Recurso de Ofício — Acórdão nº 10807/2011

333ª Sessão Recurso 12709  Processo CVM RJ-2008-1815  

I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): MOSSI & GHISOLFI INTERNATIONAL S.A.     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): EDMILSON LESSA NEIVA GUIDO DOMENICO GHISOLFI JOSÉ ANTONIO LAURITO JOSÉ VEIGA VEIGA MARCOS TOSELLI REINALDO JOSÉ KROGER

 

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Constituição, pela acionista controladora, de empresa para simultânea exploração do mesmo negócio desenvolvido por outra sociedade controlada já existente – Incorporação das duas companhias coligadas promovida em fase posterior – Situação potencial de não auferimento de ganhos plenos de atividade empresarial, por parte da incorporadora, no interregno entre as datas da criação da incorporada e da integração econômica de ambas - Irregularidade caracterizada – Razões de defesa acolhidas em parte – Reenquadramento fático e jurídico do caso em tela no campo punitivo adequado - Apelo voluntário a que se dá provimento parcial – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inc. II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10807/11:

R E L A T Ó R I O

A questão julgada neste processo teve início com um pedido feito à CVM, por parte de alguns fundos de investimento, acionistas minoritários da M&G POLIÉSTER S/A (doravante mencionada neste relatório como POLIÉSTER), para suspensão de assembleia de acionistas da referida Companhia, marcada para o dia 25 de julho de 2007, com o fim de deliberar sobre a incorporação das ações da M&G POLÍMEROS S/A (doravante referida como POLÍMEROS).

No pedido de suspensão, os acionistas mencionaram o fato de que haveria abuso do poder de controle e diluição injustificada dos minoritários.

I - BREVE RESUMO DA OPERAÇÃO IMPUGNADA:

A POLIÉSTER é uma Companhia de capital aberto, controlada pelo grupo italiano MOSSI & GHISOLFI. Em que pese ser controlador da companhia brasileira, o grupo resolveu investir em uma nova fábrica no território nacional, para exploração do mesmo negócio, porém, sem a participação dos demais acionistas, ou seja, construiu uma nova fábrica, com recursos próprios e recursos levantados por conta própria.

Meses depois da ativação da nova planta fabril, seus controladores resolveram incorporá-la à antiga companhia – a POLIÉSTER.

II - ANTECEDENTES DA OPERAÇÃO:

A POLIÉSTER, empresa de capital aberto, originalmente era controlada pela Rhodia, girando sob a denominação de Rhodia-ster. A Rhodia, pelos idos de 2002, transferiu seu controle para a Mossi & Ghisolfi S.A., (“M&GI”), tendo sido realizada uma Oferta Pública de Ações – OPA, tanto em função do “tag along”, quanto para o fechamento do capital da empresa.

Em junho de 2003, o resultado da OPA foi informado à CVM (fls. 1343), indicando que uma parcela muito pequena das ações havia sido adquirida e que os minoritários teriam sido contra o cancelamento do registro da Companhia.

No início de 2007, a CVM começou a ser consultada sobre a possibilidade de uma empresa, controladora de uma companhia aberta, investir em uma planta concorrente (fls. 1344 e seguintes).

Em razão desses questionamentos, as áreas técnicas da CVM realizaram estudos e concluíram pela inexistência de proibição legal. Ressaltaram, no entanto, que a situação de abuso de poder de controle deveria ser averiguada com o desenvolvimento dos fatos.

Aos minoritários, preocupados com a possibilidade da POLÍMEROS, a nova planta, exercer concorrência predatória e prejudicial ao negócio anterior, a administração da POLIÉSTER informava que os empreendimentos poderiam coexistir, uma vez que “a demanda dos mercados nacional e internacional, bem como a capacidade instalada de resina PET no continente sul-americano, dão condições para tal coexistência”, tudo isso conforme carta encaminhada aos acionistas em março de 2007, pelo Diretor-Presidente e DRI da companhia. (fls. 1360).

III - DA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO

Pouco depois de inaugurada a nova fábrica, o controlador da POLIÉSTER e da POLÍMEROS resolveu incorporar esta última à companhia aberta.

A operação de incorporação foi contestada liminarmente pelos acionistas minoritários, os quais solicitaram a intervenção da CVM, para que suspendesse a realização da respectiva assembleia. Alegavam que a relação de troca de ações lhes seria desvantajosa e que o controlador não poderia votar a incorporação. Sustentavam, ainda, uma série de incongruências nos laudos de avaliação.

A CVM não admitiu suspender a assembleia, ressalvando que sua atuação dar-se-ia em momento posterior, caso verificado o abuso do poder de controle.

Assim, na assembleia de 25 de julho de 2007, foi aprovada a incorporação. A relação de troca das ações observou o valor econômico das empresas, de forma que, para cada ação da POLÍMEROS, corresponderam 24,2229348 ações da POLIÉSTER. Os valores das companhias, para efeito de se chegar a essa relação de troca, apurados pelas empresas de auditoria, avaliadores e banco de investimentos foram os seguintes:

Critério

(A) POLÍMEROS

(B) POLIÉSTER

 A/B



Valor Econômico

793.700.000,00

266.300.000,00

2,98



P.L. a mercado

175.971.000,00

362.651.000,00

0,49



P.L. contábil

155.710.969,32

292.026.486,85

0,53





Com a incorporação da POLÍMEROS, a participação dos minoritários na POLIÉSTER passou de 11,55% para 2,9%, posto que estes não acompanharam o aumento de capital.

Em atuação posterior à assembleia, a CVM solicitou à M&GI, controladora da POLIÉSTER, bem como aos administradores desta última, informações sobre as circunstâncias que envolveram a decisão de expandir os negócios no Brasil, especialmente quanto à decisão de desenvolver o projeto de uma nova planta industrial, - a POLÍMEROS, fora da estrutura empresarial da POLIÉSTER e, posteriormente, quase que no início das operações da nova empresa, reverter a decisão, para incorporar a nova fábrica à POLIÉSTER. Aos administradores da companhia foram solicitados esclarecimentos sobre as suas respectivas participações e conhecimento quanto às decisões da Controladora.

