Recurso Voluntário — Acórdão nº 7885/2007

269ª Sessão Recurso 3600  Processo BCB 9800879374      RECURSO VOLUNTÁRIO (*)    RECORRENTE KOLYNOS DO BRASIL LTDA. (atual COLGATE PALMOLIVE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.)     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Falsa declaração de informações prestada em contrato – Celebração no Mercado de Câmbio de Taxas Livres (MCTL) – Remessa de recursos financeiros do exterior enquadrável como Capital Estrangeiro a Longo Prazo – Investimento Direto no Brasil – Participação em Empresas no País – Realização de empréstimo configurada – Irregularidade não caracterizada – Apelo voluntário a que se dá provimento – Recurso de Ofício tido por interposto e subseqüentemente improvido     ACÓRDÃO/CRSFN 7885/07: R E L A T Ó R I O

I - FATOS APONTADOS PELA AUTARQUIA RECORRIDA, BANCO CENTRAL DO BRASIL [BACEN]

1. A empresa KOLYNOS DO BRASIL LTDA., atualmente denominada COLGATE PALMOLIVE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. [KOLYNOS/Recorrente] foi intimada neste processo administrativo por declaração de informações falsas no Contrato de Câmbio nº 000156, de 10/01/1995, no valor de US$270.000.000,00 [duzentos e setenta milhões de dólares dos Estados Unidos], celebrado no mercado de câmbio de taxas livres com o Morgan Guaranty Trust Company of New York [MORGAN], infringindo, segundo a acusação, o art. 23, § 3º, da Lei nº 4.131, de 03 de setembro de 1962, e sujeitando-se às penalidades previstas no mesmo diploma legal, com a redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995.

2. Pelo que se depreende dos autos, o BACEN indicou que a irregularidade em questão consistiu em, utilizando o mercado de taxas livres e tendo o MORGAN como comprador das divisas, firmar contrato de câmbio, em 10/01/1995, declarando que os recursos recebidos do exterior - US$270.000.000,00 [duzentos e setenta milhões de dólares dos Estados Unidos] -, remetidos pela KAC CORPORATION [KAC], estariam sendo negociados a título de “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil - Participações em Empresas no País” [fls. 5 a 10 - Volume 1], sendo que os reais recebidos pela venda das divisas foram depositados na conta corrente mantida pela K&S Aquisições Ltda. [K&S] junto àquela instituição financeira [MORGAN], de onde foram transferidos, em 11/01/1995, para a conta do MORGAN, domiciliado no exterior, amparando “Transferência Internacional em Moeda Nacional”, realizada em 12/01/1995, a título de amortização de empréstimo contraído, também em 10/01/1995, junto à mesma KAC [fls. 13 a 17 e 88 a 94 - Volume 1], que foi a beneficiária final da transferência de recursos no exterior.

3. Segundo o BACEN, a contratação do empréstimo em 10/01/1995, via abertura de Linha de Crédito no valor de US$760.000.000,00 [setecentos e sessenta milhões de dólares dos Estados Unidos], e sua amortização parcial, assim como a disponibilização da totalidade desses recursos para a ALBALA S.A. [ALBALA], subsidiária da K&S no Uruguai, a titulo de empréstimo [fls. 73 a 80 - Volume 1], também constituíram irregularidades, uma vez que não foram solicitados [i] autorização prévia do BACEN para que fosse assumido compromisso no exterior, conforme determina a Circular nº 1.504, de 30/06/1989, do Banco Central do Brasil [Circular BACEN 1.504]; [ii] autorização para a realização de transferências ao exterior, com apresentação de documentos que a justificassem, conforme o art. 9º da Lei nº 4.131, de 1962; [iii] registro, no BACEN, do ingresso e do retorno do capital estrangeiro, conforme estabelecido pelo art. 3º, letras “a” e “b” da Lei nº 4.131, de 1962, sujeitando a indiciada, ora Recorrente, à penalidade prevista no art. 58 da mesma Lei nº 4.131, de 1962.

4. O BACEN sustentou que a finalidade dada aos recursos resultantes da citada operação cambial - “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil - Participações em Empresas no País” - é discrepante daquela declarada no formulário de câmbio respectivo, por força do contido no art. 1º da Lei nº 4.131, de 1962, pois o valor convertido em moeda nacional [R$226.800.000,00] foi creditado em conta corrente mantida no MORGAN, amparando, simultaneamente, a “Transferência Internacional em Moeda Nacional”, objeto do Registro nº 95/004, de 12/01/1995, sob a natureza-fato 60.507 - “Capitais Estrangeiros a Curto Prazo/Empréstimos a residentes no Brasil” -, a título de amortização de empréstimo, e tendo como beneficiária final, no exterior, a KAC.

II - DEFESA DA ACUSADA, ORA RECORRENTE

5. Regularmente intimada em 08/09/1998, por meio do expediente DESPA/RECAM-70-98/706 [fls. 01 e 02 - Volume 1 e 528 e 529 - Volume 4], a acusada, ora Recorrente, ofereceu, tempestivamente, em 06/11/1998, suas razões de defesa [fls. 546 a 558 - acompanhada dos documentos de fls. 559 a 626 - Volume 4], sustentando que:

a empresa norte-americana AMERICAN HOME PRODUCTS INC. [AMERICAN HOME] se dispôs a vender à COLGATE-PALMOLIVE COMPANY [COLGATE-PALMOLIVE] a rede mundial do negócio de higiene bucal Kolynos, incluindo a divisão brasileira de propriedade de sua controlada no Brasil, LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL LTDA. [LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL];

os LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL criaram uma subsidiária denominada Kolynos do Brasil S.A., conferindo-lhe todos os ativos e passivos relacionados com os produtos da marca Kolynos, sendo que as ações desta empresa foram, a seguir, transferidas, em realização de capital subscrito, à empresa YONKERS S.A. [YONKERS], sediada no Uruguai;

paralelamente, para cumprir as condições de pagamento impostas pela AMERICAN HOME, a COLGATE-PALMOLIVE, que desejava manter o investimento sob controle direto de empresa sediada no Brasil, criou uma subsidiária nos EUA, a KAC, a qual, por sua vez, implantou uma subsidiária no Brasil denominada K&S, com capital igual ao contravalor em reais do preço fixado pela AMERICAN HOME [US$760.000.000,00];

a K&S tornou-se, posteriormente, controladora da empresa uruguaia ALBALA;

as ações da YONKERS [que detinha as ações da KOLYNOS] foram vendidas à ALBALA por US$760.000.000,00, pagos com os recursos emprestados pela K&S, oriundos do crédito que a KAC abriu em seu favor e que os remeteu, diretamente, para a ALBALA;

a KAC remeteu ao Brasil, pelo mercado de taxas livres, a quantia de US$270.000.000,00, como forma de realização de parte do capital da K&S;

a K&S efetuou pagamento parcial para a KAC, referente ao empréstimo de US$760.000.000,00, mediante transferência internacional de reais no valor de R$226.800.000,00, equivalente a US$270.000.000,00, de acordo com a taxa do mercado livre do dia, sendo que tal operação foi realizada nos termos da regulamentação em vigor, não tendo sido objeto, à época, de questionamento pelo banco interveniente [MORGAN],nem pelo BACEN, e a KAC recebeu no exterior a quantia de US$263.000.000,00;

o investimento realizado pela COLGATE-PALMOLIVE no capital da Recorrente, no valor de US$270.000.000,00, fez parte da compra do negócio “Kolynos”, aquisição que foi induvidosamente investimento de longo prazo e empregou modo usual pelo qual tais negócios internacionais são realizados;

uma empresa brasileira recém criada, ainda sem ativos, contraiu empréstimo externo com a sua controladora objetivando a aquisição mencionada, pelo que, a referida quantia de US$270.000.000,00 ingressou no Brasil como investimento direto no capital da ora Recorrente de forma a equilibrar a relação de ativo/passivo da empresa;

a remessa de fundos ao Brasil destinava-se à aquisição de participação societária em empresa no País, pelo que a natureza da operação não poderia ser enquadrada de outra forma, consoante o disposto no Capítulo 1, Título 14, da Consolidação da Normas Cambiais;

os documentos societários e contábeis às fls. 564 a 569 - Volume 4 -comprovam a realização do investimento estrangeiro no capital da ora Recorrente;

inexiste na legislação brasileira qualquer disposição determinando prazo mínimo de permanência no País de dinheiro oriundo do exterior para participação societária permanente;

o investimento realizado na KOLYNOS era e continua sendo de longo prazo, pois a empresa adquirida da AMERICAN HOME ainda pertence e integra o mesmo conglomerado que promoveu a remessa dos fundos para o Brasil;

o fato de os recursos ingressados como aumento de capital terem sido utilizados na amortização de obrigação financeira, assumida exclusivamente para financiar a aquisição da KOLYNOS, não altera a natureza da operação;

os recursos resultantes de investimentos diretos no Brasil, desde que destinados à consecução dos objetivos das empresas receptoras, podem ser empregados de toda e qualquer forma, seja para incremento de cadeia produtiva, seja no pagamento de salários ou de obrigações financeiras internas ou externas;

o pagamento parcial de empréstimo internacional concedido pela KAC refere-se à compra dos ativos da KOLYNOS, comprovando-se, portanto, o emprego do investimento direto em atividade econômica de fundamental interesse da indiciada;

todos os requisitos exigidos pela Lei nº 4.131, de 1962 para que um investimento possa ser validamente caracterizado como de longo prazo [arts. 1º, 5º e 23], foram cumpridos correta e tempestivamente, pois [i] o investidor é sediado no exterior; [ii] os fundos ingressaram no País por meio de estabelecimento autorizado a operar em câmbio; [iii] o registro do investimento foi requerido no prazo de 30 dias de seu ingresso no País; e [iv] os fundos foram aplicados em aumento do capital social da ora Recorrente para aprimorar a atividade econômica relacionada ao seu objetivo;

os termos da segunda acusação, de contratação de empréstimo e amortização parcial sem solicitar autorização e registro, contrariam os próprios normativos do BACEN, pois a Circular BACEN 1.504, que trata da necessidade desse registro, excetua justamente “os casos expressamente previstos em regulamentação específica”, sendo esta precisamente a hipótese da operação em questão: uma transferência internacional em reais, disciplinada pela Circular nº 2.677, de 10 de abril de 1996, do Banco Central do Brasil [Circular BACEN 2.677], e que independe de prévia autorização do BACEN, cabendo ao banco interveniente, e não à pessoa que realiza a transferência, registrar, por meio eletrônico, a operação no SISBACEN;

a autorização prévia e o subseqüente registro da operação de empréstimo oriundo do exterior tem a finalidade básica de conceder ao seu titular o direito à repatriação do principal e dos juros contratados às taxas praticadas no mercado de taxas livres, tratando-se de um direito das partes contratantes, e não de um dever a ser cumprido sob pena de sanção;

o empréstimo de US$760.000.000,00 não foi e não poderia ter sido registrado no BACEN, pois os recursos não foram objeto de operação cambial, inexistindo, portanto, contrato de câmbio, cuja quarta via é um dos documentos essenciais para a obtenção do referido registro;

o texto “Regime Cambial Brasileiro”, do próprio BACEN, nas páginas 16 e 17, afirma que as contas correntes de não residentes são de livre movimentação, independentemente de qualquer autorização, afirmação esta que resulta do art. 57 do Decreto nº 55.762, de 17 de fevereiro de 1965, que, por sua vez, ratificou os arts. 17, 18 e 19 do Decreto nº 42.820, de 16 de dezembro de 1957, e que se coaduna com o entendimento do Prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães, consoante publicação na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro [jul./set. de 1991 - fls. 572 a 579 - Volume 4], e sítio do próprio BACEN na Rede Mundial de Computadores - Internet [fls. 590 a 604 - Volume 4];

como demonstram recortes de jornais brasileiros anexados à defesa [fls. 605 a 615 - Volume 4], a COLGATE-PALMOLIVE, atualmente representada no Brasil pela KOLYNOS, possui história de realização de investimentos e reinvestimentos na economia brasileira durante os últimos 70 anos, contribuindo para a geração de riquezas e para a criação de inúmeros postos de trabalho, cuja continuidade pode ser ilustrada pelos recentes compromissos econômicos firmados pela ora Recorrente com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE [CADE], estabelecido no Termo de Compromisso de Desempenho / Anexo 6 - Investimentos em Bens da Capital [fls. 616 a 626 - Volume 4].

III - DECISÃO PROFERIDA PELO BACEN

6. Em 05/01/2001, foi proferida a Decisão DIFIS-2001/005 [fls. 639 a 645 - Volume 4], da Diretoria de Fiscalização do BACEN, calcada no Parecer DESPA/REPAD/SUPAD-II-99/16, de 23/02/1999 [fls. 627 a 635 - Volume 4], cujos principais aspectos assim podem ser apresentados:

os documentos existentes nos autos revelam que a KOLYNOS foi adquirida pela COLGATE-PALMOLIVE mediante aquisições indiretas com reversões de capital entre subsidiárias e controladas, concluindo-se a transação de compra e venda, orçada em US$760.000.000,00, no Uruguai, local da sede da YONKERS, empresa à qual foram revertidas as ações da KOLYNOS e da ALBALA, empresa compradora, controlada pela K&S [posteriormente, KOLYNOS] e subsidiária da KAC, pertencente à COLGATE-PALMOLIVE;

a defendente, ora Recorrente, procura justificar tal procedimento com a alegação de que estava cumprindo exigência da AMERICAN HOME [ex-proprietária da KOLYNOS] em receber no exterior o valor pago;

teria havido um empréstimo de US$760.000.000,00 disponibilizados pela KAC à K&S [posteriormente, KOLYNOS], sendo que nenhum contrato que registre tal operação foi apresentado, como, aliás, a própria Recorrente admite, quando afirma que “o empréstimo in concretu não foi e não poderia ter sido registrado nessa Autarquia, pois os recursos emprestados pela KAC à acusada não foram objeto de operação cambial, inexistindo, portanto, contrato de câmbio, o qual vem a ser, pela quarta via original, um dos documentos essenciais à obtenção do referido registro”;

está claro que o alegado empréstimo de US$760.000.000,00, cuja suposta amortização deu suporte à transferência ao exterior dos recursos ingressados como sendo para investimento em empresa no País, foi criado apenas para permitir a saída dos recursos, inclusive, futuramente, dos US$490.000.000,00 que a KOLYNOS ainda mantém registrados em sua contabilidade como dívida na sua controladora KAC, pois nenhum contrato de empréstimo foi apresentado pela defendente;

o documento de fl. 73 se refere a uma linha de crédito que a KAC colocou à disposição da K&S, e que esta última transferiu à sua controlada ALBALA, e, concretamente, nenhuma moeda estrangeira ingressou no País, a título de empréstimo, para que ficasse caracterizada sua ocorrência;

tendo a KAC desembolsado US$760.000.000,00, e pago esse valor, no exterior, pela compra da KOLYNOS, nada justifica que restasse à sua subsidiária brasileira uma dívida externa de US$490.000.000,00, já que nenhum ativo entrou no País em contrapartida a tal dívida;

em 10/01/1995, a KAC fez ingressar no País US$270.000.000,00 a título de “Capital Estrangeiro a Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil - Participação em empresas no País”, tendo como contrapartida o aumento de Capital Social, registrado contabilmente e na Junta Comercial do Estado de São Paulo [JUCESP], da K&S, mas, no dia seguinte, tais recursos retornaram à empresa, que os enviou como “Transferência Internacional de Reais - código 60507509590”, embasada em uma liquidação parcial do inexistente empréstimo de US$760.000.000,00;

a liberdade cambial não é absoluta, existindo regras e parâmetros a serem observados pelos agentes de mercado, não lhes sendo facultado atuar fora dos limites legais fixados, sendo que, para operações da espécie existe um rito processual próprio e regulamentado por norma específica que vincula totalmente a origem e a aplicação dos recursos ingressados;

o investimento estrangeiro, motivo do contrato de câmbio 95/000156, de 10/01/1995, deveria ter sido registrado na forma do art. 5º da Lei nº 4.131, de 1962;

