Recurso de Ofício — Acórdão nº 11235/2014

364ª Sessão Recurso 12756  Processo CVM IA-2004-15

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CLAUS BUCKMANN CARDOSO DE MELLO GUILHERMO DAVIES JORGE DAVIES JOSÉ HENRIQUE SECCO PEIXOTO LUCIO HENRIQUE LEDO GOMES ROGÉRIO RODRIGUEZ ALMEIDA

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): RAUL DAVIES MENDEZ

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Práticas não equitativas - Utilização indevida de informações prévias sobre operações na Bolsa de Valores de São Paulo – Irregularidades caracterizadas – Declaração de extinção de punibilidade (falecimento) - Apelos voluntários a que se nega provimento – Recurso de ofício, tido por interposto, prejudicado.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art.11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11235/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos voluntários e de ofício interpostos perante este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, visando reformar decisão proferida em 3/9/2008, pelo Colegiado da CVM, no processo administrativo sancionador n° 15/2006 (fls. 2.781-2.832).

O inquérito administrativo que deu origem ao presente processo se iniciou a partir do envio, pela Bovespa, do relatório de acompanhamento de mercado nº 4/2003 à CVM (fls. 4-112). Em tal relatório, foi reportada a ocorrência de operações atípicas ao longo do ano de 2002, nas quais certo grupo de investidores e profissionais do mercado aparentava atuar em antecipação às operações realizadas pela Fundação Petrobras de Seguridade Social (Petros).

Ante ao registro das operações enviado pela Bovespa à CVM (fls. 10-112), a Comissão de Inquérito entendeu existirem dois núcleos de relações no suposto vazamento de informações relativas às transações da Petros. O primeiro, possivelmente integrado por membros da equipe da Petros e os acusados Lúcio Henrique Ledo Gomes e Rogério Rodriguez Almeida. O segundo núcleo seria formado pelos acusados Claus Buckmann Cardoso de Mello e José Henrique Secco Peixoto, ambos operadores de mercado, e os investidores acusados Guilhermo Davies, Raul Davies Mendez e Jorge Davies.

A conduta dos indivíduos apontados no relatório de fls. 1 a 9 tinha como padrão a realização de day trades no mercado à vista de ações da Bovespa, sempre em antecipação a negócios da Petros envolvendo os mesmos papéis, prática esta conhecida como front running.

A realização de tais transações, segundo apontou Comissão de Inquérito, era baseada no vazamento de informações a respeito da atuação da Petros para os acusados diretamente ou por intermédio de outros participantes do mercado envolvidos no esquema. Nesse sentido, a CVM tomou depoimentos de alguns integrantes da equipe da Petros, os operadores Marcelo Fonseca Peregrino (depoimento em fls. 2.164), Henrique de La Rocque (depoimento em fls. 2.164), Frederico Santana Sampaio (depoimento em fls. 2.200) e Roberto Chagas (depoimento em fls. 2.264), que declararam que se recordar de um caso de front running frente à atuação da Petros envolvendo a corretora Brascan.

Primeiro núcleo: Lúcio Henrique Ledo Gomes e Rogério Rodriguez Almeida

Lúcio Henrique Ledo Gomes era investidor pessoa física cadastrado na Égide Corretora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda.. De acordo com o relatório da Comissão de Inquérito, das 36 operações que realizou em Bolsa, todas foram day trades, dentre as quais 30 foram com ações negociadas pela Petros no mesmo dia. Na maior parte dessas operações, Ledo Gomes fechava suas posições com a Petros na contraparte. Todas as operações de Ledo Gomes foram realizadas através da Égide. As operações realizadas por Ledo Gomes, ocorridas no período entre agosto e fevereiro de 2002, são descritas na tabela abaixo (fls. 2.784):

Rogério Rodriguez Almeida atuou na Corretora do Banco Cruzeiro do Sul até ser demitido em 2001, quando passou a frequentar regularmente as instalações da Égide. Conforme apontou a Comissão de Inquérito, constava na ficha cadastral de Ledo Gomes o “assessor nº123, Rogério” (fl. 2.231). Em resposta ao ofício da CVM, a Égide (fl. 2.233) comunicou que tal assessor era de fato Rogério Rodriguez Almeida.

