Recurso de Ofício — Acórdão nº 11397/2014

373ª Sessão Recurso 10979  Processo CVM 0004/2004      I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CARLOS AUGUSTO COELHO BRANCO

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): ROBERTO MÁRIO AMARAL LIMA NETO

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Utilização de informação privilegiada em processo de reestruturação de dívidas - Realização de negociações por advogados que tiveram acesso, no exercício de sua profissão, a informações sobre negócios dos emissores - Insider Trading - Irregularidades caracterizadas – Apelo voluntário a que se nega provimento – Recurso de ofício improvido – Arquivamento confirmado.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/1976, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11397/14:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso voluntário interposto por Carlos Augusto Coelho Branco contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários, que o condenou à pena de multa, no valor de R$ 150.000,00 por infração ao artigo 155, § 4º, da Lei 6.404/76, e artigo 13, § 1º, da Instrução CVM nº 358/02, consistente na negociação de valores mobiliários por advogado que teve acesso, no exercício de sua profissão, a informações sobre negócios de emissores (“insider information”). Trata-se também de recurso de ofício em razão da absolvição de Roberto Mario Amaral Lima Neto pela mesma acusação acima descrita.

Em síntese, as empresas do Grupo AES Eletropaulo, a partir de 31.01.2003, deixaram de honrar algumas obrigações perante o BNDES e tais fatos configuravam o chamado default técnico do Grupo AES frente ao BNDES.

Após quase nove meses de mora e negociação entre as partes, foi publicado, em 08.09.2003, depois de encerrado o pregão, aviso de fato relevante pelas empresas do grupo AES, noticiando a assinatura de um Memorando de Entendimentos ("MOU") com o BNDES, dispondo sobre a reestruturação das dívidas contraídas para a aquisição de ações ordinárias e preferenciais de emissão da Eletropaulo.

Os filtros de acompanhamento de mercado da CVM constataram aumento das cotações e do volume de negociações das ações da Eletropaulo, integrante do grupo AES, indicando a possibilidade de ter ocorrido vazamento de informações sigilosas.

Por tais razões, foi determinada a instauração de inquérito administrativo para aprofundar a investigação dos fatos, cujos procedimentos de investigação compreenderam: (a) o questionamento às partes envolvidas sobre o início, desenvolvimento e conclusão da negociação, incluindo detalhes sobre terceiros contratados para assessorá-los; (b) exame das operações com papéis da Eletropaulo e de outras empresas do Grupo AES no período de 02.01.98 a 08.09.98, ordenadas pelos comitentes com maior atuação nos mercados à vista e a termo; (c) exame da movimentação realizada por pessoas que trabalhavam na negociação do acordo; e (d) coleta de algumas informações e documentos relacionados às operações.

A Comissão de Inquérito realizou questionamento e oitiva de centenas de envolvidos nas negociações, como representantes das partes, seus subordinados, superiores e terceiros contratados para a prestação de serviços ligados à renegociação. A Comissão fez novo exame da relação dos comitentes que negociaram ações de emissão do Grupo AES nos mercados à vista e a termo, por ordem de quantias movimentadas e por ligação com os indivíduos antes mencionados.

Segundo apurou a comissão de inquérito, os autuados Carlos Augusto Coelho Branco e Roberto Mario Amaral Lima Neto teriam utilizado informação privilegiada relacionada ao processo de reestruturação das dívidas do Grupo AES com o BNDES.

Para auxiliar na renegociação da dívida, foram contratadas bancas de advogados pelas duas partes. O Recorrente Carlos Augusto Coelho Branco era advogado da banca contratada pelo BNDES, enquanto o Recorrido Roberto Mario Amaral Lima Neto pertencia à banca contratada pelo Grupo AES, sendo que ambos atuaram nas negociações da reestruturação das dívidas.

Segundo a Comissão de Inquérito, a banca do Recorrente Carlos Augusto Coelho Branco começou a assessorar o BNDES em 10.03.2003, e a Comissão comprovou o comparecimento pessoal do indiciado, acompanhado de outros colegas de escritório, a diversas das reuniões ocorridas, inclusive à de encerramento dos trabalhos, em 05.09.2003, ou seja, três dias antes da publicação do fato relevante.

Com relação ao Recorrido Roberto Mário Amaral Lima Neto, a prestação de serviços da banca à qual ele pertencia, inclusive com sua participação pessoal, concentrou-se nas etapas finais das negociações, a partir de 21.08.03 até a última reunião de trabalho, ocorrida em 05.09.2003.

Constatou-se que Carlos Augusto Coelho Branco adquiriu, em 30.07.2003 e 01.08.2003, um total de 6.300.000 ações PN da Eletropaulo, ao custo de R$ 146.295,00, alienando-as poucos dias depois da publicação do fato relevante, em 15.09.2003 e 16.09.2003, pelo valor de R$ 245.618,50, com um lucro bruto de R$ 99.323,50, ou seja, lucro de 45,31%.

Roberto Mário Amaral Lima Neto adquiriu, em 08.09.03, poucas horas antes da divulgação do Fato Relevante, 100.000 ações PN da Eletropaulo, pelo valor de R$ 3.574,00, alienando-as no dia seguinte por R$ 3.660,00, com um lucro bruto de R$ 86,00, ou seja, de 2,41%.

Concluiu a Comissão de Inquérito (fls. 7135 a 7138) que os Indiciados Carlos Augusto Coelho Branco e Roberto Mário Amaral Lima Neto deveriam ser responsabilizados pelo descumprimento do disposto no §4º do art. 155 da Lei n° 6.404/76 e no §1º do art. 13 da Instrução 358/02.

As conclusões da Comissão de Inquérito foram comunicadas aos Indiciados em 28.11.2005 (fls. 7139 e 7140), sendo concedido o prazo de 60 dias para apresentação de suas respectivas defesas, já considerando a prerrogativa do prazo em dobro, previsto no artigo 191 do CPC.

Em 30.01.2006, os Indiciados Roberto Mário Amaral Lima Neto e Carlos Augusto Coelho Branco apresentaram suas defesas (respectivamente, às fls. 7146 a 7162 e fls. 7174 a 7223), que foram bem resumidas pelo Presidente Marcelo Trindade:

Defesa do indiciado Carlos Augusto Coelho Branco

25. Carlos Augusto Coelho Branco afirma que sua conduta não se enquadra no tipo legal e que uma condenação violaria o princípio constitucional da legalidade. Em primeiro lugar, o indiciado contesta a existência de informação privilegiada no momento em que realizou suas operações. O conceito de fato relevante utilizado pela Comissão de Inquérito estaria equivocado, pois trataria a expectativa como se fosse fato ocorrido nos negócios da Companhia.