é inadmissível a manipulação de recursos introduzidos no País a título de investimento, de modo a propiciar vantagens financeiras a quem quer que seja, ainda que, no final, haja a sua incorporação ao processo produtivo, circunstância essa que não ocorreu nas operações sob análise, já que os valores provenientes do investimento jamais foram integralizados ao capital de giro da KOLYNOS;

os US$270.000.000,00 não poderiam ter saído do País da maneira como saíram - transferência internacional em moeda nacional a título de amortização de empréstimo -, cujo valor mencionado está em dólares, referindo-se a uma linha de crédito oferecida por KAC à K&S;

a amortização desse empréstimo, tendo como interveniente instituição financeira não residente [MORGAN], não poderia ser realizada sem apresentação da documentação pertinente, pois tal operação não está incluída entre as cursadas livremente, independentemente de autorização;

com base no Decreto-lei nº 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, na Circular BACEN 1.504 e na Circular nº 2.242, de 07 de outubro de 1992 [Circular BACEN 2.242], para que tivesse havido o ingresso de recursos do exterior mediante contratação de empréstimo, a K&S deveria ter solicitado autorização do BACEN para realizar investimento externo, e, só depois de registrá-lo, poderia enviar os recursos a sua controladora ALBALA;

na tentativa de provar que não havia restrições à livre movimentação financeira, em quaisquer circunstâncias, quando realizada mediante contas correntes de instituições financeiras não residentes, a defesa fez várias citações, fazendo constar trechos de dispositivos legais que textualmente divergem da interpretação dada, sendo que tais textos afirmam, nas páginas citadas pela defesa, resumidamente:

o Decreto nº 55.762, de 1965, determina que as contas de depósito no País, de pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou com sede no exterior, qualquer que seja a sua origem, são de livre movimentação, independente de qualquer autorização, prévia ou posterior, quando seus saldos provierem exclusivamente de ordens em moeda estrangeira ou de vendas de câmbio, e poderão ser livremente transferidas para o exterior a qualquer tempo, independentemente de qualquer autorização;

o trecho do trabalho do Prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães, na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro nº 83, teve o início da frase suprimida, sendo que sua frase completa é “Em suma, em todos esses comandos legais está consignado, com todas as letras, que, salvo se o Banco Central vier estabelecer restrições, podemos concluir que a entrada e a saída de cruzeiros e valores expressos em cruzeiros é livre e não depende de autorização governamental, ...”; e

o trecho extraído do sítio do BACEN na Internet foi citado corretamente e reproduz parte do art. 1º da Circular BACEN 2.409, o qual contraria as alegações da defesa: “A efetivação das transferências internacionais para o exterior, em moeda nacional, nos termos da Resolução 1.946, de 29.07.92, e da Circular 2.242, de 07.10.92, fica condicionada à apresentação pelo remetente do documento básico que ampararia a operação caso esta fosse realizada mediante operação de câmbio destinada à transferência para o exterior de moeda estrangeira”.

os US$270.000.000,00 ingressados em 10/01/1995 não foram investidos em empresa no País, pois retornaram imediatamente a sua origem, e a compra da KOLYNOS foi feita no exterior, com recursos que não transitaram pelo Brasil;

nenhuma remessa ao exterior poderia ter sido feita por meio de transferência internacional em moeda nacional, a título de amortização de empréstimo, sem a apresentação dos documentos pertinentes, isto é, Autorização Prévia ou Certificado emitido pelo Departamento de Capitais Estrangeiros do BACEN;

sendo o empréstimo fictício, os mencionados documentos inexistem e a transferência dos recursos ao exterior foi irregular.

7. Com base nos referidos fatos, o BACEN decidiu, amparado no art. 23, § 3º, da Lei nº 4.131, de 1962, com a redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069, de 1994, aplicar à Recorrente, por prestação de declaração falsa em contrato de câmbio, a pena de multa pecuniária equivalente, em moeda nacional, a US$135.000.000,00 [cento e trinta e cinco milhões de dólares dos Estados Unidos], correspondentes a 50% [cinqüenta por cento] do valor da operação irregular, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central - SISBACEN, transação PTAX800, opção 05, relativa ao dia útil anterior à decisão.

8. O Parecer DESPA/REPAD/SUPAD-II-99/16, de 23/02/1999 [fls. 627 a 635 - Volume 4] ostentou propositura de aplicação de multa pecuniária no valor equivalente a 5% [cinco por centos] do valor da operação irregular.

9. Ostentou, mais, mesmo Parecer, o entendimento no sentido de que restava prejudicada a segunda acusação [irregularidades cometidas na contratação do empréstimo de US$760.000.000,00], diante da conclusão de que não houve tal empréstimo, sendo que, no tocante às supostas irregularidades praticadas na transferência internacional em reais, elas devem ser consideradas como parte da irregularidade principal, não merecendo pena específica [item 10 da fl. 635 - Volume 4].

10. Quando do trânsito do aludido parecer pela DESPA/RECAM, restou definido, conforme despachos em fl. 637 - Volume 4, que, à vista do critério firmado para os casos da espécie, a multa a ser aplicada seria no valor correspondente, em moeda nacional, a 50% [cinqüenta por cento] do valor da operação.

IV - RECURSO

11. Em 12/01/2001, a acusada, ora Recorrente, foi válida e pessoalmente intimada quanto aos termos da Decisão do BACEN, conforme Intimação DECIF/GTSPA-II-01/071, de 11/01/2001 [fl. 649 - Volume 4], tendo interposto, em 12/03/2001, Recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN [CRSFN] [fls. 653 a 694 acompanhadas dos documentos de fls. 695 a 921 - Volumes 5 e 6], reiterando vários aspectos suscitados em sua defesa [vide Tópico II deste Relatório], pelo que se deixa de reproduzi-los, sustentando, outrossim, três pontos básicos, que assim podem ser apresentados:

O empréstimo que viabilizou a compra da KOLYNOS reflete contrato legal, válido e real e a amortização parcial do mesmo também foi válida e feita de acordo com as leis aplicáveis, pois:

é impossível separar a operação de empréstimo que permitiu a aquisição de ativos da KOLYNOS do restante das operações realizadas pela Recorrente;

já que a K&S, uma subsidiária brasileira da KAC, realmente obteve o controle dos negócios da KOLYNOS, por meio de sua subsidiária uruguaia [ALBALA], e que tal aquisição por K&S ocorreu com recursos emprestados à KAC, não há porque se falar em inexistência do empréstimo;

pessoas residentes no Brasil têm liberdade para adquirir ativos no exterior, com financiamento lá obtido, sem que para isto precisem de autorização do BACEN, bem como para efetuarem pagamentos em amortização de empréstimos externos no mercado de taxas flutuantes, por meio de instituições financeiras autorizadas, como exemplificam as transações rotineiras que não implicam em trânsito de recursos pelos cofres do devedor e de seu país de residência exemplificados no parecer exarado pelo ex-Ministro Maílson F. da Nóbrega [fls. 882 a 904 - Volume 6];

a K&S utilizou os recursos de uma linha de crédito aberta em seu favor para adquirir uma participação societária em uma empresa detentora de terrenos e tudo o mais que representava, e ainda representa, o patrimônio da Recorrente, sucessora que é da KOLYNOS;

no tocante à alegada falta de comprovação documentária da realização do empréstimo, além das correspondências juntadas anteriormente à sua defesa, que comprovam a regularidade do empréstimo concedido pela KAC à K&S, a Recorrente apresenta, com seu Recurso, o contrato de empréstimo e a nota promissória que consubstanciaram a operação e o parecer elaborado pela Arthur Andersen Consultoria Fiscal Financeira S/C Ltda. [Arthur Andersen] - fls. 697 a 726 - Volume 5 -, que inclui cópias de toda a documentação e livros que dão suporte às informações apresentadas pela Recorrente, atestando, assim, a existência e validade das transações e declarações prestadas pela Recorrente [fls. 725 e 726 - Volume 5];

sobre a acusação de que o empréstimo foi criado apenas para permitir a saída de recursos, tal se constitui como grave e inaceitável contra o longo histórico da Recorrente no Brasil e sua reputação no mundo inteiro, sendo certo que, além da existência física dos documentos que atestam tal empréstimo, é transparente a sua razão econômica, qual seja, a obtenção de recursos para aquisição da KOLYNOS;

como se constata pelos documentos juntados ao parecer da Arthur Andersen, a K&S, atuando por meio de sua subsidiária ALBALA, jamais possuiu capital próprio suficiente para adquirir acervo patrimonial no valor de US$760.000.000,00, pelo que a compra da KOLYNOS não seria possível se não fossem fornecidos recursos suficientes do exterior, como, aliás, consta da conclusão do ex-Ministro Maílson F. da Nóbrega, em seu parecer, mais precisamente às fls. 888 e 889 - Volume 6;

somente o BACEN nega a existência ocorrência de efetivo investimento pela Recorrente no Brasil, sendo que o Conselho Administrativo de defesa Econômica [CADE], a Receita Federal e grande parte da população brasileira têm conhecimento da aquisição da KOLYNOS pelo Grupo COLGATE, e certamente os ativos relacionados aos negócios da KOLYNOS não podem ser desconsiderados nesta equação, como bem explicitou o ex-Ministro Maílson F. da Nóbrega, em seu parecer, às fls. 891 e 892 - Volume 6;

afirma, ainda, o BACEN, que não houve o ingresso da moeda estrangeira no País, em infração ao disposto no art. 58 da Lei nº 4.131, de 1962, posto que o empréstimo de US$760.000.000,00 e a sua amortização parcial não foram objeto de registro no BACEN, nos termos dos arts. 3º, letras “a” e “b”, e 9º, todos da mesma Lei nº 4.131, de 1962, bem como autorização prévia para contrair compromissos com o exterior, na forma da Circular BACEN 1.504;

os dispositivos aventados pelo BACEN explicitam a sistemática e as hipóteses de registro de capital estrangeiro perante o BACEN quando ele efetivamente ingressa no País, sendo que, no caso em tela, como não houve trânsito dos recursos pelo Brasil, seria impossível se exigir o registro;

o contrato de empréstimo de que trata este processo foi celebrado entre a K&S, localizada no Brasil, e a KAC, localizada nos Estados Unidos da América, sendo que os recursos provenientes dos Estados Unidos foram desembolsados diretamente para a ALBALA, no Uruguai;

no mesmo sentido, igualmente a amortização parcial desse empréstimo, ou seja, a remessa no valor de US$263.000.000,00, enviada em 12/01/1995, pela K&S em favor da KAC, também não necessitava ser previamente registrada no BACEN, pois a remessa ocorreu por meio de transferência internacional de moeda local;

o art. 3º, letras “a” e “b”, da Lei nº 4.131, de 1962, instituiu, na antiga SUMOC, atual BACEN, um serviço especial destinado ao registro de capitais estrangeiros que ingressassem no País [letra “a”] e das remessas para o exterior por meio do mercado de câmbio comercial, com o retorno de capitais ou como rendimentos desses capitais [letra “b”];

uma vez que a aludida amortização refere-se a empréstimo de montante que não circulou no País, não há que se falar em registro dessa operação de amortização e, como os recursos transitaram diretamente dos Estados Unidos para o Uruguai, também não há que se falar em anuência prévia do BACEN;

foi legal a operação de amortização parcial do empréstimo mediante transferência internacional de moeda, e tal operação se coaduna com a exceção prevista na Circular BACEN 1.504, pois é caso previsto em regulamentação específica;

o art. 7º da Circular BACEN 2.242 estabelece procedimentos e condições aplicáveis às transferências internacionais de recursos em moeda nacional, prevendo que: “o disposto nesta circular aplica-se tão somente as transferências internacionais conduzidas exclusivamente em cruzeiros, permanecendo inalterada a regulamentação que rege as operações de câmbio destinadas a transferências financeiras do e para o exterior, em moedas estrangeiras, e a cobertura de gastos com viagens internacionais” .

a amortização se operou mediante transferência de moeda nacional, sendo que o fato de o contrato de empréstimo refletir a dívida em dólares norte-americanos em nada muda tal situação;

nesse mesmo sentido, a transferência para o exterior da quantia de US$263.000.000,00, em favor da KAC, a título de amortização parcial do empréstimo em apreço, não exige autorização prévia do BACEN ou certificado emitido pela Autarquia, não se aplicando ao presente caso o art. 1º, § 1º, inc. II, da Circular BACEN 2.409;

do aludido normativo depreende-se que a autorização e o certificado ali mencionados só são necessários quando se cuidar de operações de natureza financeira sujeitas a registro no BACEN, nos termos da Lei nº 4.131, de 1962;

se não há normativo exigindo que a K&S promova registro do empréstimo em apreço e obtenha autorização/anuência prévia do BACEN para efetuar a amortização parcial de referido empréstimo, não há que se obrigar a Recorrente a promover tal registro nem tampouco obter qualquer certificado ou anuência do BACEN, sob pena de se estar ferindo o princípio da legalidade;

ainda que se admita que tais operações devessem ser cursadas na forma preconizada na decisão recorrida e, portanto, submetidas à prévia autorização e registro pelo BACEN, a penalidade imposta à Recorrente jamais poderia ser aquela relativa à falsidade de declaração, mas tão somente relativa à pena pela falta de registro do empréstimo.

b) Inexistência de falsa declaração - A existência de investimento de longo prazo:

a Recorrente não manipulou recursos indevidamente e também não obteve vantagens financeiras nas operações em tela, tendo realizado seu maior investimento em 74 anos de Brasil e de uma indústria na área de higiene oral;

corrobora tais assertivas o parecer elaborado pelo ex-Ministro Maílson F. da Nóbrega, que atesta a inexistência de manipulação indevida ou obtenção de lucro pela Recorrente e também reforça a não existência de manobra especulativa no caso em tela [fls. 667 e seguintes - Volume 5];

a subseqüente transferência de reais, em pagamento parcial do empréstimo feito à K&S por KAC, não desnatura a primeira, pois o investimento, feito no início de 1995, perdura até a presente data, e muito mais haverá de perdurar, ao passo que o empréstimo, no tempo e pelo modo contratualmente pactuado, está destinado à completa extinção;

fazer falsa declaração significa, a teor do art. 299 do Código Penal brasileiro, omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante;

se houve uma declaração falsa, o que os fatos demonstram não ter havido, tal declaração é totalmente inócua e equivale à simulação inocente do art. 103 do Código Civil Brasileiro;

para permitir a sanção é preciso que a falsidade tenha por fim prejudicar terceiros ou alterar a verdade sobre fato jurídico relevante, exigindo dolo, ou seja, intenção deliberada de prejudicar;

consoante se vê da jurisprudência do CRSFN, incorre em falsa declaração em contrato de câmbio quem declara sócios fictícios, contratos inexistentes com firmas fantasmas, viagens ao exterior não realizadas, assinaturas forjadas e coisas do gênero, tudo com o propósito de ludibriar a defesa das reservas cambiais do País [vide Acórdão CRSFN N° 2879/00; 193a Sessão - Recurso nº 3023 - Processo Origem BCB nº 9400307900; e CMN 014/85, processos 0022595-A e 0022595-B, v.u.];

ao fazer constar do contrato de câmbio que a remessa de US$270.000.000,00 enquadrava-se como “Capital Estrangeiro de Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil”, a Recorrente declarou a verdade, refletida na sua escrituração mercantil e no instrumento de alteração de contrato social versando o aumento do capital, arquivado na JUCESP;

afirmar o contrário é fingir que a KOLYNOS não existe, que nada se investiu para adquirir o seu controle, que todo o seu enorme patrimônio de coisas e pessoas voltado à fabricação de produtos de higiene oral não passa de miragem; é fingir que a KOLYNOS não foi adquirida por empresa do grupo COLGATE, nem que assumiu diversos compromissos com o CADE, em razão da aquisição, como se tornou público e notório;

tais compromissos incluíram a suspensão pelo prazo de quatro anos da comercialização de creme dental com a marca Kolynos, bem como a obrigação de investir US$200.000.000,00 nas linhas de fabricação de produtos para a higiene bucal, em atualização tecnológica e em projetos sociais de educação em saúde bucal, sendo que, desse total, a Recorrente já investiu cerca de 92%, devendo concluir o investimento até 31/12/2001, data limite fixada pelo CADE;

a Recorrente não omitiu, nem inseriu, no contrato, falsa declaração, tampouco com o fim de prejudicar terceiros ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante;

a subseqüente transferência internacional de reais, configurando operação distinta da [operarão] do investimento, não tem a virtude de transmudar em falsidade o que verdade era, e continua sendo, até porque foi feita às escâncaras, à vista de todos, inclusive do BACEN;

todos os requisitos para a caracterização do investimento estrangeiro no Brasil indicados nos art. 1º, 5º e 23 da Lei nº 4.131, de 1962, foram rigorosamente cumpridos, pois [i] o investidor é sediado no exterior; [ii] os fundos ingressaram no País por meio de estabelecimento autorizado a operar câmbio; [iii] o registro do investimento foi requerido no prazo de 3 dias de seu ingresso no País conforme processo nº 9500442579; e [iv] os fundos foram aplicados para integralização de aumento do capital social da Recorrente para aprimorar a atividade econômica relacionada ao seu negócio de higiene bucal;

inexiste qualquer disposição na legislação brasileira determinando prazo mínimo de permanência no País de capital oriundo do exterior ingressado para aquisição de participação societária em empresa nacional;

o que se presume, em face da operação declarada, é que o investimento realizado era de fato de longo prazo quando da celebração do contrato de câmbio 95/000156, e continua sendo, pois que a KOLYNOS, adquirida da AMERICAN HOME, ainda pertence e integra o mesmo conglomerado econômico que promoveu a remessa dos fundos para o Brasil;

o fato de os recursos ingressados como integralização de aumento de capital terem sido utilizados na amortização de obrigação financeira, assumida exclusivamente para financiar a aquisição do negócio de higiene bucal da Recorrente, não pode alterar a natureza da operação - “Capital Estrangeiro a Longo Prazo Investimento Direto no Brasil - Participação em Empresas no País”;

os recursos resultantes de investimentos diretos no Brasil, desde que destinados à consecução dos objetivos das empresas receptoras, podem ser empregados de toda e qualquer forma, ou seja, tanto no incremento da cadeia produtiva, quanto no pagamento da folha de salários, ou mesmo de obrigações financeiras internas ou externas;

o pagamento parcial do empréstimo internacional concedido pela KAC refere-se à compra dos ativos da KOLYNOS, comprovando-se, portanto, o emprego do investimento direto no Brasil [US$270.000.000,00] em atividade econômica de fundamental interesse da Recorrente.