Rogério também realizou operações apontadas como irregulares pela Comissão de Inquérito, ocorridas entre outubro de 2001 e junho de 2002, tal como disposto abaixo:

Segundo a Comissão de Inquérito depreendeu da análise das operações de Ledo Gomes e Rogério Almeida, todas tinham como características principais (i) as posições dos acusados eram montadas antes ou concomitantemente ao início da atuação da Petros no papel, (ii) a cotação do papel se alterava conforme a atuação da Petros (vendendo ou comprando), (iii) os acusados fechavam seus day trades tendo a Petros como contraparte em grande parte dos casos. Vale apontar ainda que todos os day trades resultaram em lucro aos Recorrentes.

A fim de verificar quais eram as possíveis fontes das informações utilizadas pelos Recorrentes, a Comissão de Inquérito buscou entender como funcionava a mesa de operações da Petros. Assim foram colhidos depoimentos de dez integrantes da equipe da Petros:

Eliane Aleixo Lustosa Thompson-Flores, Diretora Financeira da Petros; Roque Sut Ribeiro, titular da Gerência de Estudos Setoriais (GES), submetido à diretoria financeira e responsável pelas análises e estudos de setores e companhias; Alexandre Horstmann, titular da Gerência de Administração Financeira (FIN), submetido à diretoria financeira e responsável pela administração de empréstimos, gestão de caixa e a mesa de operações; Frederico Santana Sampaio, titular da Assessoria de Planejamento de Investimentos (API), submetido à diretoria financeira e responsável pela elaboração da política de investimento, principalmente no tocante a participações permanentes (equity). Marcelo Fonseca Peregrino e seu sucessor Henrique de La Rocque, chefes da mesa da Petros; Roberto Chagas e seu sucessor Luiz Cláudio Neves Jacobson, responsáveis por operações de renda fixa na mesa de operações; Rafael Moyses Espinoso, responsável pelas operações de renda variável na mesa de operações; e José Paulo Smarzaro Ferraz, consultor sem atribuições específicas, mas com atuação próxima à mesa de operações.

Conforme apurou a comissão, semestralmente eram realizadas reuniões com os principais executivos da Petros com o fim de definir quais seriam as estratégias de longo prazo do fundo. Eram também realizadas reuniões semanais de modo a determinar a distribuição de recursos entre ativos de renda fixa e renda variável. Tais reuniões eram realizadas no âmbito do Comitê de Alocação de Curto Prazo (COMAC), em que se faziam presentes a Diretoria Financeira e todos os membros da mesa de operações supracitados, além dos titulares da GES, FIN e API.

Segundo declarou Alexandre Horstmann em seu depoimento (fls. 2.182 e seguintes), antes do início do pregão eram realizadas reuniões informais para definição de como seriam implementadas as diretivas estabelecidas nas reuniões semanais. Em tais reuniões estavam presentes todos os integrantes da mesa de operações, inclusive ele próprio, bem como os gerentes da GES e da API. Roque Sut Ribeiro, Marcelo Peregrino e José Paulo Smarzaro - em seus respectivos depoimentos - confirmaram a ocorrência e a presença dos integrantes da mesa e das gerências em tais reuniões.

Rafael Espinoso (fls 2.196 e 2.197) alegou que participava apenas das reuniões do COMAC que tratavam de renda variável, e que as decisões do comitê eram passadas a mesa através de comunicado verbal vindo dos colegas Alexandre Horstmann, Daniela Costa, chefe de análise, Dário Tanure, gerente de planejamento e Frederico Sampaio, titular da API.

Após coletados os depoimentos dos membros da equipe da área financeira da Petros, a comissão concluiu que efetivamente transmitiam ou transmitiram ordens em algum momento entre 2001 e 2003 os operadores Roque Sut Ribeiro, Alexandre Horstmann, Rafael Espinoso, Marcelo Peregrino e José Paulo Smarzaro Ferraz. Rafael Espinoso declarou ter sido responsável pela execução de no máximo 40% das ordens (fls. 2.196 e 2.197). José Paulo Smarzaro Ferraz declarou que não era sua função executar ordens, pois era consultor externo da Petros. Ainda assim, consta às fls. 1.498 seu nome como pessoa autorizada a emitir ordens verbais em nome da fundação.

