Recurso de Ofício — Acórdão nº 10626/2011

327ª Sessão Recurso 11829  Processo CVM 23/05  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ANTÔNIO CARLOS VIEIRA ARNALDO FERREIRA DOS SANTOS CARLOS EDUARDO FERREIRA HÉLIO CÉSAR GAMA DO NASCIMENTO JOSÉ LÚCIO BORINI MARCOS ANTÔNIO MOSER      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Aumento de capital – Falta de publicação de fato relevante e de prestação de informações à autoridade supervisora quanto a subscrição particular de ações – Irregularidades caracterizadas – Recurso de ofício provido em relação ao presidente da companhia.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10626/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de inquérito administrativo instaurado para apurar irregularidades no aumento de capital do Banco do Estado de Santa Catarina S/A - BESC deliberado em assembleia geral realizada em 27/06/00.

O inquérito teve origem em denúncia da Latinvest Strategic Investment Fund Delaware, LLC, que apontava as seguintes irregularidades no referido aumento de capital:

os administradores e controladores do BESC realizaram ajustes indevidos nas demonstrações financeiras da companhia logo antes do aumento de capital, o que provocou uma redução indevida do preço de emissão das ações e a consequente diluição injustificada dos acionistas minoritários; e os ajustes indevidos nas demonstrações financeiras mascararam o fato de que o aumento de capital era absolutamente desnecessário, o que foi implicitamente admitido pelos próprios administradores da companhia quando propuseram modificar a destinação dos recursos captados por meio dessa operação.

A comissão de inquérito concluiu que a denúncia era infundada, tendo em vista que:

o preço de emissão das ações foi fixado com base na cotação das ações em bolsa nos 90 dias que precederam o aumento de capital, observando o disposto no art. 170, §1º da Lei nº 6.404/76 e no Parecer de Orientação CVM nº 1/78; e

o aumento de capital não pode ser considerado desnecessário, pois decorreu de uma determinação do próprio Banco Central do Brasil, órgão responsável pela regulamentação e supervisão das atividades do BESC enquanto instituição financeira.

Durante o curso do inquérito, a comissão constatou outras irregularidades na conduta dos administradores do BESC, que resultaram na peça acusatória, conforme relato a seguir.

Convocação do Conselho Fiscal

Segundo a comissão de inquérito, os membros do conselho fiscal do BESC deveriam ter sido convocados a participar da reunião do conselho de administração realizada em 15 de junho de 2000, na qual se deliberou a respeito do aumento de capital.

Como a ata da referida reunião não registra sua presença, a comissão de inquérito concluiu pelo descumprimento do art. 163, §3º, da Lei nº 6.404/76, segundo o qual os membros do conselho fiscal devem participar das reuniões do conselho de administração em que se delibere sobre assuntos sobre os quais devam opinar.

Segundo a comissão de inquérito, o presidente do conselho de administração do BESC deveria ter convocado os membros do conselho fiscal para participar da referida reunião. Como isso não ocorreu, ele deve ser responsabilizado administrativamente.

Divulgação de Fato Relevante

Na opinião da comissão de inquérito, a reunião do conselho de administração do BESC, realizada em 15 de junho de 2000, que deliberou sobre o aumento de capital, constituía fato relevante, conforme prevê o §4º do art. 157 da Lei nº 6.404/76 e o art. 1º da Instrução CVM nº 31/84, vigente à época.

Com o objetivo de verificar se a referida decisão do conselho havia sido comunicada ao mercado, a comissão de inquérito solicitou ao BESC a relação de fatos relevantes divulgados no período de janeiro de 1997 a dezembro de 2003.

Analisando os documentos enviados, a comissão de inquérito concluiu que a decisão do conselho de administração não foi comunicada ao mercado, ensejando a punição administrativa dos indiciados.

Deliberação CVM nº 234/97

A Deliberação CVM nº 234/97 tornou obrigatória a apresentação à CVM do formulário "aumento de capital por subscrição particular" sempre que um aumento de capital dessa natureza fosse realizado.

Para averiguar se esta obrigação havia sido cumprida, a comissão de inquérito consultou a Superintendência de Registros da CVM, que informou não ter sido digitada no sistema a informação sobre o aumento de capital.

Com base nesta resposta, a comissão concluiu que os administradores descumpriram a obrigação prevista na Deliberação CVM nº 234/97, devendo ser responsabilizados pela omissão.

Acusação

Conforme consta do Relatório da Comissão de Inquérito, foram acusados (fls. 1.807/1.808):

I) Antônio Carlos Vieira (Presidente do Conselho de Administração), por não ter convocado os membros do Conselho Fiscal para reunião do Conselho de Administração realizada em 15.06.00, em infração ao disposto no §3º do art. 163 da Lei 6.404/76.

II) Carlos Eduardo Ferreira (Presidente), Marcos Antônio Moser (Diretor Financeiro e de Relações com Investidores), Hélio César Gama do Nascimento (Diretor de Recursos Humanos e Vice-Presidente), Arnaldo Ferreira dos Santos (Diretor de Tecnologia) e José Lúcio Borini (Diretor de Operações) por: não terem procedido à publicação de fato relevante quando da deliberação pelo Conselho de Administração de aumento de capital mediante subscrição particular de ações em 15.06.00, em infração ao disposto no caput do art. 2º da Instrução CVM nº 31/84, combinado com o § 4º do artigo 157 da Lei nº 6.404/76; e não terem apresentado à CVM as informações referentes ao aumento de capital mediante subscrição particular de ações deliberado na AGE de 27.06.00 e homologada na AGE de 30.08.00, em infração ao disposto no inciso I da Deliberação CVM nº 234/97.

II - DAS DEFESAS

Antônio Carlos Vieira apresentou as seguintes razões de defesa: o § 3º do art. 163 da Lei 6.404/76 não obriga expressamente o presidente do conselho a convocar os membros do conselho fiscal para a reunião; de qualquer forma, o conselho fiscal tomou conhecimento da reunião do conselho de administração; os membros do conselho fiscal estavam presentes à reunião do conselho de administração; e as reuniões do conselho de administração e do conselho fiscal ocorreram na mesma data e local, com intervalo de apenas 30 minutos.

