Recurso de Ofício — Acórdão nº 11600/2015

381ª Sessão Recurso 13360  Processo CVM 10/9078

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): CASSIO CASSEB LIMA CELSO CLEMENTE GIACOMETTI DIVA HELENA FURLAN EDUARDO FONTANA D’ÁVILA LUIZ FERNANDO FURLAN MANOEL FERRAZ WHITAKER SALLES MARCELO CANGUÇU DE ALMEIDA MARTUS ANTONIO RODRIGUES TAVARES ROBERTO FALDINI VICENTE FALCONI CAMPOS   EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Suposta inobservância do direito de preferência dos acionistas para adquirir ações de subsidiária integral alienadas pela companhia - Uma sociedade com pluralidade de sócios não pode ser considerada unipessoal a depender de condições fáticas contextuais – Inexistência de indício de fraude – Inteligência do art. 253, da Lei nº 6.404/1976 - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11600/15:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recursos de ofício interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, visando revisitar a decisão proferida pela CVM, nos autos do Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) CVM nº RJ 2010/9078, instaurado para apurar acusação de inobservância do direito de preferência dos acionistas minoritários da Sadia S/A na alienação da participação societária dessa na Concórdia Holding Financeira S/A, em 8/7/2009, em inobservância ao disposto no art. 253, I da lei 6404/76.

2. Este processo foi instaurado pela a Superintendência de Relações com Empresas da CVM ("SEP") a partir de elementos apurados no âmbito do Processo Administrativo CVM n.º RJ2008-6883, cujo objeto era reclamação apresentada à Superintendência de Proteção e Orientação aos Investidores ("SOI") por um acionista da Sadia.

3. Diante dos documentos constantes da referida reclamação, a área técnica da SEP entendeu que a Concórdia Holding era uma subsidiária integral da Sadia, conforme notas explicativas ao ITR da Companhia. Por essa razão, e em observância ao princípio do contraditório, a área técnica opinou pelo encaminhamento de ofício à Sadia solicitando manifestação sobre a reclamação apresentada, em agosto de 2009 (fl. 29).

4. Em resposta apresentada à CVM em 31/8/2009 (fls. 31-33), a Sadia esclareceu que:

A Concórdia Holding nunca teria sido sua subsidiária integral. A Concórdia Holding teria sido constituída em 2007 (fls. 31/33), por exigência do art. 14, III, da Resolução CMN 3.040, nos termos da qual o controle direto de instituições financeiras é restrito a pessoas físicas, instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central ou ainda a pessoas jurídicas cujo objeto social exclusivo seja a participação societária em instituições financeiras; A alienação da Concórdia Holding era condição para realização da associação com a BR Foods; A alienação teria ocorrido muito tempo depois da sua constituição, o que afastaria os indícios de fraude; Quando houve a constituição da Concórdia Holding, em 2007, além da Sadia compunham o quadro acionário da referida sociedade os Srs. Walter Fontana Filho, Eduardo Fontana D’Ávila e Everaldo Nigro dos Santos. Posteriormente passaram a integrar o mencionado quadro acionário os Srs. Luiz Fernando Furlan e Cássio Casseb Lima; Desse modo, não se tratando de sociedade unipessoal, a exigência decorrente do art. 253, I da lei 6404/76 não seria aplicável.

5. Após a realização de algumas diligências adicionais, a SEP apresentou Termo de Acusação em 28/6/2010 (fls. 153-161), no qual pugnou que:

Os demais acionistas da Concórdia Holding seriam extensão do poder de controle da Sadia, de modo que a Sadia poderia ser considerada a única acionista de fato da Concórdia Holding, o que a caracterizaria como subsidiária integral. Assim, a alienação da Concórdia Holding sem que se concedesse o direito de preferência aos acionistas da Sadia caracterizaria infração ao art. 253, I da lei 6.404/76; Nos termos do parágrafo único do referido artigo, deveria ter sido convocada assembleia-geral para essa finalidade. Como essa convocação competia ao Conselho de Administração, seus membros à época (Cassio Casseb Lima, Celso Clemente Lima, Diva Helena Furlan, Eduardo Fontana D’Ávila, Luiz Fernando Furlan, Manoel Ferraz Whitakes Salles, Marcelo Canguçu de Almeida, Martus Antônio Rodrigues Tavares, Roberto Faldini e Vicente Falconi Campos) são responsáveis por essa irregularidade; A ausência de fraude é irrelevante para apurar eventual inobservância do direito de preferência dos acionistas minoritários no momento de alienação da Concórdia Holding pela Sadia; Os acusados deveriam ser responsabilizados pelo descumprimento do art. 253 da Lei 6.404/76, nos termos do art. 11 da lei 6.385/76, com redação dada pelo art. 2º da lei 9.457/97 e pelo art. 1º do Decreto 3.995/01.