Assim, pelas declarações dos membros da equipe da Petros, a Comissão de Inquérito concluiu que a execução das ordens da Petros eram concentradas em Rafael Espinoso, sendo que Marcelo Peregrino participou em menor grau de tais execuções até seu desligamento em julho de 2002. Apontou também a Comissão de Inquérito que tal data é muito próxima de quando o recorrente Lúcio Henrique Ledo Gomes parou de operar (agosto).

De modo geral, com relação à equipe da Petros, concluiu a Comissão de Inquérito que “(i) a execução das ordens era concentrada em praticamente dois profissionais, Rafael Espinoso e Marcelo Peregrino, (ii) uma outra pessoa, José Paulo Smarzaro Ferraz, ciente das decisões de investimento da fundação, possuía flexibilidade de horário na mesa de operações; e (iii) o mesmo José Paulo Smarzaro Ferraz possuía antigas ligações profissionais Rogério Rodriguez Almeida, assessor de Lúcio Ledo Gomes”.

A Comissão de Inquérito tomou os depoimentos dos acusados Lúcio Henrique Ledo Gomes e Rogério Rodriguez Almeida que, resumidamente, alegaram o seguinte.

Lucio Henrique Ledo Gomes (fls. 2151-2153): É economista formado pelo Instituto Bennet. Os 36 day trades que fez foram os únicos negócios que fez na bolsa em 2002, sendo que a partir de agosto daquele ano não mais investiu no mercado. Encerrou seus negócios em bolsa após 2002, pois já havia atingido o objetivo de lucro que havia estabelecido. Atribui a sua taxa de sucesso a estudos realizados sobre os papéis nos quais investiu. Nunca buscou orientação de terceiros para a realização de seus investimentos e não conhecia nem tinha ligações com qualquer pessoa da Petros ou da Corretora Égide.

Rogério Rodriguez Almeida (fls. 2244-2245): É administrador formado pelo Instituto Bennet, onde conheceu Lucio Henrique Ledo Gomes.

Trabalhou como assessor de clientes do Banco Fonte Cindam S.A de 1996 a 1999, e de 1999 até 2001 trabalhou na Cruzeiro do Sul S.A Corretora de Valores como assessor a clientes pessoa jurídica, tendo sido demitido dessa última. Entre novembro de 2001 e agosto de 2002 utilizou as instalações da Égide Corretora de Título e Valores Mobiliários Ltda. para investir e fazer contatos no mercado. Nunca viu Lucio Henrique Ledo Gomes na Cruzeiro do Sul, tampouco sabia de sua atuação no mercado. Não soube explicar por que seu nome se encontrava na ficha cadastral de Ledo Gomes, nem por que havia o código “123” associado ao seu nome. Conheceu José Paulo Smarzaro Ferraz no período em que trabalhou no Banco Fonte Cindam, sem ter com ele contato próximo. Não sabia que José Paulo Smarzaro Ferraz trabalhou na Petros e na Concórdia S.A Corretora de Valores.

A Comissão de Inquérito apontou que além dos trinta day trades que Ledo Gomes realizou supostamente em antecipação as operações da Petros durante o ano de 2002, em outros seis pregões, naquele mesmo ano, o ora recorrente realizou operações com características similares, nas quais aparentava antecipar a atuação de grandes investidores cujos fundos eram administrados pela corretora UBS. Nessas seis ocasiões, conforme aduz os itens 156 e seguintes do relatório da Comissão de Inquérito, Ledo Gomes também lucrou em todos os seus day trades (fl 2344):

A Comissão de Inquérito, após tomar os depoimentos de diversos integrantes da equipe da corretora do UBS, entendeu que não foi possível estabelecer ligações pessoais entre Ledo Gomes e membros da corretora que permitissem o vazamento de informações. Ainda assim, apontou que esses se casos somam à base de indícios de que Ledo Gomes usava contatos pessoais dentro de grandes instituições para “fechar seus negócios em bolsa com lucro certo e garantido” (fl 2.350).