26. Com apoio em doutrina, em pareceres da Procuradoria da CVM e na jurisprudência desta autarquia12, ressalta o acusado que a informação relevante deve, necessariamente, referir-se a evento concreto, ocorrido e com caráter definitivo. No caso prático, a informação relevante ainda não estava madura, pois envolvia a celebração de um contrato (o MOU), ato jurídico bilateral que requeria o encontro de duas ou mais vontades para seu aperfeiçoamento. "Em outras palavras, a possibilidade, maior ou menor, ou o risco, mínimo, médio ou máximo, de celebração de um contrato não pode ser considerada fato relevante".

27. Apesar do conceito de insider ter se alargado, seria "lícito ao insider negociar com ações da companhia desde que não se valha de informação privilegiada, com a finalidade de auferir vantagem indevida". A ilicitude decorreria do emprego da informação para negociação em mercado, e não, simplesmente, da negociação enquanto de posse da informação. Tanto a lei (§4º, art. 155, Lei 6.404/76) quanto a regulamentação da CVM (art. 13, Instrução 358/02) enfatizariam esse elemento do uso da informação.

28. "Em razão do regime adotado", diz o indiciado, "ganha particular importância a exigência de que a informação relevante se refira a um fato ocorrido, material, concreto. Caso contrário não haveria qualquer segurança jurídica para o insider realizar suas operações, posto que essas sempre seriam questionadas em razão de eventual superveniência de um fato relevante - independentemente do tempo transcorrido entre a sua negociação e a informação divulgada ao mercado".

29. Ainda que inexista informação relevante pendente de publicação, o insider estará sempre em posição melhor em comparação ao mercado, porque terá conhecimentos superiores. Isto não o impediria, por si só, de negociar com as ações da companhia em questão. "Caso contrário, uma companhia aberta jamais poderia recomprar suas ações, o acionista controlador jamais poderia formular oferta pública para aquisição das ações dos demais acionistas, os administradores jamais poderiam adquirir ações da companhia que administram ... enfim, diversas operações legítimas e corriqueiramente realizadas em nosso mercado seriam banidas, na vã busca de uma paridade absoluta de informações entre os investidores que,a final de contas, jamais poderia ser alcançada".

30. Ressalta o indiciado que a acusação não chegou a concluir que houvesse fato relevante a ser divulgado, no momento da aquisição dos papéis pelo indiciado, tanto que os administradores da Eletropaulo não foram acusados de descumprir seu dever de divulgação. Também não teria sido provado vazamento de informação ao longo do processo de busca de uma solução para a inadimplência das empresas do Grupo AES, que justificasse a oscilação dos papéis da Eletropaulo.

31. Adicionalmente, não foi demonstrado o momento em que a possibilidade de celebração do MOU teria se acentuado a ponto de justificar a abstenção à negociação. O indiciado rememora o histórico dos empréstimos, salientando que, desde dezembro de 2002 e janeiro de 2003, o mercado havia sido informado que as partes renegociavam seus termos. Repete o cronograma das negociações, salientando que a única orientação permanente era de que não se descartassem propostas amigáveis, caso atendessem aos interesses do Banco, o que, no entanto, não impediu que fossem tomadas, durante as discussões, medidas judiciais e extrajudiciais para recuperação do crédito.

32. Tais providências de cobrança teriam ganhado espaço na imprensa especializada e em esclarecimentos encaminhados a Bovespa e CVM, evidenciando que o mercado estaria informado das providências tomadas e de que a solução para a mora das empresas encontrava-se em aberto. O indiciado não possuía informações que não fossem de conhecimento do mercado.

33. Para atestar a incerteza quanto ao desfecho favorável das negociações, o indiciado cita reportagens sobre as medidas adotadas para alienação das ações, entrevistas em que o Presidente do BNDES à época declarava seu pessimismo quanto ao andamento das tratativas e ocorrências que indicariam a inflexibilidade na postura de ambas as partes e a insuficiência das propostas trazidas à mesa de negociações.

34. "Diante da falta de avanço das negociações", segundo a narrativa do indiciado, "intensificaram-se os procedimentos para a execução das garantias, ao passo que, a renegociação da dívida, embora não tivesse sido de todo descartada, apresentava-se como hipótese cada vez mais remota". No momento em que adquiriu as ações da Eletropaulo, aceitando recomendação de seu assessor financeiro, predominava a intenção do Banco de executar a dívida, com intensa mobilização de recursos financeiros e de esforços nesse sentido13, ao contrário do "risco mínimo" de litígio judicial que a Comissão de Inquérito diz existir.

35. O indiciado salienta que seu assessor financeiro, Roberto Marcos Borges, que "administrava com alguma autonomia a carteira do Defendente, realizando por vezes operações por conta própria", confirmou, por escrito, a recomendação dada quanto à compra das ações de Eletropaulo, o que era consistente, como admite a Comissão de Inquérito, com os estudos feitos pela Corretora Fator, a qual estava vinculado. Já tendo investido antes em papéis da Eletropaulo com cotações bem superiores (cf. notas de corretagem juntadas) considerou que as cotações encontravam-se muito depreciadas em 2003. Havia ainda a expectativa de liberação de recursos para as distribuidoras de energia, que ajudaria à recuperação do setor.

36. Mesmo que se venha a entender que havia informação privilegiada, inexistem nos autos indícios de dolo, elemento necessário à caracterização do insider trading. As negociações teriam se dado de forma transparente, em nome do próprio indiciado, por meio da corretora com que sempre operou, sendo que as ações correspondiam à menor parte de sua carteira, e foram adquiridas em mercado à vista, 40 dias antes do MOU.

37. O indiciado relaciona notícias, declarações públicas, providências, reuniões e medidas tomadas após a aquisição das ações para demonstrar a continuidade do processo de execução das garantias. Destaca, também, o ITR de 14.08.03, em que são feitas diversas menções à tentativa de renegociação da dívida, "o que comprova que todo o mercado sabia que essa alternativa continuava a ser cogitada, embora os fatos então indicassem que o Grupo AES perderia as ações da Eletropaulo que garantiam suas dívidas com o BNDES".