As informações prestadas pela M&GI podem ser assim resumidas:

a) A viabilidade do investimento foi analisada a partir do final de 2003, tendo, inicialmente, a POLIÉSTER como veículo. Foram contactadas autoridades do Governo Federal e local e, no final de 2004, optou-se pela construção da nova fábrica em empresa isolada, uma vez que, naquela oportunidade, a estrutura de capital da POLIÉSTER não possibilitava a realização desse empreendimento.

b) Eram conhecedores do projeto os administradores da POLIÉSTER, Guido Domenico Ghisolfi, Marco Toselli, José Veiga Veiga, José Laurito, Edmilson Neiva e Reinaldo Kröeger.

c) Os estudos realizados, à época, pelo Grupo, davam conta de que a nova unidade industrial não afetaria o volume e as vendas da POLIÉSTER.

d) A partir do ano de 2006 a produção nacional de resinas PET passou a ser afetada por importações, de modo que a POLIÉSTER perdeu participação no mercado e, em decorrência, perdeu também margem em suas vendas. Com esse novo cenário resolveram promover a incorporação das ações de emissão da POLÍMEROS ao patrimônio da POLIÉSTER, posto que, sem a nova fábrica as instalações industriais da POLIÉSTER deixariam, em curto prazo de tempo, de ter condições de subsistência.

e) Informaram, ainda, que por esse tempo já haviam sido superados os obstáculos decorrentes da estrutura de capital da POLIÉSTER. Essa nova perspectiva começou a ser estudada a partir de abril de 2007.

Os administradores Guido Domenico Ghisolfi, Marco Toselli, José Veiga Veiga, José Laurito e Edmilson Neiva responderam as questões em linha com as informações prestadas pela M&G International. O administrador Reinaldo Kröeger prestou as mesmas informações, exceto quanto à mudança de estratégia, posto que deixou o Grupo Mossi & Ghisolfi em abril de 2006.

Analisadas as informações, decidiu a Superintendência de Relações com Empresas da CVM formular Termo de Acusação, aos então Conselheiros de Administração e Diretores da POLIÉSTER, por infração ao dever de lealdade disposto no art. 155, inciso II, da Lei 6.404/76, ao se omitirem na defesa dos interesses da Companhia, quando da decisão do Controlador de constituir uma empresa concorrente.

Desses administradores, foram ainda acusados, por infringência ao art. 156, da Lei nº 6.404/76, os Srs. Guido Domenico Ghisolf e Marco Toselli, ao intervir em situação de conflito de interesses, na deliberação de incorporação das ações da POLÍMEROS pela POLIÉSTER, uma vez que eram administradores de outras sociedades controladas pelo Grupo Mossi & Ghisolfi.

A pessoa jurídica, M&GI foi responsabilizada por infração ao art. 116, da Lei nº 6.404/76, por constituir empresa concorrente, sem o oferecimento de oportunidade comercial à POLIÉSTER.

Cabe destacar, neste ponto, que o presente processo penal administrativo em nada se refere aos atos societários que encadearam a incorporação das ações da POLÍMEROS pela POLIÉSTER, menos ainda, quanto aos valores utilizados para a incorporação das ações.

IV – DAS DEFESAS

Os administradores da POLIÉSTER apresentaram defesa una, confirmando as informações anteriormente prestadas, quais sejam, de que a nova fábrica não poderia ser implementada pela POLIÉSTER, em razão do endividamento da empresa na época. Ressaltaram, ainda, que as incertezas quanto às inovações tecnológicas e a concorrência asiática aconselhavam que o empreendimento não fosse desenvolvido pela POLIÉSTER, sob pena de colocá-la em risco.

Guido Domenico Ghisolfi e Marco Toselli destacaram, ainda, na mesma defesa, que a decisão de incorporação da POLÍMEROS não era conflitante com os interesses da POLIÉSTER. Informaram, também, que não havia nenhum benefício pessoal envolvido, de modo que não é o caso da incidência do art. 156, da Lei Societária.

A Controladora, M&GI , apresentou defesa alegando que a oportunidade comercial pertencia ao Grupo Controlador e não à POLIÉSTER. Ressaltou que o desenvolvimento da tecnologia inovadora, a realização dos estudos e o aporte de recursos foram realizados, exclusivamente, no âmbito do Grupo Controlador.

Destaca que não há obrigação legal para que o acionista controlador de determinada Companhia aberta, somente efetue novos investimentos por meio dessa, assim como não há vedação legal para que o Controlador tenha participações em sociedades que atuem no mesmo segmento de mercado.

V - DA DECISÃO DA CVM

Em sessão de julgamento realizada em 28 de abril de 2009, por votação unânime, decidiu o Colegiado da CVM por:

1) Aplicar à Mossi &Ghisolfi International S/A, sociedade controladora da POLIÉSTER S/A, já considerando sua primariedade, a gravidade da conduta e a necessidade de desestimularem-se condutas semelhantes, a pena de multa pecuniária no valor de R$ 45.768.546,06 (quarenta e cinco milhões, setecentos e sessenta e oito mil, quinhentos e quarenta e seis reais e seis centavos), correspondente a uma vez o montante da vantagem econômica obtida, por infração ao parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/76, ao constituir empresa concorrente sem o oferecimento da oportunidade comercial a sua controlada.

Com relação a essa decisão do Colegiado, merece destaque a conclusão do Relator, que em seu Voto consignou:

“Pode-se concluir que a operação empreendida gerou um benefício econômico para o acionista controlador através do aumento da sua participação acionária na empresa M&G POLIÉSTER e consequente redução da participação dos minoritários restando claro, pois, o ato abusivo, clara a usurpação de oportunidade negocial e clara a quebra do dever de lealdade que, conforme explicitado acima, informa a relação entre acionista controlador e companhia.”

2) Absolver os acusados Edmilson Lessa Neiva, Guido Domenico Ghisolfi, José Antonio Laurito, José Veiga Veiga, Marcos Toselli e Reinaldo José Kroger de todas as acusações que lhes foram imputadas.

A decisão de absolvição dos administradores da POLIÉSTER, os Srs. Edmilson Lessa Neiva, Guido Domenico Ghisolfi, José Antonio Laurito, José Veiga Veiga, Marcos Toselli e Reinaldo José Kroger, de violação ao art. 155, II, da Lei das Sociedades Anônimas, foi fundamentada no fato de que não seria possível a sua responsabilização, “pois não lhes era franqueada a possibilidade de tomar qualquer decisão no sentido da constituição, ou não, da empresa concorrente”, que teria sido tomada no âmbito do acionista controlador, de forma que, os administradores da POLIÉSTER não tinham poderes para intervir, porquanto não eram administradores da empresa controladora, e, dessa forma, não se poderia afirmar que agiram contra os interesses sociais da sociedade que administravam ou que se omitiram no exercício ou proteção de seus direitos.

Quanto à decisão de absolvição dos Srs. Guido Domenico Ghisolfi e Marco Toselli, por violação ao art. 156, da Lei das Sociedades Anônimas, o Colegiado se fundou no fato de que este dispositivo visa impedir casos em que o administrador utilize sua posição para atingir a satisfação ou benefício pessoal de seus interesses, segundo a presunção de que estaria em uma situação de conflito de interesses particulares com os interesses da companhia.