c) Ilegalidades da sanção que implicam na sua anulação - Falta de motivação e de proporcionalidade da multa:

há arbitrariedade consistente no desmotivado agravamento da multa que lhe foi imposta, de 5% para 50% do montante da operação, bem como do fato dessa multa ter sido calculada sobre o montante da operação em dólares dos Estados Unidos da América;

no direito brasileiro, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, assim como não pode haver pena sem prévia cominação legal [CF, art. 5º, incisos II e XXXIX];

as penas, de qualquer natureza, constituem matéria reservada à lei, devendo ser aplicadas tão rigorosamente como na lei se contêm, sendo certo que não há dispositivo na lei brasileira que autorize a aplicação de multa expressa em moeda estrangeira;

tampouco autoriza tal aplicação o art. 23, § 3º, da Lei nº 4.131, de 1962, posto que ali se prevê que a multa, de 5% a 100%, incide sobre o valor da operação, subentendendo-se que se trata do valor em moeda nacional;

no contrato de câmbio, a moeda estrangeira vendida ou comprada é o objeto [a mercadoria] e não o preço, este representado pela moeda corrente nacional, isto significando que o valor da operação é o montante em moeda nacional utilizado para comprar ou vender a moeda estrangeira objeto;

a multa foi agravada em cerca de R$150.000.000,00, pois 50% do valor da operação em 10/01/1995 correspondia a R$113.400.000,00 enquanto que, na data proposta na decisão, correspondia a R$262.926.000,00, conforme a taxa de compra do dólar;

a Analista do processo, ao concluir suas ponderações sobre a defesa [fls. 635], sugeriu a aplicação de multa de 5% do valor da operação nos termos do art. 23, § 3º, da Lei nº 4.131, de 1962, tratando-se do menor percentual aplicável, deduzindo-se, assim, que a alegada “falsidade”, no pensar da referida Analista, foi de tal forma branda, que não merecia punição mais severa do que a mínima;

no trânsito do processo pelos diversos departamentos do BACEN, num deles foi lavrado o seguinte despacho [fls. 637]: “De acordo com as conclusões apresentadas às fls. 627/635 no sentido de que restou caracterizada a declaração de informações falsas em contrato de câmbio, contudo, considerando o critério firmado para os casos da espécie, esclarecemos que a multa a ser aplicada será no valor equivalente, em moeda nacional, a US$135.000.000,00, correspondente a 50% do valor da operação.”;

jamais se esclareceu quais são os fundamentos do chamado “critério firmado para os casos da espécie”, nem a subscritora do despacho, nem a julgadora singular, que manteve a multa agravada, na decisão recorrida, sem acrescentar qualquer explicação a respeito do agravamento;

conforme a Constituição Federal e a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a administração pública deve obediência a vários princípios, dentre eles o da motivação dos atos administrativos, inclusive quando imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções [art. 50, inc. lI], devendo a motivação ser explícita, clara e congruente [art. 50, § 1°], o que não ocorreu na decisão recorrida, eivada, portanto, de nulidade;

a falta de fundamentação retira o direito da Recorrente de conhecer todos os motivos que levaram à aplicação de multa de tão elevado valor;

a multa imposta é desproporcional e, consequentemente, ilegal, pois a Lei nº 4.131, de 1962, tem por objetivo o controle do fluxo de capitais no País e as sanções nela previstas visam punir aqueles que se valem do mercado financeiro para auferir vantagens econômicas indevidas, em prejuízo da economia brasileira;

o histórico de aplicação das penas previstas no art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, revela a intenção da Lei: inúmeras fraudes foram punidas [com pena mínima, ressalte-se] sempre que a administração pública verificou que documentos eram deliberadamente fraudados com o intuito de enviar irregularmente divisas ao exterior;

a operação em apreço não trouxe quaisquer prejuízos para as divisas brasileiras e tampouco para o interesse público, sendo certo que a Recorrente não auferiu qualquer lucro ou vantagem com tal operação;

a boa-fé da Recorrente advém de várias situações: ela procurou de todas as formas se acercar das cautelas necessárias para que o aumento de capital e o registro da remessa de recursos do exterior estivessem de acordo com a legislação brasileira, tanto que foram consultados diversos especialistas e demonstrou a inequívoca intenção de imediatamente registrar o capital ingressado no País;

o BACEN reconhece em sua decisão que US$760.000.000,00 correspondem à aquisição da empresa que detém a marca Kolynos, bem como de todo o ativo necessário para sua exploração;

o BACEN impôs multa correspondente a aproximadamente 23% do total de ativos da Recorrente ou 29% de sua receita anual, equivalente a quase três vezes o atual capital da Recorrente;

a multa imposta pelo Banco à Recorrente é desproporcional e viola o princípio da finalidade social, uma vez que a aplicação de sanções deve ocorrer somente quando assim exigir o interesse público, quando presente a lesão ou ameaça de lesão à coletividade, sendo que a multa presta-se justamente a punir e educar o agente, fazendo com que ele não volte mais a praticar o ato supostamente lesivo;

ainda que se considere que a declaração prestada pela Recorrente é falsa, é evidente que a Recorrente praticou erro plenamente escusável [vide 193ª Sessão CRSFN - Recurso nº 3023 - Processo Origem BCB nº 9400307900].

12. Por todas as razões anteriormente indicadas, a Recorrente propugnou pelo provimento ao Recurso, para o fim de o CRSFN reformar a decisão singular, exonerando-a da multa que lhe foi imposta pelo BACEN.

V - RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN

13. Recebidos os autos do processo pela Secretaria-Executiva do CRSFN, e, depois de devidamente autuados, em 15/03/2001, sob o nº 3600 [fls. 926 - Volume 6], eles foram submetidos, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

VI - DILIGÊNCIAS REALIZADAS E DOCUMENTOS OFERTADOS PELA RECORRENTE

14. Em 22/08/2001, a Recorrente apresentou Memorial [fls. 929 a 944 - Volume 6] dirigido ao Dr. Ricardo Villas Boas Cueva, Procurador da Fazenda Nacional então em exercício no CRSFN: reforçando os aspectos suscitados em suas razões de Recurso; informando sobre a decisão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, conhecendo do caso, julgou, por unanimidade, não haver qualquer tipo de irregularidade, do ponto de vista tributário, na conduta operacional objeto destes autos, atestando, assim, que a operação era totalmente lícita, requerendo a juntada da cópia do respectivo Acórdão, proferido nos autos do Processo 13808.000176/95-06 [fls. 971 a 982 - Volume 6]; solicitando a juntada de parecer da lavra do Dr. Luiz Gastão Paes de Barros Leães [fls. 945 a 970 - Volume 6], concluindo pela inaplicabilidade de qualquer sanção à Recorrente; e propugnando, ao final, pela promoção opinando pelo arquivamento dos autos.

15. Em 11/09/2001, o Dr. Ricardo Villas Boas Cueva requereu baixa dos autos ao DECAM do BACEN, para manifestação a respeito de novos documentos e dos pareceres ofertados pela Recorrente, em cotejo com a fundamentação da decisão de primeiro grau [fl. 984 - Volume 6].

16. O BACEN, em 30/09/2002, conforme Cota Decif/Dipad-2002/029, respondeu aos quesitos formulados no pedido de diligência [fls. 1.117 e 1.118 - Volume 7].

17. O I. Procurador, entretanto, considerou inconclusiva tal resposta, em vista da desconfirmação da premissa fática [inexistência de empréstimo] em que se fundou a decisão recorrida. Assim, requereu, em 23/12/2002, que fossem os autos baixados novamente em diligência complementar ao BACEN [fls. 1.120 a 1.125 - Volume 7].

18. A Recorrente ofertou novo Memorial, datado de 02/06/2003, dirigido, agora, à Diretoria de Fiscalização do BACEN [fls. 1.128 a 1141 - Volume 7], repisando os aspectos suscitados em seu Recurso.

19. Retornados os autos ao BACEN, a Autarquia Recorrida pronunciou-se sobre as questões que lhe foram formuladas, por intermédio das manifestações do DECAM e do DECIF, de 30/11/2004 e 17/12/2004, respectivamente [fls. 1.259 a 1.265 e 1.267 a 1.271 - Volume 8] .

20. Além de responder às questões demandadas e reiterar as posições da Autarquia Recorrida consubstanciadas na decisão recorrida, o DECAM suscitou, ademais, nova questão relativamente à existência de contaminação de capital no momento em que LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL conferem ao capital da YONKERS, empresa uruguaia, as ações da KOLYNOS, sustentando que, “à época, as operações da espécie, ou seja, conferência internacional e participação, não estavam regulamentadas pelo BACEN... o capital da KOLYNOS, detido pela YONKERS, ficou totalmente contaminado, sem registro nesta Autarquia.”. Conclui, o BACEN, pelo DECAM, que a KOLYNOS teria, então, seu capital contaminado até o montante de US$760.000.000,00, valor da aquisição pela ALBALA [fls. 1263 a 1.265 - Volume 8].

21. Em 06/02/2006, a Recorrente requereu a juntada de decisão proferida pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, nos autos do processo nº 16327.002870/2001-42, que reconheceu entre outras coisas: a efetividade do mesmo empréstimo contraído, objeto do presente caso; a condução do negócio, no exterior, como condição para concretização do negócio, a mando da parte vendedora; a possibilidade jurídica do aludido empréstimo; o correto pagamento da tributação relativa aos juros e encargos do empréstimo.

22. Por fim, em 22/02/2005, a Recorrente requereu a juntada de seu derradeiro Memorial, contendo, como anexos, documento descritivo da aquisição dos ativos da AMERICAN HOME no Brasil, e novo parecer elaborado pelo Dr. Emilio Garofalo Filho, em razão das respostas apresentadas pelo DECAM e DECIF ao Pedido de Diligência Complementar.

VII - PARECER DA ARTHUR ANDERSEN

23. Conforme relatado linhas atrás, a Arthur Andersen elaborou parecer [fls. 698 a 726 - Volume 5 e novamente amealhado às fls. 1.008 a 1.036 - Volume 7] Do aludido documento, destacam-se os seguintes aspectos conclusivos: houve efetivamente um empréstimo, no qual figura KAC como mutuante e K&S como mutuária, efetivado por meio da utilização dos recursos pela mutuária, em 10/01/1995, cujo valor mutuado [utilizado] foi de US$760.000.000,00; em 10/01/1995, a KAC subscreveu e integralizou aumento de capital em K&S, no valor de US$270.000.000,00; houve efetivamente um empréstimo, em 10/01/1995, no qual figura K&S como mutuante e ALBALA como mutuaria, por meio da utilização dos recursos, em 10/01/1995, cujo valor mutuado [utilizado] foi de US$760.000.000,00; houve efetivamente um pagamento, em 10/01/1995, feito por ALBALA a LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL, em contas-correntes bancárias de ambas as empresas [nos Estados Unidos da América, para ALBALA, e, no Uruguai, para LABORATÓRIOS WYETHWHITEHALL], como contrapartida da compra das ações representativas do capital social de YONKERS; o empréstimo foi amortizado em 11/01/1995, com o pagamento parcial no valor equivalente a US$263.720.930,23.

VIII - PARECER PROFERIDO PELO EX-MINISTRO MAÍLSON F. DA NÓBREGA

24. Também como consta do presente Relatório, o ex-Ministro Maílson F. da Nóbrega manifestou-se acerca dos fatos objeto deste processo, conforme documento de fls. 882 a 904 - Volume 6 e novamente amealhado às fls. 1.049 a 1.071 - Volume 7 - e às fls. 1.159 a 1.181 - Volume 8, do qual se extraem os seguintes pontos conclusivos: o montante pago pela KOLYNOS correspondeu ao seu valor de mercado, dado que a venda foi feita em um leilão privado informal promovido pela AMERICAN HOME; os recursos utilizados na compra da KOLYNOS foram fornecidos pela KAC, controladora da K&S, por meio de uma linha de crédito de US$760.000.000,00 e do aporte de capital de US$270.000.000,00 que permitiu a amortização parcial desse empréstimo. A empresa necessitava realizar tal integralização de capital não apenas para ter direitos futuros de remessa, mas pela óbvia razão de que o capital registrado da K&S, R$100,00 [cem reais] era ridiculamente pequeno para uma empresa que iria incorporar os ativos da KOLYNOS; o aporte de capital foi declarado pela KOLYNOS como investimento de longo prazo. Não houve falsidade na declaração. O investimento existiu e permitiu efetivamente à K&S adquirir uma empresa de grande porte, incluída entre as líderes de mercado no setor, numa operação bastante conhecida e divulgada, bem como reconhecida por diversos Órgãos do governo. Ao contrário, a KOLYNOS estaria fazendo uma declaração falsa se afirmasse o oposto: que o investimento não existiu; os recursos da linha de crédito não transitaram pelo Brasil, mas foram repassados mediante autorização diretamente à ALBALA, subsidiária da K&S no Uruguai, para pagamento da compra. O trânsito de recursos pelo Brasil teria retardado a transação, sem no entanto alterar sua essência econômica; por não terem os recursos transitado pelo Brasil, a KOLYNOS não teve o direito de registrar o empréstimo. Ao abdicar desse direito, foi obrigada a arcar com um custo adicional de US$7.000.000,00, decorrente da diferença de taxas entre os mercados livre e flutuante, ao comprar moeda para amortizar parte do empréstimo;

a argumentação do BACEN de que não existiram nem o investimento externo nem o empréstimo é absolutamente incoerente com os fatos. Se não tivessem existido, de onde saíram os recursos para a compra da KOLYNOS? Pelo que se sabe, é impossível uma compra, sobretudo desse porte, acontecer sem que o comprador efetue um pagamento. E o pagamento só pode acontecer se o comprador tiver recursos próprios [capital investido] ou de terceiros [mediante obtenção de empréstimos]. Um “empréstimo fictício e simulado”, como o BACEN o classifica, não compra um ativo de US$760.000.000,00. Recursos fictícios poderiam comprar ativos fictícios ou fraudulentos, mas não a KOLYNOS; a KOLYNOS estaria incidindo em declaração falsa se omitisse o empréstimo. Aliás, nem teria como fazer isso, pois sua contabilidade não fecharia, a não ser que omitisse ou falseasse também o valor do ativo adquirido; o saldo cambial da operação foi zero. Se a compra tivesse sido feita no Brasil, com recursos provenientes de empréstimos ou capital, ao final teríamos a KAC detentora do registro de US$760.000.000,00, a título de investimento direto estrangeiro no Brasil, com correspondentes direitos de remessa futura de US$760.000.000,00; na forma que a operação ocorreu, os direitos de remessa na operação realizada são US$7.000.000,00 acima das hipóteses anteriores, dada a diferença de cotação entre o dólar comercial e o flutuante, mas em compensação as reservas foram acrescidas também deste valor. No final, as opções ficam equivalentes na forma como afetam as reservas brasileiras; para a KOLYNOS, as operações não são equivalentes, pois da forma feita, as remessas para amortização tiveram um custo mais elevado e as remanescentes são oneradas por uma maior incerteza cambial; o ingresso dos recursos foi classificado como investimento de longo prazo em perfeita conformidade com sua finalidade econômica, que é inquestionável, pois a empresa continua presente no País passados mais de cinco anos. O empréstimo existiu, pois além das evidências contábeis, é claro que sem esses recursos não teria como o comprador saldar sua compra. A empresa optou por não registrar o empréstimo, pois tal registro implicaria um trânsito de recursos pelo País que poderia atrasar ou mesmo prejudicar gravemente a transação. Finalmente, os recursos investidos na KOLYNOS poderão ser objeto de futuras remessas. Um estrangeiro somente investe no País se tiver a possibilidade de remeter futuramente o capital e os lucros; o BACEN, pela não formalização, inteiramente opcional, no mercado de câmbio, de uma parte das operações de compra da KOLYNOS, entra em contradição ao afirmar que a KOLYNOS, ao declarar tal compra, estaria sendo falsa quando a falsidade seria não declarar.

