA-3/Nº 165, 173 e 174, acostados às fls. 759/760, 778/779 e 780/790, apresentou uma primeira versão de Termo de Acusação (fls.1/26) à Procuradoria Federal Especializada da CVM (PFE-CVM).

A PFE, consoante MEMO PFE-CVM/GJU-1/Nº 205/07 (fls. 811/816), teceu reparos quanto aos enquadramentos propostos. Em 27/03/07 a SMI apresentou novo Termo de Acusação (fls. 817/842), chegando à conclusão de que:

[...] a excessiva concentração em derivativos de dólar e índice IBOVESPA, promovida pelo GESTOR, resultou em consideráveis perdas para o patrimônio dos fundos e que o GESTOR inobservou os limites de alavancagem instituídos pelos regulamentos dos Fundos, não obstante os alertas do ADMINISTRADOR. Ademais, que o GESTOR não respondeu às reclamações de cotistas e, ao não mais disponibilizar o valor da cota diária em seu site, caracterizou uma tentativa de esconder prejuízos e um cerceamento ao direito de informação do cotista. Com relação ao ADMINISTRADOR, a SMI entendeu que sua atuação "não foi incisiva e contundente, visto que até 18.05.06, por intermédio de e-mails (a partir de março/06) apenas alertou ao gestor sobre a ocorrência de desenquadramentos, ao invés de usar a sua prerrogativa legal e intervir compulsoriamente para corrigir os desvios e adequar a carteira dos fundos aos limites estabelecidos pelo respectivo regulamento". Por fim, indica que a MELLON e a GLOBAL incorreram em infração grave, segundo o disposto no art. 11, parágrafo 3º da Lei nº 6.385/76, visto que descumpriram as disposições do Regulamento dos fundos sob sua jurisdição e o estatuído no inciso IX do art. 117 da Instrução CVM Nº 409/2004.

Deste modo, foram atribuídas pela SMI as seguintes imputações aos indiciados:

a) Global Invest Asset Management Ltda. e seus administradores Altemir Carlos Farinhas e Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira (até 18/04/2006), por infração art. 117, inciso 1X2, da Instrução CVM nº 409/04, pela freqüente e histórica inobservância, por parte do Gestor, dos limites de aplicação em derivativos estabelecidos pelo Regulamento dos fundos analisados, do que resultou e se impingiu aos cotistas fortes prejuízos financeiros.

b) Global Invest Asset Management Ltda. e o administrador Altemir Carlos Farinhas, por infração ao art. 14, inciso VIII3, da Instrução CVM nº 306/99, c/c os artigos 56, § 2º4, e 57, § 5º5, da Instrução CVM nº 409/04, pela falta de resposta a diversos cotistas que, direta, ou indiretamente (repassados pela MELLON), enviaram reclamações para a GLOBAL, posicionamento que foi reconhecido, inclusive, por Carla Afonso Pedroza, advogada da GESTOR, o que configura uma postura não condizente e desrespeitosa da empresa.

c) Mellon – Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. e seu diretor responsável, José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, por infração ao art. 65, incisos VIII e XV6, e art. 57, § 5º7, ambos da Instrução CVM nº 409/04, por ter atuado de maneira negligente (pouco incisiva) na supervisão dos serviços prestados pelo Gestor, procedimento caracterizado pela demora em tomar iniciativa para, compulsoriamente, reenquadrar os fundos geridos pela GLOBAL nos limites estabelecidos pelos regulamentos, visto que, desde março/06, apenas enviou vários alertas para a GLOBAL, comunicando desvios observados; e

d) Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, infração ao art. 117, inciso IX, c/c o art. 1198, ambos da Instrução CVM nº 409/04, pela condição de responsável pelas operações com derivativos, realizadas em maio de 2006, em nome dos fundos, as quais foram caracterizadas como excessivas, visto que não respeitaram os limites de exposição a riscos instituídos pelos regulamentos daquelas instituições, do que resultou forte perda financeira para os cotistas.

