Julgado — Acórdão nº 10820/2011

334ª Sessão Recurso 11130  Processo BCB 0101084830

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO DO BRASIL S.A. CARLOS GILBERTO GONÇALVES CAETANO DAVID ZYLBERSZTAIN EDUARDO AUGUSTO DE ALMEIDA GUIMARÃES ELISEU MARTINS FERNANDO AMARAL BAPTISTA FILHO HUGO DANTAS PEREIRA JOÃO BATISTA DE CAMARGO KARLOS HEINS RISCHBIETER PAULO CESAR XIMENES ALVES FERREIRA PEDRO PULLEN PARENTE RICARDO SÉRGIO DE OLIVEIRA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Carta de fiança bancária no bojo de leilão no processo de privatização - Concessão de em valor incompatível com o patrimônio da empresa afiançada – Oferta de insuficientes contragarantias (aval de pessoas sem lastro financeiro para tanto - Inobservância dos princípios da boa técnica bancária – Irregularidade caracterizada - Razões de defesa acolhidas em parte – Apelos a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10820/11:

R E L A T Ó R I O

O Banco do Brasil S.A., os ex-diretores, Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Hugo Dantas Pereira, João Batista de Camargo e Ricardo Sérgio de Oliveira, bem como os ex-conselheiros de administração, David Zylbersztajn, Eduardo Augusto de Almeida Guimarães, Eliseu Martins, Fernando Amaral Baptista Filho, Karlos Heinz Rischbieter, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Pedro Pullen Parente, foram intimados no presente processo administrativo em razão da concessão à Solpart Participações S.A., em 28.7.98, de carta de fiança no valor de R$874,2 milhões, incompatível com o patrimônio da empresa, mediante aval oferecido pela Techold Participações S.A., empresa em situação semelhante, isto é com porte incompatível com a garantia.

2. A irregularidade foi capitulada no inciso IX, “a”, da Resolução 1.559, de 22.12.88, sujeitando os infratores às sanções previstas no artigo 44 da Lei 4.595, de 31.12.64.

ANTECEDENTES

3. A SOLPART Participações foi constituída 30 dias antes da realização do leilão de privatização das empresas telefônicas da TELEBRÁS, ocorrido em 29.7.1998, sob a razão social de OPPORTUNITY XIN S/A.

4. Em 13.7.98, sua razão social foi alterada para SOLPART Participações S.A., sem que tenha havido alteração do capital social ou da composição acionária. Em 16.7.1998, a SOLPART aprovou a emissão de 999.000 ações ordinárias representativas do aumento de capital de R$1.000,00 para R$1.000.000,00 (ata às fls. 39-40), com subscrição prevista até 17.7.98 e integralização até 24.7.98, pelos seguintes cessionários dos direitos de preferência, cedidos pelos únicos sócios da SOLPART (Verônica Valente Dantas Rodenburg, Eduardo Penido Monteiro e Maria Amália Delfim de Melo Coutrim):

Invitel S.A.(controladora integral da Techold Participações S.A): 190.000 ações; Stet International Netherlands N.V.: 190.000 ações; e Timepart Participações Ltda.: 619.000 ações.

5. Em 28.7.1998, a SOLPART obteve carta de fiança do Banco do Brasil no valor de R$ 874,2 milhões, apenas com a garantia de aval da TECHOLD Participações S/A, cujo capital era de R$ 20.000,00.

6. Em 29.7.1998, na mesma data da arrematação da Tele Centro-Sul pela SOLPART S/A, a assembléia geral extraordinária da SOLPART homologou o aumento de capital de R$1.000,00, para R$ 1.000.000,00. O Banco do Brasil justificou a concessão da carta de fiança com base na experiência do Banco Opportunity e na participação da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI e da Fundação SISTEL de Seguridade Scocial no consórcio SOLPART.

7. No entanto, a PREVI e a SISTEL participavam apenas indiretamente do consórcio, uma vez que eram acionistas da INVITEL S/A na proporção de 18,27% e de 6,66%, respectivamente. A INVITEL era, por sua vez, a controladora da TECHOLD Participações S/A, que detinha 47,6% do capital da SOLPART.

8. A operação contava apenas com garantia fidejussória, representada pelo aval da TECHOLD Participações S/A, empresa que a exemplo da contratante, não possuía capital suficiente para justificar a concessão da carta de fiança sob referência sem a vinculação de outras garantias.

9. O Banco do Brasil não realizou avaliações econômico-financeiras da contratante e nem da avalista e caso fosse chamado a honrar a carta de fiança e viesse a necessitar de recorrer às vias judiciais para reaver seu crédito não alcançaria o patrimônio da PREVI e da SISTEL, dentre outros fundos de pensão, tendo em vista que estes na condição de acionistas tinham responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, conforme determina o art. 1º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

DEFESA

10. A Autarquia, inicialmente, indiciou a instituição financeira e ex-diretores (fls. 146-148, 151-156 e 162-167), que apresentaram razões de defesa de forma tempestiva, em peças separadas mas de teor semelhante, nos seguintes termos, resumidamente:

Banco do Brasil S.A. (fls. 172-216):

- a penalidade mencionada na intimação é impertinente, seja porque essa penalidade não foi devidamente explicitada, seja porque não existe qualquer violação aos preceitos consignados na Lei nº 4.595/64, seja ainda pelo fato de que as penalidades previstas nos artigos 42 a 45 da lei bancária têm em mira infrações a seus próprios regramentos, seja também porque a pessoa jurídica como criação do direito não pode manifestar vontade própria, seja finalmente porque ao pretender aplicar as penalidades descritas na Lei 4.595/64 em alegado ferimento ao contido na Resolução 1.559/88, a autarquia extravasou a órbita de abrangência da lei, com ferimento, portanto, aos princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, bem como com inobservância à Resolução 1.065/85, Seção XIII, item 1, letras “b” e “c”, em razão do que impõe-se a declaração da inépcia da peça vestibular, para extinguir o feito, até porque o Banco Central é incompetente para instaurar este processo no que concerne a violações ao inciso IX, “a”, da Resolução 1.559/88;

- as multas previstas no artigo 44, § 2º, da Lei 4.595/64 somente são aplicáveis às instituições financeiras quando presente a omissão relativa a providências regularizadoras, depois de advertidas para tanto, ou a ocorrência de embaraço à fiscalização, hipóteses ausentes na espécie;

- a concessão de carta de fiança à Solpart Participações S.A., objetivando sua habilitação no leilão do Sistema Telebrás, atendeu às normas em geral e ao Edital MC/BNDES 01/98, sendo que o contrato corresponde previa um prazo de apenas 18 dias, com contragarantia da Techold Participações S.A., e apresentava baixíssimo risco e excepcional lucratividade (comissão remuneratória de R$218.575,80, correspondente a 0,5% do valor da operação);

- o Banco do Brasil também concedeu diversas outras cartas de fiança em virtude do leilão da Telebrás no mesmo período de 18 dias (fls. 30 e ss.), com diminuto risco e com lucro total de R$804.327,44, enquanto que o Tribunal de Contas da União (Processo TC 927.764/1998-9), por meio do Acórdão 765/1999, julgou não ter se configurado irregularidades nos procedimentos;