Ante aos depoimentos do ora Recorrentes e dos membros da equipe da Petros à época da ocorrência das operações irregulares, a Comissão entendeu ter restado comprovado que o núcleo acusatório formado por Ledo Gomes e Rogério Almeida, ora Recorrentes, operara na bolsa de posse de informações prévias quanto à atuação da Petros, prática em tese tipificada na alínea “d” do item II e vedada pelo item I da Instrução da CVM nº8/79. A recomendação pela responsabilização dos dois acusados teve como principais razões, resumidamente, as que seguem:

Rogério Rodriguez Almeida foi assessor de Lúcio Henrique Ledo Gomes na Corretora do Banco Cruzeiro do Sul, no período de 1999 e 2000, conforme consta de resposta do Cruzeiro do Sul ao Ofício da CVM/SFI/GFE-6/nº.098/06 (fl. 2.248). As operações apontadas como irregulares ocorreram no período em que Rogério Almeida frequentava a Égide. Da ficha cadastral de Ledo Gomes constava “Rogério” como seu assessor, sendo que em resposta ao ofício da CVM, a Égide (fl. 2.233) comunicou que tal assessor era de fato Rogério Rodriguez Almeida. Rogério Almeida trabalhou com José Paulo Smarzaro Ferraz no Banco Fonte Cindam entre 1996 e 1999.

Ao longo do Inquérito, a Comissão optou pelo entendimento de que os elementos probatórios coletados não eram suficientes para responsabilizar os membros da mesa de operações da Petros, sendo, todavia, suficientes para atestar que os acusados tinham acesso a informações provindas de dentro da Petros.

A Comissão de Inquérito também foi informada pela Bovespa que outro investidor, Paulo Sérgio Alves Malta, havia operado supostamente em antecipação das operações da Petros. Todavia, conforme ficou declarado no relatório (fls. 2.350-2.356), as operações desse investidor, apesar serem semelhantes às dos acusados, faziam parte de uma atuação muito mais abrangente no mercado e muitas vezes descolada das transações da Petros. Assim, entendeu a Comissão de Inquérito que os indícios contra Paulo Sérgio Alves Malta não eram consistentes a ponto de responsabilizá-lo por práticas não-equitativas.

Também reconheceu a Comissão de Inquérito que não caberia responsabilização da Égide e de seu Diretor, Francisco de Paula Elias Filho, por permitirem que Ledo Gomes e Rogério Almeida cometessem as irregularidades apontadas, pois, a ICVM nº 220/94, vigente à época, direcionava suas normas de conduta apenas às bolsas de valores, entendimento revertido em instrução posterior da autarquia.

Intimado a apresentar sua defesa, Lúcio Henrique Ledo Gomes alegou em peça protocolada em 27/4/2007 (fls. 2.593-2.599) - resumidamente - o seguinte:

O processo movido contra ele é baseado em suposições do tipo “A conheceu B na faculdade; esteve com C num restaurante; falou com D, que cruzou com B na rua, e coisas assim”. Era apenas conhecido das pessoas citadas. Rogério Almeida nunca foi seu assessor na Égide. O fato de ter auferido lucro R$ 130.889,40 ao longo do ano em que operou na Bolsa não pode, por si só, constituir prática não equitativa. Sempre foi um bom observador, tendo realizado suas operações com base na observação das cotações. Os pregões nos quais realizou suas transações eram públicos, de modo que “comprou ou vendeu quem queria comprar ou vender”. Suas operações não repercutiram nenhum prejuízo à parte alguma, não sendo possível seque cogitar que um pequeno investidor teria condições de colocar em desequilíbrio ou desigualdade participantes poderosos do mercado.

Intimado a apresentar sua defesa, Rogério Rodriguez Almeida alegou em peça protocolada em 27/4/2007 (fls. 2.582 - 2.592) o seguinte:

Era conhecido de Lúcio Henrique Ledo Gomes quando ambos estudavam no Instituto Bennet. Ledo Gomes cursava economia enquanto Rogério cursava administração, de modo sequer foram colegas de turma. O fato do nome “Rogério” aparecer na ficha cadastral de Ledo Gomes na Égide, por si só não pode provar nem sequer ser indício de que o Recorrente era assessor de Ledo Gomes. “Rogério” é nome comum. Era cliente da Égide e se encontrava desempregado à época em que usou as instalações da corretora para operar em Bolsa por conta própria. Os funcionários da corretora que apontaram Rogério como assessor o confundiram em razão de suas frequentes visitas às instalações da Égide. Miguel Vieira Dibo, funcionário da Égide, em seu depoimento afirmou não se recordar de nenhum assessor de nome Rogério. Utilizou-se das instalações da Égide ao longo de 2002 para fazer contatos e tentar se recolocar no mercado de trabalho e, também, porque conhecia o gerente Carlos Frederico Elias. Não tinha conhecimento das operações de Ledo Gomes e nem sabia explicar porque seu nome constava como assessor dele. Sempre indicava a Égide para conhecidos, amigos e parentes, por esta ser, à época, a maior corretora a operar pessoa física no Rio de Janeiro. Carlos Frederico Sobral Elias em seu depoimento (fls. 2.257-2.258) confirmou que Rogério Almeida nunca lhe pediu contrapartidas por apresentar clientes para a corretora. Ainda segundo Carlos Frederico Sobral Elias, o campo assessor nas fichas cadastrais da corretora objetivava dar um indicativo sobre a origem do cliente, ou seja, quem o indicou à corretora. A CVM, ao afirmar que “não ficou claro, portanto, o que fazia Rogério Rodriguez Almeida dentro da Égide durante o ano de 2002” ignorou os depoimentos do gerente e do diretor da Égide, que afirmaram ser Rogério cliente da Égide, e que operava por conta própria e não atendia ou assessorava clientes. Com relação às operações, essas eram day trades perfeitamente legais cujos valores, spreads e demais características eram compatíveis com seu perfil de investidor. As operações que realizou, tanto em compra quanto em venda, eram distantes do mínimo ou máximo do dia, não tendo contribuído para má formação de preços. Por fim, alegou que nenhum investidor ou corretora contestou suas operações perante a Bovespa, quando, casos essas fossem irregulares, aqueles seriam obrigados a fazê-lo.

Ledo Gomes e Rogério Almeida se manifestaram em suas defesas no sentido de celebrar termo de compromisso com a CVM. Ledo Gomes se comprometeu a não mais praticar os atos a ele imputados. Rogério Almeida, em proposta posterior datada de 21/8/2007 (fls. 2.699-2.703), comprometeu-se a pagar o valor de R$ 8.000,00.

Em despacho de 4/9/2009, a Procuradoria Geral Especializada da CVM opinou preliminarmente pela inadmissão do Termo de Compromisso oferecido por Rogério Almeida, uma vez que esse seria intempestivo. No mérito das propostas, opinou a procuradoria também pela inadmissão dos Termos de Compromisso.

Em sessão de 13/11/2007, o colegiado deliberou por unanimidade (fls. 2.727-2.728) rejeitar as propostas de TC, uma vez que as propostas oferecidas pelos Recorrentes não cumpriam integralmente com os critérios de conveniência e oportunidade estabelecidos pelo artigo 8º da Deliberação 390/01 da CVM.

Membros da Família Davies, José Henrique Secco Peixoto e Claus Buckmann Cardoso de Mello

A CVM foi notificada pela Bovespa, através do relatório de acompanhamento de mercado nº 4/2003 (fls. 4-112) que, além dos acusados Lúcio Henrique Ledo Gomes e Rogério Rodriguez Almeida, os operadores de mercado José Henrique Secco Peixoto e Claus Buckmann e os investidores da família Davies também tinham realizado operações em bolsa em antecipação a operações da Petros.

Conforme aduziu a Comissão de Inquérito, tais operações consistiam em day trades realizados pelos membros da família Davies com a assessoria de José Henrique Secco Peixoto e Claus Buckmann, em que foram negociadas pelos acusados ações da Telemar e da Petrobrás no mesmo dia em que a Petros negociou tais ações.

Os membros da família Davies envolvidos seriam os Recorrentes Raul Davies Mendez, Guilhermo Davies e Jorge Davies, sendo os dois últimos filhos do primeiro.

Os membros da família Davies, conforme consta de suas fichas cadastrais (fls 1.855 e seguintes) eram cadastrados como investidores na Adipar Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., atual Adipar Empreendimentos e Participações Ltda.