38. De acordo com o indiciado, em 21.08.03 as partes reuniram-se novamente para examinar formas de retomar as negociações. A partir daí, sucederam-se outras reuniões, no decorrer das quais a cobrança judicial e extrajudicial da dívida sempre esteve entre as alternativas. Apenas em 02.09.03, tendo a AES Elpa cedido em pontos fundamentais às pretensões do BNDES, pode-se optar pela solução negociada, o que foi, na mesma data, comunicado aos advogados envolvidos. Mesmo nesse momento, ainda havia incertezas sobre o acordo (tanto que não foi divulgado fato relevante) que dependia de sua formalização e "da aprovação de pessoas de fora do banco" (Ministros e outros representantes do alto escalão do Governo) e enfrentou contratempos até o último minuto. Ao contrário do que diz a acusação, o MOU finalmente assinado diferia, substancialmente, da proposta aventada pelas partes em maio de 2003.

39. Por fim, o indiciado considera um equívoco a Comissão ter presumido que a valorização das ações da Eletropaulo tenha se dado pela celebração do MOU e pelo vazamento de informações relevantes. O mercado como um todo teve ótimo desempenho no período em análise, em especial o setor elétrico, cujo índice setorial (IEE – Índice Setorial de Energia Elétrica), ponderado com papéis de diversas empresas do setor, teria se apreciado em cerca de 40%, refletindo ganho próximo ao experimentado pelo indiciado. Foram juntados estudos e gráficos comprovando que o desempenho da Eletropaulo era semelhante ao de outras empresas do setor, que teriam se valorizado por fatores exógenos comuns a todas 14.

Defesa do indiciado Roberto Mário Amaral Lima Neto

40. Roberto Amaral Lima Neto reafirma que não deu a ordem de compra das ações da Eletropaulo, nem transmitiu qualquer orientação nesse sentido. Repete que a aquisição teria sido realizada, à sua revelia, por Oswaldo Cerqueira Dias, com base no "Contrato de Prestação de Serviços" celebrado entre ambos, e que lhe conferira verbalmente poderes discricionários para comprar e vender ações, sem prévia consulta, até o valor de R$ 5.000,00. A própria Fair Corretora teria reconhecido a possibilidade de que as ordens tivessem sido emitidas pela Refran (fls. 7124).

41. Os documentos posteriormente juntados, atestariam o vínculo comercial à época mantido entre a Fair Corretora e a Refran, esta última agente autônomo pessoa jurídica a que Oswaldo Cerqueira Dias estava ligado, e confirmaria que este teria poderes para colocar ordens em nome do indiciado. Tais provas teriam sido desprezadas pela Comissão de Inquérito no aditamento de seu relatório.

42. O acusado destaca que, tão logo teve ciência da efetivação da ordem, , no dia seguinte à realização da compra, ordenou espontânea e imediatamente seu desfazimento, sendo certo que nem mesmo o mínimo lucro de R$ 86,00 foi efetivo, pois após despesas e emolumentos, a operação redundou em prejuízo de R$ 3,10. O desfazimento da venda foi motivado pelo dever de diligência, e não para auferir lucro ou obter vantagem, que seriam descabidos, frente ao currículo profissional do indiciado e aos danos irreparáveis, pessoais e profissionais, que poderiam advir de uma condenação, desproporcionais ao potencial lucro de uma operação dessa natureza.

43. O indiciado juntou novos documentos em apoio de suas alegações. Um deles é uma declaração assinada por Oswaldo Cerqueira Dias em nome da Refran, datada de 14.12.05, informando que a decisão de compra das ações da Eletropaulo "foi baseada na percepção de aumento significativo dos volumes negociados em pregões anteriores, além de outros critérios normalmente levados em consideração na realização de operações deste tipo em nome de seus clientes, tais como análises fundamentalistas, tendências, análises setoriais, research de bancos, e avaliações gráficas de preço, que indicavam à época uma boa perspectiva de retorno a longo prazo" (fls. 7166). Nessa mesma declaração, informa-se que as ações da Eletropaulo adquiridas em nome dos demais clientes foram igualmente desfeitas depois que o indiciado informou-lhes de seu impedimento profissional "justamente para que não houvesse qualquer problema" e sem ganho financeiro nas operações.

44. O indiciado salienta que não pode ser penalizado, nem presumido culpado pela demora ou por falhas que tenham ocorrido na prestação de informações que não estavam sob sua guarda, como era o caso daquelas da Fair Corretora. O atraso, neste caso, teria se dado em razão da desativação e transferência do departamento de mercado de capitais da corretora.

45. O indiciado também ataca a declaração à Comissão de Inquérito feita pelo funcionário da Fair Corretora, Caio Augusto Bastos Lucchesi, de que "acreditava ser o próprio cliente o transmissor da ordem", pois tal declaração consistiria em juízo de valor do declarante, destituído de suporte. Nesse sentido, o indiciado juntou aos autos mensagem do Diretor à época responsável pelo departamento de mercado de capitais da Fair Corretora (fls. 7173) afirmando que "o fato de não constar na ficha cadastral dos clientes o nome da Refran como autorizada a emitir ordens, não descaracteriza o contrato de agenciamento que mantínhamos com a Refran. Isto era uma falha do back-office da Fair". Todas as fichas de cadastro de clientes da Fair teriam o código do assessor aposto na parte superior direita, o que, entretanto, poderia ter sido informado à época "se houvesse boa vontade e interesse" de Caio Augusto Bastos Lucchesi.

46. Quanto à alusão de que deveria manter sistema de adequado de controle de operações, de forma a evitar a ocorrência das situações tratadas no art. 13 da Instrução 358, o indiciado afirma que não há comando legal que lhe imponha tal obrigação, que se aplicaria apenas às pessoas envolvidas em atividades disciplinadas no art. 1º da Lei 6.385/76. Seriam raras as situações de conflito em sua atuação profissional, optando o indiciado por se abster de negociar em tais casos. Na situação concreta, teria exercido um controle rigoroso, embora a posteriori, ao determinar a imediata venda dos papéis adquiridos, repondo as partes ao statu quo ante. Mesmo que houvesse um sistema de controle prévio, tal sistema poderia ter sido ineficaz na prática (como pode acontecer até mesmo com as pessoas jurídicas mais aparelhadas) uma vez que o indiciado iniciou seus trabalhos no caso somente no dia 05.09.04.

47. O indiciado conclui, finalmente, sublinhando a inexistência de provas de que tenha havido negociação privilegiada, apoiando-se nos fatos documentados nos autos, invocando a seu favor a presunção de inocência e negando, sob todos os aspectos, ter utilizado informações sensíveis ou relevantes para negociar no mercado de valores mobiliários.