- cabia às instâncias da administração superior do Banco aquilatar os parâmetros definidos para a operação, com base nos subsídios carreados pela Nota UEN Mercado de Capitais e Investimentos/Dinec 98/15, de 24.7.98, e pelo Voto Difin, que também contribuíram para o delineamento dos riscos e limites aplicáveis; nesse sentido, dada a proximidade do leilão, a agência e a superintendência concentraram atos, assinando em conjunto propostas, fichas, documentos e pareceres, de forma simultânea com o estudo técnico que subsidiou a Diretoria, devido ao fato de ser o corpo técnico extremamente qualificado e profundo conhecedor do mercado;

- a formação de consórcios para o fim específico de participação no leilão da Telebrás estava amparada por edital e por legislação específica aplicável, por conta principalmente da envergadura das empresas à venda, da especificidade da área e dos valores em causa, e até mesmo para a salvaguarda do sucesso do certame;

- o consórcio representado pela Solpart era formado por entidades tradicionais e da maior grandeza econômico-financeira, nele figurando os maiores fundos de pensão do Brasil (Previ, Sistel, Petros, Telos e Funcef) por intermédio da Invitel S.A. (controladora da Techold Participações S.A.), além da Telecom Itália SPA via STET International Netherlands N.V., e o Banco Opportunity, por meio da Timepart Participações S.A.;

- a presença de grandes investidores com experiência na gestão de empresas de telecomunicações era elemento obrigatório do Edital MC/BNDES 01/98 (item 3.3.1-a, fl. 260), e os participantes do consórcio adequaram-se antecipadamente para cumprir todas as normas pertinentes, tornando-se regularmente habilitados a operar mediante chancela dos respectivos órgãos fiscalizadores e de regulação, como CMN, CVM e o próprio Banco Central;

- dentre os tipos válidos de garantia exigidos pelo edital de privatização para a liquidação financeira, de valor equivalente a 40% do preço mínimo, as cartas de fiança representavam a opção mais ágil e de melhor relação custo-benefício naquele curto prazo assinalado para a demonstração de sua capacidade financeira;

- na análise das garantias que ampararam a concessão da carta de fiança, considera-se não só a contragarantia em si, mas também o histórico de relacionamento com o banco, a credibilidade e reputação do grupo econômico e principalmente o potencial de negócios futuros, que o defendente não poderia desconsiderar em vista do segmento de empréstimos e financiamentos, já que, como empresa privada, a Tele Centro Sul Participações S.A. não estaria mais subordinada ao Orçamento Geral da União para gerir seu pesado cronograma de investimentos;

- a carta de fiança foi concedida com base na indiscutível solidez financeira dos fundos de pensão, na capacidade e experiência administrativa no segmento de telecomunicações do operador estratégico, e na especialização do Banco Opportunity na gestão de recursos de terceiros;

- a Techold, bem como a Solpart, foram constituídas especificamente para o leilão de privatização das empresas federais de telecomunicações, tendo por objeto, como a própria razão social explicita, exclusivamente a participação em outra sociedade, descartando-se a hipótese de possuir qualquer atividade empresarial, e, portanto, qualquer histórico de desempenho econômico-financeiro, pelo que não é plausível a avaliação de riscos em operações dessa natureza, tomando como parâmetros apenas seu capital social registrado, sua data de constituição e seu inexistente desempenho pretérito;

- não foi analisada a qualidade do aval da Techold pelo valor de seu capital social ou o próprio capital social da Solpart, porquanto o que preponderou foi o explícito compromisso dos fundos de pensão encabeçados pela Previ e pela Sistel com os propósitos do consórcio. A segurança da operação bancária não é dissociada do efetivo conhecimento da pessoa física ou jurídica com quem se opera;

- a participação da Previ, por si só, já assegurava ao banco lisura e transparência na atuação do consórcio representado pela Solpart, garantindo-lhe, por exemplo, apresentação de proposta compatível com o real valor da empresa estatal visada e com a disponibilidade de pagamento dos consorciados, de modo que o desfecho da operação não poderia ser outro: o consórcio, se vencedor, honraria religiosamente os compromissos assumidos perante a União, fazendo com que o Banco do Brasil jamais desembolsasse um centavo sequer, como, de fato, não desembolsou;

- em vista dos imensos predicados dos integrantes do consórcio (tradição, solidez econômica, honradez, volume de negócios em curso e perspectivas futuras), o risco de o Banco do Brasil ser acionado para adimplir os 40% e a multa por ele garantidos era virtualmente nulo; somente realizou a operação porque estava absolutamente convicto da segurança objetiva de que desfrutava;

mesmo que houvesse a inadimplência do consórcio, segundo o manual da privatização, o leilão seria confirmado pela execução das garantias, amparadas com folga pelas ações recém-adquiridas pelo consórcio, ou cancelado se não se verificasse a liquidação, hipótese que também não prejudicaria o crédito do banco, porquanto o aval da Techold importou no comprometimento expresso da Previ e da Sistel, assim como dos demais fundos, sendo certo que os interesses negociais entre o banco e a Caixa de Previdência de seus próprios funcionários asseguram a total elisão de riscos;

é praxe no mercado não se exigir quaisquer contragarantias dos fundos de pensão, até porque são legalmente impedidos de fornecê-las;

o entendimento de que o patrimônio dos fundos de pensão e demais consorciados não seriam alcançados na tentativa do banco reaver seu crédito só seria factível na hipótese de os afiançados agirem fraudulentamente, buscando encobrir-se sob o véu da personalidade jurídica autônoma, e ainda assim o Direito e a jurisprudência prevêem o devido resguardo do interesse do credor. No entanto, se isso ocorresse, seria deflagrada ampla crise sistêmica, intervenção do Ministério da Previdência nos fundos, liquidação do Banco Opportunity, alijamento da Telecom Itália SPA das negociações de suas ações em bolsa etc.;

não procede a afirmativa de que pudesse ter infringido o disposto na Resolução 1.559/88, inciso IX - “a”, uma vez que foram observadas a seletividade, a garantia, a liquidez e a diversificação de riscos, como consta dos itens “a” a “g” da Ata da Reunião de Diretoria realizada em 27.7.98, bem como das informações técnicas prestadas (fls. 18-20);

o pleito da Solpart seguiu rigorosamente o fluxo procedimental normal dentro da instituição financeira, tanto que a deliberação, em caráter unânime, envolveu diretamente o próprio Conselho de Administração, tendo em vista tratar-se de prestação de fiança relativa à assunção de responsabilidades superiores a 5% do patrimônio líquido do banco;

o banco não concedeu apenas uma, mas várias cartas de fiança a consórcios habilitados no certame (fl. 21), multiplicando a lucratividade e reduzindo os riscos, vez que somente uma empresa ou consórcio poderia sagrar-se vencedor, em cada leilão, logo o banco teria que na pior hipótese honrar somente uma das cartas, já que aquelas prestadas aos demais concorrentes perderiam o efeito imediatamente após o leilão; e

tanto os funcionários do atendimento quanto os gerentes de negócios, o gerente de contas, o gerente da agência, o superintendente estadual, o superintendente estadual adjunto, os diretores, o presidente do Conselho de Administração, os diversos conselheiros e membros do Conselho Fiscal, sem exceção, agiram de boa-fé, obedecendo às normas de crédito. Houvessem deixado de realizar a operação, seriam responsabilizados certamente por deslealdade para com a companhia ao deixar de aproveitar oportunidade de negócio como a que ocorreu, ante a idoneidade financeira e econômica das afiançadas, em curtíssimo prazo e com receita antecipada.

Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Hugo Dantas Pereira, João Batista de Camargo e Ricardo Sérgio de Oliveira, em defesas individuais, mas de mesmo teor, alegaram, além dos pontos já levantados pelo Banco do Brasil, que (fls. 359-385, 396-417, 428-461, e 472-510, respectivamente):

- a carta de fiança à Solpart não foi aprovada em reunião extraordinária de Diretoria, em que tomaram parte, mas pelo Conselho de Administração do Banco do Brasil S.A., onde efetivamente foi dada a palavra final; a Diretoria cumpriu função intermediária, aprofundando a análise da operação, em conjunto com a Superintendência, para aprovar tão-somente a remessa do assunto àquela derradeira instância;

a operação excedia a 5% do patrimônio líquido do banco, remetendo a decisão para a alçada do Conselho de Administração, em conformidade com o disposto no artigo 4º, item IV, do Regimento Interno daquele órgão; a operação não se realizaria, a despeito do parecer favorável da Diretoria, caso o Conselho de Administração se inclinasse pela negativa; e

entender o contrário equivaleria subverter as atribuições estatutárias, culminando com a apologia à responsabilização por ato de terceiro e desmantelando a cadeia de alçadas internas.

11. Na seqüência, diante dos indícios da participação dos membros do Conselho de Administração na aprovação da prestação de garantia em tela, foram intimados os conselheiros David Zylbersztajn, Eduardo Augusto de Almeida Guimarães, Eliseu Martins, Fernando Amaral Baptista Filho, Karlos Heinz Rischbieter, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Pedro Pullen Parente (fls. 585-602, 605 e 905-907), nos mesmos termos dirigidos aos demais indiciados. Todos, com exceção de Fernando Amaral Baptista Filho, argumentaram, além do já exposto pelo Banco do Brasil e seus ex-diretores, o seguinte (fls. 607-850):

o Conselho de Administração tem atribuições estratégicas, orientadoras, eletivas e fiscalizadoras constantes do Estatuto, dentre as quais a orientação geral dos negócios do banco, suas subsidiárias e controladas, inclusive acompanhando e fiscalizando a gestão dos membros da Diretoria (artigo 21, inciso IX e § 3º do Estatuto – LIC – Livro de Instruções Codificadas 150-1-1-9991-3), que prevê expressamente a necessidade de deliberação do Conselho em propostas da espécie sob análise;

a operação excedia a 5% do PL do banco e seu deferimento era da competência do Conselho de Administração;

por outro lado, compete à Diretoria, nos termos do artigo 28 do Estatuto, exercer as atribuições definidas pelo Conselho, observados os princípios da boa técnica bancária e os procedimentos de governança corporativa; a concessão da fiança, embora fora da alçada da Diretoria, foi por ela analisada de acordo com esses princípios, obtendo manifestação favorável;

o banco, por seus órgãos administrativos, em especial os representantes do Conselho de Administração, adotou todas as providências necessárias para que, quando da concessão da carta de fiança em tela, fossem disponibilizadas e analisadas todas as informações exigidas pela regulamentação vigente, em especial os fatores de risco, as atividades do consórcio contemplado e a análise e discussão da administração a respeito dos aspectos financeiros;

se tivesse que ser honrada a fiança concedida, seriam tomadas todas as medidas para a execução do título originário sem aumento de exposição ao risco, pois agregadas como garantia ao banco, o aval das empresas componentes do consórcio e todo o patrimônio destas;

o próprio Banco Central, nas suas atribuições, autoriza as instituições financeiras a outorgar fiança bancária para a participação em concorrências públicas, vedado apenas em casos de favorecimento à obtenção de empréstimos, levantamentos de recursos do público ou pagamento de obrigações decorrentes da aquisição de bens e serviços, dentre outros; por sua vez, o Tribunal de Contas da União distingue as operações normais daquelas eivadas de irregularidades, que ensejam a instauração de tomadas de contas;

os princípios condicionadores das negociações encartados nas instruções internas (LIC) compaginam as instruções emanadas pelo próprio Banco Central e levam ao raciocínio que se deve evitar apenas negociações em que o risco de crédito não seja compatível com o ganho visado; e

a concessão da carta baseou-se em dados técnicos confiáveis e na boa técnica bancária, não renunciando a receitas, mas administrando bem, com uma decisão respaldada em critérios técnicos, em normas internas e no melhor interesse da empresa.

12. Por fim, Fernando Amaral Baptista Filho verteu seus argumentos nos seguintes termos (fls. 855-859):

o artigo 2º da Lei 1.808, de 7.1.53, com a redação dada pela Lei 4.595/64, elidiu a responsabilidade dos diretores e gerentes de instituições financeiras tão logo a obrigação seja cumprida, em razão do que inexiste responsabilidade a ser imputada de vez que a operação foi liquidada regularmente dezoito dias depois de contratada;

o legislador orientou a ação fiscalizadora do Banco Central para operações que causem prejuízos ao erário ou à evasão de divisas, nunca para operações iniciadas ou concluídas com zelo e probidade;

o Conselho de Administração foi diligente e decidiu quando deveria fazê-lo. Participou do processo com diligência, garantindo resultado positivo; e

toda decisão está sujeita a variáveis conjunturais, estruturais e de interesse corporativo ou político, que podem redundar em prejuízos, mas no presente caso considerou o risco inexistente pela confiança nas instituições envolvidas.

DECISÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL

Preliminares

13. Inicialmente, não acolheu a alegação de inépcia da intimação por inexistência de violação aos dispositivos da Lei 4.595/64, porquanto a lei bancária tem como finalidade, dentre outras, regulamentar os princípios que regem o Sistema Financeiro Nacional e determinar as sanções aplicáveis às violações de seus próprios dispositivos, bem como de normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, na qualidade de órgão regulador.

14. Esclareceu que o artigo 4º dessa lei atribuiu competência do Conselho Monetário Nacional, dentre outras, para “disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras” (inciso VI), assim como “regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas” (inciso VIII). Ao Banco Central foi atribuída competência para cumprir e fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN, bem como para exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades cabíveis (artigos 9º e 10, inciso IX).

15. Assim, a Lei 4.595/64 delegou ao legislador infralegal a regulamentação de grande parte das condutas a serem observadas pelos integrantes do sistema financeiro em função da sua maior especialização e flexibilidade que os mercados financeiro, de capitais e de câmbio exigem. Nesse sentido, não há diferenciação entre violação à lei e violação às normas emanadas do Conselho Monetário Nacional ou da autarquia, já que estas decorrem de competência legal. Por conseguinte, os normativos baixados com base na lei bancária a ela se integram, porque decorrentes de suas disposições, não invalidando, portanto, processos administrativos punitivos da espécie.

16. Não acatou o argumento de ilegitimidade passiva do Banco do Brasil, no âmbito do presente processo, porque o “caput” do artigo 44 da Lei 4.595/64 estabelece a responsabilidade administrativa das instituições financeiras no tocante às disposições daquela lei e a todo o ordenamento jurídico infralegal ao seu abrigo. Os entes jurídicos não agem por si mesmos, mas por intermédio de seus representantes legais ou estatutários, sempre pessoas naturais, sendo que seus atos, no desempenho da representação, são atos da própria pessoa jurídica, que por eles responde e se obriga, ainda que, havendo procedimento culposo ou doloso, possa o representante ser individualmente responsabilizado administrativamente.