No cadastro da Adipar junto à Corretora Alfa, datado de 27/12/2001, os sócios Gilberto Braz da Cunha Filho e o Recorrente José Henrique Secco Peixoto são listados como as pessoas autorizadas a emitirem ordens.

Conforme resume a tabela abaixo, cada membro da família Davies realizou um único day trade (fl 2.794):

Segundo apontou a Comissão de Inquérito em seu relatório (fl. 2.356), a atuação dos Recorrentes nesse caso é marcada pela ocorrência de três coincidências, a saber: (i) Raul, Guilhermo e Jorge Davies foram cadastrados na Bovespa pela Corretora Alfa no mesmo dia em que realizaram seus respectivos day trades; (ii) as operações realizadas pela Família Davies e as realizadas pela Petros nos day trades foram intermediadas pela Alfa; (iii) o recorrente Claus Buckmann foi o corretor responsável pela execução das ordens da família Davies e da Petros.

A Comissão de Inquérito apontou que nas três operações os membros da Família Davies operaram no mesmo dia em que foram cadastrados pela Alfa na Bovespa. Apontou também que nos três day trades dos membros da Família Davies, foi subvertida a ordem das ordens sequenciais enviadas à Alfa. No caso de Jorge Davies, sua ordem que possuía número sequencial posterior à ordem da Petros, foi executada antes (fls 185 a 189).

A CVM intimou os acusados a prestarem depoimentos quanto às ocorrências apuradas no presente processo administrativo.

O recorrente Guilhermo Davies prestou depoimento em 28/9/2006, em que alegou, resumidamente, o que segue (fl. 2.235):

Trabalhava com turismo na empresa “Made In Brazil”, de propriedade de seu pai, Raul Davies. Opera em bolsa desde 1995. Na Adipar, era atendido por Gilberto Braz e pelo também Recorrente José Henrique Secco Peixoto. Escolhia seus papéis sem auxílio de terceiros. Não se recorda dos papéis que operou no ano de 2002, nem sobre as operações realizadas pelos demais membros de sua família. Após abrir suas posições sempre “ligava para a Adipar para ver como estava o mercado” e se deveria fechar sua posição. Não sabia que a Adipar utilizava uma corretora para realizar suas transações. Realizou sua transação com ações da Telemar PN “porque quis comprar bolsa neste dia”, não tendo recebido aconselhamento ou recomendação de ninguém, tendo concebido sozinho a operação, assim como fazia com as operações de dólar futuro. Não se recordava por que Jorge e Raul Davies operaram Petrobrás no mesmo mês em que realizou seus day trade. Por fim, alegou que não conhecia Claus Buckmann Cardoso de Mello, Lúcio Henrique Ledo Gomes, José Paulo Smarzaro Ferraz e Rafael Espinoso.

O recorrente Claus Buckmann Cardoso de Mello prestou depoimento no dia 10/8/2006, em que alegou que (fls. 2.174 e seguintes):

É economista formado pela Bennet. Trabalhou na Corretora Baluarte até 1990 e que, de 1991 até 1999, trabalhou na Corretora do Banco Fonte Cindam. Em 2001 ajudou na implantação da Corretora Alfa no Rio de janeiro. Após seu desligamento da Alfa fundou junto com outros sócios a Unidade Assessoria de Investimentos S/C Ltda. A Unidade, desde sua fundação, celebrou Contrato de Prestação de Serviços de Intermediação pelo qual a Unidade captava e indicada clientes para a Alfa em troca de um percentual da corretagem. A rescisão de tal contrato ocorreu em 2003, por iniciativa da Unidade. A Petros e a Adipar eram clientes da Alfa, ambos captados e atendidos pela Unidade. Quem passava ordens da Petros era Rafael Moyses Espinoso e que seu contato para captar a Petros como cliente foi José Paulo Smarzaro Ferraz, com quem eventualmente almoçava. As ordens da Petros eram do tipo participativas. As ordens da Adipar eram passadas por José Henrique Secco Peixoto. Não conhece nem nunca ouviu falar dos demais acusados, exceto José Henrique Secco Peixoto. Não sabe explicar por que algumas ordens da Adipar e da Petros constam como “administrada discricionária” e foram executadas fora da ordem de numeração. Apesar de o seu nome aparecer tanto nas ordens da Petros quanto nas da Adipar, não necessariamente atendeu ambos os clientes concomitantemente. Nos dias em que os Davies realizaram seus day trades, estava pessoalmente empenhado na execução das ordens do Banco Pactual, seu maior cliente. Conhecia na Petros apenas Roque Sut Ribeiro e Dario Sampaio.