IX - PARECERES DA LAVRA DO PROF. EMILIO GAROFALO FILHO

25. Em linha como o registro já efetuado neste Relatório, o Prof. Emilio Garofalo Filho também se pronunciou sobre as operações objeto deste processo [fls. 905 a 921 - Volume 6 e novamente amealhado às fls. 1.142 a 1.058 - Volume 7], apresentando as seguintes conclusões: as operações foram conduzidas de forma adequada no seu aspecto cambial, respeitando as normas cambiais e o espírito delas, na interpretação que o próprio BACEN, por meio de seu Departamento de Câmbio, faz da legislação cambial; não fosse o caminho legal e previsto de retorno do exterior da parcela de financiamento, a operação talvez não tivesse ocorrido. Ao menos nesse modelo. Como já dissemos, o capital quando não tem liberdade de sair, recusa-se a entrar; aplicar multa ao investidor pela operação cambial configura uma negação de princípios saudáveis e vitoriosos, que tomaram décadas para amadurecer e melhorar sobremaneira o País no seu relacionamento com a comunidade financeira internacional. A multa pela operação cambial sinaliza à comunidade investidora resquícios do velho sistema, ainda vigorosos e com poder de autuação, remanescentes de um passado que não deu certo, nem para o Brasil, nem para quem nele investiu; multar a empresa pela operação cambial, legítima e prevista, tende a ser entendida como uma perigosa traição, um temível precedente da burocracia do BACEN a princípios, ainda novos, que se não estão plenamente consolidados em legislação, deve-se ao atraso na regulamentação do artigo 192 da Constituição Brasileira. Mas que, ainda assim, foram embasados em legislação existente, apenas mudando [ou mesmo invertendo] o espírito com que se as interpretava. Basta ver abaixo, o exemplo transcrito da publicação do BACEN que mostra exatamente a necessidade de revisitar velhos regulamentos, para adequá-los ao novo espírito ‘De modo a operacionalizar esse mecanismo [refere-se à CC5], foi necessário recorrer às determinações de um velho decreto, o de número 42.820, de 16.12.57, artigo 17, segundo o qual ‘é livre o ingresso e a saída de papel-moeda nacional e estrangeiro, bem como de ações e de quaisquer outros títulos representativos de valores’.”

26. Em 2005, em razão das respostas do DECAM e DECIF ao Pedido de Diligência Complementar, novo pronunciamento do Dr. Emilio Garofalo Filho, foi acostado aos autos [folhas ainda sem numeração - Volume 8 -, ostentando, a primeira delas, o título “Análise da Manifestação do BACEN contida no despacho DECEC/GTSP1/COAUT-P-04/2955, de 30/11/2004”]. Na aludida manifestação, são lançadas as seguintes conclusões:

não conseguimos vislumbrar qualquer prejuízo ao erário público, ao mercado cambial ou ao balanço de pagamentos do País, eis que a operação viabilizou a presença no Brasil de empresa transnacional, tradicional e respeitada no mundo globalizado - até onde temos notícia;

não se trata de operação de arbitragem cambial, eis que resultou em prejuízo equivalente a US$7.000.000,00;

não se nos configura uma operação de “lavagem de dinheiro” eis que a origem e o destino dos recursos são conhecidos, pelo que se depreende das próprias avaliações do BACEN, que jamais contestou esse aspecto;

por não implicar em receitas de qualquer espécie, não se nos assemelha a qualquer tipo de fraude ou “planejamento” fiscal;

o escopo da operação era [e é] buscar “registro de capital”, dada a experiência das três moratórias brasileiras decretadas na década anterior, cujo acerto com a comunidade financeira internacional se deu apenas em 1994 [nos moldes do Plano Brady]. A análise desse período conturbado [1982/1994] mostra um Brasil sempre disposto a preservar o Investimento Estrangeiro Direto, respeitando-o mesmo nos instantes mais delicados em que o Monopólio de Câmbio - em extinção gradativa - não foi capaz de manter-nos em dia com as obrigações internacionais;

as demandas e exigências de “governança corporativa” exigem cuidados absolutos dos administradores de sociedades de capital aberto, como demonstrou recentemente [só um exemplo] o caso ENRON, em que os executivos, por acordo judicial, estão obrigados a devolver US$13.000.000,00 [notícias de imprensa]. Se a busca do registro parece um cuidado exagerado, talvez resida aí a explicação;

os recursos ingressados no mercado de taxas livres - que à época não se “comunicava” com o mercado de taxas flutuantes, a não ser pelo próprio BACEN - ficaram no mercado de taxas livres à disposição dos agentes para as operações ali permitidas, inclusive venda ao BACEN se fosse de interesse da autoridade; a saída de recursos pelo mercado de taxas flutuantes refletiu aquisição de recursos próprios daquele segmento de mercado, ocasionalmente, mais caros que no mercado de taxas livres, traduzindo-se em perda para a KOLYNOS;

considerações quanto a contaminação de capital, simulação de crédito e evasão de divisas, simplesmente revelam o não entendimento completo da operação, nem reconhecem o grau de liberdade cambial já concedida por intermédio do próprio BACEN a partir de 1.989 - fundamentalmente a partir de decisões emanadas do Conselho Monetário Nacional e interpretações e reinterpretações de legislação vigente -, que facultam tais remessas e, pelos noticiários, serão objeto de ampla reformulação nos próximos meses;

por iniciativa da Bolsa de Mercadorias e Futuros-BM&F, no ano passado, mais de 10 especialistas em câmbio no Brasil, coordenados por Daniel Gleizer [ex-diretor da Área Externa do BACEN] elaboraram um documento, apresentado em seminário por seus elaboradores, que, convertido em livro, será oferecido ao BACEN e aos legisladores para ajudar/apoiar uma ampla reformulação da regulamentação cambial brasileira;

adiante-se, em resumo, numa só frase, concluiu-se que o Brasil precisa ampliar ainda mais a liberdade cambial - inclusive de movimentos de capitais chegando finalmente ao câmbio livre que deve ser a meta do governo. De forma mais clara e transparente, para evitar o tipo de divergência de interpretações que encontramos neste caso; ou o que o Dr.Gustavo Loyola chamou de “dupla personalidade” da legislação cambial.

X - PARECER PROLATADO PELO PROF. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES

27. Ainda em consonância com relatos neste documento, o Prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães elaborou parecer sobre o objeto deste processo [fls. 945 a 970 - Volume 6, novamente amealhado às fls. 1.089 a 1.116 - Volume 7 e às fls.1.183 a 1.209 - Volume 8], apresentando as seguintes conclusões: a KAC é titular de um investimento estrangeiro em participação societária da K&S, ao qual foi negado registro pelo BACEN, o que não corresponde a nenhuma irregularidade, suscetível de punição, mas lhe nega o direito de remessa para o exterior pelo específico mercado de câmbio de taxas livres, como retorno do capital investido, ou como rendimentos desse capital; ao ingressar com US$270.000.000,00 no Brasil, para o fim de integralizar o aumento de capital da sua subsidiária brasileira K&S, a KAC não prestou informação falsa em formulário do contrato de câmbio correspondente, pois esse investimento em participação societária de empresa brasileira efetivamente ocorreu, embora não disponha de registro ou de certificado, como acima referido; o contrato de empréstimo entre a controladora KAC e K&S resultou de legítima decisão empresarial e realmente foi pactuado, de forma a fornecer recursos para a aquisição dos ativos da KOLYNOS no País, além de concentrar na subsidiária brasileira o pólo de decisão e de responsabilidade por esse investimento no País, não configurando assim nenhuma operação falsa ou simulada, objetivando retornos ilegítimos ao exterior; a amortização de parte desse empréstimo externo por meio de transferência em moeda nacional se realizou de maneira absolutamente regular, com a apresentação dos documentos pertinentes, visto que a exibição de autorização prévia ou de certificado emitido pelo BACEN só é de rigor nas hipóteses em que a lei os exige, o que desenganadamente não ocorre na transferência de moeda nacional para pagamento de empréstimos que não importaram em ingresso no País de recursos financeiros, visto que o desembolso se deu no exterior; é improcedente a caracterização das informações prestadas pela empresa como falsas, consubstanciando ilícito cambial, sendo assim totalmente indevida a capitulação da Recorrente na multa pecuniária prevista no art. 23, § 3°, da Lei nº 4.131, de 1962, com a redação dada pelo art. 72 da Lei 9.069, de 1995.

XI - PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

28. O Douto representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no CRSFN, Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, prolatou o parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0650/2006, de 24/07/2006, alegando, inicialmente, tratar-se, em resumo, da análise da possível ocorrência de duas questões, quais sejam, [i] declarações falsas no contrato de câmbio no valor de US$270.000.000,00 relativo ao ingresso de recursos para investimento direto na então empresa K&S; e [ii] se o suposto empréstimo no valor de US$760.000.000,00 feito pela KAC à K&S existiu de fato. Sustentou, assim, o I. Procurador, que:

os pareceres apresentados pela defesa devem ser analisados com cautela pois foram feitos sob encomenda da Recorrente, muito posteriormente à ocorrência dos fatos, e buscaram uma interpretação discutível, em contraposição à da Autarquia Recorrido, e, apesar de muito bem elaborados, não há como olvidar-se o fato de terem sido encomendados pela Recorrente e a serviço de seus próprios interesses, retirando-lhes a necessária neutralidade e isenção de posições na análise dos fatos;

se houve a necessidade de a Recorrente buscar o aconselhamento de diversos especialistas, em razão de dúvidas surgidas na ocasião, muito mais prudente, razoável e menos dispendioso teria sido ela ter se dirigido ao próprio BACEN, o que poderia ter sido feito até mesmo verbalmente, quando, então, teria recebido a informação de que as operações pretendidas eram ilícitas e, ao mesmo tempo, poderia ter sido orientada adequadamente quanto aos procedimentos regulares;

em não o fazendo, e procedendo à concretização das operações, havidas por irregulares pelo BACEN, a Recorrente assumiu, deliberadamente, o risco de ser autuada;

a utilização do arsenal de profissionais acima descrito bem denota o caráter da operação que se realizava: arquitetou-se uma construção jurídica complexa e puramente formal com o objetivo de dar voltas na legislação, fraudando-a de forma a permitir que sempre houvesse uma normativa de cobertura a justificar a não incidência da norma tributária ou da norma regulamentar cambial que seria aplicável na compra e venda de uma empresa com a efetiva entrada de moeda estrangeira no País;

para se saber se o suposto empréstimo no valor de US$760.000.000,00 feito pela KAC à K&S existiu de fato, cabe analisar trechos do Relatório constante do processo nº 16327.0018/2001-42 [Acórdão nº 101-95.014 - Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes]:

“Em 10/01/95 a empresa KAC Corp. e a Global Trading deliberaram alterar o capital social da K&S Aquisições Ltda. de R$100,00 [cem reais] para R$226.800.001,00 [duzentos...], correspondente a 226.800.001 cotas ... que assim integralizou sua parte no capital social, mediante a conversão de uma parcela do empréstimo de US$760 milhões da seguinte forma: US$263.720.930,23 à taxa do dólar da data de R$0,86 por dólar perfazendo a importância de R$226.800.000,00, restando portanto uma dívida de US$496.279.069,77 que passaram a incidir juros e demais despesas financeiras e variação monetária passiva”;

“O suposto empréstimo de US$760 milhões que teve a mesma finalidade, ou seja, a aquisição da Kolynos do Brasil S/A, em virtude da sistemática contábil adotada, o dinheiro advindo do referido empréstimo não transitou pela contabilidade da empresa fiscalizada, entretanto a obrigação foi contabilizada no passivo na subsidiária brasileira, já que a ALBALA S/A foi a verdadeira mutuaria do empréstimo, o qual quitou mediante a transferência da totalidade das ações da Kolynos S/A para a empresa K&S Aquisições Ltda.

“a Kolynos Corp - EUA, assim se tornou sócia praticamente integral da Kolynos do Brasil Ltda. com 99,99% de seu capital social e ao mesmo tempo credora de sua própria dívida de US$760 milhões que a filial brasileira utilizou na compra dela própria, ato contínuo transformou uma parte do empréstimo em capital social na importância integralizada R$226.800.000,00, correspondente a US$263.720.930,23, restando uma dívida, com ela mesma, no valor equivalente a US$496 milhões.”

“... Todavia é evidentemente que são muitos os benefícios desse artifício contábil, uma vez que o empréstimo transformado em investimento de capital, quando da integralização do capital social, geraria lucros que seriam tributados no Brasil antes de remetidos para o exterior. Porém, o aporte de capital permanecendo como empréstimo, ao contrário, é transformado em despesa financeira, que somadas às constantes desvalorizações do Real perante o Dólar Norte- Americano geram variações cambiais passivas, que reduzem o lucro líquido do exercício fazendo com que a fiscalizada tenha consecutivos prejuízos fiscais.”

“... Enquanto o valor emprestado não for creditado na conta do mutuado, ainda que o contrato seja pactuado entre as partes, não está presente o requisito caracterizador ao contrato de mútuo, mas sim como uma simples promessa de celebrar um contrato.”

“É entendimento tranqüilo da doutrina, que esteja presente, como elemento imprescindível para caracterização do mútuo, a entrega da coisa mutuada ao mutuário.

A empresa “alega que três foram as razões da remessa direta, sem trânsito pelo Brasil, do dinheiro utilizado na compra da [Kolynos] do Brasil S/A: [i] a natureza global da operação; [ii] a rapidez exigida para a conclusão do negócio vis-à-vis o porte e o grande interesse dos concorrentes na aquisição; e [iii] o fato de que o trânsito do dinheiro pelo Brasil encareceria a operação desnecessariamente, mercê da diferença entre as taxas de câmbio [venda e compra] da moeda norte-americana e da comissão de corretagem, entre outras.”

f) bem como alguns trechos do voto, vencido, da I. Relatora:

“... em 10 de janeiro os novos sócios da K&S [Kac Corporation e Global Trading] deliberaram aumentar o capital da K&S para R$226.800.001,00 dos quais R$226.800.000,00 foram integralizados por KAC Corporation mediante conversão de parcela do empréstimo de US$760.000.000,00 [US$263.720.930,23] restando uma dívida de US$496.279.069,77.”

“Não se discute que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade, inclusive sendo lícito e até desejável fazê-lo de forma a obter maior economia de tributos possível. Há, que todavia, uma diferença entre atuações que objetivam os negócios empresariais e atuações que objetivam exclusivamente reduzir artificialmente a carga tributária.”

“A análise dos fatos ocorridos permite constatar que a criação da K&S, em 31/12/94, e a criação da Kolynos, 2 dias depois, com capital de valor insignificante [R$100,00 a primeira e R$1.000,00 a segunda] são apenas atos preparatórios. Sua verdadeira formação deu-se, na realidade, em 10 de janeiro [de 1995], quando a Kac Corporation adquire a K&S e a Laboratórios aumenta o capital da Kolynos S/A, transferindo a totalidade de seu patrimônio compreendendo a produção e comercialização dos produtos de higiene bucal.”