Defesa

a) Da defesa apresentada por Global Invest Asset Management Ltda, Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira e Altemir Carlos Farinhas (fls. 874/891)

Os acusados anexaram perícia e, após a apresentação da defesa, encaminharam correspondências de cotistas dos Fundos ora sob análise, sendo um cotista do LUGANO (fls.1034), um cotista do SAN MARINO (fls.1038) e de um cotista do LUGANO e do SAN MARINO (fls.1039), todos declarando não terem o que reclamar de falta de informação por parte do GESTOR.

Na defesa alegaram, em síntese, que:

(i) é preciso apartar dois períodos distintos: a) março e abril de 2006; e b) primeira quinzena de maio de 2006;

(ii) coexistem duas fórmulas tecnicamente aceitas acerca da metodologia de cálculo para a demonstração dos índices de alavancagem, sendo que um foi utilizado pelo Administrador, e considerado pela SMI, denominado cálculo pelos valores nocionais, e o outro é o chamado cálculo pelo somatório de margens depositadas;

(iii) não há critério estabelecido pela CVM ou pela ANBID para cálculo dos índices de alavancagem, utilizando-se o Gestor do método do cálculo pelo somatório de margens depositadas;

(iv) coexistindo dois cálculos distintos e não existindo norma vigente que fixe qual dos dois parâmetros deve ser adotado como regra, a adoção de um deles como o "verdadeiro" em futuro julgamento, não será, como dito, normatização, mas sim interpretação a ser laborada no presente caso;

(v) a interpretação não pode ser voltada para o passado, mas apenas para os casos futuros consoante o princípio da segurança jurídica;

(vi) a perícia técnica revelou que se refeito, para cada um dos dias, os cálculos pela metodologia sempre aplicada pelo Gestor em nenhum momento houve alavancagem acima do permitido nos regulamentos;

(vii) tudo indicava para a melhora nos cenários econômicos e dos fundos multimercados de derivativos;

(viii) as perdas não foram ocasionadas por excessiva exposição de posições alavancadas além do limite estipulado para cada Fundo, mas sim por circunstâncias exógenas e decorreram do próprio movimento singular do mercado e rumores acerca de anúncios econômicos dos Estados Unidos da América ocasionaram, naquela primeira quinzena do mês de maio de 2006, movimentações extraordinárias e súbitas nos mercados financeiros, gerando a alta volatilidade nos ditos mercados globais, dentre os quais, atingiu países de todo o Globo;

(ix) é absurda a alegação de que Fernando E. G. P. Ferreira seria o responsável pela escolha dos investimentos, escorando tal assertiva nos fatos de ter ele respondido e-mails diretamente ao Administrador, ter ele, ainda, participado do comitê de investimentos que a própria denúncia reconheceu inexistir e isto vale para o período da primeira quinzena de maio de 2006;

(x) Fernando Ferreira, como consultor, prestou seus serviços de forma responsável e legítima, mediante vínculo jurídico que o ligava com o Gestor (contrato de prestação de serviços de consultoria);

(xi) problemas técnicos devidos ao carregado número de consultas diárias de acesso ao site do Gestor ocasionaram a ausência do valor da cota diária no site do Gestor;

(xii) a responsabilidade pela prestação de tal informação aos cotistas não é do Gestor, e sim do Administrador, como dispõe o artigo 68, inciso I, e 65, XII, da Instrução CVM Nº 409/04, e artigos 24 e 25 dos Regulamentos dos Fundos;

(xiii) as obrigações ou decorrem da Lei ou do Contrato, não havendo em que se falar em ilicitude por quebra de usos e costumes, pois estas são fontes subsidiárias da lei e só ganham foro de coercividade quando ocorrer o caso específico de omissão legislativa;

(xiv) os cotistas possuíam outros meios de comunicação para obter, junto ao próprio ADMINISTRADOR e até ao GESTOR, o valor das referidas cotas, como o telefônico, fax, etc.; e

(xv) o Administrador tinha as posições das cotas, em cada dia, tanto sendo assim que apresentou tal relatório à CVM, e tais informações estavam disponibilizadas no próprio site da CVM.

b) Da defesa apresentada por Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A e José Carlos Lopes Xavier de Oliveira (fls. 982/1030)

Os acusados acima apresentaram defesa em conjunto, alegando, em suma, que:

(i) a acusação se refere a fundos de investimento administrados pela Mellon, cujas carteiras de investimentos encontravam-se sob gestão da GLOBAL e que no início do ano de 2006 sofreram pesadas perdas por conta da atuação do gestor;