No presente caso, o Colegiado não vislumbrou nos autos qualquer indício que comprove que os Srs. Guido Domenico Ghisolfi e Marco Toselli tenham tido qualquer benefício particular no momento da incorporação e, portanto, não infringiram a norma contida no art. 156, porquanto não resta comprovada nenhuma situação em que se verifica o conflito de interesses.

VI – DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO

A Mossi & Ghisolfi internacional apresentou pedido de reconsideração da decisão do Colegiado, alertando para o fato de que a base utilizada para o cálculo da multa havia sido despropositada.

Segundo o pedido de revisão, a CVM utilizou dois parâmetros para determinação da multa:

O primeiro, a diferença entre os percentuais de participação da M&GI na POLIÉSTER, antes e depois da operação de incorporação. Assim, de 88,45% para 97,10%, ou seja 8,65%.

O segundo, a diferença entre o valor investido na nova fábrica e o valor pelo qual ela foi incorporada, que nos termos da decisão importaria em R$ 365.439.423,74.

A multiplicação desses dois números, corrigidos pelo CDI, no período de 12/11/04 a 15/06/07, resultou na multa de R$ 45.768.546,06.

Já de início, o pedido de reconsideração registrava que a diferença entre o valor investido e o valor da incorporação era bem superior, ou seja, R$ 546.448.007,70. Adiante consignou que a irregularidade (art. 116 da Lei das SA) – constituir empresa concorrente, sem oferecimento de oportunidade comercial à POLIÉSTER – em nada se referia à operação de incorporação de ações, que não é objeto do processo administrativo. Outro elemento da condenação, ou seja, a atualização pelo CDI, também adotava um parâmetro estranho ao negócio, uma vez que tinha como pressuposto o fato de que a M&GI houvesse, com a incorporação, gerado caixa para aplicação no mercado financeiro. Isso não ocorreu. Quando muito, a correção deveria ser feita pela rentabilidade da empresa.

Em qualquer hipótese, o valor da companhia incorporada não refletia qualquer valor efetivamente obtido pelo controlador, apenas valores projetados. Para os valores investidos, a matemática da CVM não captou o valor das garantias aportadas e o risco suportado pelo Controlador.

O percentual de aumento da participação societária do Grupo Controlador também foi objeto do pedido de reconsideração, vez que haveria a suposição de que todos os minoritários, se lhes fosse dada a oportunidade, subscreveriam os aumentos de capital na POLIÉSTER, com o fim de participar da construção da nova fábrica.

Feito um novo cálculo, com apoio em estudo elaborado pela Tendências Consultoria Econômica, a multa seria, no máximo, de R$ 2.649.194,34.

A respeito do pedido de reconsideração, o colegiado da CVM decidiu pelo indeferimento, entendendo que não havia erro material ou processual a ser corrido, de modo que, eventual alteração da decisão, deveria ser feita pela autoridade competente, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

VII – DOS RECURSOS

A M&GI apresentou recurso sustentando a improcedência da condenação, primeiramente por não concordar que o objeto social da Companhia constitua critério para a alocação das oportunidades comerciais.

Tal conclusão, segundo sustenta, está equivocada, tanto do ponto de vista da doutrina norte-americana, tanto no que se refere ao art. 156, da Lei Societária Nacional.

Menciona vários exemplos da jurisprudência estadunidense, nos quais, além do objeto social, há que se verificar se o aproveitamento da oportunidade comercial é compatível com a capacidade da empresa, se, efetivamente, o novo negócio acarretará benefício para a Companhia e se há uma expectativa razoável para que ela aproveite da oportunidade. Assim, o critério da linha de negócios ou objeto social foi sendo, gradualmente, revisto e aprimorado.

No caso em julgamento, a POLIÉSTER não tinha capacidade financeira para o novo empreendimento. Destaca, ainda, que não houve utilização de recursos da empresa controlada e que a oportunidade de abrir uma nova fábrica pertencia ao Grupo Mossi & Ghisolfi, o qual, inclusive, detinha a tecnologia para construção de novas plantas industriais.

O Grupo Mossi & Ghisolfi tinha absoluta liberdade – “Business Judgment Rule” - para escolher a melhor alternativa para desenvolver o projeto.

A POLIÉSTER não era a melhor alternativa, uma vez que, nos anos anteriores, apresentara patrimônio líquido negativo, além de alto grau de endividamento, 2/3 desse com o controlador. Não apresentava, portanto, capacidade de alavancar recursos. A POLIÉSTER também não tinha condições de aportar as garantias exigidas para obtenção dos financiamentos de longo prazo. E, ainda, isoladamente, não poderia garantir ou obter garantias e suplemento integral de matéria prima e de venda do produto acabado, como ocorreu para com o Grupo Mossi & Ghisolfi.

São também inconsistentes os argumentos utilizados na decisão, no sentido de que a construção da nova fábrica poderia ser realizada pela POLIÉSTER, caso o controlador tivesse, desde o início, resolvido pelo aumento de capital da subsidiária brasileira, como, aliás, ao cabo se fez com a incorporação das ações da POLÍMEROS.

Outro ponto do Recurso, destaca que a construção da nova fábrica não prejudicou os negócios da POLIÉSTER. Esse aspecto, segundo alega, foi aceito pelo Colegiado da CVM, o qual, entretanto, à falta de comprovação do prejuízo efetivo, sustentou que a antiga companhia foi afastada da possibilidade de participar dos benefícios, como lucros e ampliação da sua participação no mercado. O recurso refuta esse ponto da decisão indicando que no Brasil exige-se a comprovação de danos efetivos e não potenciais.

Sustenta ainda que, se o projeto fosse desenvolvido pela POLIÉSTER, os custos seriam completamente diversos, sendo impossível apurar quais seriam os ganhos efetivos.

Mais adiante, argumenta que, ao tempo em que a incorporação foi decidida, os produtos asiáticos determinavam o preço no mercado interno, reduzindo as margens dos produtores locais, o que colocava a POLIÉSTER em situação muito delicada, caso a nova planta não fosse a ela incorporada, uma vez que a nova unidade tinha custos de produção menores em razão das avançadas tecnologias aplicadas na sua construção.

Também incertezas tecnológicas, já haviam sido superadas, uma vez que a nova fábrica já estava operando com pleno êxito.

Outro ponto a justificar a posterior incorporação teria sido o fato de que os financiamentos de longo prazo já estavam consolidados com a participação do BNDES e do BNB.