17. A menção ao artigo 2º da Lei 1.808/53, com a redação dada pelo artigo 42 da Lei 4.595/64, com o intuito de elidir a responsabilidade dos indiciados, não favorece a defesa. A uma, porque a Lei 1.808/53 foi revogada pela Lei 6.024/76, que dispõe sobre a intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras; a duas, porque tanto o referido artigo da lei de 1953, quanto o artigo 40 da lei de 1976, de conteúdo quase idêntico ao primeiro, cuidam da responsabilidade civil dos administradores e membros do conselho fiscal pelos prejuízos causados à sociedade, e não da responsabilidade administrativa da instituição bancária perante a autarquia.

18. A alegação que a ação fiscalizadora do Banco Central deve dirigir seus esforços somente para operações que causem prejuízos ao erário ou à evasão de divisas não condiz com a realidade. Não apenas o prejuízo realizado, mas de igual modo deve ser objeto de verificação o risco potencial em que incorrem as instituições financeiras e seus administradores com comportamentos que podem lesionar a integridade não apenas do mercado, como também a de sua célula mater, a própria instituição financeira.

19. O TCU analisa a questão sob ângulo distinto do Banco Central. A autarquia indiciou os intimados pela violação da boa técnica bancária, regida por princípios próprios, e é sob essa perspectiva que a matéria é considerada pela autarquia, que detém a competência para tal mister. Já no procedimento administrativo no âmbito do TCU foram arroladas pessoas distintas dos intimados neste processo, para tratar de suposta negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás. Não cuidou e nem avaliou a operação sob a perspectiva da concessão da carta de fiança à empresa Solpart.

Mérito

20. O argumento de que o consórcio representado pela Solpart era formado por entidades tradicionais e da maior grandeza econômico-financeira, como os maiores fundos de pensão do Brasil (Previ, Sistel, Petros, Telos e Funcef), além de outras empresas, que emprestariam credibilidade à operação, mostra-se inexato, inclusive porque a Solpart nunca foi um consórcio, tal como definido na Lei das Sociedades Anônimas em seus artigos 278 e 279.

21. O consórcio de sociedades é uma forma de concentração de empresas, em que se conjugam esforços para a consecução de atividades ou de determinado empreendimento que nenhum dos consorciados teria, isoladamente, condições econômicas e financeiras, bem como capacidade técnica, para levar a termo. A lei expressamente inadmite a personificação jurídica do consórcio, cuja constituição perfaz-se com a aprovação do contrato celebrado entre as empresas consortes pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente.

22. No presente caso, a natureza jurídica da Solpart Participações S.A. não se configura como consórcio, mas como sociedade anônima de capital fechado, detentora de personalidade jurídica, cujos acionistas são pessoas físicas e jurídicas. Desse modo, a responsabilidade dos acionistas está limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, conforme determina o artigo 1º da Lei 6.404, de 15.12.76.

23. Fosse a Solpart realmente um consórcio, despersonalizado, e os fundos de pensão, bem como as outras empresas mencionadas pelos defendentes, fossem seus consorciados, a responsabilidade recairia diretamente sobre essas entidades, possibilitando a execução judicial em caso de inadimplência, sem prejuízo da avaliação da capacidade econômico-financeira dos consorciados, providência indispensável que não foi efetivada, de qualquer modo.

24. Contudo, essas entidades - as quais a defesa, sem produzir provas neste sentido, atribui solidez financeira, excelente experiência administrativa e bom histórico de relacionamento para ter firmado o contrato de fiança - participavam somente de forma indireta da Solpart, vez que eram acionistas das empresas acionistas da Solpart, conforme fl. 66, e, portanto, teriam seus patrimônios preservados, no caso de uma execução por parte do Banco do Brasil, a qual alcançaria apenas seus acionistas diretos, Techold, Timepart e Stet International.

25. O Manual de Instrução da Privatização do Sistema Telebrás considera “consórcio”, para efeito de suas disposições, também o conjunto de empresas com personalidade jurídica autônoma, como é o caso da Solpart (fl. 300), que poderia ser chamado de “consórcio personificado”. Entretanto, essa circunstância em nada altera o entendimento expendido, porque não houve integralização de capital suficiente, quer por parte da Solpart, quer por parte da Techold, para preencher o requisito do princípio da garantia esculpido na Resolução 1.559/89.

26. A referência à possibilidade de participação de consórcios dada pela Lei de Licitações (Lei 8.666/93), para justificar o registro da formação consorcial apenas para o vencedor, não auxilia a defesa, porquanto seu artigo 32 alude ao compromisso, típico do consórcio despersonalizado, diverso, portanto, do caso da Solpart, como já se demonstrou.

27. Como a própria defesa menciona e o Manual de Instruções determina, a prova da capacidade financeira podia ser demonstrada pelo depósito de garantia (fiança bancária - fls. 312-318). Entretanto, o cumprimento dessa e de outras normas relativas ao leilão não suprime a aferição da efetiva capacidade econômico-financeira para suportar eventual cobrança por parte do Banco do Brasil em caso de inadimplemento.

28. A Techold, também, não sofreu avaliação econômico-financeira, ficando igualmente prejudicada a contragarantia representada pelo aval dessa empresa. O alegado comprometimento da Previ e da Sistel quando da prestação do aval não possui qualquer substrato formal, não se conformando em instrumento jurídico válido a imputar responsabilidade àqueles fundos de pensão pela inadimplência da Solpart.

29. No tocante ao aspecto do risco, o prazo de 18 dias do contrato de fiança de nenhuma forma diminuiu a potencialidade do risco em que incorreu a instituição financeira, pois o prazo do contrato, de 28.7 a 14.8.98 (fl. 24), inclui a data limite para a liquidação financeira do participante vencedor, conforme o cronograma à fl. 336.

30. A própria comissão auferida pelo banco somente foi paga em 31.7.98, ou seja, após a realização do leilão, e não antecipadamente, na data da assinatura do contrato, como previsto no Contrato de Prestação de Fiança 98/01006-9 (fls. 24-25) e alegado pela defesa. Portanto, a própria remuneração pela fiança bancária prestada sofreu o risco de inadimplência.

31. O fato de o Banco do Brasil ter concedido várias cartas de fiança a participantes dos leilões de privatização da Telebrás não significa que a instituição teria que honrar apenas a do vencedor, em caso de inadimplência, porquanto os outros consórcios beneficiários das cartas participaram em sua maioria do leilão de outras companhias. Desse modo, o risco de inadimplência não sofreu redução.

32. O argumento de que a execução das garantias não implicaria em prejuízo para o banco porque seria amparada pelas ações adquiridas não tem fundamento, posto que, segundo o Manual de Instruções (fl. 338), a impossibilidade de liquidação financeira geraria multa de 10% do valor mínimo do leilão da Tele Centro Sul, ou seja, R$195 milhões mais os encargos e emolumentos decorrentes (fl. 325), com o conseqüente cancelamento do leilão, sem gerar direito de propriedade sobre as ações.