(ii) no decorrer desses eventos, a MELLON e seu diretor tomaram as medidas necessárias e suficientes na proteção dos cotistas e em face de seu dever fiduciário para com os mesmos;

(iii) o gestor tem plena autonomia para decidir sobre a alocação dos ativos e nem os cotistas podem querer influir na decisão do investimento, conforme art. 56, § 2º, Instrução CVM nº 409/04 e art. 22 do Código de Auto Regulação de Fundos de Investimento da ANBID, e a essa autonomia corresponde a responsabilidade do artigo 57 da Instrução CVM nº 409/04;

(iv) a responsabilidade administrativa pelo atos de gestão é exclusiva do Gestor e, como tal, o Administrador não poderia descumprir disposições do Regulamento, inclusive quanto aos limites de concentração e de diversificação de carteira, e concentração de risco, cabendo, no caso, provar que a MELLON e seu diretor praticaram "atos e omissões próprios", agindo "de forma contrária à lei, ao regulamento e aos atos normativos expedidos pela CVM";

(v) o item 18 do Temo de Acusação e os documentos acostados a esses autos demonstram que a MELLON e seu diretor nunca deixaram de exercer os deveres de diligência e de fiscalização entendidos como violados;

(vi) a MELLON fiscalizava a atuação do Gestor dos fundos e já havia identificado os casos de desenquadramentos apontados pela fiscalização e já havia tomado as providências devidas, exigindo a atuação do Gestor na solução do problema apontado;

(vii) o procedimento adotado pela MELLON foi consagrado pela CVM com o novo texto do art. 88 da Instrução CVM nº 409, dado pela Instrução CVM nº 450, criando uma obrigação de informar à CVM, até o final do dia seguinte á data do desenquadramento (que é quando o administrador tem conhecimento da atuação do gestor), reforçando a atuação do administrador como fiscalizador da fundo (o que a MELLON sempre fez);

(viii) o momento da fiscalização e da verificação, pelo Administrador, de eventuais desenquadramentos da carteira do fundo, por ação ou omissão do Gestor, é até o dia subseqüente às operações, ocasião em que o ADMINISTRADOR consolida os negócios realizados na carteira do fundo, faz a precificação e divulga a cota do fundo;

(ix) emitido um aviso ao gestor, esse deve atender aos ditames do administrador e, caso não atenda, a MELLON assume como gestora e encerra, ou liquida, posições que caracterizem descumprimento regulamentar ou da legislação, cumprindo seu dever de diligência;

(x) no caso concreto, em cinco oportunidades, a MELLON agiu dessa forma e encerrou posições dos fundos da GLOBAL, como relatado e reconhecido no Termo de Acusação (itens 31, 33 e 82), agindo de forma eficaz e diligente, dando notícias dos eventuais desenquadramentos (fiscalização) e agindo quando lhe competia (diligência); e

(xi) após os reenquadramentos compulsórios, a MELLON, por três vezes, comunicou à CVM a existência de pendências nos fundos da GLOBAL (cartas de 16/08/06, 29/09/06 e 18/10/06) e mesmo depois de deixar a função de administradora dos fundos sob gestão da GLOBAL, a MELLON, como passou a exercer a controladoria dos fundos, resolveu comunicar à CVM os desenquadramentos que observou, para as providências cabíveis (cartas de 28/11/06, 26/12/06 e 15/02/07).

Decisão

Em 23/01/2008, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, da seguinte forma (fls. 1046/1068):

a) aplicar a pena de multa individual no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) aos acusados Global Invest Asset Management Ltda. e seus administradores, Altemir Carlos Farinhas e Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, por infração ao art. 117, inciso IX, da Instrução CVM nº 409/94, pela inobservância dos limites de aplicação em derivativos estabelecidos pelo Regulamento dos Fundos San Marino, Lugano e Atenas; b) aplicar a pena de multa individual no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) aos acusados Global Invest Asset Management Ltda. e seu administrador Altemir Carlos Farinhas, por infração ao art. 14, inciso VIII, da Instrução CVM nº 306/99, c.c os artigos 56, §2º, e 57, §5º, da Instrução CVM nº 409/04, pela falta de resposta a diversos cotistas que, direta ou indiretamente, enviaram reclamações para a Global; c) aplicar a pena de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao acusado Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, por infração ao art. 117, inciso IX, c.c. o art. 119, ambos da Instrução CVM nº 409/04, pelas operações com derivativos caracterizadas como excessivas, realizadas em maio de 2006, em nome dos Fundos San Marino, Lugano e Atenas; e d) absolver a Mellon – Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A e o seu diretor-responsável, o senhor José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, de todas as infrações que lhes foram imputadas.