O Recurso indica que não cabe à Comissão de Valores Mobiliários questionar a decisão empresarial tomada pelo Grupo Mossi & Ghisolfi, quando, em 2004, resolveu pela construção de uma nova fábrica fora da estrutura societária da POLIÉSTER. Cita o processo administrativo sancionador CVM RJ 2005/0097, julgado em 15/03/2007, no qual a Presidente da CVM afirma que considerações sobre o mérito das decisões de negócios em geral, extrapolam o papel do regulador. Menciona, ainda, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao julgar a suspensão dos efeitos da incorporação das ações da POLÍMEROS pela POLIÉSTER, ressalta “que não cumpre ao Judiciário perquirir sobre os rumos tomados pela direção do grupo societário em relação ao modus operandi de seus investimentos, sob pena de indevida ingerência.”

Em outro item do Recurso, a defesa cita julgamento do caso da AMBEV (Processo Administrativo CVM 2004/5494), no qual se concluiu que, para usurpação de oportunidade comercial, seria necessário que essa oportunidade tenha sido anteriormente apresentada à Companhia. O Recurso sustenta que o projeto de construção da nova fábrica não foi inicialmente oferecido para a POLIÉSTER. Na decisão, esse precedente da CVM não foi utilizado porque entendeu o Relator que o caso teria características distintas do que está agora em julgamento.

O Recurso, entretanto, sustenta que as situações são análogas e que houve uma mudança de interpretação do Colegiado da CVM, que não poderia ser aplicada, de forma retroativa, sob pena de ferir o disposto no art. 2º. , parágrafo único, inciso VIII, da Lei 9.784/99, que foi inspirado no princípio da segurança jurídica.

Nesse mesmo conceito, ou seja, a existência de situação precedente, deve-se, no mínimo, aplicar ao presente caso, o chamado erro de proibição, para o fim de isentar de pena ou refletir na sua redução.

Com relação ao valor da pena aplicada, o Recurso reportar-se, integralmente, ao tema que foi objeto do pedido de revisão interposto junto ao Colegiado da CVM, já relatado acima.

Destaca, ainda, que a fixação da multa fugiu do princípio da proporcionalidade, vez que a decisão desconsiderou todos os fatores atenuantes e circunstâncias apresentadas na defesa e reiteradas neste Recurso. O valor é um verdadeiro confisco, circunstância vedada pelo sistema legal brasileiro.

Pede a absolvição ou, ao menos, a redução do valor excessivo da multa.

VIII – DO REQUERIMENTO DE URGÊNCIA

A Presidência da CVM, ao encaminhar o Recurso a este Conselho, solicitou tratamento prioritário, conforme art. 12, § 1º., inciso II, do Decreto nº 1.335/96, posto que a decisão do Conselho serviria de orientação para todo o mercado. O pedido de urgência foi acolhido pela Presidência deste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

IX – DO PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Indo os autos para a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para parecer, esta conclui pelo improvimento do Recurso Voluntário, assim como dos Recursos de Ofício.

Estriba tal posicionamento nos fundamentos da decisão, acrescentando que se contrapõem, neste caso, dois princípios de igual relevância: o princípio da livre iniciativa e o dever de lealdade do acionista controlador.

Pontua que o princípio da livre iniciativa não é absoluto e deve ser enfeixado com aqueles que regem a atividade econômica, dentre eles, o dever de lealdade do acionista controlador, a ser exercido em relação à própria Companhia e os demais acionistas.

Com base nisso, tem-se que o acionista controlador é livre para explorar as oportunidades empresariais que lhe sejam apresentadas, desde que não coloque em risco a realização do objeto social das empresas que controla.

Segundo a Procuradoria, o que ocorreu, nesse caso, foi a subtração, pela M&GI S/A, do direito da POLIÉSTER avaliar se a pretensão de construir uma nova fábrica representava risco ou não para suas atividades.

Invocando o voto do Diretor Marcos Pinto, conclui que, se a realização do empreendimento não trouxe prejuízo para a Companhia constituída anteriormente, os fatos, ao final, demonstraram que a POLIÉSTER, no mínimo, perdeu a oportunidade de participar de um investimento que, ao cabo, tinha valor presente líquido positivo.

Quanto ao fato de que a realização do empreendimento, por um meio ou outro, era uma decisão empresarial, - “Business Judgment Rule” -, o parecer novamente invoca a decisão, para mencionar que, em situações que envolvem interesses especiais dos administradores ou controladores, sua capacidade de decidir passa a ser questionável, abrindo a oportunidade para o escrutínio do órgão regulador.

X – MEMORIAIS

Adicionalmente, o acionista minoritário João Antonio Lian apresentou Memoriais a esta relatoria, pugnando pela manutenção da decisão da CVM, posto que, o Grupo Mossi & Ghisolfi não apresentou a oportunidade aos administradores da POLIÉSTER.

Associado ao dever de colaboração e fidelidade encontra-se o dever de não concorrência, uma vez que, não pode ser considerado leal o sócio que promove concorrência à sua própria sociedade.

Ressalta que caberia sim à CVM questionar a decisão adotada pelo Grupo Mossi & Ghisolfi, uma vez que ela não atendeu aos preceitos legais.

Menciona, ainda, que a multa aplicada, além de corresponder a vantagem auferida pelo Grupo Mossi & Ghisolfi, tem a função de desestimular comportamentos semelhantes.

Juntado ainda ao processo, Memorais da Recorrente, no qual faz um resumo do Recurso e pede a juntada de Pareceres jurídicos elaborados pelos Drs. José Alexandre Tavares Guerreiro e Luiz Leonardo Cantidiano.

O primeiro Parecer analisa a quebra do dever fiduciário do controlador, confirmando a positividade do parágrafo único do art. 116, da Lei das Sociedades Anônimas.

Ressalta que o evento dano faz parte do núcleo do comportamento prevento no referido dispositivo legal. Em outras palavras, sem o evento dano, não pode ser considerado existente o abuso do poder de controle.

No ponto seguinte do parecer, desenvolve raciocínio segundo o qual, pelo conteúdo da decisão da CVM, o projeto, ou seja, a oportunidade de expansão, deveria ser apresentada à POLIÉSTER, mas que, da decisão final, não poderia participar o controlador, de modo que, aos minoritários caberia a decisão sobre o empreendimento. Tal raciocínio levaria à subversão do princípio majoritário previsto no art. 129, da Lei das Sociedades Anônimas. Ora, isso somente poderia ocorrer nos casos em que a decisão trouxesse benefício particular ao acionista controlador.

Sustenta, ainda, que a assembleia geral não é órgão de consulta e nem está dotada de capacidade técnica – competências organizadas - para gerir os negócios da Companhia. No presente caso, houve uma decisão no exercício regular do poder de controle.

