Julgado — Acórdão nº 10673/2011

329ª Sessão Recurso 11346  Processo BCB 0401237867

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO COMERCIAL URUGUAI S.A.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio – Realização de operação ilegítima – Captação de recursos financeiros fora do país mediante empréstimo externo pago via transferência internacional em reais – Emprego de títulos de emissão do tesouro norteamericano (T-Bills) – Troca de moeda estrangeira por moeda nacional sem participação de banco autorizado a operar na modalidade – Falta de registro no Banco Central do Brasil – Irregularidades caracterizadas - Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10673/11:

R E L A T Ó R I O

O presente processo teve início com a intimação do Banco Comercial do Uruguai S/A (“BCU”), para que apresentasse suas razões de defesa, em face da realização de operação de câmbio ilegítima, descrita no art. 1º. do Decreto 23.258/33, que o sujeita às sanções prevista no art. 6º. do mesmo diploma legal.

Segundo a Autarquia, a irregularidade apontada consistiu na captação, por parte do BCU, de recursos, por meio de empréstimo externo junto ao Unibanco S/A (Nassau), no valor de US$ 10.000.000,00, sem o cumprimento das formalidades legais vigentes, dentre elas o respectivo registro no Banco Central do Brasil e, para viabilizar o recebimento desses recursos no País, utilizou-se do artifício de celebrar contratos de compra e venda de T-Bills com o corretor de bolsa uruguaio, Sr. Ignácio Rospide de Leomn (vendedor dos títulos no exterior) e com a empresa Crescente Construtora Ltda. (compradora dos títulos no Brasil).

O referido empréstimo externo foi pago mediante transferência internacional em reais, realizada em 28/01/99, no valor de R$ 21.492.000,00, a título de disponibilidades no exterior, sem autorização, registro no Banco Central do Brasil e pagamento de impostos correspondentes, caracterizando operação de câmbio e troca de moeda estrangeira por reais ilegítimas.

A Recorrente, depois de solicitado a dilação do prazo para resposta, concedida pelo Banco Central para até 12/04/2004, apresentou sua defesa em 08/04/2004 (fls. 77/110), com base nos seguintes argumentos:

Preliminarmente:

a) extinção da punibilidade, em razão da prescrição qüinqüenal, uma vez que a suposta irregularidade teria ocorrido em 06/02/1998 e a intimação efetivada somente em 11.02.2004, ou seja, mais de 06 (seis) anos após; b) nulidade processual, uma vez que, na intimação, não há qualquer correspondência entre a descrição dos fatos e a capitulação legal feita pela Autarquia, nem com qualquer outra norma que considere a conduta do intimado como punível; c) inobservância do princípio da legalidade objetiva, já que a Autarquia não teria indicado, na intimação, qualquer dispositivo legal que teria sido violado, em virtude da internação dos recursos “sem autorização, registro no Banco Central do Brasil e pagamento dos impostos correspondentes”.

No Mérito:

a) Revogação do dispositivo legal apontado na inicial:

O Decreto 23.258/33 encontrava-se revogado à época das operações efetuadas, por força do anexo 4º., mencionado no art. 4º. do Decreto de 25 de abril de 1991, que teria sido revogado pelo decreto de 14 de maio de 1998. Portanto, na data da operação tida como irregular, o Decreto 23.258/33 encontrava-se revogado.

Além disso, houve a revogação tácita do art. 1º. do Decreto 23.258/33 pelo artigo 23 da Lei 4.131/62, uma vez que, o art. 23 desta Lei tratou inteiramente dos ilícitos cambiais, absorvendo, em seu conteúdo, o quanto disposto no Decreto 23.258/33.

b) Da legítima aquisição de disponibilidade em moeda estrangeira no exterior.

Sendo o intimado uma instituição financeira autorizada a operar em câmbio, realizou, no exterior, operação de captação de linha de crédito de curto prazo (360 dias), junto ao Unibanco Nassau, de forma legítima. Essa operação independia de autorização prévia do Banco Central do Brasil, pois não se tratava de operação de captação externa de longo prazo para repasse no mercado doméstico, que eram cursadas, à época, com base na Resolução 63/67 e alterações posteriores.