33. Mesmo que o montante afiançado fosse suficiente para cobrir a parcela à vista no valor de 40% do preço ofertado (hipótese prevista à fl. 337) - as ações seriam atribuídas à Solpart, que era a efetiva participante do leilão. Em ambas as hipóteses aventadas, caberia somente ao Banco do Brasil a execução do contrato de fiança.

34. A própria instituição financeira reconhece a magnitude do risco ao sistema financeiro nacional quando enumerou em sua defesa as conseqüências resultantes de crise sistêmica, liquidação do Banco Opportunity etc., caso a Solpart não liquidasse a operação.

35. Assim, o Banco Central entendeu que o Banco do Brasil, baseando-se somente em critérios subjetivos, concedeu fiança bancária no valor de R$874,2 milhões à Solpart Participações S.A., empresa participante do leilão do Sistema Telebrás, mediante recebimento como contragarantia apenas aval de outra empresa - Techold Participações S.A. - sem que ambas dispusessem de condições mínimas de responder econômica e financeiramente na hipótese de execução judicial por inadimplemento da obrigação objeto do contrato, portanto, com inobservância aos princípios da boa técnica bancária estabelecidos na Resolução 1.559/88.

36. No que respeita à autoria da infração, os membros da Diretoria aprovaram expressamente a concessão da fiança, conforme a Ata da Reunião Extraordinária realizada em 27.7.98 (fl. 18-20), da qual participaram João Batista de Camargo, Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Hugo Dantas Pereira e Ricardo Sérgio de Oliveira, pelo que devem ser igualmente responsabilizados. A operação em tela foi aprovada também pelo presidente do Conselho de Administração na mesma data, após consulta telefônica aos demais membros do Conselho (fl. 225) e posteriormente referendada formalmente em ata de reunião daquele órgão em 3.8.98 (fls. 562-564), com a participação de David Zylbersztajn, Eduardo Augusto de Almeida Guimarães, Eliseu Martins, Fernando Amaral Baptista Filho, Karlos Heinz Rischbieter, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Pedro Pullen Parente.

37. Em decorrência, decidiu aplicar a pena de MULTA no valor de R$25.000,00 ao Banco do Brasil S.A. e, individualmente, a cada um dos ex-diretores arrolados (Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Hugo Dantas Pereira, João Batista de Camargo e Ricardo Sérgio de Oliveira), bem como aos ex-conselheiros de administração (David Zylbersztajn, Eduardo Augusto de Almeida Guimarães, Eliseu Martins, Fernando Amaral Baptista Filho, Karlos Heinz Rischbieter, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Pedro Pullen Parente), com fulcro no artigo 44, § 2º, “b”, da Lei 4.595/64.

RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

38. Inconformados com a decisão, os apenados recorreram a este Conselho de Recursos, trazendo em linhas gerais a mesmos argumentos já apresentados na fase primeira fase de tramitação do presente processo. Enfatizaram, no entanto, que agiram de boa-fé, com observância das normas de crédito e no interesse de minimizar os riscos e de buscar a otimização do Banco.

PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

39. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opinou pelo não provimento dos recursos voluntários e de ofício, com base na seguinte fundamentação: i) são bem diferentes os enfoques do Banco Central e do TCU, sendo que aquela Corte de Contas tratou de suposta negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás, não tendo sido analisadas as circunstâncias técnicas que envolveram a concessão da carta de fiança à empresa Solpart; ii) não resta dúvida de que quando da concessão da carta de fiança em 28.7.1998, nem a Solpart, nem a Techold possuíam patrimônio suficiente face à garantia que foi oferecida pelo Banco do Brasil; iii) a Solpart consistia não em um consórcio em seu sentido usual, mas em uma sociedade anônima de capital fechado, em decorrência do que não haveria que se falar que, em caso de inadimplência, os fundos de pensão viessem a arcar em sua integralidade com a garantia dada pela instituição; iv) o Contrato de Prestação de Fiança foi firmado em benefício da Solpart, tendo como fiadora a Techold, sem qualquer espécie de interveniência de seus acionistas; v) a própria remuneração pela garantia sofreu risco de inadimplemento, porque foi paga após a realização do leilão; e vi) a participação dos membros da diretoria e do conselho de administração encontra-se comprovada nos autos.

JUNTADA DE PARECER EXTERNO REQUERIDA POR RICARDO SÉRGIO DE OLIVEIRA

40. Em 20.1.2009, quando o processo já havia sido sorteado ao então Relator Raul Jorge de Pinho Curro, Ricardo Sérgio de Oliveira solicitou juntada de cópia de parecer externo, em complemento às razões de defesa e de recurso anteriormente apresentadas.

41. O mencionado parecer externo faz abordagem dos normativos expedidos pelo Conselho Monetário Nacional, para concluir que: i) não caracteriza irregularidade a concessão de Carta de Fiança pelo Banco do Brasil, consideradas a forma e as condições em que foi realizada; ii) a concessão da Carta de Fiança pelo Banco do Brasil veio a atender ao interesse público legalmente posto pelo Estado, seu controlador; iii) revela-se ilegítima a pretendida responsabilização de Ricardo Sérgio de Oliveira, tendo em vista que sua participação foi meramente instrumental do ato administrativo correspondente.

42. A PGFN, em novo parecer, reiterou todos os termos de sua anterior manifestação, no sentido de negar provimento aos recursos apresentados, destacando os seguintes pontos principais:

a irregularidade tratada no processo vincula-se à concessão de garantia sem a devida análise da capacidade econômico-financeira da pessoa jurídica da afiançada (SOLPART Participações), nem daquela que lhe prestou aval na citada operação (Techold Participações); houve expressa manifestação dos conselheiros de administração que se manifestaram favoravelmente, via consulta telefônica, junto com o Presidente do Conselho, bem como aprovaram a operação, ad referendum, na Reunião Extraordinária do Conselho de Administração realizada em 3/8/1998; a ausência do enfrentamento da capacidade econômico-financeira da SOLPART e da TECHOLD foi reconhecida, de certo modo, pelos próprios controles internos do Banco, inclusive o setor de auditoria interna da Instituição informou ao Banco Central que não havia sido localizado o estudo de avaliação econômico-financeira da empresa Techold Participações S/A; a ausência de análise da capacidade econômico-financeira se estende, também, à própria natureza jurídica da pessoa jurídica afiançada, porque a SOLPART não era constituía à época na forma de consórcio formalmente, mas era, isto sim, uma sociedade anônima de capital fechado; dessa forma, a responsabilidade dos fundos de pensão e demais empresas acionistas da SOLPART era indireta e estava limitada pelos preços de emissão das ações subscritas ou adquiridas; a absolvição na esfera criminal, que foi determinada pelo STJ quando do julgamento do HC 101.570/RJ (Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA), não tem o efeito de prejudicar o andamento do presente processo sancionador, porque referida absolvição se deu por razões que não se repetem no presente processo administrativo sancionador; isto porque, no referido HC 101.570/RJ, a absolvição se deu por: i) violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal, eis que a absolvição , por razões de ordem objetiva, do acusado Pedro Pullen Parente, deveria se estender aos demais acusados; e ii) ausência de previsão de punibilidade do crime de gestão temerária – art.4º da Lei nº 7.4.92/1986 – na modalidade culposa, como estaria descrito na denúncia; no direito administrativo sancionador, o que vai determinar o elemento subjetivo de certa infração é a descrição da conduta contida na correspondente tipificação, sendo regra geral a possibilidade de preenchimento desse elemento subjetivo com culpa “stricto sensu” (negligência, imperícia ou imprudência), contrariamente ao que ocorre em direito penal.