“A própria Recorrente declara que a Colgate Palmolive Corporation criou a KAC Corporation nos Estados Unidos, que criou a K&S no Brasil, que criou a Albala no Uruguai.”

“Assim, num espaço de 24 horas, foram ‘criadas’, direta ou indiretamente:

pela Colgate Corporation: a KAC [americana], a K&S [brasileira] e a Albala [uruguaia]

pela Laboratórios Wyeth Whitehall: a Kolynos [brasileira] e a Yonkers [uruguaia]

“A Yonkers só existiu no papel, ou melhor, teve uma existência real de apenas seis dias, pois foi ‘criada’ no dia 10 de janeiro, [dia em que o capital autorizado foi integralizado pela Laboratórios Wyeth Whitehall]. Nesse mesmo dia 10 recebeu a totalidade das ações da Kolynos do Brasil S/A em integralização de seu capital, nesse mesmo dia 10 a totalidade de suas ações foi alienada por US$760 milhões à Albala [também ‘criada’ nesse mesmo dia 10], e no dia 16 teve seu capital integralizado reduzido à situação anterior [zero] e a Albala, detentora das ações correspondentes, recebeu em troca as ações da Kolynos.”

“A Albala S/A foi criada em 10 de janeiro [dia em que a totalidade de seu capital foi integralizado pela brasileira K&S]. Nesse mesmo dia 10 a K&S disponibiliza para a Albala 760 milhões de dólares. Nesse mesmo dia 10 a Albala adquire da brasileira Laboratórios Wyeth Whitehall a totalidade do capital integralizado da Yonkers, e no dia 16 recebe em troca da participação na Yonkers as ações da Kolynos do Brasil S/A.”

“No dia 25 de janeiro [ou seja, 15 dias depois de criada e de receber a disponibilização dos US$760 milhões] a Albala quita o débito mediante dação em pagamento à K&S das ações da Kolynos.”

“A forma como se deram os fatos que originaram a presente autuação permite identificar pelo menos três tipos dentre os que Greco enumera como ‘operações preocupantes’, quais sejam, ‘as operações estruturadas em seqüência’ [step transition], o ‘uso da sociedade’ [com Yonkers e Albala como empresas de passagem, pela qual transitaram as ações da Kolynos que, afinal, destinavam-se à Colgate-Palmolive] e o ‘Empréstimo ao invés de Investimento’, com a desproporção entre o capital investido [R$99,00] e o empréstimo [US$760 milhões].”

“A análise do conjunto de operações, considerando o momento anterior e posterior ao conjunto de etapas e o elemento tempo, mostra que não houve alteração, pois a situação existente antes da deflagração da seqüência de etapas e após sua conclusão era a mesma: a Colgate-Palmolive Corporation era senhora do investimento representado pelo setor de higiene bucal no Brasil, adquirido da American Home Products, em leilão privado, por US$760 milhões. Assim todo o conjunto de operações formalizadas num mesmo dia ou num curto espaço de tempo só teve por objetivo criar despesa para reduzir o lucro tributável.”

A acusação da fiscalização é de que, pretendendo-se fazer um aporte de capital, utilizou-se artifício contábil de efetuá-lo sob a forma de empréstimo, de maneira a obter economia de tributos. Todavia, [a fiscalização] considerou que: [a] o dinheiro advindo do empréstimo não transitou pela contabilidade da empresa fiscalizada; [b] a sua verdadeira beneficiária foi a Albala S/A; [c] entretanto, a fiscalizada assumiu os ônus deste empréstimo. Em razão disso, [a fiscalização] considerou indedutíveis as despesas contabilizadas advindas do empréstimo.”

“O Termo de Constatação Fiscal discorre sobre a descaracterização do contrato de mútuo, transcrevendo doutrina de Maria Helena Diniz, e destacando o trecho em que a autora menciona, como elemento imprescindível à formação do contrato, a entrega da coisa objeto do mútuo. A decisão recorrida confirma o entendimento da fiscalização e destaca o segundo elemento imprescindível mencionado da doutrina transcrita, que é a obrigação do mutuante de abster-se de interferir no uso [ou seja, consumo] da coisa durante toda a vigência do contrato. Além de o fundamento da exigência não ser a descaracterização do contrato como mútuo [como dito acima, o fundamento é a desnecessidade das despesas], mesmo nesse aspecto não há divergência entre a fiscalização e a decisão. Ambas consideram não caracterizado o contrato de mútuo, apenas a razão invocada é diferente.”

“Quanto à desnecessidade das despesas decorrentes da obrigação contabilizada, a decisão recorrida está de acordo com a pacífica jurisprudência deste Conselho. Realmente, tendo o valor do empréstimo sido, de imediato à contratação, transferido a empresa situada no Uruguai, caracterizou-se a desnecessidade das despesas dele decorrentes, contabilizadas a título de juros e variações monetárias passivas.”

g) tais excertos, ora transcritos, foram recolhidos do voto vencido da lavra da I. Relatora, pelo que se torna necessário e indispensável que também sejam transcritos alguns trechos do voto vencedor, a título de cotejo com aqueles anteriormente apresentados:

“Em 10/01/95, a empresa K&S Aquisições Ltda. contraiu empréstimo com sua controladora no exterior, repassando automaticamente, na forma de novo empréstimo, o valor recebido para a sua controlada uruguaia Albala S/A. Ato contínuo, esta última adquire com o caixa recebido a também uruguaia empresa Yonkers, incorporando-a imediatamente.”

Em 15/01/95, ... a K&S Aquisições recebeu, em pagamento do empréstimo feito à sua controlada uruguaia Albala, as ações da Kolynos do Brasil S.A., que pertenciam à Albala após incorporação da empresa Yonkers.”

Remanescente o empréstimo devido pela K&S Aquisições com sua controladora no exterior, parte do mesmo é capitalizado, restando um saldo sobre o qual a incidência de variações passivas e juros é neste processo objeto de glosa, por desnecessidade.”

“A acusação fiscal busca descaracterizar o mútuo pelo fato de que os valores foram apenas contabilizados pela K&S Aquisições Ltda., sendo diretamente depositados em conta da uruguaia Albala. Afirma também que a estrutura de financiamento utilizada permitiu a eliminação de resultados no Brasil, através da geração de despesas com empréstimos com controlada no exterior, ainda que tributados os valores creditados ou remetidos ao exterior em quitação dos mesmos.”

“No presente caso o que ocorreu foi o envio de recursos para aquisição de uma empresa brasileira, com ativos que sempre permaneceram no Brasil, a Kolynos do Brasil S.A. O mecanismo para isso pode ser tanto a efetiva capitalização ou o financiamento à subsidiária brasileira, no caso a K&S Aquisições Ltda.”

“Outrossim, não concordo com o raciocínio da fiscalização, data venia, que o empréstimo tenha sido efetivado na verdade à empresa Albala, e não para a K&S Aquisições, pelo fato do depósito direto no Uruguai.”

“Ex positis, considerando [1] a efetividade do empréstimo contraído, [2] a natureza exclusiva de condução das operações no Uruguai em razão de objetivo do vendedor, [3] a inexistência de regra jurídica específica para limitação de dedutibilidade em casos de subcapitalização, [4] a possibilidade jurídica de uma empresa nacional contrair empréstimos de sua controladora no exterior e [5] a tributação dos encargos desse empréstimo no momento do crédito ou pagamento, voto no sentido de dar provimento ao recurso.”

foi afirmado, tanto pela Relatora em seu voto vencido [pág. 21, 3º parágrafo, do Acórdão nº 101-95.014], como pelo Ilustre Conselheiro em seu voto vencedor [pág. 30, 4º parágrafo do citado Acórdão], que uma parte [US$263.000.000,00, equivalente em moeda nacional, a R$226.800.000,00] do suposto Empréstimo Externo de US$760.000.000,00, concedido pela KAC à K&S, foi capitalizado, restando um saldo de US$496.000.000,00 devido à KAC;

só essa coincidência de afirmações, partindo de Conselheiros com posições diametralmente divergentes em seus votos, seria o suficiente para demonstrar que a operação de câmbio nº 95/000156, relativa a ingresso de recursos, pelo mesmo valor em moeda nacional [R$226.800.000,00], não poderia ter tido a mesma finalidade, pois o aumento de capital foi apenas por um único valor [R$226.800.000,00] e não pelo dobro;

se a integralização do capital ocorreu fora no Brasil, completamente desnecessário e falso qualquer contrato de câmbio que tivesse por finalidade a entrada no Brasil de valores [que efetivamente não entraram] que seriam utilizados para tal integralização [que já havia ocorrido no exterior];

os recursos do suposto empréstimo não transitaram pelo Brasil, não foram objeto de consulta prévia para fins de manifestação favorável do BACEN, em total descumprimento do que estabelece a Circular BACEN 1.504 e tampouco o ingresso foi contabilizado, mas apenas a obrigação do seu retorno no passivo da subsidiária brasileira;

mesmo que existisse o empréstimo, ele seria irregular por falta de manifestação prévia do BACEN para a sua assunção, conforme a Circular BACEN 1.504, pois, para haver saída de recursos do País [e neste conceito se incluem as transferências internacionais de recursos em moeda nacional - incisos I e II do art. 1º da Circular BACEN 2.242], há que haver o correspondente ingresso de recursos no País, o que não ocorreu;

da análise do contrato de mútuo [fls. 869 a 873] constata-se que a assinatura de um dos contraentes [KAC], no contrato datado de 10/01/1995, somente ocorreu em 10/04/1995 [data esta lançada à mão, ao lado direito de sua assinatura], pelo que o contrato se tornou inválido e inepto, não podendo ser considerado como prova hábil de sua existência;

mesmo que o contrato fosse válido, o primeiro pagamento parcial ocorreu em 11/01/1995, contrariando, assim, a cláusula 4ª do contrato, determinante da necessidade, para fins de liquidação antecipada do mútuo, de notificação à mutuante em não menos que 2 [dois] dias úteis antes da sua intenção de antecipar a liquidação do mútuo, além do fato que faltou juntar prova da notificação, que, se existente, teria que ter sido feita em 09/01/1995 [um dia antes da data do contrato - 10/01/1995] [fls. 876];

o valor que circulou pelo País e retornou ao exterior em escasso um dia, fundado no suposto contrato de mútuo, tinha o único e exclusivo objetivo de criar uma vinculação da empresa nacional com o mencionado contrato e justificar futuras deduções tributárias fictícias a título de despesas com juros e amortização de empréstimo no exterior;

são falsas as declarações no contrato de câmbio que, omitindo o objetivo acima explicitado, afirmavam que ele se destinava à integralização de capital social que somente ocorreu no exterior pela transferência concomitante de ações de empresas de fachada criadas exclusivamente com essa finalidade, dando-se exclusivamente de forma escritural no Brasil, a não ser que tal integralização ocorresse em duplicidade, o que efetivamente não aconteceu;

o BACEN, nas oportunidades de resposta às diligências solicitadas, perguntado sobre a regularidade da remessa ao exterior, já afirmava [fls. 1.118] que tal remessa não obedeceu às prescrições legais e regulamentares vigentes e, também [fls. 1.261], que tal valor “não poderia ter saído do País da forma como saiu”, uma vez que [fls. 1.268] “não atendeu às disposições do art. 3º, alínea b, da Lei 4.131/62”, pelo que deveria ter apenado, também, pela remessa irregular ao exterior do montante equivalente a US$263.000.000,00;

não há como se corrigir a falha procedimental do BACEN até porque, pela dosimetria da penalidade imposta à Recorrente, a sanção já é suficiente para garantir seu objetivo pedagógico;

a imputação inicial sobre o não atendimento das disposições do art. 3º, letras “a” e “b”, e art. 9º da Lei nº 4.131, de 1962, bem como do disposto na Circular BACEN 1.504, não foi confirmada pela decisão recorrida, sem que tenha havido a formal interposição do chamado recurso de ofício, o que motivaria o reenvio dos autos à primeira instância administrativa, nos termos da Portaria CRSFN nº 04, de 2 de setembro de 2002;

o art. 4º, inciso II, do Regimento Interno deste E. CRSFN, c.c. o art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, e os arts. 48 e 64, todos da Lei nº 9.784, de 1999, traz para o CRSFN a totalidade do “efeito devolutivo” dos recursos, devolvendo à apreciação deste órgão julgador a plenitude do conhecimento de todas as matérias, de fato e de direito, objeto da decisão recorrida, independentemente da interposição, ou não, do recurso de ofício;

o retorno dos autos à primeira instância para a simples realização do ato formal de interposição do recurso de ofício implicaria em prejuízo maior a todos os interessados, Administração e administrados, em função da conseqüente postergação da decisão final do presente processo e do clima de insegurança jurídica instaurado;

tal ato formal não teria o condão de mudar a situação final da imputação arquivada, pois, considerando-se a invalidade do empréstimo contraído no exterior, impossível seria apenar pela falta de seu registro.

29. Por fim, o D. Representante da PGFN opinou pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se integralmente a penalidade imposta na decisão recorrida. Opinou, ademais, em homenagem ao chamado “principio do informalismo do processo administrativo”, no sentido de que o recurso de ofício deve ser tido como interposto, apesar da ausência formal de sua interposição, e que resulte, de sua análise, o não provimento.

XII - NOVA MANIFESTAÇÃO DA RECORRENTE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

30. Depois de recebidos os autos pela ora signatária deste Relatório, a Recorrente protocolizou petição, datada de 05/10/2006, na Secretaria-Executiva do CRSFN, a ser amealhada aos autos, por meio da qual traz à apreciação do CRSFN o pedido de reconhecimento, em caráter preliminar ou prejudicial de mérito, da extinção da punibilidade, em função da prescrição havida com base no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. O pleito da Recorrente baseia-se nos seguintes fatos: o processo administrativo foi instaurado em 05/08/1998 e a intimação da Recorrente ocorreu em 06/09/1998, o que teria interrompido a prescrição, na forma do art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.873, de 1999; o próximo ato interruptivo da prescrição intercorrente foi a decisão condenatória [art. 2º, inciso III, da Lei nº 9.873, de 1999], proferida em 11/01/2001; verificada a interrupção, a prescrição voltou a correr, a partir daquela data, por inteiro, sendo que, conforme dispõe o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, o recurso deveria ter sido decidido no prazo máximo de três anos, ou seja, até janeiro de 2004, o que não ocorreu; a interpretação dada muitas vezes pela Administração no sentido de que, em virtude de certos despachos, a prescrição teria sido interrompida, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, é desprovida de fundamento, na medida em que as causas interruptivas da prescrição são aquelas previstas no art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, sendo que, neste caso, nenhum dos atos enumerados na norma foi praticado depois de ter sido proferida a decisão recorrida; neste processo nenhum despacho foi exarado depois da decisão recorrida, valendo lembrar que “despachos”, no Direito Administrativo, são decisões proferidas por autoridade administrativa, em assunto que lhe é submetido; é inepta a alegação da Administração quanto ao enquadramento dos atos havidos depois de prolatada a decisão no art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873, de 1999, pois tais atos são aqueles havidos na fase pré-processual, de caráter investigativo.

31. Tendo tomado conhecimento do teor da nova manifestação da Recorrente, por meio de despacho exarado na supracitada petição, em 06/10/2006, pelo Sr. Secretário-Executivo do CRSFN, o I. Representante da PGFN, Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza manifestou-se em 09/10/2006, registrando, primeiramente, que a mera leitura dos autos desautoriza a tese da Recorrente, uma vez que em nenhum momento o processo deixou de ter o devido andamento.

32. Registrou, ainda, que não via relevância na argumentação posta pela Recorrente e tampouco motivos para alteração do parecer já prolatado nos autos, propondo, assim, o encaminhamento da petição apresentada, bem como de sua manifestação, à Conselheira-Relatora, ora signatária, de modo que ela tivesse conhecimento de tais peças e procedesse à realização do relatório necessário ao julgamento do feito, enfatizando seu direito de retomar o tema da suposta prescrição intercorrente em plenário, durante a Sessão de Julgamento, a fim de evitar novas delongas.

É o Relatório. Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2006. Rita Maria Scarponi - Conselheira-Relatora.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao relatório da ilustre Conselheira Doutora Rita Maria Scarponi. São Paulo, 27 de outubro de 2006. Edmundo de Paulo - Conselheiro Revisor.