Também independia de registro junto ao Banco Central do Brasil, já que, à época e atualmente, como regra geral, não há esta obrigatoriedade, sendo mera faculdade, destinada a garantir o repatriamento dos recursos.

Pela análise da Lei 4.131/62, “torna-se patente que o registro de capital estrangeiro junto a esse D. Banco Central não é pré-requisito para o ingresso dos recursos no país e tampouco a inexistência de tal registro importará qualquer irregularidade.”.

c) Da legalidade da aquisição dos T. Bills.

Por conta de tal captação, o BCU passou a deter disponibilidade de recursos em dólares norte-americanos no exterior, a qual foi utilizada para a compra de T-Bills, ressaltando que poderia ter utilizado tais recursos de forma livre, já que não havia qualquer previsão legal acerca da sua destinação.

Os T-Bills foram adquiridos legalmente, uma vez que, de forma geral, é plenamente lícito a residentes ou domiciliados no Brasil adquirir e deter ativos no exterior, conforme estabelecido pelos incisos XXII e XV, do art. 5º. da Constituição Federal, sendo exigido, apenas, que tais aquisições sejam declaradas ao Banco Central e às autoridades fiscais brasileiras, por força do Decreto-Lei nº 1.060/1969.

d) Da legalidade da venda dos T-Bills.

Os T-Bills foram legalmente vendidos à Construtora Crescente, por meio do Contrato de Compra e Venda, cujo pagamento seria feito no Brasil, em moeda corrente nacional, já que o pagamento em dólares não era permitido, em decorrência do art. 1º. do Decreto-Lei 857/69. Logo, não havia que se falar em operação de câmbio, uma vez que não houve negócio jurídico que gerasse a necessidade de celebração de contrato de câmbio.

e) Impossibilidade de caracterização de operação de câmbio ilegítima – a questão do “jogo sobre o câmbio.

Não praticou, em nenhuma das operações mencionadas na intimação, o referido “jogo de câmbio”, até porque tal prática perdeu muito de seu sentido após a criação do segmento de câmbio e taxas flutuantes, em 1998, ressaltando que sequer houve, no presente caso, operação de câmbio. f) Da legalidade do repagamento de empréstimo por meio de transferência internacional em reais.

O empréstimo obtido no exterior foi pago, por meio de transferência de recursos em reais, conforme permitido pela então Circular BCB 2.242/92, posteriormente substituída pela Circular BCB 2.677/96, que criou as TIRs, não havendo, dessa forma, qualquer vício de ilegalidade que possa ser apontado pela Autarquia.

g) Da improcedência das alegações de ocorrência de evasão fiscal

O BCU teria, por meio de carta datada de 01.02.2000, endereçada ao Banco Central, comprovado, por meio de exibição de Guias DARFs, o correto recolhimento do IRRF retido na fonte, quanto ao pagamento de comissão de “flat” ao Unibanco Nassau e ao Banco Surinvest S/A, ambos na qualidade de não residentes, à alíquota de 15%, conforme artigos 702 e 773 do Regulamento do Imposto de Renda

Da mesma forma, teria comprovado, por meio da exibição da Guia DARF correspondente, o devido recolhimento do IRRF incidente sobre o pagamento de juros de linha de crédito interbancária de curto prazo, captada junto ao Unibanco Nassau, recolhido à alíquota de 25%, de acordo com o artigo 8º., da Lei 9.779/99;

Quanto ao IOF Câmbio, o mesmo não foi recolhido, conforme justificativa apresentada ao Banco Central, por meio da mesma carta, no sentido de que não seria devido, vez que não houve nenhuma operação de câmbio a ensejá-lo, ou seja, não houve nenhuma transferência internacional de recursos, seja do Brasil para o exterior, seja do exterior para o Brasil.