O Professor Guerreiro indica que o exercício de atividade contida no objeto social da empresa de forma paralela, por si só, não caracteriza a quebra do dever fiduciário do controlador. Cabe o julgamento particular de cada caso e, inclusive, a verificação do dano à empresa controlada.

Os casos de conflito de interesse com abuso são os enumerados, taxativamente, no art. 117, da Lei das S/A, como o uso de ativos da Companhia.

A seguir, sustenta que o poder de revisão da CVM se concentrou na decisão tomada pelo acionista controlador em 2004 e deve ser analisada segundo a conjuntura daquela época. Se razoáveis as razões apresentadas para que a expansão fosse feita fora da POLIÉSTER, como a necessidade de capital e financiamento, é de se aplicar a regra da decisão empresarial. Se, no início de 2007, as condições adversas já estavam alteradas, a legitimidade da decisão anteriormente tomada não pode ser afetada.

A condenação da CVM, segundo o parecerista, adota um valor desconexo com a data da ocorrência da suposta irregularidade e, ainda, foi corrigido por um critério de custo de oportunidade de capital – Taxa Selic.

Aponta que os dois critérios são discrepantes, de forma que o valor da penalidade se acha em contradição com o requisito da certeza, que vem a ser o pressuposto da decisão administrativa.

O Parecer do Dr. Cantidiano discorre sobre o papel do acionista controlador que, em resumo, é fazer com que a Companhia possa explorar a atividade de produção e venda de bens e serviços a que se dedica, com objetivo de gerar resultados, a serem distribuídos aos acionistas. Nada além disso, não representando quebra dessa obrigação, desenvolver, através de nova sociedade, atividade que ele próprio controlador haja concebido.

A circunstância de o controlador ter que fazer a Companhia realizar seu objeto social, significa que ele não pode orientar para outras atividades e não que ele próprio esteja impossibilitado de realizar novos investimentos, inclusive no mesmo seguimento econômico. O único dispositivo da Lei das Sociedades Anônimas, que trata sobre a usurpação de oportunidade comercial, é o art. 155 que não menciona o objeto social como critério de alocação de tais oportunidades.

No nosso direito societário, segundo Cantidiano, o único critério que dever ser utilizado pra definir a quem pertence determinada oportunidade empresarial, deriva da forma pela qual o fiduciário teria tomado conhecimento da oportunidade; se em razão do exercício do cargo ou em sua condição individual. No caso presente, o projeto foi idealizado e desenvolvido pelo Grupo Mossi & Ghisolfi, não porque ele fosse controlador da POLIÉSTER, mas porque ele, o Grupo, o teria legitimamente realizado, no Brasil ou em outro país da América do Sul.

Há, portanto, no processo, a acusação de uma prática de aproveitamento de oportunidade empresarial, que não ocorreu.

O parecer critica outros pontos da decisão, como a presunção de que a incorporação das ações em 2007 confirmaria a possibilidade de a POLIÉSTER ter capitaneado investimento desde 2004 e critica também, o montante da multa que está calcada em critérios desconexos e que assim, caso concluída pela condenação, melhor que fosse aplicado o critério fixo de R$ 500.000,00.

XI – DECISÃO JUDICIAL SOBRE A QUESTÃO

Juntada ainda ao processo, decisão proferida pela 7ª. Vara do Foro Regional de Santo Amaro, em São Paulo, Capital, de outubro de 2010, em procedimento judicial de indenização por dano moral proposta por Sumatra Comercial Exterior contra M&GI e outros, que tem por objeto os fatos do presente processo.

Segundo o dispositivo sentencial, a ação foi julgada procedente, para condenar a M&GI e Mossi & Ghisolfi Global Participações Ltda., ao pagamento de indenização pelos prejuízos decorrentes da incorporação das ações da POLÍMEROS pela POLIÉSTER. O valor das perdas será feita por arbitramento.

A mesma decisão julgou improcedente a ação movida contra Edmilson Lessa Neiva, Guido Domenico Ghisolfi, José Antonio Laurito, José Veiga Veiga, Marcos Toselli e Reinaldo José Kroger.

É o relatório.

São Paulo, 29 de junho de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Mossi & Ghisolfi International S.A. recorre a este Conselho da imposição de multa no valor de R$ 45.768.546,06 (quarenta e cinco milhões, setecentos e sessenta e oito mil, quinhentos e quarenta e seis reais e seis centavos), correspondente a uma vez o montante da vantagem econômica obtida, por infração ao parágrafo único do art. 116 da Lei nº 6.404/76, ao constituir empresa concorrente, sem o oferecimento da oportunidade comercial à sua controlada, companhia aberta, M&G POLIÉSTER S.A. (POLIÉSTER).

O referido parágrafo único do art. 116 estabelece que o controle de uma sociedade anônima deva ser exercido no sentido de que a companhia cumpra a sua função econômica e social. Traz a empresa para o ponto central das relações com seus trabalhadores, demais acionistas e comunidade, incumbindo o controlador da missão de mantê-la nesse epicentro, equilibrando forças para que a atuação da empresa não gere distorções; prejudique uns e beneficie outros.

Mantida a empresa nesse centro, fazendo convergir os interesses de todos os seus intervenientes, estará cumprida a sua função econômica e social. Essa é a mágica do sistema capitalista, cuja eficiência ainda não foi suplantada por nenhum outro sistema econômico financeiro, no nível atual de desenvolvimento da consciência humana.

Esse equilíbrio, na empresa, não é estático, nem concêntrico, e surge a partir de forças antagônicas, cujos vetores excêntricos são ajustados pelos controladores, por meio da Administração, para manter a companhia em condições sustentáveis e perenes, em que pese a constante alteração do seu ambiente de negócios. Em outras palavras, se o interesse de todos os acionistas é o retorno máximo sobre o investimento realizado, esse interesse tem que ser moderado, pela Administração, com vistas a manter a sua posição no mercado, buscando atender também o interesse dos clientes, por melhores preços, o interesse dos empregados, por melhores salários, o interesse dos fornecedores, por uma recompensa justa para os seus produtos, e o interesse do Governo, por mais impostos. Enfim, é uma roda de interesses no seu entorno, com um centro de comando, onde se faz o equilíbrio. E é nesse centro que se encontra o acionista controlador.