Marcos Antônio Moser apresentou as seguintes alegações: operou-se prescrição, pois a intimação do acusado ocorreu em 24 de agosto de 2006, mais de 5 anos depois dos fatos investigados, que ocorreram entre 15 de junho e 30 de agosto de 2000; a portaria datada de 22 de novembro de 2005, que instituiu a comissão de inquérito e que poderia ser considerada como ato inequívoco na apuração do fato, também foi expedida quando já havia transcorrido o período de 5 anos; de acordo com a referida portaria, o ato investigado cingia-se à ocorrência de desvio de poder, por conta de pretensa diluição injustificada, não abrangendo em momento algum a falta de publicação de fato relevante ou a falta de comunicação à CVM; chamar alguém a se defender sobre fatos ocorridos há mais de 5 anos, quando a obrigação de manter documentos se limita a esse prazo, atenta contra o princípio da ampla defesa; o processo pelo qual passou o BESC era público e notório, sendo objeto de ampla divulgação pela imprensa e acompanhamento pelos órgãos fiscalizadores; a assembleia geral da companhia foi convocada pela imprensa no segundo dia útil após a reunião do conselho de administração que decidiu pela propositura do aumento de capital; o edital de convocação da assembleia continha todos os dados que deveriam ser reproduzidos em fato relevante; na medida em que foi assegurado a um só tempo o mesmo nível de informação a todos os agentes do mercado, o objetivo da Instrução CVM nº 31/84 foi atingido; a imprensa também deu ampla cobertura à informação, não se justificando, por conseguinte, a publicação de fato relevante; a própria Deliberação CVM nº 234 estabelece no inciso VI que "a companhia ficará sujeita à multa diária de R$100,00 (cem reais) por dia de atraso na apresentação de cada formulário", daí se inferindo que somente a companhia pode ser sancionada pela infração; mesmo que fosse possível desprezar essa conclusão, não haveria como sancionar o acusado porque nem a norma nem o estatuto da companhia atribuía a ele a obrigação de encaminhar o formulário; no processo administrativo punitivo não cabe responsabilidade solidária nem coletiva, exigindo-se a demonstração de culpa; o acusado se desligou do BESC na manhã do dia 15 de agosto de 2000, quando vencia o prazo para a remessa das informações à CVM; e a informação do aumento de capital já havia sido transmitida oficialmente à CVM de várias outras formas.

Carlos Eduardo Ferreira, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos e José Lúcio Borini apresentaram as seguintes razões de defesa, além daquelas já apresentadas por Marcos Antônio Moser: o memorando interno de 4 de agosto de 2003 só pode ser considerado ato inequívoco de interrupção da prescrição em relação aos fatos mencionados nas denúncias e que serviram de motivo para a abertura de inquérito; a obrigatoriedade de divulgar fato relevante, à época, segundo a Instrução CVM nº 31/84, era do diretor de relações com o mercado; em 4 de janeiro de 1999, o conselho de administração elegeu o acusado Marcos Antônio Moser para ocupar cargo na diretoria, conferindo-lhe expressamente a função de relações com o mercado; os acusados não podem responder solidariamente pelos fatos que lhe são imputados, porquanto a competência é privativa do diretor de relações com o mercado; sendo obrigatória a existência de um diretor de relações com o mercado, a menção expressa no estatuto é irrelevante; os autos não provam que houve conivência ou negligência dos acusados ou de que, tendo conhecimento dos fatos mencionados no relatório, deixaram de agir para evitá-los; a verdade é que os acusados desconheciam inteiramente os fatos, descobertos acidentalmente em 2006 no processo investigatório instaurado para apurar outras irregularidades; e a acusação de que os formulários referentes ao aumento de capital não foram apresentados é irregularidade formal insignificante, uma vez que as informações foram prestadas, embora não sob a forma de formulários.

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu acolher a preliminar de prescrição e, no mérito, absolver os acusados de todas as infrações a eles imputadas.

A seguir, transcrevo o voto condutor da decisão autárquica, proferido pelo ilustre Diretor-Relator Marcos Barbosa Pinto:

(....) 1. Prescrição 1.1 Inicialmente, é preciso reconhecer que todas as infrações imputadas aos indiciados encontram-se prescritas. Não há como concluir o contrário à luz do disposto nos artigos 1º e 2º, incisos I e II, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999:

"Art. 1o - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Art. 2o Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;"

1.2 Segundo o art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, interrompe-se a prescrição "por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato". Por fato, neste contexto, devemos entender cada irregularidade específica imputada aos acusados.

1.3 Embora a CVM tenha começado a investigar o aumento de capital do BESC dentro dos 5 anos previstos em lei, como demonstra o Memo SEP/GEA-1/Nº 20/2003 (fls. 346 a 392), as irregularidades específicas imputadas aos acusados só foram investigadas após o término desse prazo.

1.4 Com efeito, o Memo SEP/GEA-1/Nº 20/2003 trata apenas dos seguintes tópicos: (a) ajustes indevidos nas demonstrações financeiras, (b) realização de aumento de capital desnecessário; (c) diluição injustificada dos acionistas minoritários; e (d) não-realização de oferta pública obrigatória. Como já relatei, estas investigações foram arquivadas pela comissão de inquérito.

1.5 Examinando os autos, percebemos que o Memo GFE-5/Nº 19/2005 e os Ofícios CVM/SFI/GFE-5/N 26/2006 e 27/2006 são os primeiros atos inequívocos de apuração das três infrações que hoje julgamos – (a) não-convocação dos membros do conselho fiscal, (b) não-divulgação de fato relevante e (c) não-comunicação de informações à CVM (fls. 1475 e 1598 a 1601).

1.6 Pois bem. Na data em que esses documentos foram expedidos: 30 de novembro de 2005, 23 de maio de 2006 e 23 de maio de 2006, respectivamente – já haviam se passado mais de 5 anos das três irregularidades apontadas, que ocorreram entre junho e agosto de 2000. Portanto, a prescrição não foi interrompida a tempo.

1.7 Não nos adianta sustentar, sequer, que a não-divulgação de fato relevante e a não-comunicação de informações à CVM são infrações de caráter permanente ou continuado, cujo prazo prescricional só se inicia com a interrupção da prática. Este argumento é procedente, mas inaplicável ao caso em exame.

1.8 Divulgar ou comunicar uma informação ao mercado ou à CVM deixa de fazer sentido depois de uma certa data, seja porque os prejuízos já se materializaram, seja por que a informação perdeu a relevância. No momento em que isso ocorre, a infração administrativa de caráter continuado cessa, tendo início a contagem do prazo prescricional.

1.9 Determinar esse momento com precisão nem sempre é fácil. Felizmente, o caso em exame facilita nossa tarefa. Com efeito, as infrações dessa natureza que hoje julgamos estariam prescritas ainda que iniciássemos a contagem do prazo prescricional 4 meses depois do aumento de capital, data em que – não tenho a menor dúvida – eventuais prejuízos para o mercado já teriam se tornado irreversíveis.

1.10 Concluo, em vista disso, que todas as infrações imputadas aos indiciados se encontram prescritas de acordo com os artigos 1º e 2º, incisos I e II, da Lei nº 9.873/99. Não obstante, passo à análise do mérito do caso, pois pode haver discordância entre os membros do colegiado a respeito desta preliminar.

2. Convocação do Conselho Fiscal

2.1 O indiciado Antônio Carlos Vieira foi acusado, na qualidade de presidente do conselho de administração do BESC, por não ter convocado os membros do conselho fiscal para participar da reunião do conselho de administração em que foi apreciada a proposta de aumento de capital.

2.2 A participação dos conselheiros fiscais nessa reunião é obrigatória, segundo dispõe o art. 163 da Lei nº 6.404/76:

"Art. 163. Compete ao conselho fiscal: (...) III – opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembleia geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamento de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão; (...) §3º Os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar (nsº II, III e VII)."