Na sessão de 28.06.2006, o Colegiado da Autarquia, analisando as defesas, sustentou que:

ficou comprovado de maneira incontroversa no processo que os advogados participaram ativamente das negociações e da elaboração de documentos relativos ao ajuste que veio a ser celebrado entre credor e devedor, e tiveram, portanto, acesso à informação relativa a tais eventos antes do mercado;

por tal razão, aplicam-se ao caso as regras do § 4º do art. 155 da Lei n° 6.404/76 e do § 1º do art. 13 da Instrução CVM 358/02, sendo necessário verificar se os elementos dos tipos previstos naquelas normas ocorreram;

a finalidade de obter vantagem constitui elemento subjetivo do tipo insider trading e ela se traduz na intenção do agente de produzir um resultado lucro. A produção do resultado, em si mesma - isto é, no caso concreto, a efetiva obtenção da vantagem visada - é um elemento objetivo. Na medida em que este não se confunde com a finalidade (que é a intenção do agente, caracterizando o elemento subjetivo do tipo), a obtenção da vantagem visada não integra o tipo descrito nos art. 155, § 4º, da Lei das S.A., e art. 13, § 1º, da Instrução 358/02;

presume-se o uso de prática não equitativa por quem negocia valores mobiliários de companhia aberta quando de posse de informação privilegiada. Admite-se, porém, que essa presunção se desfaça em favor do agente, se este provar que a negociação se deu por força de motivos outros que precederam à posse da informação privilegiada. É mister esclarecer, porém, que, nesse caso – seja o do insider administrador ou controlador, seja do "insider de mercado" – cabe ao insider provar que sua decisão de negociar tais valores mobiliários não decorreu da informação privilegiada de que tomou conhecimento, demonstrando os motivos que o levaram a realizar a negociação questionada;

no caso concreto, não há que perquirir se houve ou não vantagem, mas sim se o comportamento dos indiciados revela que a aquisição se deu com a utilização da informação e finalidade de obter lucro. Além disto, como visto, há que verificar se havia, ou não, fato relevante pendente de divulgação quando da aquisição de ações pelos indiciados;

ao analisar a conduta de Roberto Mário Amaral Lima Neto, o Colegiado considerou que a ordem era pequena e o mínimo lucro auferido (R$ 84,00) foi consumido pelas comissões e emolumentos. Não havia certeza se o indiciado tinha se arrependido e revertido a operação, ou se ela tinha sido à sua revelia. A tendência era inclinar-se para a segunda hipótese, pois parecia pouco crível que o indiciado arriscasse seu emprego e sua reputação por operação tão diminuta. Se assim fosse, ele manteria a posição por mais tempo, em busca de um lucro que compensasse o risco que correu;

analisando a conduta do recorrente Carlos Augusto Coelho Branco, a situação é mais complexa:

(i) Os valores por ele operados foram substanciais e ele obteve ganhos de cerca de 45% em pouco mais de 40 dias. O Acusado sustenta que, quando das compras (cerca de 40 dias antes da conclusão das negociações de composição da dívida), não havia fato relevante divulgado, na medida em que as negociações passavam por idas e vindas, com possibilidade de ajuizamento de ações e encerramento da possibilidade de acordo;

(ii) A defesa do Acusado, no sentido de que o seu assessor financeiro recomendou-lhe a compra, em sintonia com as recomendações de investimento da corretora em que era cadastrado, não foi convincente, entendendo o Colegiado que o Acusado tinha mais informações que seu assessor e, portanto, pôde avaliar seu conselho com mais elementos que o mercado em geral;

(iii) Quanto ao fato de que o Acusado já havia negociado, no passado, com ações de Eletropaulo, há uma diferença. No segundo momento, o acusado tinha informações relevantes diversas das do mercado e não poderia ter negociado os papéis;

(iv) O Acusado poderia, uma vez ciente de que comprara as ações e, diante da valorização posterior à divulgação do Fato Relevante, ter mantido sua posição, de forma a não realizar o lucro e arrepender-se eficazmente, como pode ter feito o primeiro acusado. Bem ao contrário, mesmo tendo adquirido papéis e participado ativamente do acordo, o Acusado, sete dias depois da divulgação do Fato Relevante, alienou suas ações com ganho expressivo. Fez o chamado short swing, movimento clássico das operações dos insiders. Este fato afasta o mérito de um dos argumentos da defesa, de que, a prevalecer a tese da Comissão de Inquérito, nenhum insider poderia operar papéis de emissão da companhia em que trabalha. Tal argumento não prospera porque a Instrução CVM 358/02 é expressa ao prever, para os insiders, a possibilidade de negociação de acordo com política de negociação previamente aprovada, a qual, como se sabe, geralmente inclui a obrigação de manutenção dos valores mobiliários adquiridos por um certo tempo em carteira. A política de negociação serve exatamente para permitir movimentos na mesma direção e permanentes pelos insiders, além de permitir o conhecimento e o bloqueio das operações pela própria companhia; e

(v) Por fim, quanto à finalidade de obtenção de vantagem através da utilização das informações relevantes de que estava ciente, o Acusado não logrou afastar a presunção regulamentar do art. 13, § 1º, da Instrução CVM 358/02. A alienação das ações, pouco tempo depois da divulgação do sucesso da renegociação, com expressivo lucro, impede que se afaste a presunção de que, ao negociar com a informação sobre os detalhes da renegociação da dívida não divulgados ao mercado, o acusado valeu-se dessa informação, com a finalidade de auferir lucro, que aliás alcançou.

Assim, o colegiado da Autarquia decidiu pela:

condenação de Carlos Augusto Coelho Branco à pena de multa de R$ 150.000,00, por infração ao artigo 155, § 4º, da Lei nº 6.404/76, e ao artigo 13, § 1º, da Instrução CVM nº 358/02;

absolvição de Roberto Mário Amaral Lima Neto das imputações; e

comunicação do resultado do julgamento à Procuradoria da República do Estado no Rio de Janeiro, sendo remetida cópia das peças dos autos à Ordem dos Advogados do Brasil, nas seccionais em que sejam inscritos os acusados.

Em 15.08.2006, foram intimados da decisão Carlos Augusto Coelho Branco (fls. 7.510 a 7.511) e Roberto Mário Amaral Lima Neto (fl 7.512). Na mesma data, foram comunicadas da decisão (i) a Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro (fl. 7.513) e as Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (fls. 7.514 e 7.515) de (ii) São Paulo e (iii) Rio de Janeiro.