V O T O

1. Ab initio, registro que a KOLYNOS DO BRASIL LTDA., atualmente denominada COLGATE PALMOLIVE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. [KOLYNOS/Recorrente], em 12/01/2001, foi válida e pessoalmente intimada quanto aos termos da Decisão do Banco Central do Brasil [BACEN], conforme Intimação DECIF/GTSPA-II-01/071, de 11/01/2001 [fl. 649 - Volume 4], na qual constou a seguinte e derradeira passagem: “Da decisão cabe recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de 60 [sessenta] dias, contado na forma do item 1º”. O item 1º apontado no final do trecho ora transcrito refere-se à data do recebimento da intimação. Dessa forma, o Recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional [CRSFN], conforme ostenta a fl. 653 dos autos, é tempestivo, pois foi protocolizado em 12/03/2001, ou seja, no sexagésimo dia contado da data do recebimento da intimação [12/01/2001].

2. Afastada, por maioria, a argüição de prescrição intercorrente, e como as demais questões suscitadas pela Recorrente são de cunho iminentemente processual e dizem respeito basicamente a supostas ilegalidades que maculariam a sanção aplicada pelo BACEN [falta de motivação e de proporcionalidade da multa], entendo que devem ser tratadas, e se for o caso, a posteriori. Passo, assim, diretamente à análise do mérito.

3. No que tange à acusação e penalidade aplicada pelo BACEN, e como se depreende do Relatório antecedente, a acusação à Recorrente, cinge-se à declaração de informações falsas no Contrato de Câmbio nº 000156, de 10/01/1995, no valor de US$270.000.000,00 [duzentos e setenta milhões de dólares dos Estados Unidos], celebrado no mercado de câmbio de taxas livres com o Morgan Guaranty Trust Company of New York [MORGAN], capitulada no art. 23, § 3º, da Lei nº 4.131, de 03 de setembro de 1962, pelo que foi aplicada a pena de multa pecuniária equivalente, em moeda nacional, a US$135.000.000,00 [cento e trinta e cinco milhões de dólares dos Estados Unidos], correspondente a 50% [cinqüenta por cento] do valor da operação tida como irregular, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central - SISBACEN, transação PTAX800, opção 05, relativa ao dia útil anterior à decisão, com fulcro no mesmo diploma legal acima apontado, com a redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995.

4. Por entender necessário a bem situar o caso destes autos, repiso que a operação objeto destes autos assim pode ser resumida: a empresa norte-americana AMERICAN HOME PRODUCTS INC. [AMERICAN HOME] se dispôs a vender à COLGATE-PALMOLIVE COMPANY [COLGATE-PALMOLIVE] a rede mundial do negócio de higiene bucal KOLYNOS, incluindo a divisão brasileira de propriedade de sua controlada no Brasil, LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL LTDA. [LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL]; os LABORATÓRIOS WYETH-WHITEHALL criaram uma subsidiária denominada KOLYNOS DO BRASIL S.A., conferindo-lhe todos os ativos e passivos relacionados com os produtos da marca KOLYNOS, sendo que as ações desta empresa foram, a seguir, transferidas, em realização de capital subscrito, à empresa YONKERS S.A. [YONKERS] sediada no Uruguai; para cumprir as condições de pagamento impostas pela AMERICAN HOME, a COLGATE-PALMOLIVE, que desejava manter o investimento sob controle direto de empresa sediada no Brasil, criou uma subsidiária nos EUA, a KAC CORPORATION [KAC], a qual, por sua vez, implantou uma subsidiária no Brasil denominada K&S, com capital igual ao contravalor em reais do preço fixado pela AMERICAN HOME [US$760.000.000,00], que se tornou, posteriormente, controladora da empresa uruguaia ALBALA; as ações da YONKERS [que detinha as ações da KOLYNOS] foram vendidas à ALBALA por US$760.000.000,00, pagos com os recursos emprestados pela K&S Aquisições Ltda. [K&S], oriundos do crédito que a KAC abriu em seu favor e que os remeteu, diretamente, para a ALBALA; a KAC remeteu ao Brasil, pelo mercado de taxas livres, a quantia de US$270.000.000,00, como forma de realização de parte do capital da K&S; a K&S efetuou pagamento parcial para a KAC, referente ao empréstimo de US$760.000.000,00, mediante transferência internacional de reais no valor de R$226.800.000,00, equivalente a US$270.000.000,00, de acordo com a taxa do mercado livre do dia, e a KAC recebeu no exterior a quantia de US$263.000.000,00.

5. Por conseguinte, repiso, também, as razões de decidir do BACEN. Como registrei no Relatório antecedente, o BACEN sustenta, em sua decisão, ora recorrida, que a operação levada a efeito pela Recorrente, nos moldes aduzidos supra, constituiu infração ao disposto no § 3º do art. 23 da Lei nº 4.131, de 1962, invocando, para tanto, os seguintes motivos: em, utilizando o mercado de taxas livres e tendo o MORGAN como comprador das divisas, firmou-se contrato de câmbio, em 10/01/1995, declarando que os recursos recebidos do exterior - US$270.000.000,00 [duzentos e setenta milhões de dólares dos Estados Unidos] -, remetidos pela KAC, estariam sendo negociados a título de “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil - Participações em Empresas no País” [fls. 5 a 10 - Volume 1], sendo que os reais recebidos pela venda das divisas foram depositados na conta corrente mantida pela K&S Aquisições Ltda. [K&S] junto àquela instituição financeira, de onde foram transferidos, em 11/01/1995, para a conta do MORGAN, domiciliado no exterior, amparando “Transferência Internacional em Moeda Nacional”, realizada em 12/01/1995, a título de amortização de empréstimo contraído, também em 10/01/1995, junto à mesma KAC [fls. 13 a 17 e 88 a 94 - Volume 1], que foi a beneficiária final da transferência de recursos no exterior; a finalidade dada aos recursos resultantes da citada operação cambial - “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil - Participações em Empresas no País” - é discrepante daquela declarada no formulário de câmbio respectivo, por força do contido no art. 1º da Lei nº 4.131, de 1962, pois o valor convertido em moeda nacional [R$ 226.800.000,00] foi creditado em conta corrente mantida no MORGAN, amparando, simultaneamente, a “Transferência Internacional em Moeda Nacional”, objeto do Registro nº 95/004, de 12/01/1995, sob a natureza-fato 60.507 - “Capitais Estrangeiros a Curto Prazo/Empréstimos a residentes no Brasil” -, a título de amortização de empréstimo, e tendo como beneficiária final, no exterior, a KAC; o empréstimo que permitiu a compra da KOLYNOS jamais existiu, revelando-se como uma operação fictícia, criada apenas para permitir a saída dos recursos, inclusive, futuramente, dos US$490.000.000,00 que a KOLYNOS ainda mantém registrados em sua contabilidade como dívida junto à sua controladora KAC.

com base no Decreto-lei nº 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, na Circular BACEN nº 1.504, de 30 de junho de 1989 [Circular BACEN 1.504] e na Circular nº 2.242, de 07/10/1992 [Circular BACEN 2.242], para que tivesse havido o ingresso de recursos do exterior mediante contratação de empréstimo, a K&S deveria ter solicitado autorização do BACEN para realizar investimento externo, e, só depois de registrá-lo, poderia enviar os recursos a sua controladora ALBALA.

6. Feitos tais registros, parece-me mais esclarecedora a análise da acusação se a abordagem inicial se der pelo empréstimo que permitiu a compra da KOLYNOS.

7. No meu particular entender, não há como separar a operação de empréstimo que permitiu a aquisição de ativos da KOLYNOS do restante das operações realizadas pela Recorrente. Partindo-se de tal premissa, já que a K&S, uma subsidiária brasileira da KAC, realmente obteve o controle dos negócios da KOLYNOS, por meio da ALBALA, sua subsidiária uruguaia, resta indiscutível que tal aquisição por K&S ocorreu com recursos emprestados à KAC. Isto é pacífico.

8. Invoco, nesse momento, o oportuno registro efetuado pelo I. Conselheiro Edmundo de Paulo, no âmbito do julgamento do Recurso CRSFN nº 3868, ocorrido na 266ª Sessão de Julgamento deste CRSFN, realizada em 18/10/2006, no sentido de que o BACEN, naquele caso, entendeu pela inocorrência de infração pelo não registro da operação [embora não tenha interposto Recurso de Ofício], calcando-se no fato de que os recursos não transitaram pelo País, já que o pagamento se deu no exterior. Assim, e voltando a este caso, reconhecendo que o pagamento se deu no exterior, indaga-se: como entender que não houve empréstimo? Que outra declaração, então, seria possível à Recorrente, que não a por ela dada [“Capitais Estrangeiros a Longo Prazo/Investimento direto no Brasil - Participação em empresas no País”]?

9. Analisando os autos e os diversos aspectos envolvendo a operação realizada, estou convicta de que o empréstimo viabilizador da compra da KOLYNOS reflete contrato real e a sua amortização parcial também foi válida e feita de acordo com as leis aplicáveis. Amparo-me, nesse sentido, também no quanto muito bem prelecionou o ex-Ministro Maílson da Nóbrega, em seu parecer primitivo amealhado aos autos, com base na análise do caso e nos dados públicos por ele trazidos, no sentido de que “O erro mais trivial nessa afirmação [afirmação do BACEN, em sua decisão, quanto à inexistência do empréstimo] foi esquecer que foram amortizados, dadas as diferenças de cotação do dólar no flutuante e no comercial, US$263 milhões. A KAC recebeu essa quantia e não US$270 milhões. Restam portanto ainda a serem amortizados futuramente US$497 milhões e não US$490 milhões.”

10. Paralelamente, não vejo como sustentar que a operação objeto destes autos visou à obtenção de lucro mediante arbitragem da diferença de taxas entre os mercados de câmbio comercial e flutuante, apesar de que, se isso tivesse ocorrido, no meu entender e na opinião de especialistas renomados, não constituiria infração às regras vigentes.

11. Basta verificar os dados públicos, quando da realização da operação, para se constatar que a cotação da moeda americana nos mercados de câmbio comercial e flutuante era desfavorável ao tipo de operação destes autos, o que de pronto leva à inexorável conclusão de que a realização da operação implicaria prejuízo.

12. Comprovado, ademais, está que a remessa para o Brasil de US$270.000.000,00 foi seguida da transferência para o exterior de reais correspondentes a US$263.000.000,00. A diferença de US$7.000.000,00 de fato constituiu prejuízo para a KOLYNOS, com a contrapartida de aumento das reservas em moeda estrangeira do País. Não há, pois, como concluir no sentido de que a Recorrente tenha manipulado recursos indevidamente ou obtido vantagens financeiras decorrentes das operações objeto destes autos.

13. A remessa de recursos efetuada diante de tal quadro ostentou a classificação como “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo/Investimento direto no Brasil - Participação em empresas no País”, classificação esta, de fato, no meu entender, a única cabível a abarcar a hipótese. A indicação de classificação diversa significaria declarar falsamente, de modo dispare da real natureza da operação. Novamente, chamo à colação trecho do já mencionado parecer da lavra do Prof. Maílson F. da Nóbrega, no sentido de que “Os US$270 milhões que ingressaram em 11 de janeiro de 1995, dia seguinte a essa alteração contratual, constituíram justamente a integralização desse capital pela KAC, que havia subscrito as cotas do referido aumento. Foram assim classificados como "Capitais Estrangeiros a Longo Prazo/Investimento direto no Brasil - Participação em empresas no País.”

14. Os recursos que ingressaram corresponderam a uma integralização de aumento de capital da K&S documentada à saciedade, e a operação se tornou pública e notoriamente conhecida no mercado, aqui e alhures. A K&S de fato alterou sua denominação para KOLYNOS, tendo incorporado a Kolynos S.A.

15. Não se pode deixar de considerar que o capital registrado contabilmente passou a deter a característica de investimento físico em uma conhecida empresa de grande porte. A subseqüente transferência de reais, em pagamento parcial do empréstimo feito à K&S por KAC, não rechaça essa situação. Além disto, não paira dúvida de que o investimento feito em 1995 perdura até os dias atuais, sendo, indubitavelmente, de longo prazo. Prova disto é a situação atual, atestada pela história: a empresa adquirida da AMERICAN HOME ainda pertence e integra o conglomerado que efetuou a remessa dos recursos ao Brasil.

16. Resta, assim, facilmente perceptível o quão escorreita foi a classificação conferida para o ingresso da moeda estrangeira utilizada pela K&S, por intermédio do MORGAN.

17. No tocante à alegada falta de comprovação documentária da realização do empréstimo, além das correspondências juntadas anteriormente à defesa da ora Recorrente, que comprovam a regularidade do empréstimo concedido pela KAC à K&S, como já indicado neste voto, não se pode deixar de registrar a existência do contrato de empréstimo e da nota promissória.

18. O parecer da lavra da Arthur Andersen ostenta cópia de toda a documentação que confere suporte à existência e validade das transações e declarações prestadas pela Recorrente, como se pode verificar no âmbito das fls. 697 a 726, todas do Volume 5 dos autos.

19. Como se extrai da leitura dos citados documentos, a K&S, atuando por meio de sua subsidiária ALBALA, jamais possuiu capital próprio suficiente para adquirir acervo patrimonial no valor de US$760.000.000,00, pelo que a compra da KOLYNOS não seria possível se não fossem fornecidos recursos a tanto.

20. Afirma, entretanto, o BACEN, em sua decisão, ora recorrida, que não houve o ingresso da moeda estrangeira no País, posto que o empréstimo e a sua amortização parcial não foram objeto de registro no BACEN, nos termos dos arts. 3º, letras “a” e “b”, e 9º, todos da mesma Lei nº 4.131, de 1962, bem como autorização prévia para contrair compromissos com o exterior, na forma da Circular BACEN 1.504.

21. Os dispositivos suscitados pelo BACEN contêm a sistemática e as hipóteses de registro de capital estrangeiro perante o BACEN quando ele ingressa no País. Todavia, no caso ora tratado, e como já registrei linhas atrás, não houve trânsito dos recursos pelo Brasil. Qual, então, o suporte para se exigir o aludido registro? Simplesmente não há.

22. O contrato de empréstimo de que trata este processo foi celebrado entre a K&S, localizada no Brasil, e a KAC, sediada nos Estados Unidos da América, sendo que os recursos provenientes dos Estados Unidos foram desembolsados pela ALBALA, no Uruguai.

23. Por sua vez, a amortização parcial do empréstimo, ou seja, a remessa no valor de US$263.000.000,00, ocorrida em 12/01/1995, pela K&S em favor da KAC, também não necessitava ser previamente registrada no BACEN, pois a remessa ocorreu por meio de transferência internacional de moeda local.

24. Se tal montante não circulou no País, não há como se exigir o registro dessa operação de amortização. Por outro lado, como os recursos transitaram diretamente dos Estados Unidos para o Uruguai, também não há que se falar em anuência prévia do BACEN.

25. Ademais, o art. 7º da Circular BACEN 2.242 estabelece procedimentos e condições aplicáveis às transferências internacionais de recursos em moeda nacional, e o seu teor conduz à legalidade da operação de amortização parcial do empréstimo mediante transferência internacional de moeda. Com efeito, tal operação diz respeito justamente à exceção prevista na Circular BACEN 1.504, a saber, “o disposto nesta circular aplica-se tão somente as transferências internacionais conduzidas exclusivamente em cruzeiros, permanecendo inalterada a regulamentação que rege as operações de câmbio destinadas a transferências financeiras do e para o exterior, em moedas estrangeiras, e a cobertura de gastos com viagens internacionais” .

26. Por conseguinte, a transferência para o exterior da quantia de US$263.000.000,00, em favor da KAC, a título de amortização parcial do empréstimo em apreço, não exigiu autorização prévia do BACEN, mostrando-se inaplicável o art. 1º, § 1º, inc. II, da Circular BACEN 2.409. Com efeito, dos dispositivos regulamentares aqui suscitados extrai-se que a autorização e o certificado mencionados só são necessários quando se cuidar de operações de natureza financeira sujeitas a registro no BACEN, nos termos da Lei nº 4.131, de 1962.

27. A toda evidência, a inexistência de normativo exigindo que a K&S promovesse o registro do empréstimo e obtivesse autorização prévia do BACEN para efetuar a amortização parcial de referido empréstimo, leva à também inexistente obrigação de que a Recorrente assim agisse, sob pena de violação do princípio da legalidade.