2.3 Antes de passarmos à análise dos fatos, precisamos responder a duas questões jurídicas: O art. 163, § 3º, da Lei n 6.404/76 tem como destinatários somente os membros do conselho fiscal ou também os membros dos demais órgãos da administração? Uma violação art. 163, §3º, da Lei n 6.404/76 deve ensejar a aplicação de penalidades administrativas ou somente sanções na esfera civil?

2.4 No que tange à primeira questão, entendo que a comissão de inquérito interpretou o art. 163, § 3º, de maneira correta. Esse dispositivo tem, obviamente, dois destinatários. De um lado, ele confere aos membros do conselho fiscal a obrigação de participar das reuniões da administração. De outro, ele impõe um dever aos administradores, qual seja, tomar as medidas necessárias para que os membros do conselho fiscal possam desincumbir-se de sua obrigação.

2.5 Neste sentido, há violação do dispositivo citado não só quando os membros do conselho fiscal deixam de participar da reunião voluntariamente, mas também quando sua participação é de qualquer forma obstada pelos administradores. Isso ocorre, por exemplo, quando os órgãos da administração deixam de comunicar a data e o local da reunião aos conselheiros fiscais.

2.6 Passo à segunda questão: Uma violação ao art. 163, § 3º, da Lei n 6.404/76 pode ensejar a punição administrativa dos infratores ou somente sanções civis? Neste ponto, tenho maiores dificuldades com a conclusão da comissão de inquérito. Acho difícil aplicar sanções administrativas ao presidente do conselho de administração do BESC com base neste dispositivo legal.

2.7 A competência dupla atribuída à CVM no regime brasileiro, que abrange não só a legislação do mercado de capitais mas também o direito societário, requer que atuemos com bastante cuidado. Nem sempre será necessário ou eficiente, do ponto de vista da proteção dos investidores e da preservação do mercado de capitais, punir controladores e administradores por inobservância da Lei nº 6.404/76.

2.8 Cabe lembrar que a Lei nº 6.404/76 estabelece regras de direito privado, cuja violação acarreta, em princípio, conseqüências meramente civis. Embora seja possível utilizar estas normas como substrato para punições de direito público, nem todos os dispositivos da legislação societária se prestam a este tipo de apropriação.

2.9 É óbvio que, à luz do art. 11 da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976, a CVM pode punir controladores e administradores de companhias abertas por infração à lei das sociedades por ações. É igualmente óbvio, todavia, que a CVM pode e deve deixar de fazê-lo sempre que a punição administrativa for inadequada ou desnecessária para o cumprimento de suas finalidades.

2.10 Transcrevo os dispositivos da lei para que não haja qualquer dúvida:

"Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades: (...)

Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de: I - estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários; II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais; III - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão; IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra: a) emissões irregulares de valores mobiliários; b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários. c) o uso de informação relevante não divulgada no mercado de valores mobiliários."

2.11 Nesses dispositivos, a lei expressa um binômio clássico do direito administrativo. De um lado, ela confere um poder à CVM, qual seja, o poder de impor penalidades. De outro, ela especifica as finalidades para as quais esse poder deve ser exercido. Ou seja: os poderes conferidos à CVM devem ser utilizados somente para a consecução das finalidades previstas no art. 4º da Lei nº 6.385/76.

2.12 Mas esse binômio não esgota a questão. Há ainda um outro princípio a pautar a atuação da CVM, sobretudo quando ela aplica sanções administrativas. Falo do princípio da proporcionalidade, previsto expressamente no art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: 1

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."

2.13 Em uma de suas mais importantes facetas, o princípio da proporcionalidade obriga a administração a perseguir o interesse público da maneira menos gravosa possível para os indivíduos.2 Ou seja: ao tomar uma medida que implique ônus para os cidadãos, o Poder Público deve verificar não apenas se tal medida serve para a consecução de suas finalidades, mas também se ela é necessária para tanto.

2.14. É isso o que prescreve, de forma inequívoca, o art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/99:

"Art. 2o (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;"

2.15 É certo que, em alguns casos, a CVM precisa punir administradores de companhias abertas para que o mercado funcione corretamente e para que os interesses dos investidores sejam protegidos. Existem casos, porém, em que esses objetivos podem ser atingidos por outros meios menos gravosos, como manifestações de entendimento e sanções civis no âmbito judicial. Em tais situações, a aplicação de penalidades administrativas impõe um ônus desnecessário aos administrados, em desrespeito ao princípio da proporcionalidade.

2.16 À luz dessas considerações, pergunto: É realmente necessário para a consecução das finalidades da CVM e proporcional para com os administrados encarar qualquer violação ao art. 163, § 3º da Lei nº 6.404/76 como infração administrativa? Ou será que uma violação a esse artigo não seria remediada de maneira adequada e suficiente através do Judiciário, que é capaz de avaliar, inclusive, se os acionistas minoritários foram de fato prejudicados pela infração?

2.17 É claro que, para responder a essas perguntas, precisamos fazer um juízo de valor ou, se preferirem, tomar uma decisão de política regulatória. Todavia, não temos como escapar desse juízo ou decisão. Como a lei nos confere não apenas o poder mas também o dever de julgar, somos obrigados a tomar posição. Pois mesmo se punirmos os acusados, estaremos decidindo, de forma implícita, que a sanção administrativa é uma medida necessária à consecução de nossas finalidades.

2.18 Em se tratando de uma violação indireta do art. 163, § 3º, reluto em chegar a essa conclusão. Tenho dúvidas de que o interesse público exija que penalizemos os administradores da companhia por não terem convocado os membros do conselho fiscal. A meu ver, os remédios previstos em direito privado são adequados e suficientes para lidar com essa situação.

2.19 Discorro sobre esse tema apenas para oferecer algumas balizas para nossa área técnica, em particular, para ressaltar que nem toda infração à Lei nº 6.404/76 deve ser objeto de um processo administrativo sancionador. Antes de formular uma acusação, a área técnica deve se convencer de que a punição administrativa é uma medida necessária e adequada para a consecução das finalidades elencadas no art. 4º da Lei nº 6.385/76.

2.20 De uma certa forma, as considerações acima são irrelevantes para o caso em exame, pois as provas que constam dos autos não nos permitem condenar os indiciados por violação ao art. 163, § 3º da Lei n 6.404/76. A única prova de que dispomos é uma ata de reunião do conselho de administração que não menciona a presença dos membros do conselho fiscal. Essa prova me parece insuficiente, por duas razões.

2.21 Primeiro, porque a ausência do registro em ata não é conclusiva, podendo decorrer de um simples lapso do secretário da reunião. Segundo, porque os membros do conselho fiscal podem ter sido informados da reunião e, ainda assim, faltado a ela. De sua ausência, ainda que comprovada, não se poderia inferir, por si só, que o presidente do conselho descumpriu seu dever legal de convocá-los a participar.

2.22 Note-se que a comissão de inquérito não enviou sequer um ofício aos membros do conselho fiscal perguntando se eles haviam sido convocados para a reunião. Esta providência era indispensável, pois o indiciado afirma, em sua defesa, que os membros do conselho fiscal não só estavam cientes da reunião, como participaram dela.