Em 14.09.2006 Carlos Augusto Coelho Branco interpôs seu Recurso Voluntário (fls. 7.522 a 7.561), com documentos (fls.7.562 a 7.635), sustentando:

nulidade do processo por violação aos princípios da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal, na medida em que a decisão da CVM levanta fatos novos e caracteriza o termo insider trading de forma diversa à contida na acusação. Segundo a acusação, o Recorrente estava impedido de negociar, tendo a defesa demonstrado, com base na doutrina, a inexistência do impedimento, dado que a compra ocorreu antes do fato relevante. Contudo, o colegiado da CVM alterou o conceito de fato relevante, caracterizando-o não como um evento objetivo localizado no tempo, mas como uma sucessão de acontecimentos relevantes, e o que geraria o seu impedimento. Adicionalmente à nulidade, sustenta que (i) os fatos considerados relevantes pela decisão da CVM, que gerariam o impedimento para negociar os ativos, não foram assim classificados pela acusação, e (ii) a alegação de que o Recorrente tenha aconselhado o BNDES a firmar o memorando de entendimentos também não estava na acusação, o que comprovaria o cerceamento de defesa. Assim, pelos fatos considerados na decisão não estarem descritos no termo de acusação, houve ofensa ao contraditório e ampla defesa;

nulidade da decisão por violação ao princípio da legalidade e da segurança jurídica, uma vez que, no momento da aquisição dos ativos, não havia informação relevante pendente de publicação, pois o conceito de fato relevante é o de um fato já ocorrido, concreto e que torne induvidosa a sua efetivação. A idéia do relator de que haveria uma assimetria informacional não constitui elemento do tipo administrativo, que consiste na negociação de ativos entre a ocorrência do fato relevante (no caso assinatura do acordo) até a sua divulgação ao mercado. Adicionalmente, há contradição da CVM na aplicação das normas, na medida em que, para aplicar a sanção, considera alguns fatos anteriores à divulgação do MOU como relevantes. No entanto, não foi instaurado qualquer procedimento contra os administradores das empresas com base na falta de divulgação destes fatos ao mercado;

violação ao princípio da legalidade pelo Colegiado da CVM ao recorrer à legislação estrangeira para fundamentar a condenação (e caracterizar o fato relevante);

que o MOU, objeto de publicação do fato relevante, era um documento preliminar, o qual fixou princípios de uma possível solução extrajudicial, que só se concretizou no final do mês de dezembro de 2003. Assim, na data de sua assinatura, existia a possibilidade de não se chegar à uma solução amigável, inexistindo pois fatos relevantes pendentes de publicação, na medida em que a legislação não prevê a possibilidade de o de fato relevante ser caracterizado como um estado permanente;

que, antes da assinatura do MOU e à época da aquisição dos ativos, não existia qualquer fato relevante pendente de publicação, sendo que a decisão pela solução negocial ocorreu apenas horas antes da publicação do fato relevante, conforme comprovam as atas de reuniões da Diretoria do BNDES;

que as medidas para execução judicial das garantias eram mais intensas que as reuniões para solução extrajudicial, ao contrário do que afirma o voto condutor da decisão recorrida. Somente em 02.09.2003, após a data de aquisição dos papéis da Eletropaulo pelo Recorrido, a Diretoria do BNDES decidiu em dar prioridade à solução negocial e, mesmo assim, essa alternativa deveria contar com aquiescência da AES (devedora) e de aprovação de vários Ministérios do Governo Federal, sobre os quais o Recorrente não teria qualquer poder de orientação;

a afirmação de que o mercado não tinha conhecimento das reuniões realizadas antes da assinatura do MOU era falaciosa, uma vez que a mídia já noticiava os fatos e as propostas apresentadas, conforme as notícias do Valor Econômico às fls. 6808, 6809 e 6767 a 6768, além das entrevistas dadas pelos executivos do BNDES e AES à imprensa (fls. 7572 a 7622). Portanto o mercado estava rigorosamente informado sobre os andamentos das negociações;

que a acusação não foi no sentido de que as reuniões anteriores ao MOU fossem relevantes, mas sim de que o Indiciado tinha ciência e conhecimento do “risco mínimo” da solução judicial;

que o impedimento para negociar os papéis surgiu apenas poucas horas antes da divulgação do fato relevante sobre o MOU, dado que a as decisões finais pela assinatura somente foram dadas no dia da divulgação do fato;

que a venda dos papéis foi realizada em razão de os ativos terem alcançado o preço-alvo indicado pela corretora e endossada pelo seu assessor financeiro, conforme seu relatório de análise emitido em setembro de 2003;

que a rentabilidade obtida com os papéis da Eletropaulo decorreu da valorização dos papéis de todas as companhias do mercado ligado ao setor elétrico no período e não pela celebração do memorando de entendimentos;

Com a subida dos autos a este Conselho, devidamente recebido em 06.10.2006, eles foram autuados sob o número 10979. Nos termos do Regimento Interno, foram eles remetidos à D. PGFN, que, em 25.09.2009, opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário e de Ofício, mediante os seguintes argumentos:

não se pode acatar a alegação de violação ao princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que, como se observa nos autos, aos acusados foram asseguradas amplas oportunidades de defesa, sendo certo que conheciam com exatidão os motivos da instauração do processo administrativo;

não merece reparos a decisão autárquica que concluiu que o Recorrente detinha informações privilegiadas, as quais não estavam disponíveis no mercado, aliando-se a isso a informação substancial de que os acontecimentos inclinavam-se para uma solução amigável, aconselhada pelo Recorrente;

não é verdade que a negociação partiu por recomendação de seu corretor, uma vez que nos autos restaria demonstrado que ele possuía informações dos trabalhos técnicos e reuniões que resultaram na publicação do fato relevante;

igualmente acertada a decisão absolutória, considerando não só a aquisição no dia da publicação do fato relevante, como a alienação das mesmas no dia seguinte, quando tomou ciência da compra.