Diante das alegações de prescrição e de revogação do Decreto 23.258/33 argüidas pelo BCU, quando da defesa, a Autarquia requereu manifestação da Procuradoria Geral do Banco Central, que, por meio da Nota-Jurídica PGBCB-3635/2006, às fls. 162167, considerou a inocorrência, de nenhuma delas.

Aberta vista ao BCU, do Parecer acima referido, o mesmo repisou os argumentos trazidos quando da defesa. Dessa forma, por meio da Decisão Difis-2007/9 (fls. 192-197), assim concluiu a Autarquia:

a) que não prospera a tese de prescrição, uma vez que, antes mesmo da intimação, ocorrida em 11.02.2004, o Banco Central encaminhou correspondências datadas de novembro e dezembro de 1999 e fevereiro de 2000, solicitando informações e documentos ao BCU acerca da operação, objeto deste processo, que se enquadram perfeitamente na definição de ato inequívoco de apuração dos fatos, prevista na Lei 9.873/99, interrompendo, dessa forma, a prescrição;

b) descabida a alegação de revogação do Decreto 23.258/03 pelo Decreto s/nº de 1991, já que o Decreto de 14.05.1998 reconheceu a nulidade do Decreto de 1991 na parte referente à norma infringida pelo indicado, ora em julgamento;

c) o art. 23 da Lei 4.131/62 estabeleceu penalidades para os casos de falsa identidade, falsa declaração e classificação incorreta de câmbio, celebrados em instituições autorizadas, por sua vez, o art. 1º. do Decreto 23.258/33 tratou das operações realizadas com instituições não-autorizadas a operar em câmbio. Dessa forma, não há que se falar em revogação tácita deste mesmo Decreto;

d) a defesa equivoca-se ao limitar a definição de operação ilegítima, vinculando-a apenas aos casos de “jogos sobre o câmbio”, uma vez que, qualquer operação de câmbio feita entre pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com entidades do exterior, realizada fora do mercado oficial de câmbio é ilegítima, podendo ou não constituir também “jogo sobre o câmbio”;

e) a Lei 4.131/62 prevê que o capital estrangeiro ingressado no país, sob a forma de empréstimo, deve ser objeto de registro no Banco Central. Embora esse registro deva ser feito posteriormente ao ingresso, não há dúvidas sobre a sua obrigatoriedade. Além disso, também se faz necessária a prévia anuência do Banco Central para a contratação de câmbio relativa a ingresso de divisas sob a forma de empréstimo, conforme disposto na Resolução 125/69, e nenhuma dessas providências foram tomadas pelo indiciado;

f) pelos recibos constantes dos autos, referente à compra de T-Bills, em nome do indiciado, cada um no valor de US$ 9.829.400,00, verifica-se que, um deles refere-se à operação realizada em 05.02.1998, com liquidação para a mesma data, de títulos com vencimento em 26.03.1998 (fls. 17). O outro se refere à operação realizada em 05.02.1998, com liquidação para 06.02.1998, de títulos com vencimento em 31.01.2003 (fls. 22). Qualquer um desses recibos demonstra que a compra dos T-Bills é anterior ao próprio empréstimo, datado de 06.02.1998, portanto houve primeiro a compra dos títulos, tendo o indiciado contrato empréstimo para liquidar a operação;

g) a venda dos títulos para a Construtora Crescente ocorreu em 06.02.1998. Tomando como referência a cotação do dólar naquela data, essa operação de compra e venda resultou ao indiciado um prejuízo de US$ 33.205,83 (fls. 05). Ora, se o indiciado queria de fato adquirir as T-Bills em 05.02.1998, a tal ponto que chegou a tomar empréstimo de US$ 10.000.000,00, sem qualquer lógica o fato de realizar a venda desses mesmos títulos no dia seguinte, operação essa que causou-lhe prejuízo;

h) essa conduta, na verdade, demonstra que jamais teve a intenção de comprar ou vender T-Bills, nas sim dispor em moeda nacional dos recursos obtidos junto ao Unibanco Nassau, sendo que, para tanto, estava obrigado a celebrar contrato de câmbio no mercado formal. Sendo o indicado uma instituição financeira autorizada a operar em câmbio, tinha pleno conhecimento das normas e regulamentos que deveria cumprir;

i) Analisando as operações de forma conjunta conclui-se que, a única finalidade da compra e venda dos T-Bills, foi converter a moeda estrangeira em moeda nacional à margem do mercado formal de câmbio. É essa conversão de moeda fora dos canais oficiais que caracteriza a realização de operação ilegítima de câmbio, nos termos do art. 1º. do Decreto 23.258/33;