2.23 Esta afirmação da defesa parece tanto mais verossímil quando verificamos que as atas apontam um intervalo de apenas trinta minutos entre a reunião do conselho de administração e a reunião do conselho fiscal. Tudo indica, portanto, que as reuniões foram realizadas em conjunto, já que havia apenas um item em pauta.

2.24 Concluo, em vista disso, que a acusação não satisfez o ônus da prova que lhe cabe, pois ainda pairam dúvidas razoáveis a respeito da convocação e também da própria participação dos membros do conselho fiscal na reunião do conselho de administração que decidiu propor o aumento de capital do BESC.

3. Publicação de Fato Relevante

3.1 A segunda imputação diz respeito à não-publicação de fato relevante por ocasião da deliberação do conselho de administração que propôs o aumento de capital do BESC. Analisemos esta imputação por partes.

3.2 Preliminarmente, parece inquestionável que a decisão de aumentar o capital no montante de R$780 milhões era uma informação relevante, nos termos o art. 1º da Instrução CVM nº 31/84, então vigente:

"Art. 1º - Considera-se fato relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ocorrido nos seus negócios que possa influir de modo ponderável: I – na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta; ou II – na decisão dos investidores em negociar com aqueles valores mobiliários; ou III – na determinação de os investidores exercerem quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia."

3.3 Também não há dúvida de que, ausentes razões para sigilo, tal decisão deveria ser imediatamente divulgada ao mercado por força do disposto no § 4º do art. 157 da Lei nº 6.404/76 e no art. 2º dessa mesma Instrução:

"Lei nº 6.404/76

Art. 157. (...)

§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da Assembleia Geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia."

"Instrução CVM nº 31/84

Art. 2º - Cumpre aos administradores da companhia aberta comunicar, imediatamente, à CVM e à Bolsa de Valores em que seus valores mobiliários sejam mais negociados, bem como divulgar pela imprensa, ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia."

3.4. Se nenhuma informação houvesse sido comunicada à CVM e divulgada pela imprensa, eu não teria dúvida nenhuma em condenar os indiciados. Todavia, o diretor de relações com investidores enviou à CVM, no dia seguinte à reunião do conselho, e publicou na imprensa, no segundo dia útil após a reunião, o edital de convocação de assembleia geral, que incluía informações detalhadas a respeito do aumento de capital (fls. 1754 e 1756).

3.5 O simples fato de que essas informações não foram publicadas com o carimbo de "fato relevante", como é praxe no mercado, não é suficiente para condenar os indiciados. Antes de concluirmos que o art. 157 da Lei n 6.404/76 foi violado, precisamos ter certeza de que as informações prestadas eram incompletas ou que a forma de divulgação prevista na Instrução CVM n 31/84 não foi observada.

3.6 Ora, quando analisamos o edital de convocação e os documentos enviados à CVM, percebemos que as informações disponíveis a respeito do aumento foram prestadas e que a publicação pela imprensa ocorreu na forma prescrita pelo art. 2 da Instrução CVM n 31/84. Logo, tanto os investidores quanto o regulador foram devidamente informados a respeito do aumento de capital.

3.7 Resta a comunicação à bolsa de valores. Quanto a esta, não existe prova nos autos de que foi feita. Todavia, também inexiste prova do contrário. A comissão de inquérito não perguntou à companhia, nem à bolsa de valores, se os mesmos documentos enviados à CVM haviam sido encaminhados à bolsa, como prescreve o art. 2 da Instrução CVM n 31/84. Por ausência de provas, então, concluo pela absolvição dos indiciados.

4. Deliberação CVM nº 234/97

4.1 A Comissão de Inquérito também acusou os indiciados pela não-apresentação à CVM do formulário "aumento de capital por subscrição particular", no prazo de 3 dias após o encerramento da subscrição, conforme exigido pela Deliberação CVM nº 234/97:

"I – Tornar obrigatória a apresentação dos formulários "aumento de capital por subscrição particular" e "subscrição particular de debêntures", anexos à presente Deliberação, a partir de janeiro de 1998, inclusive. II – Os formulários deverão ser apresentados até o terceiro dia útil após o encerramento da subscrição."

4.2 A acusação foi formulada com base em resposta dada pela área de registros da CVM de que o formulário em questão não foi digitado em nossos sistemas eletrônicos. Todavia, a própria área de registros ressaltou, em comunicação interna, que não era possível ter certeza de que o formulário não havia sido entregue em papel ou disquete.

4.3 Essa dúvida foi eliminada posteriormente por um dos indiciados, que reconheceu, em correspondência à CVM, que o formulário não fora apresentado (fls. 1747). Entretanto, o indiciado alega e demonstra documentalmente que todas as informações exigidas no formulário constavam de diversos documentos entregues à CVM (fls. 1747 a 1785).

4.4 Isoladamente, essa alegação não pode prosperar. É claro que a CVM tem o poder de determinar a forma em que as informações que lhe interessam devem ser prestadas. E os administrados devem cumprir essa determinação, sob pena de inviabilizarem o trabalho desta autarquia. Isoladamente, portanto, a prestação de informações por outros meios não isenta os infratores.

4.5 Contudo, este argumento da defesa ganha mais força quando o analisamos em conjunto com outra alegação. A defesa argumenta, com perspicácia, que a CVM não poderia punir os administradores pela infração, pois o inciso VI da Deliberação CVM nº 234/97 prevê não só a sanção para o caso de descumprimento da norma – multa diária de R$100,00 por dia de atraso – como a quem esta sanção deve ser aplicada – a companhia.

4.6 Vale a pena transcrever o dispositivo em questão:

"VI - A companhia ficará sujeita à multa diária de R$100,00 (cem reais) por dia de atraso na apresentação de cada formulário."

4.7 Isoladamente, eu também não aceitaria essa alegação. Desde o Parecer CVM/SJU/nº19/79, a CVM reconhece que a multa diária é apenas um mecanismo destinado a coibir atrasos no cumprimento de obrigações. Quando uma norma da CVM utiliza tal mecanismo, ela não impede a aplicação das penalidades previstas no art. 11 da Lei n 6.385/76, que podem ser impostas tão logo o atraso que se pretende evitar se torne insanável.

4.8 Portanto, a CVM pode, em tese, punir administradores por descumprimento da Deliberação CVM nº 234/97. Apenas não acho adequado que isso seja feito no caso em exame. E não porque a mora ainda seja sanável, mas porque as informações exigidas foram prestadas de forma equivocada sem que a CVM tivesse aplicado multa diária à companhia. Ou seja, os acusados prestaram as informações irregularmente, mas a CVM não os obrigou a corrigir o erro.

4.9 Agindo de boa-fé, os acusados presumiram que a CVM estava satisfeita com as informações apresentadas, ainda que as formalidades da Deliberação nº 234/97 não houvessem sido cumpridas. Se os puníssemos agora, estaríamos desrespeitando o art. 2º, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 9.784/99, que nos obriga a levar em conta a boa-fé dos indiciados.