É o relatório.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2011. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

Aditamento ao Relatório

O presente recurso foi devidamente relatado pelo Ex-Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho em 11/2/2011 (fls. 7.649 - 7.661). Cabe apenas ressaltar as datas de algumas ocorrências do processo, a fim de auxiliar os demais Conselheiros na construção de seus respectivos entendimentos acerca dos prazos prescricionais:

i. Designação de Comissão de Inquérito (“CI”) – 5/4/2004 (fls.1); ii. Relatório da CI – 31/5/2005 (fls. 7.031 – 7.090); iii. Aditamento ao Relatório da CI – 11/11/2005 (fls. 7.135 – 7.138) iv. Redistribuído ao Ex-Conselheiro Gilberto Frussa – 7/6/2011 (fls. 7.662); v. Redistribuído ao Conselheiro Bruno Meyerhof Salama – 20/8/2013 (fls. 7.663).

É o relatório.

São Paulo, 14 de novembro de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Preliminarmente, é importante analisar a eventual ocorrência de prescrição. Para isso, é necessário recapitular algumas datas.

2. Em 5/4/2004 (fl. 1), houve a designação de Comissão de Inquérito (“CI”). Essa CI apresentou relatório acerca dos fatos investigados em 31/5/2005 (fls. 7.031 – 7.090), tendo aditado esse em 11/11/2005 (fls. 7.135 – 7.138). Com base nesse relatório a Procuradoria da República do Rio de Janeiro foi oficiada em 5/10/2005 (fls. 7.101 - 7.101v) acerca da possível ocorrência de crimes. Os acusados foram intimados a apresentar defesa em 28/11/2005 (fls. 1.877-1.918v), o que fizeram em 30/1/2006 (fls. 7.149 – 7.162 e 7.174 – 7.223). Na sequência, o Colegiado da CVM julgou o caso em 28/6/2006 (fls. 7.470 – 7.504). Dessa decisão, os acusados foram intimados em 15/8/2006 (fls. 7.510 – 7.512v). Os recursos foram autuados em 6/10/2006 (fl. 7.643), tendo a PGFN apresentado o seu parecer em 25/9/2009 (fls. 7.645 – 7.647). Por fim, o Ex-Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho apresentou seu relatório em 11/2/2011 (fls. 7.649 – 7.661).

3. Assim, não há que se falar em prescrição antes de iniciado o processo administrativo, pois as supostas irregularidades teriam ocorrido em 2003, pelo que sua prescrição só teria ocorrido se nenhum fato interruptivo da prescrição ordinária tivesse ocorrido até 2008. Entretanto, houve a prescrição ordinária, vez que desde a decisão do colegiado da CVM se passaram mais de 8 anos sem a ocorrência de qualquer fato que a meu ver justifique a interrupção dessa categoria prescricional. Assim, considero que a prescrição ordinária ocorreu em 28/6/2011, ou seja, 5 anos após a decisão da CVM.

4. Além disso, neste processo também é possível constatar a ocorrência da prescrição intercorrente. Isso porque, o último ato apto a interromper essa modalidade prescricional foi o relatório de lavra do Ex-Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, apresentado em 11/2/2011, desde que transcorreram mais de 3 anos.

5. Importante notar que, malgrado o MPE-RJ tenha sido oficiado, como não se constatou a aceitação de qualquer denúncia crime acerca desses fatos, não vejo como possível a aplicação do prazo prescricional penal. Isso tendo em vista o critério já reiterado neste Conselho e no STJ (v.g., RMS 38992 – RS) de que para a atração da prescrição penal deve haver ao menos Ação Penal, configurada pelo recebimento de denúncia.

6. Há que se atentar, contudo, que mesmo que houvesse a atração da prescrição penal, este processo continuaria prescrito. Isso porque, tal como já expus no voto do recurso 11.490 (Credicom – Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Comerciários de Iguatama Ltda.), no processo administrativo, mesmo quando há a atração da prescrição penal, o prazo da prescrição intercorrente continua valendo. Afinal, no processo penal não existe prescrição intercorrente no mesmo sentido que temos no processo administrativo. Portanto, atrai-se o prazo prescricional do penal apenas no que toca à prescrição ordinária.

7. Considerados esses fatos, entendo pelo arquivamento do presente processo administrativo sancionador em razão da ocorrência da prescrição.

8. Já no que se refere ao mérito, iniciarei a minha análise pelo recurso voluntário, para só posteriormente apreciar o recurso de ofício. Assim, quanto ao recurso voluntário, analiso os fatos à luz de dois casos recentemente apreciados por este Conselho: os recursos 13264 (Credit Suisse) e 13233 (Goldman Sachs), conforme se verá a seguir.

9. No recurso 13233 já expus meu entendimento de que a caracterização do ilícito de insider trading depende essencialmente de três fatores: (i) a existência de informação privilegiada, (ii) o acesso a essa informação por parte do agente e (iii) a conduta compatível com a informação privilegiada.

10. Essas três condições precisam ser satisfeitas para a configuração do ilícito, mas para essa verificação precisamos ter duas coisas em mente. Primeiro, precisamos considerar que estamos falando de um ilícito administrativo e que, por isso mesmo, não requer o mesmo standard probatório de uma ação penal. Em segundo lugar, tem-se que o insider trading é reconhecidamente um ilícito cujo combate é bastante caro à regulação financeira, mas que ao mesmo tempo é de difícil constatação.

11. Desse modo, temos que a verificação dos três fatores citados acima pode ser feita mediante indícios, mas desde que suficientes para compor uma prova indiciária. Ou seja, os indícios devem ser numerosos, não contraditórios e plausíveis. Dito isso, passo a análise dos três fatos acima listados para caracterização do ilícito de insider trading.

12. Sobre a existência de informação privilegiada (i), há que se averiguar se há de fato uma informação potencialmente privilegiada. Neste caso, apesar da extensa argumentação apresentada pelo recorrente, entendo restar clara a existência de informação privilegiada. Isso por dois motivos.

13. A um, porque, ainda que a negociação da dívida do Grupo AES com o BNDES fosse de conhecimento público, os termos, ânimos e perspectivas dessa negociação poderiam ser aferidos de forma muito mais embasada por alguém inserido nessas do que por um agente externo. Aqui, é preciso lembrar que a “informação privilegiada” que configura o ilícito de insider trading não é uma simples boa informação – se assim fosse, boas análises seriam puníveis –, mas sim uma informação obtida pelo acesso, direto ou indireto, à empresa objeto de análise. Além disso, a informação privada possui uma qualidade diferenciada. Afinal, como bem pontuou o Ex-Conselheiro Marcos Davidovich no seu voto no recurso 13264, independentemente da boataria de mercado e dos noticiários financeiros, as informações a que se tem acesso quando se trabalha diretamente em uma operação são mais vastas e de melhor qualidade do que aquelas simplesmente “disponíveis” no mercado. Desse modo, tem-se que é bastante razoável supor que alguém envolvido em tratativas relativas a determinada operação possua uma posição informacional muito superior à do restante do mercado

14. A dois, entendo que nessa análise é pertinente a utilização do binômio “probabilidade x magnitude”. A circunstância privilegiadamente informada ao investidor deve ter elevada probabilidade de ocorrer, ou deve ter elevada relevância na formação do preço do ativo. Vale dizer: para configurar-se materialidade nos casos de insider trading basta que um dos elementos desse binômio ocorra. No caso concreto, tem-se que a informação privilegiada sobre as condições da negociação era de concretização provável e, ainda que não fosse, a eventual concretização teria – como de fato teve – impacto significativo na precificação dos papéis. Desse modo, ainda que a probabilidade não fosse considerada alta, a magnitude certamente o era.