28. Por esse prisma, se tais operações necessitassem ser cursadas na forma indicada na decisão recorrida e, assim, submetidas à prévia autorização e registro pelo BACEN, a penalidade imposta à Recorrente efetivamente não poderia ser aquela pertinente à falsidade de declaração, fulcrada na Lei nº 4.131, de 1962.

29. Embora o BACEN e o D. representante da Procuradoria da Fazenda Nacional sustentem a inadequação da operação realizada, não posso manter distância dos dispositivos apontados como infringidos. Os fatos sustentados pela acusação não se amoldam às hipóteses infracionais apontadas pelo BACEN, inexistindo o necessário nexo entre os fatos narrados na acusação, e que sustentaram a decisão do BACEN, com os fundamentos por ela apontados.

30. Se os dispositivos tidos como infringidos não se coadunam com a conduta descrita pelo BACEN, desprovidos eles se afiguram de condições para sustentar a tipificação a ela [conduta] dada. O fato de os recursos não terem transitado no Brasil não atribui o condão da falsidade à declaração efetuada pela Recorrente, totalmente compatível com a realidade dos fatos, conforme já mencionei neste voto.

31. Perfilhando a tese quanto às ponderações no sentido de que a tipificação no caso sob exame não obedece estritamente às regras inerentes ao direito penal, pugno que esse ramo do direito, sem embargo de constituir poderosa referência ao processo administrativo sancionador, na esfera administrativa tem aplicação apenas subsidiária, dado que nesta devem prevalecer os princípios do direito administrativo.

32. E diferente não poderia ser, a meu ver. Enquanto na esfera penal protegem-se a pessoa, o patrimônio, os costumes e a família, a atuação da Administração Pública tem objeto diverso, qual seja, promover o funcionamento eficiente e regular do sistema sob sua égide, na sua esfera de competência.

33. Neste momento, trago alguns comentários acerca do poder instrutório do juiz no processo penal e sua atuação na subsunção do fato à norma penal, objetivando a consagração do devido processo legal e dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

34. Sobre o importante tema, Fernando da Costa Tourinho Filho assim posicionou-se: “Cumpre observar, todavia, que no processo penal vigora também o princípio do jura novit curia, isto é, o princípio da livre dicção do direito – o juiz conhece o direito, juiz cuida do direito. Em outras palavras, vigora o princípio da consubstanciação narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito)”.

35. Mirabete, por sua vez, anotou, com a costumeira propriedade, que “Compreende-se que essa definição seja alterada pela sentença porque o acusado se defende do fato criminoso que lhe é imputado e não dos artigos da lei com que ele é classificado na peça inicial”.

36. Em nível jurisprudencial, deparei-me com o seguinte julgado: “Pode o juiz dar nova definição jurídica ao crime, mormente quando a circunstância qualificadora está narrada na peça vestibular, não havendo, nesse caso, surpresa para a defesa”.

37. Parece-me, no entanto, que o requisito da subsunção do fato à norma penal deva mesmo estar restrito ao sistema do direito penal, pois não se afigura adequado pautar a ação do poder executivo, no âmbito de sua competência, a dogmas próprios de outro regime jurídico que não o administrativo, desde que preservadas todas as garantias constitucionais.

38. Sinale-se que este é o pensamento do Prof. Fábio Medina Osório, ao sustentar que “A base do direito administrativo sancionador é dogmática, visto que resulta intimamente conectado ao princípio da legalidade e ao âmbito formal e material de sua incidência.”. Prosseguindo, Medina Osório, afirma que “nenhuma norma constitucional impõe exigências de um direito penal na tipificação dos ilícitos e seu sancionamento”. 

39. Feitas essas considerações, e ainda sob o aspecto da acusação, cumpre agora ressaltar o fato de que pessoas residentes no Brasil têm liberdade para adquirir ativos no exterior, com financiamento lá obtido, sem que para tanto necessitem de autorização do BACEN, bem como para efetuarem pagamentos em amortização de empréstimos externos no mercado de taxas flutuantes, por meio de instituições financeiras autorizadas, como exemplificam as transações rotineiras que não implicam em trânsito de recursos pelos cofres do devedor e de seu país de residência. Para constatar tal assertiva, basta consultar os casos da espécie indicados no parecer do ex-Ministro Maílson F. da Nóbrega [fls. 882 a 904 - Volume 6].

40. Não bastasse isso, é certo que todos os requisitos para a caracterização do investimento estrangeiro no Brasil indicados nos arts. 1º, 5º e 23 da Lei nº 4.131, de 1962, foram cumpridos no presente caso. Com efeito, [i] o investidor tinha sede no exterior; [ii] os fundos ingressaram no País por meio de estabelecimento autorizado a operar câmbio; [iii] o registro do investimento foi requerido no prazo de 30 dias de seu ingresso no País, o que constituiu objeto de processo específico junto ao BACEN [Processo nº 9500442579]; e [iv] os recursos foram efetivamente aplicados para integralização de aumento do capital social da Recorrente, ou seja, vinculado à atividade econômica relacionada ao seu negócio de higiene bucal, constituindo-se em investimento de longo prazo, que permanece e gera, até os dias atuais, benefícios para o País.

41. De modo mais pormenorizado, há que se dizer que o cumprimento dos requisitos apontados espanca qualquer dúvida a respeito da desnecessidade de registro da operação no BACEN, e demonstra o quão improcedente é a sustentação da Autarquia Recorrida de que os recursos não foram utilizados efetivamente para fins de integralização de capital na empresa no Brasil, ou mesmo de investimento no País.

42. Ainda para esse mesmo efeito, é mister relembrar que não há previsão legal determinando prazo mínimo de permanência no País de capital oriundo do exterior ingressado para aquisição de participação societária em empresa nacional.

43. Diante disso, entendo que o empréstimo de US$760.000.000,00 não foi e jamais poderia ter sido registrado no BACEN, pois os recursos não foram objeto de operação cambial, inexistindo, assim, a possibilidade de exigência de contrato de câmbio.

44. Restou demonstrado, também, que a amortização desse empréstimo, tendo como interveniente instituição financeira não residente [MORGAN], não poderia ser realizada sem apresentação da documentação pertinente, pois tal operação está incluída entre as cursadas livremente, independentemente de autorização.

45. Declarar que a remessa de US$270.000.000,00 enquadrava-se como “Capital Estrangeiro de Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil” faticamente corresponde à verdade, refletida na sua escrituração mercantil e, mais ainda, no instrumento de alteração de contrato social versando o aumento do capital, devidamente arquivado na Junta Comercial do Estado de São Paulo [JUCESP].

46. Por outro lado, e não menos importante do que tudo que até aqui já discorri, e demonstrada que está, a meu ver, a inexistência de irregularidades no que tange à operação objeto destes autos, ressalto a importância de se privilegiar e respeitar a liberdade de contratação do agente e sua conseqüente decisão de cunho empresarial, desde que respeitados os parâmetros e regras que imperam, como de fato ocorreu no presente caso.

47. Em face de todas as razões e fundamentos ora explicitados, apresento este voto propugnando pelo provimento integral do Recurso Voluntário interposto, e conseqüente arquivamento deste processo.

48. Quanto ao reexame necessário [chamado Recurso de Ofício], tenho-o como tido por interposto, na forma preconizada há pouco pelo D. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza. Sobre seu mérito, meu voto é pela negativa de provimento, adotando os mesmos fundamentos contidos na decisão ora recorrida e sustentados pelo I. representante da PGFN.

49. Se vencido o presente voto, desde já me reservo o direito de apresentar o meu entendimento sobre as questões suscitadas pela Recorrente acerca da pena aplicada pela Autarquia Recorrida, sendo que, sobre a chamada “dolarização” das multas aplicadas pelo BACEN em situações da espécie, e caso venha a ser tratado tal assunto, informo que mantenho o voto que proferi na 268ª Sessão de Julgamento deste Conselho, no âmbito do julgamento do Recurso CRSFN nº 5592, em especial homenagem ao Princípio da Segurança Jurídica. Naquela oportunidade, decidiu-se, por maioria, no sentido de que o valor da multa deve corresponder a percentual a ser calculado sobre o valor do contrato, no caso específico, na data de sua celebração, ou seja, tendo como base da multa a data da infração. A decisão monocrática do Poder Judiciário, aventada naquele ensejo pelo I. representante da PGFN, Dr. Rodrigo Wienskoski Pirajá, que atuou no aludido caso, com o devido respeito, a meu ver, não se amolda completamente à hipótese que cuidamos na referida Sessão, e tampouco leva em consideração diversos aspectos que naquela oportunamente foram amplamente debatidos.

50. Por derradeiro, e apenas a título de registro, com o devido respeito e acatamento ao entendimento do I. representante da PGFN, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, não posso deixar de externar meu entendimento quanto ao conteúdo de caráter eminentemente técnico das manifestações e pareceres da lavra de Arthur Andersen e dos Professores Emilio Garofalo Filho, Luciano Coutinho, Luiz Gastão Paes de Barros Leães e Maílson F. da Nóbrega, aos quais, também com devido respeito, devo reputar isenção, na medida em que os aludidos profissionais gozam de ilibada reputação e são notoriamente conhecedores e especializados na matéria versada nestes autos.

Este é o meu Voto. Brasília, 30 de janeiro de 2007. Rita Maria Scarponi – Conselheira-Relatora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de Recurso Voluntário em face da decisão do Banco Central do Brasil que, ao amparo do art. 23, § 3º, da Lei 4.131, com a redação dada pelo art. 72 da Lei 9.069, aplicou à Recorrente, por prestação de declaração falsa em contrato de câmbio, a pena de multa pecuniária equivalente, em moeda nacional, a US$ 135.000.000,00 (cento e trinta e cinco milhões de dólares dos Estados Unidos), correspondentes a 50% do valor da operação.

Rememore-se que a empresa KOLYNOS DO BRASIL LTDA., atualmente denominada COLGATE PALMOLIVE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. (KOLYNOS/Recorrente) havia sido intimada neste processo administrativo por declaração de informações falsas no Contrato de Câmbio nº 000156, de 10/01/1995, no valor de US$ 270.000.000,00 (duzentos e setenta milhões de dólares dos Estados Unidos), celebrado no mercado de câmbio de taxas livres com o Morgan Guaranty Trust Company of New York (MORGAN), infringindo, segundo a acusação, o art. 23, § 3º, da Lei nº 4.131, de 03/09/1962 (Lei 4.131) e sujeitando-a às penalidades previstas no mesmo diploma legal, com a redação dada pelo art. 72 da Lei nº 9.069, de 29/06/1995 (Lei 9.069).

Resumidamente, o BACEN indicou que a irregularidade em questão consistiu em, utilizando o mercado de taxas livres e tendo o MORGAN como comprador das divisas, firmar contrato de câmbio, em 10/01/1995, declarando que os recursos recebidos do exterior - US$ 270.000.000,00 (duzentos e setenta milhões de dólares dos Estados Unidos) -, remetidos pela KAC CORPORATION (KAC), estariam sendo negociados a título de “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil - Participações em Empresas no País” (fls. 5 a 10 - Volume 1), sendo que os reais recebidos pela venda das divisas e depositados na conta corrente mantida pela K&S Aquisições Ltda. (K&S) junto àquela instituição financeira, foram transferidos, em 11/01/1995, para a conta do MORGAN, domiciliado no exterior, amparando “Transferência Internacional em Moeda Nacional”, realizada em 12/01/1995, a título de amortização de empréstimo contraído, também em 10/01/1995, junto à mesma KAC (fls. 13 a 17 e 88 a 94 - Volume 1), que foi a beneficiária final da transferência de recursos no exterior.

Ademais, o BACEN sustentou que a finalidade dada aos recursos resultantes da citada operação cambial - “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimento Direto no Brasil - Participações em Empresas no País” - é discrepante daquela declarada no formulário de câmbio respectivo, por força do contido no art. 1º da Lei 4.131, pois o valor convertido em moeda nacional (R$ 226.800.000,00) foi creditado em conta corrente mantida no MORGAN, amparando, simultaneamente, a “Transferência Internacional em Moeda Nacional”, objeto do Registro nº 95/004, de 12/01/1995, sob a natureza-fato 60.507 - “Capitais Estrangeiros a Curto Prazo/Empréstimos a residentes no Brasil” -, a título de amortização de empréstimo, e tendo como beneficiária final, no exterior, a KAC.

Inicialmente, cabe-nos rechaçar todas as preliminares argüidas pela defesa. No que tange à base de cálculo da multa, entendo que o critério adotado pela Autarquia está correto, ou seja, a base de aplicação da multa é o valor da operação, realizada em moeda estrangeira, convertendo-se o montante apurado para a moeda nacional no momento em que a decisão foi prolatada. Seria o mesmo que, analogamente, nos referíssemos a uma multa sobre um contrato de compra e venda de sacas de café (como se fora moeda estrangeira), em que se estabelecesse uma penalidade, digamos de 20% sobre o montante das sacas de café (moeda estrangeira), pagável pela sua cotação (taxa de câmbio) vigente no momento de sua execução. Ou seja, o que se vai apurar será uma quantidade “x” de sacas de café que serão convertidas, em moeda nacional, à cotação em vigor no momento da decisão. Contudo, há que se considerar, ainda, que os contratos de câmbio se revestem de características próprias, afastando-os, mas não inteiramente, de contratos outros como o de mercadorias. A própria legislação, no seu conjunto, ao se referir às operações de câmbio, utiliza, sem exceções, como base de referência, para qualquer finalidade, a moeda estrangeira, e não o seu equivalente em moeda nacional, no momento em que foi realizada. Portanto, nenhuma dúvida a este respeito.

No que pertine à prescrição, também improcedem as alegações da defesa, eis que, à luz dos autos, em nenhum momento se constata que ela tenha ocorrido.

Adentrando, agora, o mérito, observo que, de fato, esta sucessão de operações se reveste de uma ampla complexidade ensejando questionamentos e a intervenção de diversos órgãos da administração pública federal, a saber: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, com instrução processual da Secretaria de Defesa Econômica do Ministério da Justiça e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda; Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e Conselho de Contribuintes; Banco Central e este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Neste sentido, destaco afirmativa da própria Recorrente (fls. 557 e 682) in verbis: “...A continuidade, por parte da defendente, de investir no complexo de atividades econômicas do País, propiciando assim inúmeros postos de trabalho, entre outros benefícios sociais, pode ser ilustrada pelos recentes compromissos econômicos firmados pela defendente com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, estabelecidos no Termo de Compromisso de Desempenho ... celebrado em 19/03/1997” “...a KOLYNOS DO BRASIL ... adquirida por empresa do grupo COLGATE-PALMOLIVE ... assumiu diversos compromissos com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em razão da aquisição, como se tornou público e notório. Tais compromissos, convém lembrar, incluíram a suspensão pelo prazo de quatro anos (a expirar em setembro de 2001) da comercialização do creme dental com a marca Kolynos, bem como a obrigação de investir US$ 200 milhões nas linhas de fabricação de produtos para a higiene bucal, em atualização tecnológica e em projetos sociais de educação em saúde bucal. Desse total a recorrente já investiu cerca de 92%, devendo concluir o investimento até 31/12/2001, data limite fixada pelo CADE.”

Gostaria de registrar o meu reconhecimento pela atuação firme e decidida Administração Pública Federal, mais especificamente do CADE, para preservar o interesse coletivo, atuação essa reconhecida pela própria Recorrente.

Para que melhor se possa compreender a sucessão de operações deste caso, tomo a liberdade de rememorar a sua cronologia: - 30/12/1994 – constituída, nos EUA, a KAC Corp., pela Colgate-Palmolive Co.; - 30/12/1994 – criada a K&S Aquisições Ltda., por duas pessoas físicas; - 30/12/1994 – constituída, no Uruguai, a Albala, pela K&S Aquisições Ltda.; - 09/01/1995 - constituição da Kolynos do Brasil S.A., pelos Laboratórios Wyeth Whitehall, pertencente à American Home Products; - 09/01/1995 – sócios da K&S cederam suas participações para a KAC Corp.; - 10/01/1995 – aumento de capital da Kolynos do Brasil S.A. pelos Laboratórios Wyeth Whitehall para RS$ 95,6 milhões. No mesmo dia outros acionistas da Kolynos transferem suas ações para os Laboratórios Wyeth Whitehall; - 10/01/1995 - Laboratórios Wyeth Whitehall integraliza capital da Yonkers S.A., com sede no Uruguai, com a totalidade das ações da Kolynos do Brasil S.A.; - 10/01/1995 – K&S contrai empréstimo de US$ 760 milhões perante a sua controladora KAC Corp.; - 10/01/1995 – K&S disponibiliza US$ 760 milhões para a Albala S.A.; - 10/01/1995 - Laboratórios Wyeth Whitehall aliena à Albala as ações da Yonkers. - 10/01/1995 – KAC remete, como investimento de longo prazo/aporte de capital na K&S, o valor de US$ 270 milhões. - 11/01/1995 – K&S transfere US$ 263 milhões para a KAC, como amortização parcial do empréstimo de US$ 760 milhões.