Fora observado pelo Diretor-Relator que a defesa apresentada pela GLOBAL desenvolve a tese de que não teria havido qualquer extrapolação dos limites de alavancagem estabelecidos nos regulamentos dos Fundos SAN MARINO, ATENAS e LUGANO, todos administrados pela MELLON, de maneira que o ponto central da tese de defesa é que existem metodologias distintas para o cálculo da alavancagem do fundo: uma baseada no valor nocional dos investimentos; e outra no somatório das margens de garantia depositadas. Ainda, segundo a GLOBAL, não há normativo que estabeleça qual a metodologia que deva ser utilizada e que a CVM bem como a ANBID aceitam como válidas ambas metodologias.

Diante disso, considerou que enquanto o administrador dos fundos, MELLON, calculava a alavancagem dos fundos utilizando os valores nocionais dos investimentos, a GLOBAL, gestora contratada, utilizava o critério do somatório das margens de garantia depositadas. Pelo primeiro critério, ficou comprovada a extrapolação dos limites de alavancagem, enquanto, pelo segundo, os fundos permaneceram enquadrados aos limites dos regulamentos.

Segundo o Diretor-Relator, as duas metodologias para cálculo de alavancagem são igualmente válidas, enfatizando que tanto a CVM como a ANBID não possuem preferências sobre a utilização de um critério sobre o outro, que por isso mesmo, o administrador, ao estabelecer um limite no regulamento do fundo, deve deixar claro para o cotista como irá controlá-lo, pois a utilização de um ou de outro critério leva a resultados distintos.

Assim, analisou o caso concreto da seguinte forma:

[...] para que se possa concluir se houve ou não desrespeito aos limites de exposição estabelecidos nos regulamentos dos fundos, não é necessário discutir fórmulas de alavancagem, mas inicialmente devem ser respondidas as seguintes questões: Qual é a métrica para se calcular a exposição gerada por uma operação nos mercados derivativos e de liquidação futura? A margem depositada corresponde à perda máxima que uma operação pode gerar nesses mercados? Seria correto calcular o total da exposição em mercados derivativos e de liquidação futura através da soma das margens depositadas? Para ajudar a responder essas perguntas deve ser verificado o que dispõe sobre instrumentos financeiros derivativos o Capítulo 1 (Normas Básicas), Seção 25 (Fundos de Investimento) do COSIF - Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional, vigente para os fundos de investimento, à época dos fatos. Conforme Capítulo 2, Seção 2 do COSIF, a conta que registra as aplicações em instrumentos financeiros derivativos tem a função de registrar o valor dos contratos. Pelo que foi apresentado, a regra contábil dos fundos de investimento, vigente à época dos fatos, determinava que o valor dos contratos em operações em mercados derivativos deveriam ser registrados nos balanços dos fundos. A forma de mensurar o valor da exposição do fundo em operações nestes mercados seria, então, expresso pelo valor nocional da posição, como calculava o administrador dos fundos, MELLON, confirmando, desta forma, os desenquadramentos reportados no processo sancionador. A defesa da gestora, GLOBAL, ao procurar negar o descumprimento dos limites estabelecidos nos regulamentos dos fundos, através de um critério alternativo para cálculo da alavancagem, afasta-se do sentido perseguido no dispositivo regulamentar, pois o somatório das margens depositadas não pode ser entendido como o total das exposições dos fundos em mercados derivativos e de liquidação futura. Portanto, restou comprovado que os Fundos ficaram desenquadrados nos seguintes dias: SAN MARINO, dias 03, 04, 09, 15 e 17/05/06; LUGANO, dias 17 e 22/05/06; ATENAS, dia 16/05/06, em infração ao disposto em seus Regulamentos. Verifico, ainda, que diversos cotistas apresentaram reclamações ao GESTOR e ao ADMINISTRADOR (fls.565/602) não respondidas pelo GESTOR tendo, como agravante, o fato de que o GESTOR deixou de divulgar em seu site, sem aviso prévio, o valor da cota diária dos Fundos, ainda que a GLOBAL tenha alegado problemas na área de informática e que os dados estivessem disponibilizados por outros meios de comunicação, como fax, e-mail, telefone e nos sites da CVM e da ANBID. Pelas alterações contratuais acostadas aos autos, verifica-se a responsabilidade pela administração do GESTOR de Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, até 18/04/06, e de Altemir Carlos Farinhas após esta data.