15. Seguindo a análise, cabe averiguar se o recorrente teve ou não acesso a informação privilegiada (ii). Aqui novamente entendo que a resposta é afirmativa. Afinal, o recorrente é advogado e atuou como assessor do BNDES e da BNDESpar na renegociação da dívida do Grupo AES, controlador da Eletropaulo. Além disso, tal como frisei acima, a quantidade e qualidade da informação a que se tem acesso em tratativas dessa natureza é muito superior aquela disponível ao mercado.

16. Por fim, resta analisar se o recorrente agiu como se detivesse a informação privilegiada (iii). Aqui também sou da opinião de que a resposta é afirmativa. Isso porque, o recorrente participou de reuniões com o BNDES para recuperação de dívidas a partir de 10/3/2003 (fls. 1.974 – 1.948) até a reunião de encerramento das negociações, em 5/9/2003. Nesse ínterim, entre 30/7/2003 e 1/8/2003 o recorrente adquiriu 6,3 milhões de ações preferenciais, ao custo de aproximadamente 150 mil reais. Em seguida, pouco após a divulgação do fato relevante (8/9/2003), o recorrente alienou todas as ações compradas anteriormente, por aproximadamente 250 mil reais, realizando lucro bruto de aproximadamente 45 %.

17. Um fato adicional é o de que, embora o acusado tenha adquirido ações da Eletropaulo no ano anterior (2002), o fez em quantidades muito inferiores (30, 420 e 600 mil ações). Por tudo isso, resta provado que a conduta do recorrente foi compatível com a de alguém que detinha a informação privilegiada, não merecendo prosperar a alegação da defesa de que essa era um operação habitual do recorrente.

18. Por todas as razões expostas e com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, voto pelo improvimento do recurso voluntário.

19. No que se refere ao recurso de ofício, compreendo que as circunstâncias são muito diferentes das do recurso voluntário, de modo que os indícios não me parecem suficientes para configurar a prova indiciária que julgo necessária para a caracterização do ilícito. Para chegar a essa conclusão – além das razões da decisão da CVM e do parecer da PGFN, que empresto com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999 – levo em conta três fatos: o recorrido participou por menos tempo das reuniões, negociou um número muito menos expressivo de ações (100 mil) e reteve as ações por um período muito menor de tempo (apenas 1 dia). Assim, entendo que a narrativa do acusado de que a ordem de compra não foi sua e que tão logo soube da compra a desfez é bastante verossímil, pelo que considero adequado o arquivamento do processo administrativo em sua relação.

20. Dessa forma e com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, voto, preliminarmente, pelo arquivamento do presente processo administrativo sancionador em razão da ocorrência da prescrição. Já no mérito, voto pelo improvimento dos recursos voluntário e de ofício, de modo absolver o ora recorrido Roberto Mário Amaral Lima Neto, e de, com fundamento no art. 11, inc. II da Lei 6.385/76, condenar o ora recorrente Carlos Augusto Coelho Branco à pena de multa pecuniária de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), por infração do § 4º do art. 155 da Lei 6.404/76, e do art. 13, § 1º, da Instrução CVM 358/02.

É o Voto.

Brasília, 25 de novembro de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

O recorrente voluntário adquiriu as ações em foco em 30.07.2003, quando ainda em curso negociações que eram de conhecimento do mercado. O acordo (memorando de entendimentos) somente veio a ser firmado em 08.09.2003, ou seja, mais de um mês depois.

Conforme destacado em memorial desse recorrente, “os servidores do BNDES envolvidos foram unânimes em afirmar que somente em setembro de 2003 aquele banco decidiu tentar uma solução negociada (fls. 5908, 5917, 6340, 5764, 4876, 4897, 4910, 4896 e 4851). No mesmo sentido manifestou-se o representante do devedor (fls. 4715).”

Assim, em 30.07.2003 não existia um acordo firmado nem a informação de que seria imediatamente firmado. Não existia, pois, a inside information. Logo, o recorrente voluntário não pode ser punido pelo seu uso. Voto, destarte, por dar provimento ao recurso voluntário para arquivar o processo.

Quanto ao recurso de ofício, não há divergência de minha parte. Acompanho o relator para manter o arquivamento do processo.

É o Voto.

Brasília, 25 de novembro de 2014. Flávio Maia Fernandes dos Santos – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

A presente declaração de voto se impõe em ordem a evidenciar as razões da divergência que, concessa venia do Conselheiro-Relator, abri no que toca à solução por ele preconizada para a questão da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal relativamente aos fatos de que trata o presente processo administrativo sancionador.

2. Conforme venho sustentando no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o balizamento temporal da sobredita causa de extinção de punibilidade segundo o que dispõe a lei penal resulta da incidência do art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, sendo bastante um juízo de tipicidade penal dos fatos objeto da ação punitiva na esfera da Administração Pública Federal baseado na verificação de indícios de crime suficientes a justificar uma conclusão acerca da plausibilidade da atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário, no âmbito das competências constitucionais e legais que lhes são assinaladas. Pretender-se, desde logo, a caracterização da infração penal in concreto por meio de decisão de recebimento de denúncia ou, numa visão ainda mais restritiva, de sentença penal condenatória passada em julgado consistiria, ao meu sentir, em decretar o esvaziamento da utilidade prática da regra jurídica que disciplina a matéria e em tornar o obrar administrativo refém da ação ou, o que é pior, da eventual inação de outros órgãos do Poder Público, situação absolutamente intolerável à vista do princípio da separação dos poderes (art. 2.º da Constituição) e que, no plano exegético, não encontra respaldo numa interpretação atenta aos fins empíricos em jogo.