Tendo os aspectos acima como ambiente empresarial e regulatório, considero que a irregularidade praticada pela Mossi & Ghisolfi International S.A. foi bem enquadrada no parágrafo único do art. 116 da Lei 4.595/76. É esse dispositivo que trata do acionista controlador e de suas obrigações para com a empresa. Retira-o da condição de mero investidor, alheio ao que se passa na companhia, e o coloca diretamente na gestão do negócio, no qual tem o poder de eleger a Administração. Esse mesmo dispositivo, ao colocar o controlador no contexto da empresa, coloca a empresa no âmbito de todos os negócios do controlador, atribuindo-lhe responsabilidade para com os demais acionistas, os trabalhadores, a comunidade etc. Assim, não há como o controlador tomar decisões de negócios, sem levar em conta as suas responsabilidades para com a empresa que controla.

Não considero que esses deveres compreendam a obrigação de estender aos demais acionistas as oportunidades de negócio que sejam próprias do controlador. E, nesse aspecto, considero que o predicado dado à irregularidade, ou seja, “sem o oferecimento da oportunidade comercial à sua controlada companhia aberta”, não foi colocado adequadamente.

No meu entendimento, o controlador não faz um pacto perene de parceira com as sociedades que controla e seus acionistas minoritários. Sendo controlador do empreendimento A, no ramo automotivo, pode decidir por abrir novas frentes de negócio no ramo imobiliário, ou agroindustrial, ou bancário, como ocorre com várias pessoas e holdings, no País e afora, desde que não interfira na esfera de interesses das controladas, gerando potencial prejuízo aos demais sócios dessas empresas. Desse modo, o tema da falta de oferecimento da oportunidade comercial deve ser afastado, para que não se ponha mais confusão no que se pretende julgar.

Contudo, como indicado acima, a irregularidade foi caracterizada pela falta de lealdade do controlador à companhia, e tudo que gira em torno dela, quando decidiu pela construção de uma planta industrial concorrente. Ninguém serve a dois patrões privilegiará um e desprezará o outro (Lc 16, 13). A constatação bíblica serve integralmente no mundo dos negócios. Não havia a menor possibilidade de que a nova fábrica, construída em outra empresa, M&G POLÍMEROS S.A. (POLÍMEROS), entrasse em operação sem provocar situações de conflito com a POLIÉSTER. De uma forma ou de outra, a carteira de clientes, os administradores, os funcionários, os fornecedores iriam interagir, tirando vantagens de uma, em favor da outra, pois isso é próprio da concorrência. E, se a nova empresa tinha uma planta mais moderna e eficiente e com capacidade para atender a todo o mercado nacional, evidente que as chances de sobrevivência da antiga empresa eram nulas.

Ao tomar a decisão de empreender separadamente, a controladora, por ser do ramo, sabia das conseqüências para a antiga empresa, ficando patente a falta de lealdade.

Poder-se-ia argumentar que o conflito de interesses deixou de existir, ainda na fase pré operacional da POLÍMEROS, com a sua incorporação à POLIÉSTER, de modo que, efetivamente, o controlador não geriu as duas empresas em um ambiente de conflito. Mas, na prática, como a incorporação foi feita com base na avaliação econômica do novo empreendimento, o que se fez foi consolidar econômica e monetariamente as desvantagens da POLIÉSTER em relação à POLÍMEROS.

Caso a incorporação tivesse sido feita por valores de livros, ou seja, pelo valor investido pela Mossi & Ghisolfi International S.A. na POLÍMEROS, entendo que a questão poderia ter sido sanada, uma vez que, antes da entrada em operação, todos os sócios seriam convocados a participar, em condições equânimes, do empreendimento. Destaco, para maior clareza, pelo valor de livro e não econômico.

Refuto o argumento de que o Grupo Mossi & Ghisolfi International S.A. era o detentor, exclusivo, da oportunidade comercial, consistente na possibilidade de construir uma fábrica com tecnologia mais moderna e, assim, mais rentável. Atuando no mesmo ramo em que mantinha sócios minoritários, as oportunidades de negócios nesse ramo, ao menos no território nacional, deveriam ser conduzidas pela empresa já estabelecida. Evidente que, ao comprar ações de uma companhia de capital aberto, o investidor não analisa somente as instalações da empresa. Estuda, também, o grupo controlador, a sua capacidade de gerar inovações, de aportar novas tecnologias, de transformar e conservar o negócio de forma rentável. Aceitar a tese de que as novas tecnologias do grupo controlador não se integram às empresas controladas, seria como admitir que os controladores da Apple desenvolvam um Iphone X, por ser um projeto mais rentável, em uma nova companhia, deixando o Iphone 3 com os antigos acionistas.

Se isso acontecer, o controlador não estará usando o poder de controle com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir a sua função na sociedade.

Assim, considero caracterizada a irregularidade, consistente na inobservância do parágrafo único do art. 116 da Lei das Sociedades.

Nesse passo, cumpre verificar a dosimetria da pena aplicada.

Como já destacado no Relatório deste Recurso, o presente processo penal administrativo, contra a Mossi & Ghisolfi International S.A. não se refere, diretamente, aos atos societários de incorporação das ações da POLÍMEROS pela POLIÉSTER, menos ainda, quanto aos valores utilizados para a incorporação dessas ações. O objeto da acusação foi a falta do dever de lealdade da controladora.

No entanto, como observado no pedido de reconsideração da punição, feito junto à CVM, o julgador de primeiro grau valeu-se da diferença entre os valores de livros e mercado, usados na incorporação, multiplicada pelo percentual de diluição dos minoritários, para chegar ao valor de uma suposta vantagem econômica, que assim foi corrigida pelo CDI, desde a incorporação até a data da aplicação da multa.

O parágrafo 1º. do art. 11, da Lei no. 6.385, de 07 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei nº 9.457, de 05 de maio de 1997, estabelece três parâmetros máximos para a aplicação de multas: a) 500.000,00 (quinhentos mil reais); b) 50% (cinqüenta por cento) do valor da emissão ou operação irregular, ou c) 03 (três) vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito. Como se vê, o legislador não concedeu à CVM o poder de determinar a multa, fazendo uma composição entre os três parâmetros ou qualquer um deles com outros de natureza econômica. A metodologia adotada pela CVM não foi objetiva, como requer o dispositivo citado.

Pesa também contra a metodologia adotada o fato de que os pedidos para suspensão da assembleia de incorporação, feitos junto à CVM não foram deferidos, revestindo de legalidade, ao menos temporária, os atos praticados. Posteriormente, a acusação passou a ser a de falta de lealdade do controlador para com a companhia. Note-se que a irregularidade assinalada neste processo já existia, antes da operação de incorporação, posto que foi caracterizada quando da decisão de se montar uma nova fábrica concorrente. Reitere-se que, mesmo que não houvesse a incorporação da POLÍMEROS pela POLIÉSTER, ainda assim a irregularidade, do controlador, estaria configurada.