Em sua defesa, o Recorrente Claus Buckmann solicitou em fls. 2.618 a expedição de ofício à Bovespa, para a produção de provas relativas ao alegado no item “m” acima. Tal pedido foi posteriormente negado pelo relator do processo, por se entender como versando sobre fato incontroverso, sendo, portanto, inócuo.

O recorrente José Henrique Secco Peixoto prestou depoimento no dia 25/8/2006, em que alegou o seguinte (fls. 2.202 e seguintes): Os Davies passavam suas próprias ordens por telefone, independente de orientação. Quem recebia as ordens dos clientes da Adipar na Alfa eram os operadores Renato Leme e Claus Buckmann, sendo que este último era seu conhecido de infância e já atendia a Adipar na época em que trabalhava na Fonte Cindam. Que não sabe explicar por que as ordens dos Davies foram registradas como administrativas discricionárias. Não conhece nenhum membro da equipe da Petros de 2002.

Raul Davies e Jorge Davies não foram encontrados para prestarem depoimento à Comissão de Inquérito, apesar de intimados para tal.

Assim, o relatório datado de 9/3/2007 (fls. 2.318-2.368), chegou, resumidamente, às seguintes conclusões: (i) as informações quanto às operações que seriam realizadas pela Petros eram vazadas de dentro da instituição a certos investidores; (ii) existiam antigas ligações profissionais entre alguns profissionais ligados à mesa de operações da Petros e os investidores, de modo que seria possível presumir sua cooperação para a exploração das informações confidenciais; (iii) os investidores não só recebiam as informações que lhes permitiam a realização das operações como também informavam aos profissionais da mesa de operações sobre seus próprios movimentos; e (iv) as operações irregulares contaram com a participação de profissionais de mercado que, em certas negociações, haviam participado tanto das ordens da Petros, quanto dos investidores.

Ante a tais conclusões, a Comissão de Inquérito recomendou a responsabilização investidores pessoas físicas e profissionais de mercado envolvidos nas operações questionadas, na forma que segue:

Lúcio Henrique Ledo Gomes, por utilizar informações prévias sobre as negociações da Petros na realização de day trades que lhe renderam lucro bruto de R$ 130.889,40, conduta que teria perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79. Rogério Rodriguez Almeida, por utilizar informações prévias sobre as negociações da Petros na realização de day trades que lhe renderam lucro bruto de R$ 29.466,00 e, ainda, por assessorar Lúcio Henrique Ledo Gomes nas transações irregulares que realizou, condutas que teriam perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79. Guilhermo Davies, Raul Davies Mendez e Jorge Davies, por utilizarem informações prévias sobre negociações da Petros na realização de day trades nos pregões dos dias 5, 6 e 19 de novembro de 2002, que lhe renderam lucro bruto de R$ 15.385,00, R$ 15.395,00 e R$ 23.580,00, respectivamente, condutas que teriam perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79. José Henrique Secco Peixoto e Claus Buckmann Cardoso de Mello, por utilizarem informações prévias sobre negócios da Petros na Bovespa para operacionalização dos day trades realizados por Guilhermo Davies, Raul Davies Mendez e Jorge Davies, nas datas e valores dispostos no item “c”, acima, condutas estas que teriam perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79.

Intimados a apresentarem suas defesas e/ou termos de compromisso a partir de 27/4/2007 (intimações e avisos de recebimento apensos em fls. 2.526-2.548). Os Recorrentes protocolaram pedidos para dilação do prazo para apresentação de defesa nos termos do artigo 191 do Código de Processo Civil, pleito que foi acatado, tendo o prazo final e único para a apresentação de defesas pelos acusados findado em 6/7/2007.