6. Intimados acerca dessa acusação entre 13/8/2010 e 25/8/2010 (fls. 172-186), os ora recorridos apresentaram suas defesas em 25/10/2010 (fls. 216-384), argumentando em síntese que:

A Concórdia Holding não seria uma subsidiária integral da Sadia; A correta interpretação do art. 253 da lei 6.404/76 restringiria o direito de preferência aos casos em que a sociedade foi convertida em subsidiária integral por meio de incorporação de ações, isto é, quando houve afastamento do direito de preferência no momento da transformação em subsidiária integral; Toda a atuação foi feita com vistas ao melhor interesse da Sadia, porque se o direito de preferência houvesse sido concedido, a efetivação da associação com a Perdigão, que era essencial para a companhia, estaria em risco. Isso porque, a Perdigão havia estabelecido como condição precedente para a conclusão das negociações a alienação da totalidade das ações representativas do capital da Concórdia Holding detidas pela Sadia. Assim, a não celebração do acordo poderia gerar efeitos danosos para a Sadia e seus acionistas; Segundo o estatuto social da Sadia, a formalização da convocação das assembleias gerais de acionistas e, se for o caso, da inserção na ordem do dia da concessão de direito de preferência aos acionistas da Sadia, incumbiria ao Presidente do Conselho de Administração, cabendo ao Conselho de Administração apenas deliberar a referida convocação; A caracterização da Concórdia Holding como subsidiária integral dependeria de esforço de interpretação, razão pela qual não se poderia exigir dos membros do Conselho de Administração que concedessem o direito de preferência aos acionistas da Sadia, de forma que teria havido erro de proibição in casu, afastando a punibilidade da conduta.

7. Desse modo, em 25/11/2011 o Colegiado da CVM analisou o caso (fls. 424 a 457), concluindo, de forma unânime, pela absolvição de todos os acusados das acusações formuladas e, consequente, pelo arquivamento do feito, com base nos seguintes argumentos:

A adoção de uma posição como aquela constante do Termo de Acusação afetaria toda a atual realidade societária brasileira, na qual se observa grande número de sociedades cuja quase totalidade das ações é de titularidade de um único sócio. Se o entendimento da SEP fosse transplantado para essa brasileira, seria imperativo o reconhecimento da existência de inúmeras sociedades "substancialmente" unipessoais. A fim de evitar isso e com base no raciocínio exposto no o âmbito do Processo Administrativo CVM nº RJ 2010/13425, para a desconsideração dos aspectos de natureza formal mencionados seria imprescindível a verificação de fraude na constituição ou alienação da sociedade subsidiária integral, ou ainda, algum outro tipo de manobra cujo objetivo fosse se esquivar dos fins pretendidos pelo legislador. Só assim seria possível "desmontar" as estruturas utilizadas. Caso contrário, deve prevalecer o regime formal imposto pelo legislador. Logo, a Concórdia Holding não pode ser caracterizada como subsidiária integral, nos termos do art. 251 da lei 6.404/76; O fundamento do direito de preferência, constante do art. 253, da Lei nº 6.404/76, não reside na ausência de pluralidade societária, mas sim na supressão do direito de preferência que ocorre especificamente na operação de incorporação de ações. No caso, tem-se que no caso não houve operação de incorporação de ações, nos termos do art. 252, da lei 6.404/76; Em razão disso tudo, tem-se que não se aplica à Concórdia Holding o disposto no art. 253 da lei 6.404/76; O essencial na análise do presente caso reside na questão da possibilidade de desconsideração das formas jurídicas, legítimas por presunção, adotadas pelas partes em suas relações econômicas. Considerando a delicadeza do assunto, a inexistência de indícios de fraude, bem como da adoção, pela Sadia S/A, de mecanismos asseguradores da legitimidade da decisão tomada, tornam indevida essa desconsideração.

8. Em razão da absolvição de todos os acusados, o presente recurso de ofício foi autuado neste CRSFN em 24/2/2012 (fl. 514), após o que foi encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

9. Por fim, em 16/6/2014 a PGFN emitiu o seu parecer (fls. 516-519). Nesse, entendeu que o recurso de ofício merece provimento, porque não obstante a irregularidade em questão se aplique em princípio a uma sociedade unipessoal, a pluralidade acionária não afasta, necessariamente, a observância do direito de preferência em casos como este, no qual há “unipessoalidade de fato”, independente da existência de fraude à lei. Para embasar seu argumento, a PGFN mencionou o precedente do recurso 8541, julgado na 346ª sessão do CRSFN, no qual teria sido mantida a condenação pela não convocação de assembleia voltada a legitimar a aquisição do controle de sociedade limitada por outra limitada, esta última controlada por companhia aberta. Assim, pugnou pelo provimento do recurso de ofício com a reversão da decisão do Colegiado da CVM, de modo a condenar os recorridos enquanto membros do Conselho de Administração da Sadia.