Pelo que temos neste caso, a controladora não foi chamada para justificar a incorporação, o que permitiria a utilização do inciso II, do § 1º. do art. 11, da Lei 6.385/76, qual seja 50% do valor da operação. Também não se discutiu a vantagem econômica obtida pelo Grupo Mossi & Ghisolfi, ponderada com os riscos e garantias aportadas para a realização do novo empreendimento, o que permitiria a aplicação do inciso III, do mesmo dispositivo legal, ou seja, três vezes a vantagem econômica. Assim, o único critério objetivo, para a aplicação de multa, é o valor máximo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Quanto aos Recursos de Ofício, não vejo qualquer razão para alterar a decisão de primeiro grau e, assim, adoto os fundamentos lançados na decisão de primeiro grau para indeferir o Recurso necessário.

Posto isso, voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário da Mossi & Ghisolfi International S.A. para reduzir a multa, que lhe foi imposta, para o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e voto pelo improvimento dos Recursos de Ofício, mantendo a decisão de arquivamento, adotada em primeiro grau.

É o Voto.

Brasília, 09 de novembro de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Diferentemente de muitas situações no direito comparado, no regime da Lei 6.404/76 o acionista controlador tem expresso dever de lealdade para com a companhia e os demais acionistas, por força do art. 116, p. único, do citado diploma, que assim estabelece:

"Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender."

Na hipótese concreta, restou caracterizada a violação desse dever pelo acionista controlador da POLIÉSTER.

À Companhia foi sonegada a possibilidade de decidir sobre a conveniência e a oportunidade do investimento. O argumento de que sua estrutura de capital à época não o permitia sob hipótese alguma não convence. Sequer foi exibida como prova qualquer análise ou estudo realizado no âmbito da POLIÉSTER à época dos fatos que pudesse demonstrar esforços genuínos e independentes para a viabiabilização do projeto. A declaração de instituição financeira produzida como prova não goza de credibilidade pois é posterior aos fatos e altamente especulativa.

Entendo como momento da infração a data do início das operações da empresa concorrente constituída pelo controlador comum.

A situação de concorrência desleal e direta entre a POLIÉSTER e a POLÍMEROS, sob controle comum, inegavelmente prejudicou a primeira companhia no mercado, causando-lhe problemas de reputação, conflitos nas decisões de investimento, dificuldades na formulação de políticas comerciais, incertezas sobre o futuro da empresa.

Por tais razões, entendo plenamente configuradas a autoria e a materialidade delitivas.

O recurso voluntário, no entanto, merece parcial provimento, dado que o critério adotado pela CVM para a dosimetria da penalidade não se afigurou adequado.

Na medida em que o presente processo administrativo sancionador não tem por objeto a operação de incorporação, falece legitimidade ao órgão acusador para usar a base econômica dessa operação como critério de apenamento. Deve haver correlação fático-jurídica entre a infração e o critério de dosimetria da pena.

Assim, voto pelo acolhimento parcial do recurso voluntário, acompanhando o ilustre Conselheiro-Relator, no sentido de reduzir a multa para o valor máximo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), nos termos do art.11, § 1º, I, da Lei 6.385/76, com a redação dada pela Lei 9.457/97.

Nego provimento aos recursos de ofício, pelas razões da decisão da CVM, que acompanho.

É o Voto.

Brasília, 09 de novembro de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Acompanho, na íntegra, o brilhante voto do eminente Conselheiro Relator que, após um escorreito, objetivo e irrespondível escrutínio das questões de fato e de direito versadas no presente processo administrativo sancionador, reconheceu o acerto da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários no que toca ao juízo de condenação de Mossi & Ghisolfi International S.A., bem como à absolvição dos Srs. Edmilson Lessa Neiva, Guido Domenico Ghisolfi, José Antonio Laurito, José Veiga Veiga, Marcos Toselli e Reinaldo José Kroger.

2. O caso é, certamente, peculiar do ponto de vista de sua configuração factual, de que emerge, para o operador do Direito, uma viva tensão resultante da contraposição entre a concepção do livre aproveitamento de oportunidades empresariais e a idéia elementar de lealdade para com os acionistas da companhia, os que nela trabalham e a comunidade em que ela atua, emoldurada, no plano normativo, como um dever cujo cumprimento se impõe ao controlador na perspectiva de limitação do seu poder de dirigir as atividades, operações e negócios da sociedade em ordem a assegurar a adequada realização do seu objeto.

3. Nesta relação de interesses contrastantes, a balança dos acontecimentos concretamente considerados pesou em favor do aproveitamento de oportunidades empresariais, instrumentalizado pela constituição de nova companhia destinada a atuar no mesmo segmento econômico de companhia já existente, estando ambas sob o controle da Mossi & Ghisolfi International S.A. Sem entrar no mérito das supostas vantagens de ordem econômica, financeira, operacional, tecnológica e competitiva da decisão de desenvolver-se uma nova planta fabril para a produção de resinas PET, nada impede e tudo autoriza o exame, à luz da legislação de regência, das consequências de não se ter levado a efeito o empreendimento sob o pálio da sociedade já consolidada, que, tendo sido confessadamente desprestigiada – se bem que com argumentos que parecem haver-se limitado a uma abordagem técnica –, não teve sequer assegurada a possibilidade de examinar e deliberar sobre seu interesse em assumir o novo desafio, pelo que lhe foi obstado, manu militari, o cumprimento de seu objeto e de sua função social e, como consectário lógico, seus direitos e interesses, bem como os de seus acionistas minoritários, não foram lealmente respeitados e atendidos, conclusão que se reforça à vista da subsequente operação de incorporação de ações, que deu azo a uma drástica redução da participação global deste últimos no capital social da companhia incorporadora, donde se segue não haver dúvida acerca da configuração de violação do art. 116, parágrafo único, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

4. Confirmada a condenação, passou o eminente Conselheiro Relator a tecer considerações sobre a dosimetria da pena para, ao final, aplicar à Mossi & Ghisolfi International S.A. multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), nos termos do art. 11, § 1.º, I, da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976, discordando, no ponto, da Comissão de Valores Mobiliários, por entender, ao meu ver acertadamente, que não caberia a imposição de sanção pecuniária calculada com base no valor da operação de incorporação de ações, tampouco se poderia considerar como supedâneo a vantagem econômica obtida, ponderada com os riscos e as garantias aportadas para a realização do novo empreendimento, ao que acrescentaria que a própria metodologia utilizada na decisão recorrida não está absolutamente indene de controvérsias, requerendo a prudência que o julgador adote, na dúvida, o critério que se lhe afigurar mais objetivo.