Essa sucessão de operações pouco usuais deve ter exigido de seus mentores um enorme esforço para que levassem avante seus objetivos, quais sejam, obter economia tributária, quer para os vendedores como para os compradores das ações da KOLYNOS. E isto ficou muito claro ao se examinar as peças do acórdão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes), juntadas aos autos pela própria Recorrente. Permito-me transcrever o seguinte trecho bastante ilustrativo: “A forma como se deram os fatos ... permite identificar pelo menos três tipos dentre os que Greco enumera como ‘operações preocupantes’, quais sejam, as ‘operações estruturadas em seqüência’ (step transition), o ‘uso de sociedade’ (com Yonkers e Albala como empresas de passagem, pela qual transitaram as ações da Kolynos que, afinal, destinavam-se à Colgate-Palmolive) e o ‘Empréstimo ao invés de Investimento’, com a desproporção entre o capital investido (R$ 99,00) e o empréstimo (US$ 760 milhões)”.

Ficou patente pelo exame da operação que, do ponto de vista fiscal, era mais interessante para a Recorrente contrair um empréstimo do que obter investimento em moeda estrangeira, da sua controladora no exterior, por razões de economia tributária, como antes afirmamos.

Até aqui, nada demais, pois o planejamento fiscal, embora não ético do ponto de vista da distribuição de renda, é, infelizmente, recurso mais do que habitual e lícito, na medida em que as brechas da lei assim o permitem. Da mesma forma, quer nos parecer que, à época, os vendedores também vislumbraram essa possibilidade e dela se valeram para obter, igualmente, uma economia fiscal. Hoje em dia, entretanto, cremos que essa válvula foi fechada.

A verdade é que, com base nessa possibilidade, os vendedores desenharam uma estrutura financeira que atendesse a seus objetivos, inconfessáveis, diga-se de passagem, e, segundo alega a recorrente, a impuseram aos compradores, pouco importando que, para atingi-los, infringissem as normas brasileiras.

Alega a Recorrente que a “AMERICAN HOME PRODUCTS COMPANY (‘AMERICAN HOME’) exigiu que a porção brasileira da aquisição fosse estruturada no exterior (operação ‘offshore’) por uma questão de planejamento fiscal.”

A argumentação da Recorrente não explica adequadamente a necessidade de constituição de uma estrutura corporativa tão complexa apenas para atender exigência da vendedora (criação da KAC, K&S e Albala pela Cogate-Palmolive). A intenção não revelada foi bem caracterizada pelo voto da Relatora Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que afirma: “Como se vê, houve toda uma estruturação de negócios no sentido de reduzir a carga tributária. Não se discute que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade, inclusive sendo lícito e até desejável fazê-lo de forma a obter maior economia de tributos possível. Há, todavia, uma diferença entre atuações que objetivam os negócios empresariais e atuações que objetivam exclusivamente reduzir artificialmente a carga tributária”.

Entendo que a Recorrente errou, pois, como reiteradamente confessa, ao atender às exigências que lhe teriam sido impostas pelos vendedores, pecou por se permitir realizar operações ao arrepio da legislação brasileira. Mas não foi só isso. Fica evidente, ao compulsar os autos que a Recorrente, a par de permitir um ganho não tributário para os vendedores, vislumbrou também um ganho para si mesma, porquanto ao pretender aportar recursos como empréstimo, em vez de investimento, obteria uma despesa de juros dedutível da base de seu Imposto de Renda.

Tudo isto ficou muito claro, note-se, a partir das informações colhidas dos autos, não só a partir das peças do acórdão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, juntadas pela Recorrente, mas também pela sua menção no brilhante e bem elaborado Relatório da ilustre Relatora atuante neste CRSFN.

Por outro lado, observei que a Recorrente ainda tentou amenizar, ou melhor, reduzir o tamanho da irregularidade cometida, ao tentar transformar parte do empréstimo em investimento (a chamada operação “debt/equity”), haja vista que tanto o voto vencido como o vencedor, no acórdão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, reconheceram, equivocadamente, que parte do suposto empréstimo teria sido (quando na realidade, não foi) transformado em investimento.

Ou seja, a Recorrente montou uma precipitada e temerária operação de entrada e saída de moeda estrangeira, de valor equivalente (R$226.800.000,00), uma referente a um suposto investimento (tentativa, porque anulada pela operação simultânea) e outra como amortização parcial de um suposto empréstimo, com movimentação “zero” de recursos em moeda nacional, e valendo-se de acesso a mercados distintos (taxas livres e taxas flutuantes). Resultado: prestação de declaração falsa em contrato de câmbio, em ambas as operações, inobstante o Banco Central tenha apontado apenas uma.

Observe-se a incongruência em que a Recorrente incorre ao querer demonstrar o indemonstrável: admitindo-se que o empréstimo de US$ 760.000000,00 tivesse ocorrido (e, sabemos que não ocorreu, pelo menos no Brasil, como reconhecido pela própria defesa, ao afirmar que os recursos não transitaram pelo Brasil), como é possível admitir-se, como equivocadamente reconhecido pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que tenha havido transformação de parte desse ”empréstimo” em investimento (o que só seria possível, obviamente, sem saída de divisas, e por meio de uma simples operação simbólica) e, ao mesmo tempo, tenha havido amortização parcial do suposto empréstimo com a respectiva remessa ao exterior, via mercado de taxas flutuantes? Pelo princípio lógico da não-contradição, é impossível admitir-se a coexistência dessas duas hipóteses, porquanto uma exclui a outra.

Ou seja, como constatado nos autos, se houve a amortização parcial desse suposto empréstimo, por meio de uma remessa de recursos ao exterior (indevidamente, diga-se de passagem, pois prescindia de autorização do BACEN), fica evidente que não foram esses fundos que se transformaram em investimento.

Assim sendo, e para chegarmos à conclusão irrefutável de que houve declaração falsa no contrato de câmbio citado pela Autarquia, e, portanto, objeto da correta imputação, basta demonstrarmos que a operação, no valor de US$ 270.000.000,00 (equivalente em moeda nacional a R$226.800.000,00), supostamente destinada ao investimento, foi anulada, simultaneamente, por outra, no caso, a saída de recursos de valor de aprox. a US$ 263.000.000,00 equivalente em moeda nacional também a R$226.800.000,00, relativa à amortização parcial de um empréstimo que, de fato, não existiu, porque, como reconhecido pela própria Recorrente, os recursos não transitaram pelo Brasil.

E é o que vamos fazer em seguida.

Em primeiro lugar, a própria defesa reconheceu que os recursos não transitaram pelo Brasil, alegando a urgência da transação e outros custos que daí adviriam. Preferiram, portanto, o caminho do descumprimento da lei brasileira e regulamentos existentes à época. Ainda que o empréstimo entre os Estados Unidos e o Uruguai tenha existido, restou incontestável que não ocorreu entre os Estados Unidos e o Brasil, haja vista que os recursos por aqui não transitaram.

O fato de as opiniões apresentadas por renomados e ilustres pareceristas declararem o contrário, isto é, que é possível considerar como empréstimo uma transação em que os recursos não tenham passado pelo caixa ou conta corrente do mutuário, a meu sentir, é uma heresia contábil. Se tal sistemática fosse adotada como regra, estaria aberto um campo vasto para as maiores aberrações no mundo dos negócios e mal podemos imaginar as conseqüências danosas daí advindas. Seria um “faz-de-conta” generalizado e fonte de crimes de toda ordem, inclusive de “lavagem de dinheiro” etc.

Em segundo lugar, por meio de uma operação de câmbio, pelo mercado de taxas livres, a Recorrente pretendeu fazer um investimento no valor equivalente em Reais a 226.800.000,00 (US$ 270.000.000,00), e, no mesmo momento, fez uma operação de câmbio, pelo mercado de taxas flutuantes, de igual valor em moeda nacional, como amortização parcial de um empréstimo que não existiu, no Brasil. Ou seja, as duas operações, pelas suas características e circunstâncias, se anularam, ficando sem efeito, tanto o pretendido investimento que se intentava, como a amortização do empréstimo inexistente.

E o que é mais grave: por conta de um pseudo empréstimo, a Recorrente, além de já ter feito uma amortização parcial indevida, ainda pode, a qualquer momento, continuar a fazer amortizações parciais ou uma única amortização pelo restante, com pagamento de juros a favor do credor. E isto sem que nenhuma entrada de recursos em moeda estrangeira ou mesmo em moeda nacional tenha aportado ao País.

O Processo Administrativo em causa foi instaurado por falsa declaração no contrato de Câmbio nº 95/000156, de 10/01/1995, tendo como beneficiário a K&S e como pagador a KAC, no valor de US$ 270 milhões, e como finalidade “Capital Estrangeiro de Longo Prazo – Investimento Direto no Brasil”. Embora a Recorrente tenha solicitado o registro junto ao Banco Central, o mesmo foi negado tendo em vista a saída imediata dos recursos, como anteriormente já mencionado. Conforme esclarecido pelo Banco Central, a negativa foi baseada no poder discricionário de que se investe a Autarquia que considerou: “No presente caso, ao empregar todo o valor ingressado no pagamento de empréstimo (e ainda falta muito a pagar) fica difícil entender com que recursos a sociedade receptora do investimento exerceria seus objetivos sociais.”

Como reconhece o Prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães faltou o “requisito de perenidade”, ainda que tente descaracterizar tal característica como elemento essencial do investimento de longo prazo.

Aqui, mais uma vez, quero destacar a atuação da Administração Pública Federal e o foco no interesse público que norteou a ação do Banco Central.

Além do mais, registre-se, como bem observado pela Autarquia, que a defesa, em atitude, no mínimo censurável, distorceu a citação do trecho do trabalho do Prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães, na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro nº 83, ao suprimir o início da frase, ipsis litteris: “Em suma, em todos esses comandos legais está consignado, com todas as letras, que, salvo se o Banco Central vier estabelecer restrições, podemos concluir que a entrada e a saída de cruzeiros e valores expressos em cruzeiros é livre e não depende de autorização governamental, ...”; (sem grifo no original)

Por outro lado, o trecho extraído do site do BACEN na Internet, embora citado corretamente, ao reproduzir parte do art. 1º da Circular BACEN 2.409, contraria, todavia, as alegações da defesa, ao estabelecer que: “A efetivação das transferências internacionais para o exterior, em moeda nacional, nos termos da Resolução 1.946, de 29.07.92, e da Circular 2.242, de 07.10.92, fica condicionada à apresentação pelo remetente do documento básico que ampararia a operação caso esta fosse realizada mediante operação de câmbio destinada à transferência para o exterior de moeda estrangeira”. (sem grifo no original)

Uma outra questão que merece ser ressaltada diz respeito ao valor patrimonial da Kolynos do Brasil S.A. No Relatório da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes consta que: “Em data de 15/01/1995, foi contabilizado o recebimento das ações da Kolynos do Brasil S/A, pela empresa K&S Aquisições Ltda. A débito das contas ... na importância de r$ 95.622.212,90 – CAPITAL INTEGRALIZADO e ... na importância de R$ 557.977.787,10 – ÁGIO pelo valor total de R$ 653.600.000,00 o equivalente à época do lançamento contábil, a US$ 760.000.000,00...”

Também consta dos autos uma avaliação do acervo líquido da KOLYNOS DO BRASIL S/A, levada a efeito em 20.04.1995, com base no balanço de 31.03.1995, que resultou, considerando-se a taxa de câmbio mais favorável da época, no equivalente a aproximadamente US$ 123.000.000,00. Daí a pertinência da pergunta: porque alguém, de bom senso, adquiriria um acervo, avaliado naquele valor, por US$ 760.000.000,00 (ou seja, aproximadamente seis vezes mais) ? E, ainda, se o suposto empréstimo de US$ 760.000.000,00, obtido pela ALBALA S/A, no Uruguai, da K&S, no Brasil, foi liquidado com a dação em pagamento das ações da KOLYNOS, que, segundo tal avaliação, valiam apenas US$ 123.000.000,00, por que razão não foi adotado o mesmo procedimento para liquidar o suposto empréstimo obtido pela K&S, no Brasil, da KAC, nos EUA, ou seja, a dação em pagamento das mesmas ações da KOLYNOS? O que me parece incompreensível e inaceitável é que por conta de um ativo avaliado em US$ 123.000.000,00, haja sido contraída uma obrigação de US$ 760.000.000,00. Ademais, como reconhece a Recorrente esse ativo estaria sucateado, tanto que assumiu compromisso com o CADE de investimento da ordem de US$ 200 milhões destinado, dentre outros aspectos, à atualização tecnológica. O bem intangível, a marca, acabou tendo de ser retirada do mercado por 4 anos.

Diante do exposto, sem dúvida, restou caracterizada a autoria e a materialidade da infração.

Cabe-me agora analisar a questão da dosimetria.

Em que pese a evidência das irregularidades cometidas para a consecução da operação em análise, bem como o alto valor transacionado, o que justifica uma reprimenda que fosse não só punitiva como educativa, de modo a desestimular ocorrências desse tipo, no futuro, considero que Autarquia não fundamentou satisfatoriamente a agravação da pena do mínimo legal para o montante equivalente a 50% do valor da operação.

A fixação da sanção deve atender ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/88), conforme o necessário e suficiente à reprovação e à prevenção da prática da infração, considerando-se, também, as circunstâncias dos fatos e as qualificações da empresa ora Recorrente. Entendo, nesse sentido, que o valor arbitrado para a pena excede os limites da razoabilidade, sobretudo por se tratar de empresa com longo histórico de atividade no País, grande número de postos de trabalho e reconhecida competência, inclusive internacional. A Administração não pode ser cega ou agir por impulso ao lidar com interesses dessa magnitude sob pena de arriscar-se a cometer injustiças ou prejuízos desproporcionais para o administrado.

Por não vislumbrar motivos suficientes para justificar a majoração da pena a valores possivelmente fora da realidade de pagamento da empresa, o que prejudicaria, inclusive, continuidade das atividades da empresa e o objetivo de recebimento da multa, e, considerando-se que a ação da Autarquia limitou os efeitos das irregularidades cometidas, voto pelo provimento parcial do recurso com a redução da pena para o equivalente a 5% do montante da operação. É a DECLARAÇÃO DE VOTO. Brasília, 30 de janeiro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a)após ter tido, como formulado, recurso de ofício referente ao arquivamento da imputação de falta de registro do empréstimo em moeda estrangeira necessário à regular remessa internacional de reais; e b)rejeitar a questão de preliminar argüida (prescrição intercorrente) com base na Lei 9.873/99 – c) dar provimento ao recurso voluntário interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a KOLYNOS DO BRASIL LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 135,000,000.00 (cento e trinta e cinco milhões de dólares dos Estados Unidos). Foram anotados os seguintes itens: 1) unanimidade em a; 2) voto vencido do Conselheiro Valdecyr Gomes Maciel em b; 3) voto vencedor da Conselheira-Relatora quanto ao mérito, de que discordaram os votos (multa pecuniária correspondente a 5% - cinco por cento – do montante da operação) dos Conselheiros Fábio Martins Faria e Pedro Wilson Carrano Albuquerque; 4) declaração de voto do Conselheiro Fabio Martins Faria e 5) defesa oral em favor da apelante deduzida pelos advogados Drs. Luiz Alfredo Paulin e Fernando E. Serec.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, Flávio Maia Fernandes dos Santos, José Augusto de Castro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de janeiro de 2007.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

RITA MARIA SCARPONI Relatora

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

(*) Retificado em 05.09.2007.

Ata publicada no DOU de 07.03.2007 – Seção 1 – pág. 33 e 34.