É o relatório.

São Paulo, 22 de julho de 2015. Bruno Meyerhof Salama - Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Preliminarmente, é importante analisar a eventual ocorrência de prescrição. Para isso, é preciso recapitular algumas datas. Acerca dos fatos aqui analisados, a CVM iniciou as investigações com uma requisição de manifestação sobre uma reclamação apresentada, que foi encaminhada em agosto de 2009 (fl. 29). Realizado esse e alguns outros procedimentos investigatórios, em 28/6/2010 (fls. 153-161) a SEP apresentou Termo de Acusação (fls. 29 a 35), em face dos ora recorridos. Entre 13/8/2010 e 25/8/2010 (fls. 172-186) os acusados foram intimados acerca do conteúdo Termo de Acusação e em 25/11/2011 o Colegiado da CVM julgou o caso (fls. 424-457). O presente recurso foi numerado neste Conselho em 24/2/2012 (fl. 514) e como último ato do processo antes da apresentação do relatório e da inserção na pauta, a PGFN apresentou parecer em 16/6/2014 (fls. 516-519).

2. Assim, não há que se falar em prescrição antes de iniciado o processo administrativo, pois a suposta irregularidade teria ocorrido em 8/7/2009, pelo que a prescrição só teria ocorrido se nenhum ato inequívoco de apuração ou notificação tivesse ocorrido até 8/7/2014. Tampouco houve prescrição ordinária, que incidiria apenas em 25/11/2016 – 5 anos a contar da decisão da CVM –, nem prescrição intercorrente, que só ocorreria em 16/6/2017, ou seja, 3 anos a contar do Parecer da PGFN.

3. Posto isso, passo à análise do mérito. A meu ver, a análise do mérito deste recurso se resume à seguinte questão: pode uma sociedade com pluralidade de sócios ser considerada unipessoal a depender de condições fáticas contextuais, para fins do art. 253 da lei 6404/76?

4. Entendo que não. Afinal, o referido artigo prevê um direito de preferência – que impõe uma obrigação aos administradores da companhia – decorrente de uma situação fática específica. No caso em tela, essa situação específica seria a alienação de ações de uma subsidiária integral. Ocorre, porém, que a empresa cujas ações foram alienadas não era juridicamente uma subsidiária integral, de modo que a companhia, ao realizar a alienação, não afrontou a lei, agindo de forma presumivelmente legítima.

5. Em um ambiente de negócios internacionalmente reconhecido como sendo economicamente instável, altamente tributado e complexamente regulado, adicionar à miríade de obrigações existentes outras decorrentes da extensão de interpretações subjetivas me parece carecer de sentido prático. Isso, sobretudo, considerando que não há no caso em tela qualquer indício de fraude, como bem ponderou o voto da Diretora-Relatora Luciana Dias.

6. Desse modo, discordo respeitosamente do Parecer da PGFN, pelo que entendo adequada a decisão de absolvição proferida de forma unânime pelo Colegiado da CVM e tomo emprestadas as suas razões de decidir, nos termos do art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, de modo a votar pelo improvimento destes recursos de ofício.

7. Assim, preliminarmente entendo pela inocorrência da prescrição. Já no mérito, com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, entendo pelo improvimento dos recursos de ofício, de modo a manter a absolvição dos recorridos.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2015. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a) negar provimento ao recurso de ofício formulado, confirmada a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos: a.1) CASSIO CASSEB LIMA, a.2) CELSO CLEMENTE GIACOMETTI, a.3) DIVA HELENA FURLAN, a.4) EDUARDO FONTANA D’ÁVILA, a.5) LUIZ FERNANDO FURLAN, a.6) MANOEL FERRAZ WHITAKER SALLES, a.7) MARCELO CANGUÇU DE ALMEIDA, a.8) MARTUS ANTONIO RODRIGUES TAVARES, a.9) ROBERTO FALDINI e a.10) VICENTE FALCONI CAMPOS. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por unanimidade e nos termos do voto do Relator; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio; e 3) presença dos advogados: Dr. Rafael Santiago Salles, atuando em nome de a.1; Dr. Antonio Carlos Verzola, na defesa oral dos indiciados a.3, a.4, a.9 e a.10; e Dra. Daniella Maria Neves Reali Fragoso, em nome de a.5.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Bláir Costa D'Avila, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Luciana Silva Alves e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 27.8.2015, Seção 1, págs. 30 a 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 30.12.2015.