4.10 Transcrevo esse dispositivo e, com ele, encerro meu voto:

"Art. 2o (...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;"

5. Conclusão

5.1 Ante o exposto, voto pelo acolhimento da preliminar de prescrição e, no mérito, pela absolvição dos acusados de todas as infrações a eles imputadas.

------------------------------- 1 Sobre esse princípio, MENDES, Gilmar Ferreira. O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Novas Leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: CAJ, v. 1, nº 5. O princípio da proporcionalidade vem sendo aplicado com relativa freqüência pelo Supremo Tribunal Federal, como demonstram os seguintes julgados: ADI-MC nº 1407/DF. Julgada em 7.3.1996 e ADC-MC nº 9. Julgada em 13.12.2001. Também aqui, no colegiado da CVM, o princípio já foi discutido, e.g. Proc. RJ 2004/2618. Julgado em 25.10.2004; Proc. RJ 2002/4932. Julgado em 21.10.2002; Proc. RJ 2001/11505. Julgado em 30.8.2002. 2 Esse aspecto do princípio da proporcionalidade é chamado exigibilidade ou necessidade, "que coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão." CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa: Almedina, 1999, p. 264. (...)

IV - DO PARECER DA PROCURADORIA (FLS. 1993/2005)

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que, analisando o recurso interposto a este Conselho, se manifestou, afastada a alegada ocorrência de prescrição da pretensão punitiva (art. 1º da Lei 9.873/99), pelo provimento do recurso de ofício relativamente à acusação de não-apresentação, à CVM, das informações referentes ao aumento de capital mediante subscrição particular de ações deliberado na AGE realizada em 27.06.00 e homologado na AGE realizada em 30.08.00 (inciso I da Deliberação CVM nº 234/97), já que caracterizadas a autoria e materialidade delitivas.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: (...) 5. A decisão ora recorrida, para dar pela prescrição da pretensão punitiva (Lei 9.873/99, art. 1º), fundamentou-se do seguinte modo (fls. 1960-1961):

“1. Prescrição 1.1 Inicialmente, é preciso reconhecer que todas as infrações imputadas aos indiciados encontram-se prescritas. Não há como concluir o contrário à luz do disposto nos artigos 1º e 2º, incisos I e II, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999:

"Art. 1o - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Art. 2o Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;"

1.2 Segundo o art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, interrompe-se a prescrição "por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato". Por fato, neste contexto, devemos entender cada irregularidade específica imputada aos acusados.

1.3 Embora a CVM tenha começado a investigar o aumento de capital do BESC dentro dos 5 anos previstos em lei, como demonstra o Memo SEP/GEA-1/Nº 20/2003 (fls. 346 a 392), as irregularidades específicas imputadas aos acusados só foram investigadas após o término desse prazo.

1.4 Com efeito, o Memo SEP/GEA-1/Nº 20/2003 trata apenas dos seguintes tópicos: (a) ajustes indevidos nas demonstrações financeiras, (b) realização de aumento de capital desnecessário; (c) diluição injustificada dos acionistas minoritários; e (d) não-realização de oferta pública obrigatória. Como já relatei, estas investigações foram arquivadas pela comissão de inquérito.

1.5 Examinando os autos, percebemos que o Memo GFE-5/Nº 19/2005 e os Ofícios CVM/SFI/GFE-5/N 26/2006 e 27/2006 são os primeiros atos inequívocos de apuração das três infrações que hoje julgamos – (a) não-convocação dos membros do conselho fiscal, (b) não-divulgação de fato relevante e (c) não-comunicação de informações à CVM (fls. 1475 e 1598 a 1601).

1.6 Pois bem. Na data em que esses documentos foram expedidos: 30 de novembro de 2005, 23 de maio de 2006 e 23 de maio de 2006, respectivamente – já haviam se passado mais de 5 anos das três irregularidades apontadas, que ocorreram entre junho e agosto de 2000. Portanto, a prescrição não foi interrompida a tempo.

1.7 Não nos adianta sustentar, sequer, que a não-divulgação de fato relevante e a não-comunicação de informações à CVM são infrações de caráter permanente ou continuado, cujo prazo prescricional só se inicia com a interrupção da prática. Este argumento é procedente, mas inaplicável ao caso em exame.

1.8 Divulgar ou comunicar uma informação ao mercado ou à CVM deixa de fazer sentido depois de uma certa data, seja porque os prejuízos já se materializaram, seja por que a informação perdeu a relevância. No momento em que isso ocorre, a infração administrativa de caráter continuado cessa, tendo início a contagem do prazo prescricional.

1.9 Determinar esse momento com precisão nem sempre é fácil. Felizmente, o caso em exame facilita nossa tarefa. Com efeito, as infrações dessa natureza que hoje julgamos estariam prescritas ainda que iniciássemos a contagem do prazo prescricional 4 meses depois do aumento de capital, data em que – não tenho a menor dúvida – eventuais prejuízos para o mercado já teriam se tornado irreversíveis.

1.10 Concluo, em vista disso, que todas as infrações imputadas aos indiciados se encontram prescritas de acordo com os artigos 1º e 2º, incisos I e II, da Lei nº 9.873/99. Não obstante, passo à análise do mérito do caso, pois pode haver discordância entre os membros do colegiado a respeito desta preliminar.” (grifos nossos)

6. Entretanto, tal entendimento não merece prosperar.

7. Primeiramente porque não há como se concordar com a interpretação do termo “fato”, constante do art. 2º, II da Lei 9.873/99, como sendo “(...) cada irregularidade específica imputada aos acusados” (grifos nossos).

8. A interpretação da expressão “fato”, constante desse art. 2º, II, da Lei 9.873/99, deve se dar, por óbvio, em consonância com o fim a que se propõe o instituto da prescrição, qual seja, de perda do “jus puniendi” estatal em razão de inércia sua na apuração de determinada ocorrência no mundo dos fatos.

9. Essa ocorrência, no entanto, não pode confundida com a capitulação que pode ser dada, pela Administração, relativamente a esse fenômeno.

10. Uma coisa é a ocorrência no mundo dos fatos (fato); outra, a capitulação dele, conforme previsto na legislação vigente à época de sua ocorrência (infração). Tais realidades, apesar de intimamente relacionadas, são bem distintas entre si.

11. Prova das consequências dessa necessária distinção entre fato e infração é que, mesmo em relação aos processos de natureza penal, o acusado deve se defender dos fatos a ele imputados pela acusação, e não da tipificação (infração) a eles atribuída, conforme já entendido, v.g., pelo E. Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL.COMPETÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ALÍNEA “A” DO INCISO I DO ART. 6º DO RI/STF). SENTENÇA QUE CONDENOU O PACIENTE POR CRIMES DIVERSOS DAQUELES CAPITULADOS NA DENÚNCIA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI, A MOTIVAR A ABERTURA DE VISTA PARA DEFESA. Dá-se mutatio libelli sempre que, durante a instrução criminal, restar evidenciada a prática de ilícitos cujos dados elementares do tipo não foram descritos, nem sequer de modo implícito, na peça de denúncia. Em casos tais, é de se oportunizar aos acusados a impugnação também desses novos dados factuais, em homenagem à garantia constitucional da ampla defesa. Verifica-se emendatio libelli naqueles casos em que os fatos descritos na denúncia são iguais aos considerados na sentença, diferindo, apenas, a qualificação jurídica sobre eles (fatos) indidente. Ocorrendo emendatio libelli, não há que se cogitar de nova abertura de vista à defesa, pois o réu deve se defender dos fatos que lhe são imputados, e não das respectivas definições jurídicas. Sentença condenatória que nada mais fez que dar novo enquadramento jurídico aos mesmos fatos constantes da inicial acusatória, razão pela qual não há que se exigir abertura de vista à defesa. Ordem denegada.” (HC 87.503/PA, Rel. Min. CARLOS BRITTO – grifos nossos).