Entendendo, dessa forma, caracterizada a infração, decidiu a Autarquia em aplicar ao Banco Comercial Uruguai S/A a pena de multa no valor equivalente, em moeda corrente nacional, a US$ 500.000,00, correspondente a 5% do valor da operação irregular.

Devidamente intimado da decisão, em 14/03/2007, o BCU apresentou Recurso a este Conselho em 28 de março de 2007, com os mesmos argumentos apresentados quando da Defesa, ressaltando alguns pontos, conforme abaixo:

a) Com relação à revogação do Decreto 23.258/33, acrescentou (i) que o entendimento do CRSFN, seria no sentido de que o mesmo, de fato, esteve revogado no período de 25.04.1991 a 14.05.1998, entendimento esse já teria sido consolidado em diversos julgamentos deste Conselho e (ii) que também era esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, destacando alguns julgados nesse sentido; b) O artigo 1º. do Decreto 23.258/33 foi tacitamente revogado pelo art. 23 da Lei 4.131/62, ou seja, anos antes da promulgação da Constituição de 1988, logo, não prospera o entendimento da Procuradoria Geral do Banco Central no sentido de que o Decreto 23.258/33 teria sido editado com status de lei ordinária e que, dessa forma, teria sido assim recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e, portanto, não poderia ter sido revogado pelo Decreto de 1991; c) com relação à alegação do Banco Central de que o BCU teria captado recursos, no valor de US$ 10.000.000,00, sem o cumprimento das formalidades legais vigentes, dentre eles o respectivo registro naquela Autarquia, o Recorrente ressaltou que não se tratou de empréstimo externo feito por instituição financeira brasileira para repasse no mercado interno nos moldes da Resolução 63/67, ao contrário, tratou-se de linha de crédito de curto prazo (360 dias), disponibilizado por banco estrangeiro (Unibanco Nassau), pelo fato de ser o Recorrente autorizado a operar no mercado de câmbio, portanto (i) não havia necessidade de autorização prévia do Banco Central, (ii) não havia a necessidade de internação dos recursos captados, uma vez que não havia previsão legal nas normas vigentes à época que restringisse a aplicação de tais recursos, seja no Brasil, seja no exterior, (iii) desnecessária a obrigatoriedade de registro do empréstimo junto ao Banco Central, uma vez que, tal registro é mera faculdade, destinada a garantir o repatriamento de recursos. d) com relação ao fato de não ser necessário o recolhimento do IOF, uma vez que não houve operação de câmbio a ensejá-lo, o Recorrente salientou que o Conselho de Contribuinte do Ministério da Fazenda, em casos análogos envolvendo operações de compra e venda de T-Bills, já manifestou entendimento de que cabe somente à Administração Tributária a atividade de análise do fato gerador do tributo e de promover o cumprimento das obrigações então decorrentes;

Destacou, nesse sentido, o julgamento do Recurso 121510, daquele Conselho de Contribuintes, que consolidou o entendimento de que, para que se concretize a hipótese de incidência de IOF Câmbio, faz-se necessário o ingresso no país de moeda estrangeira ou remessa de divisas para o exterior;

e) o valor da multa aplicada foge do escopo atribuído às multas administrativas, isto é, o ressarcimento do dano decorrente do ato sancionador, concluindo, assim, que não havendo um dano presumido, não há que se falar em multa.