No que tange a parte absolutória da decisão, o Diretor-Relator verificou que o ADMINISTRADOR enviou correspondência eletrônica ao diretor do GESTOR, Sr. Fernando Pinto Ferreira, alertando sobre os desenquadramentos em 03, 04, 09, 12, 15, 16, 17 e 22/05/06 e solicitando o reenquadramento, bem como realizou reenquadramentos de forma compulsória nos seguintes fundos: SAN MARINO, nos dias 18, 24 e 25/05/06, LUGANO, nos dias 24 e 25/05/06, e, ATENAS, no dia 19/05/06.

Assim, considerou que a atuação da MELLON e de seu diretor atendeu aos requisitos da Instrução CVM nº 409/04, restando comprovado que foram tomadas medidas no sentido de proteger os cotistas.

Recurso Voluntário

Intimados da decisão, os indiciados Global Invest Asset Management Ltda, Altemir Carlos Farinhas e Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, apresentaram conjuntamente, em 07/04/2008, recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 1092/1116), alegando, em síntese, que:

(i) todo o embasamento para a respectiva condenação partiu de informações dadas pela Administradora dos Fundos (Mellon) e, principalmente, pela metodologia utilizada pela mesma para determinar os limites de desenquadramento de cada fundo;

(ii) a própria CVM não dispõe de competência para definir qual o método padrão a ser seguido;

(iii) diante da possibilidade de utilização de métodos distintos para análise do mesmo fato “limite de alavancagem”, não pode a Gestora vir a ser responsabilizada se, com a utilização de um dos métodos de cálculo de limite de alavancagem, ficou sempre dentro dos limites estabelecidos pelos regulamentos dos Fundos. Entender de forma contrária, é pré-definir um critério de cálculo limite de alavancagem, quando na verdade não há determinação legal, nem pela CVM e nem pela ANBID a sustentar tal dado;

(iv) em razão desta dualidade de metodologia a ser utilizada para se estabelecer o limite de alavancagem, adotou a Gestora dos Fundos (Global Invest Asset) como critério de cálculo, a técnica do somatório das margens depositadas, critério este adotado nos regulamentos dos Fundos. Por essa metodologia, em nenhum momento do alegado período do mês de maio de 2006 houve alavancagem;

(v) os regulamentos dos Fundos preenchiam devidamente os critérios estabelecidos pela Instrução CVM 409/04, de modo que todas as informações necessárias aos cotistas seguiam expressamente os parâmetros estabelecidos pela CVM;

(vi) a perícia técnica acostada aos autos demonstra que as significativas perdas apresentadas pelos Fundos no mês de maio de 2006, não foram ocasionadas pela utilização de posições alavancadas além do limite estipulado para cada Fundo, mas sim por circunstâncias exógenas que determinaram uma inesperada volatilidade do mercado financeiro;

(vii) equivocam-se os membros do Colegiado da CVM quando atribuem como de responsabilidade do Gestor o dever de prestar informações aos cotistas dos Fundos, já que todos os dispositivos legais e regulamentares atribuem respectiva obrigação ao Administrador dos Fundos (Mellon);

(viii) responsabilizar o Gestor por uma atividade imposta ao Administrador é o mesmo que atribuir a responsabilidade a pessoas que não detinham competência para exercer determinada tarefa e, é bem isto que ocorre no presente caso;