12. O instituto da prescrição pretende, assim, tendo em conta a passagem do certo lapso temporal, determinar a impossibilidade de o Poder Público punir determinada ocorrência do mundo dos fatos, isso frente à legislação vigente como um todo, e não, como parece pretender a decisão recorrida, nesta ou naquela tipificação legal.

13. De fato, em se levando em conta a tese adotada pela decisão recorrida, a autoridade administrativa deveria, antes mesmo de instaurado determinado inquérito, já saber qual seria a capitulação daqueles fatos que somente restariam posteriormente apurados.

14. Tal conclusão, além de impossível logicamente, está em completa dissonância com o caráter inquisitorial do inquérito administrativo.

15. Assim, ocorridas a Reunião do Conselho de Administração do BESC de 15/06/00 (fls. 195-200) e a AGO em 27/06/00 (fls. 405-409) – que são, dentre outros, os fatos que foram apurados pelo inquérito administrativo -, tem-se que a CVM, procurando apurar a sua regularidade formal e material, realizou os seguintes atos de investigação:

a) em 12/07/02, despacho da Superintendência de Registro – SRE, nos autos do Processo CVM RJ2002/4314 (fls. 248); b) em 04/09/02, Ofício/CVM/SEP/GEA-1 nº 181/2002, com pedido de esclarecimento ao DRI do BESC (fls. 255); c) em 29/01/03, o Memo/SEP/GEA-1 nº 20/03, com proposta de abertura de inquérito administrativo (fls. 346-350); d) em 27/02/03, despacho da Superintendência de Registro – SER nos Processo CVM RJ 2002/4314 e 6314 (fls. 369-371); e) em 04/08/03, o Memo/CVM/SGE nº 085/03, com proposta de abertura de inquérito administrativo (fls. 02-03); f) em 06/10/05, o Ofício CVM/SFI/GFE-5 nº 108/05, com solicitação de documentos aos BESC (fls. 1.178-1.179); g) em 21/10/05, o Ofício CVM/SFI/GFE-5 nº 124/05, com solicitação de documentos aos BESC (fls. 1.287-1.288); h) em 22/11/05, o Ofício CVM/SFI/GFE-5 nº 146/05, com solicitação de documentos aos BESC (fls. 1.356-1.357); i) em 22/11/05, a Portaria CVM/SGE 210/05, com a designação da Comissão de Inquérito (fls. 01); j) em 28/11/05, o Ofício CVM/SFI/GFE-5 nº 150/05, dirigido ao BACEN (fls. 1.470-1.471); k) em 23/05/06, ofícios aos administradores do BESC (fls. 1.598-1.609); l) em 07/07/06, Ofício CVM/SFI/GFE-5 nº 051/06 dirigido ao administrador Marco Antônio Moser (fls. 1.743-1.744); m) em 17/08/06, o Relatório da Comissão de Inquérito, com proposta de abertura de processo sancionador (fls. 1.787-1.809).

16. Tais atos, por seu conteúdo, são claramente apuradores da regularidade (formal e material) desses dois eventos ocorridos em 15/06 e em 27/06/00, e isso não frente a essa ou aquela capitulação legal (o que, como dito, não se poderia previamente realizar), mas perante a toda legislação de regência já vigente à época de sua ocorrência.

17. Para se afastar qualquer dúvida a esse respeito, destaque-se a seguinte passagem do citado Memo/SEP/GEA-1 nº 20/03,de 29/01/03, que, após elencar diversas irregularidades que vinham sendo levantadas relativamente a esses fatos, expressamente consigna o seguinte (fls. 349):

“Independentemente do que foi relatado até o momento, algumas questões emergem naturalmente, quais sejam:

(i) caberia ao controlador do BESC, no caso o Estado de Santa Catarina, realizar OPA por aumento de sua participação na subscrição particular de ações, nos termos da Instrução CVM nº 299/99, art. 12?

(ii) caberia ao adquirente do controle do BESC, no caso a União, realizar OPA por aquisição de controle, nos termos da Instrução CVM nº 299/99, art. 12?

(iii) caberia aos administradores do BESC comunicar à CVM a subscrição particular de ações, nos termos da Deliberação CVM nº 234/97?

São outros pontos que ao nosso ver devem ser objeto de uma investigação mais aprofundada, no curso da instrução de um inquérito administrativo.”

(grifos nossos).

18. E, após instaurado o procedimento inquisitorial e realizadas as diligências probatórias, o Relatório apresentado pela Comissão de Inquérito – ao tempo em que considerou existirem elementos suficientes para oferecer acusação para algumas das acusações, e para outras não – acabou por apresentar acusação também quanto a esse descumprimento da Deliberação CVM 234/97.

19. Tal constatação, além daquelas que ora se fazem, são bastantes para assentar a improcedência da afirmação, contida na decisão ora recorrida, de que “Embora a CVM tenha começado a investigar o aumento de capital do BESC dentro dos 5 anos previstos em lei, como demonstra o Memo SEP/GEA-1/Nº 20/2003 (fls. 346 a 392), as irregularidades específicas imputadas aos acusados só foram investigadas após o término desse prazo” (grifos nossos).

20. Com efeito, para fatos ocorridos no ano de 2000, já em 2003 (Memo SEP/GEA-1/Nº 20/2003 – fls. 346 a 392) a CVM levantava a possibilidade de ocorrência de violação da Deliberação CVM 234/97, a qual foi objeto de expressa referência (fls. 1.803-1.805) do Relatório da Comissão de Inquérito apresentado em 17/08/06 (fls. 1.787-1.809).

21. Por tais razões, opinando pela inocorrência da prescrição da pretensão punitiva – a qual, como esclarecido, foi diversas vezes interrompida por atos inequívocos de apuração dos fatos (art. 2º, II, da Lei 9.873/99) – pode-se passar ao mérito.

III

22. Em que pese algumas discordâncias relativamente a algumas considerações que foram realizadas, em tese, relativamente às acusações de não-convocação dos membros do Conselho Fiscal para reunião do Conselho de Administração realizada em 15/06/00, (§ 3º do art. 163 da Lei 6.404/76) e de não-publicação de fato relevante quando da deliberação pelo Conselho de Administração de aumento de capital mediante subscrição particular de ações em 15/06/00 (art. 2º da Instrução CVM nº 31/84, c/c o § 4º do artigo 157 da Lei 6.404/76), tem-se que a decisão recorrida acabou por devidamente descaracterizá-las tendo em conta circunstâncias do caso concreto (itens 2.20-2.24 e 3.4-3.7 da decisão, respectivamente).