Assim, os presentes autos subiram a este Conselho, tendo o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional sido pelo improvimento do Recurso Voluntário, com base nos seguintes argumentos:

a) não ocorrência da prescrição argüida, uma vez que as cartas expedidas pelo Banco Central ao Recorrente, datadas de 25/11/99, 27/12/99 e 29/02/00, questionando especificamente as operações em exame, são atos inequívocos de apuração dos fatos, aptos a interromper o curso prescricional; b) os fatos foram devidamente descritos na intimação, que indicou também o tipo infracional no qual se enquadra a conduta questionada, bem assim as penalidades aplicadas; c) a autoria e materialidades dos ilícitos cambiais estão devidamente comprovados nos autos, cuja análise permite concluir que o fim último das operações de T-Bills era a internalização, no Brasil, em reais, de valores que se encontravam no exterior em dólares, sem a devida contratação de câmbio; d) nos instrumentos de compra e venda de ativos ficou consignado que o valor dos títulos a serem entregues ao comprador no país seria equivalente ao valor de reais, o que revela a operação de conversão de moeda estrangeira em nacional; c) a aquisição das T-Bills foi anterior à contratação do mútuo e a alienação dois dias após à aquisição e com prejuízo ao vendedor, ora Recorrente, voltou-se exclusivamente à internalização dos valores captados no exterior, sem intermediação de uma instituição financeira autorizada em operar em câmbio, sem o devido registro do Banco Central, de modo a evitar a incidência do IOF; d) correta a interpretação da Autarquia, dada ao art. 1º. do Decreto 23.258/33, de que “são consideradas operações de câmbio ilegítimas as realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo do Banco Central do Brasil”. A expressão “com quaisquer entidades no exterior” certamente abrange os recursos detidos pelo Recorrente, no exterior, objeto deste processo administrativo.

É o relatório.

São Paulo, 01 de junho de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

De início, é de se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva pela Administração Pública, conforme Lei nº 9.873/99, posto que transcorridos mais de 05 (cinco) anos, entre a operação tida como simulada de câmbio, ocorrida em 06/02/1998 e a intimação, efetivada somente em 11.02.2004, ou seja, mais de 06 (seis) anos após;

Ademais, as correspondências, nas quais se apoiam a Procuradoria da Fazenda Nacional e o próprio Banco Central do Brasil, para sustentar a interrupção da prescrição, emitidas antes da abertura do presente processo, não servem para suspender a prescrição. Embora sejam atos inequívocos de investigação, ou de apuração dos fatos, tais atos, por assim dizer, preliminares, devem se conformar no prazo inicial, e nada exíguo, de 05 (cinco) anos.

Na sua ação fiscalizadora, o Banco Central do Brasil não está obrigado a iniciar o processo administrativo somente depois da esgotada a sua capacidade de investigação e apuração. Basta a existência de fundados indícios, como já ocorria, no presente caso, no momento da remessa das cartas, questionando a operação de remessa.

Defender que o Banco Central pode retardar a abertura do processo administrativo, mediante esporádicas comunicações com o fiscalizado é interpretar a lei contra a sua finalidade principal, que é a busca da eficiência da Administração Pública e a segurança jurídica do Administrado.

Apenas para consignar, neste voto, reporto-me integralmente à argumentação que fiz constar no voto do Recurso nº 9612 - Processo Administrativo CVM SP-2002-49:

“Mesmo se considerarmos, como fez a decisão de primeira instância, que os fatos ocorreram antes de 01 de julho de 1995, com a incidência do disposto no art. 4o, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 - “ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2o, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.”- a proximidade das datas permite que o racional seja o mesmo para a aplicação da regra geral, art. 1º., ou da regra transitória, art. 4º. Em qualquer hipótese o processo somente se instaurou depois de decorrido do prazo de 5 anos. A decisão recorrida apontou para a interrupção da prescrição, em razão da realização de várias inspeções na Corretora e na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. O meu entendimento, repetido e repetido neste Conselho, tem sido no sentido de que somente a intimação válida do administrado para o processo é que interrompe a prescrição, uma vez que, nem tudo o que existir antes da intimação poderá compor os autos, diante do poder discricionário da Administração, de fazer constar, ou não, do processo, diligências anteriores e, assim, determinar a data de interrupção da prescrição. Além do mais, as já mencionadas inspeções não foram específicas para a apuração dos fatos, não atendendo, sequer, a corrente majoritária neste Conselho, que admite a interrupção da prescrição por ato anterior de investigação. Evidente que esse ato deve ser tendente à apuração específica da irregularidade, caso contrário, qualquer inspeção de caráter geral interromperia a prescrição de tudo quanto ocorrido nos cinco anos anteriores. Cabe, neste ponto, ressaltar que a conjugação dos princípios contidos da Lei do Processo Administrativo (Lei no. 9.784, de 29 de janeiro de 1999), com aqueles previstos na Lei da Prescrição da Ação Punitiva do Estado, indicam a impossibilidade de que os atos da administração, qualificados como específicos ou não, de conhecimento do administrado, ou não, sejam tomados como suficientes para interromper a prescrição. Naquela lei o que se exige é o formalismo moderado, o que implica que a instrução deva ser feita no âmbito do processo, com o prévio conhecimento do administrado, veja-se o que a respeito dispõe o mencionado diploma:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º. O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. (sem grifos no original) Não há como, portanto, se considerar uma inspeção, mais das vezes de rotina, como suficiente para interromper a prescrição. Falta-lhe a existência do processo; falta-lhe o prévio conhecimento e acompanhamento do administrado; falta-lhe o objeto no sentido finalístico do processo. Justamente por isso que a ordem lógica prevista no artigo 2o. da Lei 9.873/99, ou seja, primeiro a citação do indiciado, depois a ocorrência de ato de apuração dos fatos e, finalmente, a decisão recorrível, tem que ser rigorosamente observada. Como a regra é a da prescritibilidade, a administração não pode ter a possibilidade de exercer o arbítrio, fazendo a investigação pelo tempo que entender conveniente, para só então notificar o administrado. Mesmo que essa investigação se faça de forma pública e com o conhecimento do investigado, a questão é de tempo e não de forma. Vencido o tempo para formação do processo, sem a intimação do administrado, o fato estará prescrito. Espichar as hipóteses de não prescrição corresponde a um esforço da Administração, deste Conselho e de outros órgãos em analisar fatos já distantes da nossa realidade, deixando para o segundo plano os fatos mais presentes. Aliás, o afastamento dos fatos no tempo foi um dos fatores determinantes para a absolvição dos Recorridos ou a redução de penalidades não recorridas. Mas a CVM não reconheceu a prescrição, ou seja, reconheceu o fenômeno de fato, mas não de direito. Assim, voto pelo reconhecimento da prescrição, uma vez que os Recorridos foram intimados depois de decorrido o prazo de prescrição. E, ainda, porque os atos anteriores à notificação não foram suficientes para interromper a prescrição. Como se trata de matéria de ordem pública, os efeitos dessa decisão devem estender-se à parte condenatória da decisão, especificamente à pena de advertência da Umuarama e do seu diretor Fernando Opitz, mesmo não tendo havido recurso quanto a essa parte da decisão.”

Entretanto, tendo em vista a posição contrária, que é majoritária neste Conselho, e ora reiterada pela rejeição da prescrição, passo à análise das demais questões preliminares oferecidas no Recurso Voluntário.

A revogação do Decreto 23.258/33, pela desastrada publicação do Decreto s/n, de 25 de abril de 1991, não operou os seus efeitos, por que o decreto da década de 30 tinha, de fato, status de lei, em face do regime de exceção vivido pelo País naquela época. O equívoco do Governo, revogando, por Decreto, atos legislativos, cuja ação revisora deveria, obrigatoriamente, passar pelo Congresso Nacional, não pode dar legitimidade a situações irregularidades em áreas tão críticas com o controle do câmbio. Afasto, assim, essa preliminar.

As demais questões preliminares se amalgamam ao mérito, no que respeita à produção de provas e a classificação da irregularidade. Nesses aspectos não verifiquei qualquer irregularidade.