43. Finalmente, cabe o registro de que no dia 10 de maio de 2011, os recorrentes por médio de requerimento endereçado a este Conselho postularam a juntada ao presente processo de documentos sobre decisões do Tribunal de Contas da União – TCU e do Superior Tribunal de Justiça, onde restaram afastadas integralmente qualquer irregularidade relativa à ilicitude da referida carta de fiança.

44. Segundo os recorrentes, o primeiro documento refere-se ao Acórdão 698/2004 – Plenário TCU, por intermédio do qual as contas dos recorrentes foram consideradas regulares sem ressalvas pela Corte de Contas, tendo sido na oportunidade abordada a suposta irregularidade consistente na concessão de carta de fiança à SOLPART, sob o fundamento de que não houve danos aos cofres públicos e nem a existência de prática de ato em desacordo com as normas vigentes.

45. O segundo documento refere-se aos acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos Habeas Corpus 86.075 e 101.570, publicados em 29.9 e 11.20.2010 do DJ, já transitados em julgado, restando extinta a ação penal que era intentada contra o Banco e administradores, por supostos delitos relacionados ao mesmo fato objeto do presente processo administrativo.

É o relatório.

Brasília, 27 de junho de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recursos apresentados pelo Banco do Brasil S.A., os ex-diretores, Carlos Gilberto Gonçalves Caetano, Hugo Dantas Pereira, João Batista de Camargo e Ricardo Sérgio de Oliveira, bem como os ex-conselheiros de administração, David Zylbersztajn, Eduardo Augusto de Almeida Guimarães, Eliseu Martins, Fernando Amaral Baptista Filho, Karlos Heinz Rischbieter, Paulo César Ximenes Alves Ferreira e Pedro Pullen Parente, contra decisão do Banco Central que aplicou a cada um dos recorrentes a multa de R$ 25.000,00, pela conduta consistente na concessão à Solpart Participações S.A., de carta de fiança no valor de R$874,2 milhões.

O Banco Central considerou insubsistente a argumentação apresentada pelos ora recorrentes, entendendo que o Banco do Brasil baseou-se somente em critérios subjetivos, para conceder fiança bancária no valor de R$874,2 milhões à Solpart Participações S.A, ao exigir, tão-somente, aval de outra empresa - Techold Participações S.A., sem que ambas, a SOLPART e a Techold, dispusessem de condições mínimas de responder econômica e financeiramente na hipótese de execução judicial por inadimplemento da obrigação objeto do contrato. Em decorrência, aplicou a pena de R$ 25.000,00 aos indiciados, porque entendeu caracterizada a inobservância aos princípios da boa técnica bancária estabelecidos na Resolução 1.559/88.

Quanto à autoria da infração, a autoridade de origem entendeu configurada a responsabilidade, tanto dos membros da Diretoria porque aprovaram expressamente a concessão da fiança (conforme a Ata da Reunião Extraordinária realizada em 27.7.98, às fls. 18-20), quanto dos membros do Conselho de Administração, porque referendaram a decisão do Presidente daquele Conselho, que previamente aprovou a operação, conforme documentação constante dos autos.

Para os recorrentes, a decisão da autarquia não pode subsistir, porque há inépcia da intimação, na medida em que não houve qualquer violação dos preceitos mencionados pela autoridade, nem menção à infringência específica à Lei nº 4.595/64, e também porque não existe descrição fática da conduta tida como irregular. Consideram, ainda, que não há legitimidade do comparecimento do Banco do Brasil S/A no pólo passivo do presente processo administrativo, inclusive em decorrência da inimputabilidade de pessoa jurídica em processo administrativo punitivo. Da mesma forma, considera que o Banco Central é incompetente para instaurar processo, para apurar responsabilidade em decorrência de violação da Resolução 1.559, do CMN.

Consideram ainda que as penalidades previstas no art. 44 da Lei nº 4.595/64 somente podem ser aplicadas, em caso de omissão, no que tange às medidas saneadoras eventualmente recomendas pela autoridade supervisora, o que não é o caso dos autos. Argumentam também que a matéria tratada neste processo já foi objeto de análise e deliberação do TCU, que arquivou o processo em virtude de não configuração de irregularidades, reconhecendo a correção do procedimento do Banco.

Os recorrentes sustentam que o consórcio representado pela SOLPART foi constituído por entidades tradicionais e da maior grandeza econômico-financeira, como os maiores fundos de pensão do Brasil (Previ, Sistel, Petros, Telos e Funcef), por intermédio da Invitel S.A. (controladora da Techold Participações S.A.), da Telecom Itália SPA, via STET International Netherlands N.V., e do Banco Opportunity, por meio da Timepart Participações S.A..

Além do mais, a carta de fiança seria o instrumento mais ágil e de melhor relação custo-benefício. A análise das garantias levou em conta não só as contragarantias, mas também o histórico de relacionamento com o Banco e a reputação do grupo econômico que dava suporte à operação. A Techold e a Solpart foram constituídas especificamente para o leilão de privatização das empresas federais de telecomunicações, tendo por objeto, exclusivamente a participação em outra sociedade. Assim, a análise da qualidade do aval da Techold não teve por base o valor de seu capital social ou o próprio capital social da Solpart, mas o explícito compromisso dos fundos de pensão encabeçados pela Previ e pela Sistel com os propósitos do consórcio.

A participação da Previ, por si só, já assegurava ao banco lisura e transparência na atuação do consórcio representado pela Solpart, garantindo apresentação de proposta compatível com o real valor da empresa estatal visada e com disponibilidade de pagamento dos consorciados.

O BB realizou concedeu a carta de fiança porque estava absolutamente convicto da segurança da operação. E mesmo que houvesse a inadimplência do consórcio, o leilão seria confirmado pela execução das garantias, amparadas com folga pelas ações recém-adquiridas pelo consórcio, ou cancelado se não se verificasse a liquidação, hipótese que também não prejudicaria o crédito do banco. Isto porque o aval da Techold importou no comprometimento expresso da Previ e da Sistel, assim como dos demais fundos.

Para os recorrentes, é praxe de mercado não se exigir quaisquer contragarantias dos fundos de pensão, até porque são legalmente impedidos de fornecê-las.

Enfatizam que agiram com boa-fé e que o pleito da SOLPART seguiu rigorosamente o fluxo procedimental dentro da instituição, até ser submetido ao conselho de administração do Banco, porque representava mais de 5% de seu patrimônio líquido.

Resumida a questão, passo à análise.

Inicialmente, afasto o argumento de que falta competência ao Banco Centra do Brasil, para fiscalizar as instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ou para aplicar as penalidades previstas na legislação em vigor. Ora, à autarquia processante foi expressamente conferida pela Lei nº 4.595/64 competência para cumprir e fazer cumprir as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional, bem como para exercer a fiscalização das instituições financeiras, e aplicar as penalidades, nos termos da legislação aplicável.

E como bem assentado na decisão ora recorrida, a lei bancária regulamentou os princípios que regem o Sistema Financeiro Nacional, estabelecendo as sanções aplicáveis às violações de seus próprios dispositivos, bem como de normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, na qualidade de órgão regulador.