(ix) a ausência por determinado período das informações no site da Gestora, acerca do valor da cota diária de cada Fundo, não dá ensejo à imputação de responsabilidade por inobservância dos preceitos do art. 14, VIII da Instrução 306/99 c/c arts. 56, §2º e 57, §5º da Instrução CVM 409/04;

(x) todas as razões já expostas para justificar a impossibilidade de aplicação das penalidades arrogadas à Global Invest Asset Management, devido à inocorrência de extrapolação dos limites de alavancagem dos Fundos, assim como pela falta de informação aos cotistas dos Fundos, servem como meio de defesa apta a justificar a impossibilidade de aplicação de qualquer das penalidades impostas ao Sr. Altemir Carlos Farinhas;

(xi) não consta nos autos nenhuma prova que demonstre ter havido o mencionado desenquadramento dos Fundos, para o período de março e abril de 2006, época em que constava o Sr. Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, como sócio administrador da Gestora dos Fundos; e

(xii) conforme demonstram documentos acostados nos autos, após a saída do Sr. Fernando Eduardo da administração da empresa Gestora dos Fundos, figurou o mesmo como consultor da referida empresa, sendo clara conforme as normas da CVM, a não possibilidade de responsabilização do mesmo por serviços de consultoria do fundo, seja em razão de seus lucros, seja em razão de seus prejuízos.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer em 17/05/2010 (fls. 1140/1155) corroborando com a decisão prolatada pelo Colegiado, manifestando-se pela manutenção integral da decisão de primeira instância.

Ante o exposto, manifestou-se a PGFN pelo improvimento dos recursos voluntário e de ofício.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Na forma do permissivo do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99, acolho como razão de decidir os termos da decisão da CVM e do parecer da PGFN.

Destaco do Relatório as seguintes passagens:

"Fora observado pelo Diretor-Relator que a defesa apresentada pela GLOBAL desenvolve a tese de que não teria havido qualquer extrapolação dos limites de alavancagem estabelecidos nos regulamentos dos Fundos SAN MARINO, ATENAS e LUGANO, todos administrados pela MELLON, de maneira que o ponto central da tese de defesa é que existem metodologias distintas para o cálculo da alavancagem do fundo: uma baseada no valor nocional dos investimentos; e outra no somatório das margens de garantia depositadas. Ainda, segundo a GLOBAL, não há normativo que estabeleça qual a metodologia que deva ser utilizada e que a CVM bem como a ANBID aceitam como válidas ambas metodologias.

Diante disso, considerou que enquanto o administrador dos fundos, MELLON, calculava a alavancagem dos fundos utilizando os valores nocionais dos investimentos, a GLOBAL, gestora contratada, utilizava o critério do somatório das margens de garantia depositadas. Pelo primeiro critério, ficou comprovada a extrapolação dos limites de alavancagem, enquanto, pelo segundo, os fundos permaneceram enquadrados aos limites dos regulamentos.

Segundo o Diretor-Relator, as duas metodologias para cálculo de alavancagem são igualmente válidas, enfatizando que tanto a CVM como a ANBID não possuem preferências sobre a utilização de um critério sobre o outro, que por isso mesmo, o administrador, ao estabelecer um limite no regulamento do fundo, deve deixar claro para o cotista como irá controlá-lo, pois a utilização de um ou de outro critério leva a resultados distintos.

Assim, analisou o caso concreto da seguinte forma:

[...] para que se possa concluir se houve ou não desrespeito aos limites de exposição estabelecidos nos regulamentos dos fundos, não é necessário discutir fórmulas de alavancagem, mas inicialmente devem ser respondidas as seguintes questões: Qual é a métrica para se calcular a exposição gerada por uma operação nos mercados derivativos e de liquidação futura? A margem depositada corresponde à perda máxima que uma operação pode gerar nesses mercados? Seria correto calcular o total da exposição em mercados derivativos e de liquidação futura através da soma das margens depositadas?

Para ajudar a responder essas perguntas deve ser verificado o que dispõe sobre instrumentos financeiros derivativos o Capítulo 1 (Normas Básicas), Seção 25 (Fundos de Investimento) do COSIF - Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional, vigente para os fundos de investimento, à época dos fatos.

Conforme Capítulo 2, Seção 2 do COSIF, a conta que registra as aplicações em instrumentos financeiros derivativos tem a função de registrar o valor dos contratos.