Quanto à questão final do processo, que é a realização de operação simulada de câmbio mediante a compra e venda de títulos do tesouro americano – treasury bills – T-Bills, eu tenho me pronunciado pela inocência do Administrado, na maior parte do casos que chegam a este Conselho, e que tem como réus empresas brasileiras que realizaram operações mediante a intervenção de um banco autorizado a operar em câmbio. Nesses casos, a empresa brasileira fez o que lhe cumpria fazer: procurar um estabelecimento autorizado pelo Banco Central do Brasil. Se a operação feita por esse banco era irregular, não me parece possível apenar o leigo, principalmente porque, em muitos casos, os bancos, que realizavam essa modalidade de operação, apresentavam pareceres e opiniões sobre a regularidade da operação.

No entanto, no caso deste processo, a situação se modifica, uma vez que o Recorrente é uma instituição financeira, autorizada a operar em câmbio no Brasil. Não agiu induzido por outrem. Tinha ele próprio expertise no assunto; agiu por sua conta e risco.

Como demonstrado pelo Banco Central do Brasil, o BCU, com o montante captado na Agência do Unibanco em Cayman, não pretendeu investir em títulos da dívida pública americana. A evidência disso é que a operação, de compra e venda, se consumou (compra e venda literalmente) em 24 horas, resultando em um prejuízo para o Banco Uruguaio.

Como consequência das diferentes moedas utilizadas, uma para a compra, outra para a venda, o ativo subjacente era desimportante. Poder-se-ia fazer a operação com títulos do tesouro americano, mercadorias, direitos, ou seja, qualquer bem que se pudesse comprar pagando em Dólares no exterior e vender recebendo em Reais no Brasil. Ao fim das operações, adquiri-se uma disponibilidade de recursos em moeda local, sem qualquer registro perante o Banco Central do Brasil. É um caso típico de simulação, pois, retirado o véu da formalidade, restam outros efeitos não típicos das operações contratadas.

E como já mencionei, ao Banco Comercial do Uruguai, entidade com autorização para operar em câmbio no Brasil, não cabe a escusa de que entendia como legítima a operação. A razão do registro das operações, no Bacen, não é somente facultar o retorno dos recursos ao exterior, mas propiciar, ao país, a organização do seu fluxo de capitais, evitando situações de evasão de divisas e lavagem de dinheiro. Veja-se que o comprador dos títulos, a Construtora Crescente, adquiriu uma disponibilidade no exterior sem qualquer apontamento junto ao Banco Central.

Entendo, portanto, caracterizada a operação ilegítima de câmbio, de que trata o artigo 1º., do Decreto 23.258, de 19 de outubro de 1933. Considero, entretanto, levando em consideração ao concurso de uma outra instituição brasileira, autorizada a operar em câmbio, razoável adequar a penalidade imposta, reduzindo-a pela metade, ou seja ao equivalente a US$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil dólares norte americanos), razão pela qual voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário.

É o Voto.

Brasília, 26 de julho de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de recurso apresentado pelo Banco Comercial do Uruguai S/A (“BCU”), contra a decisão do Banco Central do Brasil, que aplicou ao recorrente a pena de multa no valor equivalente, em moeda corrente nacional, a US$ 500.000,00, correspondente a 5% do valor da operação irregular.

A conduta irregular consistiu na captação por parte do indiciado de recursos, por meio de empréstimo externo junto ao Unibanco S/A (Nassau), no valor de US$ 10.000.000,00, sem o cumprimento das formalidades previstas na legislação vigente, dentre as quais o registro no Banco Central do Brasil. Para viabilizar o recebimento desses recursos no País, o recorrente celebrou contratos de compra e venda de T-Bills com o corretor de bolsa uruguaio, Sr. Ignácio Rospide de Leomn (vendedor dos títulos no exterior), e com a empresa Crescente Construtora Ltda. (compradora dos títulos no Brasil).

O referido empréstimo externo foi pago mediante transferência internacional em reais, realizada em 28/01/99, no valor de R$ 21.492.000,00, a título de disponibilidades no exterior, sem a obtenção de autorização, sem registro no Banco Central do Brasil e sem o pagamento de impostos correspondentes. Caracterizou-se, assim, a prática de operação ilegítima de câmbio, nos termos do art. 1º. do Decreto 23.258/33, porque houve a troca de moeda estrangeira por moeda nacional, sem que tivesse ocorrido a contração de câmbio em banco autorizado, nos termos da regulamentação que disciplina a matéria.