23. Por tais razões, opina-se pelo improvimento do recurso de ofício relativamente a tais absolvições.

24. Já quanto à acusação de não-apresentação, à CVM, das informações referentes ao aumento de capital mediante subscrição particular de ações deliberado na AGE realizada em 27.06.00 e homologado na AGE realizada em 30.08.00 (inciso I da Deliberação CVM nº 234/97), a decisão recorrida acabou por descaracterizá-la com os seguintes fundamentos (fls. 1.969-1.971):

“4. Deliberação CVM nº 234/97

4.1 A Comissão de Inquérito também acusou os indiciados pela não-apresentação à CVM do formulário "aumento de capital por subscrição particular", no prazo de 3 dias após o encerramento da subscrição, conforme exigido pela Deliberação CVM nº 234/97:

"I – Tornar obrigatória a apresentação dos formulários "aumento de capital por subscrição particular" e "subscrição particular de debêntures", anexos à presente Deliberação, a partir de janeiro de 1998, inclusive. II – Os formulários deverão ser apresentados até o terceiro dia útil após o encerramento da subscrição."

4.2 A acusação foi formulada com base em resposta dada pela área de registros da CVM de que o formulário em questão não foi digitado em nossos sistemas eletrônicos. Todavia, a própria área de registros ressaltou, em comunicação interna, que não era possível ter certeza de que o formulário não havia sido entregue em papel ou disquete.

4.3 Essa dúvida foi eliminada posteriormente por um dos indiciados, que reconheceu, em correspondência à CVM, que o formulário não fora apresentado (fls. 1747). Entretanto, o indiciado alega e demonstra documentalmente que todas as informações exigidas no formulário constavam de diversos documentos entregues à CVM (fls. 1747 a 1785).

4.4 Isoladamente, essa alegação não pode prosperar. É claro que a CVM tem o poder de determinar a forma em que as informações que lhe interessam devem ser prestadas. E os administrados devem cumprir essa determinação, sob pena de inviabilizarem o trabalho desta autarquia. Isoladamente, portanto, a prestação de informações por outros meios não isenta os infratores.

4.5 Contudo, este argumento da defesa ganha mais força quando o analisamos em conjunto com outra alegação. A defesa argumenta, com perspicácia, que a CVM não poderia punir os administradores pela infração, pois o inciso VI da Deliberação CVM nº 234/97 prevê não só a sanção para o caso de descumprimento da norma – multa diária de R$100,00 por dia de atraso – como a quem esta sanção deve ser aplicada – a companhia.

4.6 Vale a pena transcrever o dispositivo em questão:

"VI - A companhia ficará sujeita à multa diária de R$100,00 (cem reais) por dia de atraso na apresentação de cada formulário."

4.7 Isoladamente, eu também não aceitaria essa alegação. Desde o Parecer CVM/SJU/nº19/79, a CVM reconhece que a multa diária é apenas um mecanismo destinado a coibir atrasos no cumprimento de obrigações. Quando uma norma da CVM utiliza tal mecanismo, ela não impede a aplicação das penalidades previstas no art. 11 da Lei n 6.385/76, que podem ser impostas tão logo o atraso que se pretende evitar se torne insanável.

4.8 Portanto, a CVM pode, em tese, punir administradores por descumprimento da Deliberação CVM nº 234/97. Apenas não acho adequado que isso seja feito no caso em exame. E não porque a mora ainda seja sanável, mas porque as informações exigidas foram prestadas de forma equivocada sem que a CVM tivesse aplicado multa diária à companhia. Ou seja, os acusados prestaram as informações irregularmente, mas a CVM não os obrigou a corrigir o erro.

4.9 Agindo de boa-fé, os acusados presumiram que a CVM estava satisfeita com as informações apresentadas, ainda que as formalidades da Deliberação nº 234/97 não houvessem sido cumpridas. Se os puníssemos agora, estaríamos desrespeitando o art. 2º, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 9.784/99, que nos obriga a levar em conta a boa-fé dos indiciados.

4.10 Transcrevo esse dispositivo e, com ele, encerro meu voto:

"Art. 2o (...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;" (grifos nossos).

25. Tal acusação foi assim exposta pelo Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 1.803-1.805):

“IV.6 – Da Deliberação CVM nº 234/97

90. Quando da elaboração do MEMO/SEP/GEA-!/N-20/03 foi questionado se caberia aos administradores do BESC comunicar a esta CVM a subscrição particular de ações deliberada em 27.06.00 e homologada em 30.08.00, nos termos da Deliberação CVM nº 234/97 (fls. 346 a 350).

91. Essa deliberação dispõe sobre a apresentação de informações dos aumentos de capital mediante subscrição particular de ações e subscrições particulares dos demais valores mobiliários. O inciso I estabelece que:

“Tomar obrigatória a apresentação dos formulários “Aumento de capital por subscrição particular”, e “subscrição particular de debêntures”, anexos à presente deliberação, a partir de janeiro de 1998, inclusive”.

92. Assim, solicitou-se à SRE informação quanto ao cumprimento da norma mencionada, porquanto a mesma é responsável pelo recebimento destes formulários, conforme determina o inciso IV da mesma deliberação.

93. De acordo com a resposta recebida, que indicou não ter sido digitada no sistema da CVM a informação sobre o aumento de capital, há que se concluir que o BESC não teria procedido conforme o estabelecido no inciso I da Deliberação CVM nº 234/97 (fls. 1.476).

94. Conforme cronograma aprovado na AGE realizada em 27.06.00, a data limite definida para o encerramento do aumento de capital foi 10.08.00, porquanto qualquer que fosse a quantidade de ações remanescentes das sobras o Estado de Santa Catarina a subscreveria e a integralizaria à vista. Por esta razão, os administradores do banco convocaram, em 01.08.00, os acionistas para comparecerem à AGE a ser realizada em 10.08.00 para homologação desse aumento (fls. 1.774 a 1.775).

95. Devido ao cancelamento desta AGE, conforme mencionado no item 52 retro, apesar de o encerramento da subscrição ter ocorrido em 10.08.00, o aumento de capital veio a ser homologado apenas em 30.08.00 (fls. 206 a 208).

96. Consoante o inciso II da Deliberação CVM nº 234/97 aqueles formulários deveriam ser apresentados até o terceiro dia útil após o encerramento da subscrição, ou seja, 15.08.00.

97. Apesar de Marcos Antônio Moser ter apresentado ao BESC a sua renúncia ao cargo de diretor responsável pelas áreas financeira, de controle e de relações com investidores em 15.08.00, não há que se cogitar sobre a sua isenção de responsabilidade quanto à prestação das informações previstas na Deliberação CVM nº 234/97, porquanto esta data corresponderia ao terceiro dia útil após o encerramento da subscrição (fls. 1.777 a 1.778).