3. Nessa toada, considero que a regência da prescrição administrativa pelos prazos previstos na lei penal depende apenas de um juízo de plausibilidade quanto ao enquadramento, na moldura abstrata de determinado tipo penal, de um conjunto de fatos suscetíveis de reprimenda na esfera administrativa. O que se indaga é, pura e simplesmente, se há indícios de criminosidade e, portanto, se existe possibilidade de incidência de uma norma incriminadora que contenha descrição compatível, ainda que em termos aproximados, com o quadro fático que tornou admissível a ação punitiva em âmbito administrativo.

4. Aliás, convém anotar que qualquer pessoa do povo, nas hipóteses de crimes de ação penal pública, pode formular juízos de tipicidade penal, comunicando, verbalmente ou por escrito, à autoridade policial, que, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito; pode, igualmente, encaminhar ao Ministério Público informações sobre o fato e a autoria, indicando as circunstâncias de tempo, lugar e os elementos de convicção, tudo nos termos dos arts. 5.º, § 3.º, e 27 do Código de Processo Penal. A Administração Pública Federal, de seu turno, colimando o cumprimento de deveres que o ordenamento jurídico lhe assinala também pode formular conclusões, obviamente perfunctórias, acerca da criminosidade dos fatos por ela apurados. Verbi gratia, trago à baila o art. 4.°, § 2.°, da Lei n.º 4.728, de 14 de julho de 1965, o art. 12 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976, o art. 28 da Lei n.º 7.492, de 1986, bem como o art. 9.º, caput, da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001, que determinam que o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários informem o Parquet da existência de fatos que revelem a presença de elementos indiciários da ocorrência de infração penal, injunção que é reforçada pela norma insculpida no art. 66, I, do Decreto-Lei n.º 3.688, de 3 de outubro de 1941, que qualifica como contravenção penal deixar o servidor público de comunicar à autoridade competente crime de ação pública de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação.

5. Ora, se cumpre ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários o dever de dar notícia ao Ministério Público da existência de fatos dotados de possível criminosidade, por eles investigados no exercício de suas de competências legais, não me parece razoável recusar que estejam ambas as autarquias investidas do poder para decidir, ainda que no contexto de um simples juízo de delibação, da tipicidade penal desses mesmos fatos, sob pena de ter-se de reconhecer, como consequência, que a Lei Complementar n.º 105, de 2001, e a Lei n.º 7.492, de 1986, incorreram em verdadeira contradição entre termos, o que, além de representar uma violação a regra básica da lógica formal, constituiria um rematado absurdo sob angulação hermenêutica, consoante se recolhe de escólio de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19.ª edição, 2006, pág. 214): “314 – Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessários para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos. O mesmo acontece quando outorga um direito, investe de certa autoridade, ou impõe um dever: implicitamente permite, ou assegura os elementos indispensáveis para corresponder ao objetivo da norma. Compreendem-se, entretanto, na autorização tácita só os meios estritamente necessários para atingir o escopo do dispositivo, apenas as consequências lógicas da regra em apreço”.

6. Logo, impende concluir, pelas mesmas razões, que o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, ao abrir a possibilidade ou, para ser mais exato, ao determinar, de forma cogente, a aplicação dos prazos de prescrição discriminados na lei penal quando o fato também constituir crime, implicitamente confere ao órgão ou à entidade competente, integrante da Administração Pública Federal, o poder de perquirir da subsunção do mesmo fato a determinada norma incriminadora, posto que naturalmente subordinada a uma cognição rasa, no que se atende à ideia de meio estritamente necessário para atingir-se o escopo legal almejado.

7. Nessa toada, compenetro-me de que os fatos objeto do presente processo administrativo sancionador foram comunicados ao Ministério Público Federal e, a meu juízo, guardam correspondência com o tipo descrito no art. 27-D da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que descreve como crime a conduta de utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários, sendo certo que seu preceito secundário estabelece pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, de sorte que, considerando-se o máximo em abstrato, aplica-se o art. 109, III, do Código Penal, resultando em 12 (doze) anos o prazo para a consumação da prescrição da ação sancionadora do Estado na esfera administrativa.

8. Assim, tendo em vista que as infrações se deram em 2003, a prescrição administrativa, ainda que desconsiderados quaisquer atos inequívocos de apuração, a intimação inicial ou a decisão da Comissão de Valores Mobiliários, somente se operaria em 2015, não se podendo falar em extinção da punibilidade do Recorrente e do Recorrido, inclusive com fundamento na modalidade intercorrente, a cujo respeito reconheço, vistas as peculiaridades do caso concreto, que a redistribuição dos autos do presente processo administrativo sancionador, em razão de sucessão por renúncia ou término de mandato, com substituição do relator, constitui, tanto quanto a própria distribuição por sorteio, providência regimental necessária ou condição sine qua non para dar-se continuidade ao feito rumo ao provimento derradeiro, o que, por consequência lógica, torna sem sentido falar-se em paralisação por mais de 3 (três) anos sem julgamento, despacho ou qualquer outro ato relevante de impulsão oficial.

9. Todavia, no mérito propriamente dito, faço coro ao entendimento esposado pelo Conselheiro-Relator em seu excelente voto, pelo que conheço dos recursos voluntário e de ofício, mas nego-lhes provimento, mantendo, na íntegra, a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários.

É o Voto.

Brasília, 25 de novembro de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar as questões de preliminar arguidas - prescrições ordinária e intercorrente - a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão primitiva que infligiu a CARLOS AUGUSTO COELHO BRANCO pena de multa pecuniária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); e b) desprover o recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação ao recorrido, b.1) ROBERTO MÁRIO AMARAL LIMA NETO. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator, exceto em relação às preliminares, em que preponderou a declaração de voto do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior; 2) unanimidade na subida compulsória e maioria no apelo facultativo, vencido, declaradamente, o Conselheiro Flávio Maia Fernandes dos Santos ao votar pelo provimento integral do recurso, e nas preliminares, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/1996), o Relator e os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Junior e Flávio Maia Fernandes dos Santos, ao votarem pela ocorrência das prescrições ordinária e intercorrente; e 3) presença, no julgamento, dos advogados Dr. Luiz Alfredo Paulin e Dra. Maria Isabel do Prado Bocater representando b.1.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto, Luciana Silva Alves e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de novembro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

LUCIANA MIRANDA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 22.1.2015 - Seção 1 - págs. 18 a 20. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 11.05.2015.