Vejo, portanto, configurada a conduta irregular, em razão do que não há de se cogitar sobre reparos na decisão da Autarquia.

Primeiro, porque não pode prosperar a tese de prescrição, uma vez que, antes mesmo da intimação, ocorrida em 11.02.2004, o Banco Central encaminhou correspondências datadas de novembro e dezembro de 1999 e fevereiro de 2000, solicitando informações e documentos ao BCU acerca da operação, de que se cuida no presente processo, caracterizando-se como de ato inequívoco de apuração dos fatos, na forma prevista na Lei 9.873/99, aptos a interromper o prazo prescricional.

Em segundo lugar, porque não há que se aceitar a alegação de que o Decreto 23.258/03 tenha sido revogado pelo Decreto s/nº de 1991, até porque o Decreto de 14.05.1998 veio a reconhecer a nulidade do Decreto de 1991 na parte referente à norma infringida pelo indicado, ora em julgamento.

Em terceiro lugar, porque, como bem demonstrou a decisão ora recorrida, com base nos elementos fáticos disponíveis nos autos, o ora recorrente, com a operação de que se cuida, visou, tão-somente, a converter moeda estrangeira em moeda nacional, à margem do mercado formal de câmbio, fora, portanto, dos canais oficiais, caracterizando assim a operação ilegítima de câmbio, nos termos do art. 1º do Decreto 23.258, de 1933, e nem havendo que se cogitar, sobre a existência de vício de capitulação, ou de enquadramento da conduta, que pudessem macular a legitimidade da imputação e da decisão ora recorridas

Com efeito, os instrumentos de compra e venda de ativos consignaram que o valor dos títulos a serem entregues ao comprador no país seria equivalente ao valor de reais, o que revela a operação de conversão de moeda estrangeira em nacional. Além do mais, a aquisição das T-Bills foi anterior à contratação do mútuo e a alienação de tais títulos ocorreu dois dias após à aquisição e com prejuízo ao vendedor, ora Recorrente. Essa aquisição teve o fim exclusivo de permitir a internalização dos valores captados no exterior, sem intermediação de instituição financeira autorizada em operar em câmbio, portanto, sem o devido registro do Banco Central e de modo a evitar a incidência do IOF.

Assim, verifico que a autoria e materialidades dos ilícitos cambiais estão devidamente comprovadas nos autos, em razão do que deve ser mantida a decisão do Banco Central em sua totalidade, até porque a dosimetria da penalidade aplicada encontra-se em sintonia com julgados deste colegiado.

Voto, portanto, pela confirmação da decisão da autoridade de primeiro grau, negando provimento ao recurso voluntário interposto.

É o Voto.

Brasília, 26 de julho de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição, a.2) revogação do Decreto 23.258/33 e a.3) nulidade do processo por capitulação inadequada – b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) BANCO COMERCIAL URUGUAI S.A. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 500.000,00 (quinhentos mil dólares dos Estados Unidos), feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator na rejeição às preliminares a.2 e a.3; e na declaração de voto do Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva atinentemente ao não conhecimento da prescrição e no improvimento do recurso voluntário; 2) maioria no apelo facultativo, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Darwin Corrêa ao votar pela mitigação da pena no porcentual de 50% (cinquenta por cento), assim como em a.1, vencido o Conselheiro Walter Luis Bernardes Albertoni ao se juntar aos conselheiros por último citados no voto pelo acatamento da prescrição; 3) unanimidade os demais quesitos da preliminar; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Gilberto Frussa e 5) defesa oral feita pelo advogado Dr. José Alexandre Buaiz Neto em nome da indiciada.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro, Lucas Alves Freire, Waldir Quintiliano da Silva e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 26 de julho de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.09.2011 - Seção 1 - pags. 22 e 23.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 17.01.2013.