98. Por tudo isto, a responsabilidade pelo envio dos formulários mencionados no item 91 retro cabia à diretoria que exercia plenamente as suas funções quando do encerramento da subscrição.

99. Em 23.05.06, os administradores da instituição foram questionados quanto ao cumprimento desta norma legal, por intermédio dos OFÍCIOS/CVM/SFI/GFE-5/Nº 027/06, Nº 028/06, Nº 029/06, Nº 30/06 E Nº 031/06, endereçados a Carlos Eduardo Ferreira, Marcos Antônio Moser, Hélio César Gama do Nascimento, Arnaldo Ferreira dos Santos e José Lúcio Borini, respectivamente. Em virtude do descrito no item 77 retro, expediu-se o OFÍCIO/CVM/SFI/GFE-5/Nº 051/06, em 07.07.06, com o mesmo teor do contido no OFÍCIO/CVM/SFI/GFE-5/Nº 028/06 (fls. 1.600 a 1.609, 1.743 a 1.744).

100. Em 29.05.06, José Lúcio Borini encaminhou resposta ao ofício mencionado no item anterior, onde argumentou que não era de sua competência a responsabilidade direta pela prestação das referidas informações e solicitações, argumento que não cabe prosperar, por tudo que se expôs nos itens 90 a 98 retro (fls. 1.701).

101. Nas respostas encaminhadas por Carlos Eduardo Ferreira, Marcos Antônio Moser, Hélio César Gama do Nascimento e Arnaldo Ferreira dos Santos, foi argumentado que as informações relativas ao aumento de capital foram levadas ao conhecimento desta CVM. Entretanto, reconheceram que as mesmas não foram prestadas na forma prevista na Deliberação CVM nº 234/97 (fls. 1.639 a 1.700, 1.707 a 1.737, 1.746 a 1.776).” (grifos nossos).

26. Tratando-se, como assentado pelo Relatório da Comissão de Inquérito (item 101 acima transcrito), de informação que confessadamente não foi prestada na forma prevista pela Deliberação CVM 234/97, a qual, inclusive, não poderia ser suprida pela existência de outros documentos, com informações semelhantes, que foram enviados à CVM (como curiosamente reconhecido pelos itens 4.3 e 4.4 da própria decisão recorrida), tem-se por inadequada a conclusão da improcedência da referida acusação, unicamente tendo em conta a boa-fé dos acusados.

27. Essa boa-fé poderia até ser considerada, pela própria decisão recorrida, como circunstância a ser levada em conta na dosimetria da penalidade cabível, mas não como excludente da ilicitude da conduta dos acusados, ou da punibilidade destes. (...)

É o relatório.

Brasília, 07 de abril de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

Não acolho, senhor presidente e ilustres conselheiros, a preliminar de prescrição -- mesmo atento à argumentação apresentada pela CVM no voto condutor da decisão autárquica -- presentes os diversos fatos inequívocos de apuração dos fatos, assim bem entendido, as ocorrências que motivaram a abertura do inquérito conduzido pela autarquia.

No mérito, faço notar que três acusações foram feitas pela Comissão de Inquérito, que assim podemos resumir:

I) Antônio Carlos Vieira (Presidente do Conselho de Administração), por não ter convocado os membros do Conselho Fiscal para reunião do Conselho de Administração realizada em 15.06.00, em infração ao disposto no §3º do art. 163 da Lei 6.404/76.

II) Carlos Eduardo Ferreira (Presidente), Marcos Antônio Moser (Diretor Financeiro e de Relações com Investidores), Hélio César Gama do Nascimento (Diretor de Recursos Humanos e Vice-Presidente), Arnaldo Ferreira dos Santos (Diretor de Tecnologia) e José Lúcio Borini (Diretor de Operações) por:

• não terem procedido à publicação de fato relevante quando da deliberação pelo Conselho de Administração de aumento de capital mediante subscrição particular de ações em 15.06.00, em infração ao disposto no caput do art. 2º da Instrução CVM nº 31/84, combinado com o § 4º do artigo 157 da Lei nº 6.404/76; e • não terem apresentado à CVM as informações referentes ao aumento de capital mediante subscrição particular de ações deliberado na AGE de 27.06.00 e homologada na AGE de 30.08.00, em infração ao disposto no inciso I da Deliberação CVM nº 234/97.

Não tenho reparos a fazer quanto ao arquivamento da acusação de infração ao disposto no §3º do art. 163 da Lei 6.404/76, bem como da infração ao disposto no disposto no caput do art. 2º da Instrução CVM nº 31/84, combinado com o § 4º do artigo 157 da Lei nº 6.404/7, dados aos seus próprios e jurídicos fundamentos, bem esmiuçados que foram no voto condutor da decisão autárquica. Voto, pois, pelo improvimento dos recursos de ofício interpostos pela CVM contra essas decisões, e as mantenho tal como proferidas em primeira instância.

Outra decisão vislumbro, no entanto, quanto à acusação de infração ao disposto no inciso I da Deliberação CVM nº 234/97.

Com efeito, a decisão recorrida tem como supedâneo tão-só a alegada boa-fé dos dirigentes do Besc ao prestar informações à CVM de forma atrapalhada, ou fora dos meios definidos no marco regulatório, espalhadas, como informaram os próprios acusados, em outros documentos produzidos pela empresa

Ora, trata-se de uma instituição estruturada, um banco estatal com experiência inconteste na condução de suas obrigações institucionais, não se lhe aplicando, ao meu ver, o princípio da exclusão de ilicitude por desconhecimento da obrigação de agir, ou se concluir pela improcedência da acusação tão-só pela inoperância da CVM que também se omitiu ao não exigir do Besc o adimplemento de sua obrigação regulamentar.

Nesse entendimento, voto pelo provimento do recurso de ofício quanto ao senhor Carlos Eduardo Ferreira, responsável maior pela gestão do Besc, a ele aplicando a penalidade de “advertência” por infração ao disposto no inciso I da Deliberação CVM nº 234/97.

É o Voto.

Brasília, 31 de maio de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - após a) repelir a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição - b) prover parcialmente o recurso de ofício formulado, convertendo em advertência o arquivamento do processo definido pelo órgão de primeiro grau em relação ao recorrido b.1) CARLOS EDUARDO FERREIRA; e c) improver o restante do recurso, mantendo-se a absolvição no tocante aos demais recorridos, c.1) ANTÔNIO CARLOS VIEIRA, c.2) ARNALDO FERREIRA DOS SANTOS, c.3) HÉLIO CÉSAR GAMA DO NASCIMENTO, c.4) JOSÉ LÚCIO BORINI e c.5) MARCOS ANTÔNIO MOSER, efetuadas as anotações a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade em c; 3) maioria nos demais casos, assim discriminada: em b.1, vencidos os Conselheiro Gilberto Frussa e Johan Albino Ribeiro ao votar pela ratificação do arquivamento; e, em a.1, vencidos os conselheiros por último mencionados e o Conselheiro Darwin Corrêa ao votar pela ocorrência da prescrição; e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Luiz Alfredo da Silva Paulin em nome de c.5.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 31 de maio de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 15 a 17.