5. Ante o brevemente exposto, conheço do recurso voluntário veiculado por Mossi & Ghisolfi International S.A. e dou-lhe provimento parcial para manter a condenação proferida pela Comissão de Valores Mobiliários e, como sanção, estabelecer multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), ao tempo em que nego provimento ao recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 09 de novembro de 2011. Nelson Alves de Aguiar Junior – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Trata-se de processo administrativo instaurado a partir da reclamação de acionistas minoritários da M&G Poliéster S.A., de que o controlador da companhia estaria agindo com abuso do poder de controle e causando a diluição injustificada dos minoritários.

2. Em resumo, os fatos apurados são os seguintes:

a) em 2002, a Mossi & Ghisolfi S.A. adquiriu o controle de companhia aberta controlada pela Rhodia e realizou Oferta Pública de Aquisição para o fechamento de capital da empresa; b) os minoritários foram contra o fechamento do capital visto que parcela muito pequena das ações em circulação foi adquirida; c) o controlador da M&G Poliéster S.A. investiu em uma nova fábrica no território nacional para exploração do mesmo negócio, mas sem a participação dos demais acionistas da companhia. Surgiu, assim, a M&G Polímeros; d) inaugurada a nova fábrica, a ora recorrente decidiu incorporá-la a M&G Poliéster S.A.; e) realizada a incorporação (a relação de troca observou o valor econômico das empresas), a participação dos minoritários na M&G Poliéster S.A. passou de 11,55% para 2,9%.

3. Questionado sobre o processo decisório que levou à expansão dos negócios no Brasil, o controlador afirmou (i) que a estrutura de capital da M&G Poliéster não comportava o investimento necessário, (ii) que a nova fábrica não afetaria os negócios da M&G Poliéster, (iii) que dois anos mais tarde verificou-se que sem novas instalações industriais a M&G Poliéster estaria fadada ao insucesso e (iv) que a decisão de incorporar a M&G Polímeros deu-se no ano seguinte, quando já haviam sido superados os obstáculos decorrentes da estrutura de capital da M&G Poliéster.

4. A CVM, por meio de Termo de Acusação, imputou aos administradores da M&G Poliéster a infração ao artigo 155 da Lei nº 6.404/76. Os Srs. Guido Domenico Ghisolfi e Marco Toselli foram acusados também por infringência ao artigo 156 da mesma lei. Já a ora recorrente, controladora da M&G Poliéster, foi responsabilizada por infração ao artigo 116 da Lei nº 6.404/76, por constituir empresa concorrente sem o oferecimento de oportunidade comercial à sua controlada.

5. O Colegiado da Autarquia decidiu pela absolvição de todos os administradores da M&G Poliéster, porque a eles não cabia nenhuma responsabilidade pela decisão do controlador de constituir empresa concorrente. Quanto aos Srs. Guido Domenico Ghisolfi e Marco Toselli, também absolvidos, o fundamento utilizado foi o de que o dispositivo de cuja infração foram eles acusados visa a impedir que o administrador utilize sua posição para satisfazer interesses pessoais, quando em situação de conflito de interesses com o da companhia administrada, fato que não teria ficado comprovado nos autos.

6. À Mossi & Ghisolfi International S.A., na qualidade de controlador da M&G Poliéster S.A., foi imposta a pena de multa pecuniária no importe de R$ 45.768.546,06, correspondente a uma vez a vantagem econômica obtida ao constituir empresa concorrente sem o oferecimento da oportunidade comercial à sua controlada.

7. Entendo, tal qual entendeu o Colegiado da Autarquia, bem como também entenderam por unanimidade os membros deste Conselho de Recursos, que no mérito não há dúvidas acerca da conduta delituosa da ora recorrente.

8. Os autos comprovam que à M&G Poliéster sequer foi dada a oportunidade de manifestar-se sobre eventual interesse em construir a nova unidade fabril. Parece-me que cabia à M&G Poliéster e não ao seu controlador a responsabilidade por avaliar se referida construção atentava ou não contra a sua atividade, se os riscos envolvidos eram demasiado altos ou aceitáveis.

9. Não foi o que se verificou, no entanto. Coube ao controlador decidir que a M&G Poliéster não reunia condições de fazer o investimento necessário e, pouco mais de dois anos mais tarde, decidir que a mesma M&G Poliéster deveria incorporar a M&G Polímeros.

10. Entendo que a falta de lealdade do controlador se configurou quando da sua decisão por concorrer contra a sua controlada e que nenhum dos argumentos utilizados pela recorrente refutaram convincentemente o fato de que à M&G Poliéster foi negado o direito de decidir sobre um investimento que se mostrou lucrativo. Configuradas, portanto, autoria e materialidade.

11. No se que refere à dosimetria, conquanto entenda que a base de cálculo afigura-se correta para a fixação da pena de multa, considero que 50% do valor cominado pela Autarquia é suficiente para sancionar o infrator e desestimular a prática de semelhantes delitos.

12. Voto, assim, pelo provimento parcial do recurso voluntário, reduzindo-se a multa a 50% do valor imposto pela CVM, observando a primariedade da recorrente. Voto, ainda, pela manutenção das decisões absolutórias da Autarquia nos termos do voto proferido pelo ilustre Conselheiro Relator.

É o Voto.

Brasília, 09 de novembro de 2011. Margareth Noda – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a a.1) MOSSI & GHISOLFI INTERNATIONAL S.A. pena de multa pecuniária, reduzindo-se para o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) o montante arbitrado na origem (R$ 45.768.546,06 – quarenta e cinco milhões, setecentos e sessenta e oito mil, quinhentos e quarenta e seis reais e seis centavos); e b) improver o recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.1) EDMILSON LESSA NEIVA, b.2) GUIDO DOMENICO GHISOLFI, b.3) JOSÉ ANTONIO LAURITO, b.4) JOSÉ VEIGA VEIGA, b.5) MARCO TOSELLI e b.6) REINALDO JOSÉ KRÖEGER. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator acompanhado de argumentos lançados nas declarações de voto dos Conselheiros Darwin Corrêa e Nelson Alves de Aguiar Junior; e 2) unanimidade na subida compulsória e maioria no apelo facultativo, vencida a Conselheira Margareth Noda, declaradamente, e o Conselheiro Esteves Pedro Colnago Júnior; e 3) defesa oral feita pelos advogados Dr. Nelson Eizirik (em nome de a.1) e Dr. Modesto Carvalhosa (em favor de b.1).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Julio Cesar Costa Pinto, Margareth Noda e Nelson Alves de Aguiar Junior. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 09 de novembro de 2011.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 14.12.2011 - Seção 1 - pags. 26 e 27.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 28.02.2013.