E o artigo 4º da mencionada lei atribuiu competência do Conselho Monetário Nacional, dentre outras, para “disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras” (inciso VI), assim como “regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas” (inciso VIII).

A Lei 4.595/64 também delegou ao legislador infralegal competência para regulamentar grande parte das condutas a serem observadas pelos integrantes do sistema financeiro, em razão da especialização das autoridades monetárias e da necessidade de considerar a flexibilidade de atuação dos mercados financeiro, de capitais e de câmbio. Nesse sentido, não há que se diferenciar violação à lei e violação às normas emanadas do Conselho Monetário Nacional ou da autarquia, já que os instrumentos regulamentares baixados por estas autoridades decorrem de competência legal. É dizer que os normativos baixados com base em competência estabelecida pela lei bancária, e modificações posteriores, a ela se integram, dela fazem parte, porque decorrentes de suas disposições. Não há, pois, como se falar na invalidação de processos administrativos punitivos instaurados para apurar responsabilidades pelo descumprimento de normativos da espécie, como é o caso do presente processo. Também entendo, como bem ressaltou o Banco Central em sua decisão, que o artigo 2º da Lei 1.808/53, com a redação dada pelo artigo 42 da Lei 4.595/64, não tem aplicabilidade à realidade fática tratada nos autos. Primeiro, porque a Lei 1.808/53 foi revogada pela Lei 6.024/76, que dispõe sobre a intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras; depois, porque tanto o referido artigo da lei de 1953, quanto o artigo 40 da lei de 1976, de conteúdo quase idêntico ao primeiro, cuidam da responsabilidade civil dos administradores e membros do conselho fiscal pelos prejuízos causados à sociedade, e não da responsabilidade administrativa da instituição bancária perante a autarquia.

Não há de se aceitar a alegação de que a ação fiscalizadora do Banco Central deva voltar-se exclusivamente para as operações que causem prejuízos ao erário ou à evasão de divisas. Isto porque há que se avaliar o risco potencial a que estão sujeitas as instituições financeiras e seus administradores, mas também sua capacidade de mitigar esses riscos, com o objetivo de se evitar comportamentos que tenham potencial de trazer lesão à integridade não apenas do mercado, mas também da própria instituição financeira.

À autoridade supervisora, nesse sentido, compete avaliar se a instituição financeira observa os princípios de segurança operacional, de modo a mitigar os riscos a que está submetida e a proteger seu patrimônio, acautelando-se, por exemplo, mediante a observância dos princípios de seletividade, garantia, segurança e liquidez.

Também sou do entendimento de que o TCU analisou a matéria sob ângulo distinto do Banco Central. A autarquia indiciou os ora recorrentes pela violação dos princípios da boa técnica bancária, e é sob essa perspectiva que a responsabilidade dos indiciados foi apurada pela autarquia, no exercício da competência expressamente definida na legislação aplicável. Já o procedimento administrativo no âmbito do TCU arrolou, inclusive, pessoas distintas dos intimados neste processo, para tratar de suposta negociação direta com possíveis participantes do processo de desestatização da Telebrás. Não cuidou e nem avaliou a operação sob a perspectiva da concessão da carta de fiança à empresa Solpart. Assim, o resultado do julgamento no âmbito daquela Corte de Contas não vincula a condução do caso na área de competência deste Conselho de Recursos.

Acompanho, também, o entendimento da Procuradoria-Geral da fazenda Nacional, no sentido de que no caso dos presentes autos não há que se falar, como pretende a defesa, em vinculação entre as instâncias penal e administrativa. Isto porque, como bem assinalado pela PGFN, a absolvição na esfera criminal não tem o efeito, por si só, de prejudicar o andamento do presente processo administrativo, presente a regra geral da independência das esferas penal, cível e administrativa, regra que somente deve ser excepcionada quando reconhecida, pelo juízo criminal, a inexistência material do fato delituoso ou da autoria delitiva.

Não é o que se verificou no presente caso. Com efeito, como se observa do HC 101.570/RJ (Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA), a absolvição na esfera criminal se deu por razões atinentes, exclusivamente, ao processo crime, ou seja, i) porque teria havido violação do princípio da indivisibilidade da ação penal (a absolvição, por razões de ordem objetiva, do acusado Pedro Pullen Parente, deveria se estender aos demais acusados) e ii) pela ausência de previsão de punibilidade do crime de gestão temerária, na modalidade culposa, como descrito na denúncia.

Ora, como bem assinalou a PGFN, essas conclusões são verificadas exclusivamente na esfera penal. Já no direito administrativo sancionador, o que vai determinar o elemento subjetivo de certa infração é a descrição da conduta contida na correspondente tipificação, sendo a regra geral a possibilidade de preenchimento desse elemento subjetivo com culpa “strictu sensu” (negligência, imperícia ou imprudência), contrariamente ao que ocorre em direito penal. Assim, não há elementos objetivos que possam ser invocados de forma a justificar a vinculação entre a decisão no processo judicial mencionado pela defesa e o andamento do presente processo administrativo.

Por outro lado, cabe destacar que a pretensão punitiva não foi alcançada pela prescrição. Assim é que os recursos foram autuados neste Conselho de Recursos em 9.11.2006, sendo de 3.11.2009 a manifestação da PGFN. Em 19.11.2009, foi sorteado o conselheiro-relator para o processo. Em 20.11.2009, o acusado Ricardo Sérgio de Oliveira apresentou memoriais. Em 30.10.2010, foi solicitada nova manifestação da PGFN, que veio a proferir novo Parecer, desta feita para esclarecer aspectos relevantes trazidos à consideração do Conselho. Verifica-se, portanto, que não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, seja porque o processo não ficou paralisado por mais de três anos, seja porque houve o registro de fatos de apuração capazes de interromper o prazo prescricional.

Quanto ao mérito, cabe registrar de início que a engenharia jurídico-financeira que viria a viabilizar o processo de privatização do sistema Telebrás foi conduzida pelo Ministério das Comunicações, por força do disposto nos artigos 187 e 195 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, por intermédio da Comissão Especial de Supervisão, instituída no âmbito daquele Ministério. A execução dos procedimentos operacionais necessários à desestatização ficou a cargo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, com base no § 1º do mencionado art. 195 da mencionada Lei.

Assim é que por intermédio do Edital MC/BNDES nº 01/98 o Ministério das Comunicações e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social tornaram públicas as condições de desestatização das empresas federais de telecomunicações, mediante alienação das ações ordinárias e preferenciais nominativas de seu capital social de titularidade da União Federal. Conforme ficou estabelecido no mencionado Edital, os procedimentos relativos à alienação das referidas ações regular-se-iam pela Lei nº 9.472, de 1998, pelo referido Edital e pelas demais normas legais indicadas no item 1.2 do mencionado documento.

Nesse contexto, coube destaque especial à atuação da Câmara de Liquidação e Custódia (CLC), que ficou encarregada de liquidar as operações de títulos e valores mobiliários no CENN - Sistema Eletrônico de Negociação Nacional de títulos e valores mobiliários da CNBV – Comissão Nacional de Bolsas de Valores, operacionalizado e supervisionado pela então BVRJ – Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.