Pelo que foi apresentado, a regra contábil dos fundos de investimento, vigente à época dos fatos, determinava que o valor dos contratos em operações em mercados derivativos deveriam ser registrados nos balanços dos fundos.

A forma de mensurar o valor da exposição do fundo em operações nestes mercados seria, então, expresso pelo valor nocional da posição, como calculava o administrador dos fundos, MELLON, confirmando, desta forma, os desenquadramentos reportados no processo sancionador.

A defesa da gestora, GLOBAL, ao procurar negar o descumprimento dos limites estabelecidos nos regulamentos dos fundos, através de um critério alternativo para cálculo da alavancagem, afasta-se do sentido perseguido no dispositivo regulamentar, pois o somatório das margens depositadas não pode ser entendido como o total das exposições dos fundos em mercados derivativos e de liquidação futura.

Portanto, restou comprovado que os Fundos ficaram desenquadrados nos seguintes dias: SAN MARINO, dias 03, 04, 09, 15 e 17/05/06; LUGANO, dias 17 e 22/05/06; ATENAS, dia 16/05/06, em infração ao disposto em seus Regulamentos.

Verifico, ainda, que diversos cotistas apresentaram reclamações ao GESTOR e ao ADMINISTRADOR (fls.565/602) não respondidas pelo GESTOR tendo, como agravante, o fato de que o GESTOR deixou de divulgar em seu site, sem aviso prévio, o valor da cota diária dos Fundos, ainda que a GLOBAL tenha alegado problemas na área de informática e que os dados estivessem disponibilizados por outros meios de comunicação, como fax, e-mail, telefone e nos sites da CVM e da ANBID.

Pelas alterações contratuais acostadas aos autos, verifica-se a responsabilidade pela administração do GESTOR de Fernando Eduardo Gonçalves Pinto Ferreira, até 18/04/06, e de Altemir Carlos Farinhas após esta data.

No que tange a parte absolutória da decisão, o Diretor-Relator verificou que o ADMINISTRADOR enviou correspondência eletrônica ao diretor do GESTOR, Sr. Fernando Pinto Ferreira, alertando sobre os desenquadramentos em 03, 04, 09, 12, 15, 16, 17 e 22/05/06 e solicitando o reenquadramento, bem como realizou reenquadramentos de forma compulsória nos seguintes fundos: SAN MARINO, nos dias 18, 24 e 25/05/06, LUGANO, nos dias 24 e 25/05/06, e, ATENAS, no dia 19/05/06.

Assim, considerou que a atuação da MELLON e de seu diretor atendeu aos requisitos da Instrução CVM nº 409/04, restando comprovado que foram tomadas medidas no sentido de proteger os cotistas."

Portanto, estão claramente estabelecidas na prova dos autos a autoria e a materialidade delitivas. Os recursos voluntários não trazem elementos novos para infirmar a correção da decisão da CVM. No que se refere à dosimetria das penalidades de multa, entendo serem razoáveis e proporcionais à gravidade das irregularidades e foram aplicadas pela autoridade de primeiro grau tendo em conta a conduta individual de cada acusado, em atenção ao princípio da responsabilidade subjetiva.

O recurso de ofício, por sua vez, também não merece provimento, estando as absolvições devidamente justificadas pela CVM.

Ante o exposto, VOTO no sentido de negar provimento aos recursos voluntários e ao recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 26 de julho de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a.1) aplicar individualmente pena de multa pecuniária a a.1.1) GLOBAL INVEST ASSET MANAGEMENT LTDA. nos valores de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), totalizando-se R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), a.1.2) ALTEMIR CARLOS FARINHAS (idem a a.1.1) e a.1.3) FERNANDO EDUARDO GONÇALVES PINTO FERREIRA nos valores de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais), totalizando-se R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais); e de a.2) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.2.1) MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e b.2.2) JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade no apelo facultativo e na subida compulsória; e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. Carlos Tadeu Carvalho Azevedo em nome dos recorridos.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Marco Antonio Wittmann Saenger, Waldir Quintiliano da Silva e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 26 de julho de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.09.2011 - Seção 1 - pags. 22 e 23.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.04.2013.