O certo é que uma das condições para a participação no Leilão era a de que as empresas interessadas deveriam fazer prova de capacidade financeira, mediante a constituição de depósitos de meios de pagamento e/de garantias na CLC, conforme ficou estabelecido no Manual de Instrução de Privatização do Sistema Telebrás. Ou seja, a CLC ficou responsável pela confirmação prévia da capacidade de liquidação para 40% do preço mínimo de venda de cada companhia e de exigir, para a boa liquidação das ofertas contempladas a este preço, mediante depósito a seu favor de moeda corrente ou de garantias substitutas, que no caso poderiam ser fiança bancária.

Verifica-se, portanto, que havia necessidade de garantir que os participantes no processo tinham condições asseguradas de liquidar financeiramente a operação caso fossem considerados vencedores do leilão. Ou seja, o pressuposto concebido para conferir sucesso ao processo de privatização sob referência exigia a construção de uma rede de proteção que não deixasse dúvidas quanto à capacidade de pagamento e de liquidação financeira, das obrigações assumidas por força da participação no processo em apreço.

Havia, sim, riscos de insucesso na liquidação dos valores objeto de leilão. Daí a necessidade de fiança bancária ou de depósito prévio em espécie. Daí a importância atribuída ao papel da fiança bancária exigida como condição prévia à participação no processo de venda, por meio de leilão. Verifico, assim, que a presença da fiança bancária concedida pelo Banco do Brasil, uma instituição de primeira linha, conferiu segurança e deu certeza de que estava assegurada liquidação financeira da operação.

O Banco do Brasil, no entanto, ao firmar a carta de fiança não procedeu a uma adequada análise de risco que pudesse estar associado à operação sob comentários. Optou por não se proteger adequadamente, louvando-se em uma análise subjetiva, no sentido de que por detrás da operação estavam entidades e instituições que mantinham volumosos depósitos no Banco, sem considerar a fragilidade do instrumento de contragarantia que lhe fora oferecido, tão-somente o aval de pessoas sem lastro financeiro compatível com o volume da operação.

É verdade que as empresas participantes do Leilão tinham como acionistas empresas cujos acionistas eram importantes fundos de previdência complementar e importantes empresas nacionais e internacionais. No entanto, a empresa diretamente beneficiada com a carta de fiança detinha capital insignificante face ao montante da responsabilidade que estava sendo assumida na ocasião. Um eventual insucesso na operação, mesmo que remoto, iria provocar a necessidade de o Banco arcar com o ônus de garantir a liquidez da operação, perante a CLC.

E como bem ressaltou o Banco Central, a SOLPART nunca foi um consórcio, tal como definido na Lei das Sociedades Anônimas em seus artigos 278 e 279. Era, isto sim, uma empresa de cujo capital participavam empresas controladas, por sua vez, pelos fundos de pensão do Brasil (Previ, Sistel, Petros, Telos e Funcef). Ou seja, a natureza jurídica da Solpart Participações S.A. era uma sociedade anônima de capital fechado, detentora de personalidade jurídica, cujos acionistas são pessoas físicas e jurídicas. Desse modo, a responsabilidade dos acionistas está limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, conforme determina o artigo 1º da Lei 6.404, de 15.12.76.

Fosse a Solpart realmente um consórcio, despersonalizado, e se os fundos de pensão, bem como as outras empresas mencionadas pelos defendentes, fossem seus consorciados, a responsabilidade recairia diretamente sobre tais entidades, o que possibilitaria a execução judicial, no caso de inadimplência, sem prejuízo da avaliação da capacidade econômico-financeira dos consorciados.

Ora, o consórcio de sociedades é uma forma de concentração de empresas, em que se conjugam esforços para a consecução de atividades ou de determinado empreendimento que nenhum dos consorciados teria, isoladamente, condições econômicas e financeiras, bem como capacidade técnica, para levar a termo. A lei expressamente não admite a personificação jurídica do consórcio, cuja constituição perfaz-se com a aprovação do contrato celebrado entre as empresas consortes pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente.

No entanto, os fundos de pensão e as demais empresas que participariam do leilão sob comentários não detinham, de forma direta, participação no capital da SOLPART, mas isto sim do capital de empresa, a TECHOLD, que por sua vez era controlava a SOLPART.

Dessa forma, numa situação extrema, de estresse, o Banco do Brasil teria de recorrer ao Poder Judiciário contra a SOLPART, com o objetivo de executar o contrato de fiança, descoberto de qualquer contragarantia que fosse compatível com o montante inicialmente afiançado pelo Banco.

Com efeito, essas entidades que participavam somente de forma indireta da Solpart, vez que eram acionistas das empresas acionistas da Solpart, teriam seus patrimônios preservados, porque eventual processo de execução por parte do Banco do Brasil alcançaria apenas seus acionistas diretos, ou seja a Techold, Timepart e Stet International.

Diante de todo o exposto, verifico que houve falhas operacionais na formalização do processo de concessão da fiança, na medida em que o Banco do Brasil S/A não se resguardou adequadamente diante do risco que passou a assumir ao conceder a carta de fiança mencionada nos autos, eis que ao conduzir a operação não produziu adequada avaliação quanto ao risco a que se sujeitaria em decorrência da operação e nem exigiu contragarantia adequada, configurando, conduta infringente ao disposto na Resolução 1.559/88, inciso IX - “a”.

Dessa forma, ao incorporar ao presente Voto os fundamentos da decisão do Órgão, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, verifico ser pertinente convolar em advertência a pena de multa aplicada aos recorrentes, ponderando a ausência de má-fé e a circunstância de que a falha em apreço adveio certamente do afã de concluir às pressas, daí decorrendo o descuido na formalização de adequada contragarantia em face da fiança bancária noticiada nos autos.

Voto, portanto, pelo provimento parcial dos recursos interpostos, convolando em advertência as penas de multa aplicadas pela autoridade de origem.

É o Voto.

Brasília, 06 de dezembro de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária, a.2) absolvição na espera criminal repercutindo na esfera administrativa e a.3) absolvição no TCU repercutindo na esfera administrativa – b) dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, convolando em advertência a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a b.1) BANCO DO BRASIL S.A., b.2) CARLOS GILBERTO GONÇALVES CAETANO, b.3) DAVID ZYLBERSZTAIN, b.4) EDUARDO AUGUSTO DE ALMEIDA GUIMARÃES, b.5) ELISEU MARTINS, b.6) FERNANDO AMARAL BAPTISTA FILHO, b.7) HUGO DANTAS PEREIRA, b.8) JOÃO BATISTA DE CAMARGO, b.9) KARLOS HEINS RISCHBIETER, b.10) PAULO CESAR XIMENES ALVES FERREIRA, b.11) PEDRO PULLEN PARENTE e b.12) RICARDO SÉRGIO DE OLIVEIRA. Restaram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) nas preliminares, unanimidade, em a.2 e a.3 e, maioria, em a.1, vencido o Conselheiro Darwin Corrêa; 3) no apelo facultativo, maioria, vencidos, diante do voto de qualidade do Sr. Presidente - art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96, os Conselheiros Johan Albino Ribeiro, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa e Darwin Corrêa ao votar pelo arquivamento; e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. Salon Mendes da Silva, Dr. Carlos Gilberto Gonçalves Caetano e Dra. Erika Cristina Frageti Santoro em nome de todos indiciados.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Darwin Corrêa, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 06 de dezembro de 2011.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 12.01.2012 - Seção 1 - pags. 21 e 22.