José Henrique Secco Peixoto apresentou defesa em 28/5/2007 (fls. 2.560-2.573) e Claus Buckmann apresentou defesa em 3/7/2007 (fls. 2.610-2.645). Nessas, alegaram em síntese que:

Não há nos autos comprovação da transmissão de informações privilegiadas. Ligações anteriores foram utilizadas como presunção da reunião dos acusados para realização das operações aqui apuradas. Os Davies passavam suas próprias ordens por telefone, conforme declarou Guilhermo Davies, e não requeriam assessoria da Adipar. Os Davies negociaram Blue Chips de alta liquidez, e que a recorrência da Petros como contraparte dos acusados era nada mais do que reflexo da dominância da Petros no mercado como um todo. As operações apontadas como irregulares renderam lucro extremamente baixo aos Davies, sendo que caso fossem de fato irregulares, teriam sido realizadas com muito mais recorrência e contumácia. As ordens dos Davies foram registradas como “administradas discricionárias” pela Alfa e não pela Adipar. Claus Buckmann naturalmente constará como operador de todas as ordens executadas no período, pois era responsável por todas as ordens da Alfa no Rio de Janeiro, o que não significa que ele pessoalmente cuidou de cada uma delas.

Jorge Davies apresentou defesa em 5/1/2007 (fls. 2.667-2.680) e Guilhermo Davies apresentou defesa em 3/7/2007 (fls. 2.652-2.666). Em suas defesas, alegaram que:

Realizaram apenas um day trade cada um, sendo que esse não guarda qualquer semelhança com aqueles realizados pelos acusados Lúcio Henrique Ledo Gomes e Rogério Almeida. Não constam dos autos comprovação de que houve transmissão de informações entre Guilhermo e Jorge Davies e Claus Buckmann quanto à atuação da Petros. Tiveram lucros desproporcionalmente baixos e insuficientes para alterar o comportamento de grandes investidores. As ações que negociaram eram blue chips de alta liquidez, sendo que a ocorrência da Petros como suas contrapartes nada mais foi do que resultado da relevância que essa tem no mercado. Ao contrário do que entendeu a Comissão de Inquérito, ambos os recorrentes são investidores com experiência em bolsa, tal como indicam o rol de transações que fizeram no âmbito da BM&F, principalmente com dólar futuro.

Os recorrentes José Henrique Secco Peixoto e Claus Buckmann protocolaram propostas de celebração de Termos de Compromisso (fls. 2.574-2.581 e 2.686 e seguintes, respectivamente), pelas quais se obrigavam a custear curso de MBA executivo para membro da CVM no valor de R$ 17.600,00. Tais propostas foram rejeitadas tanto em parecer do Comitê de Termo de Compromisso (fls. 2.708 e seguintes), quanto pelo Colegiado, em sessão de 13/11/2007 (fls. 2.728) por não atenderem aos critérios de conveniência e oportunidade estabelecidos pelo artigo 8º da Deliberação 390/01 da CVM.

O recorrente Claus Buckmann protocolou pedido de reconsideração quanto a sua proposta de Termo de Compromisso (fls. 2.732) em 22/1/2008 e adendo à sua proposta (fls. 2.743 e seguinte) em 14/2/2008. Em reunião de 19 de fevereiro de 2008, o Colegiado deliberou por abrir novas negociações com esse Recorrente, ante a possibilidade de aditamento de sua proposta. Após submissão de nova proposta, pela qual o recorrente se comprometia a pagar R$ 35.000,00 à CVM, o Comitê de Termo de Compromisso emitiu parecer favorável à aceitação da proposta.

Em 29 de agosto de 2008, o Colegiado deliberou pela rejeição da nova proposta de Claus Buckmann, sob o fundamento de que a celebração de Termo de Compromisso não seria oportuna nem conveniente sob o ponto de vista de economia processual, já que o presente processo já tinha prosseguido grande parte do seu curso, pelo que deveria continuar com relação a todos os acusados (fls. 2.769).

Em 11/12/2008 o Recorrente Claus Buckmann protocolou prestação de esclarecimentos adicionais no sentido de salientar a diferença da natureza dos papéis operados através da Alfa (blue chips) e dos operados por Lúcio Henrique Ledo Gomes (papéis de segunda linha).

Em sessão de 4/8/2009, o colegiado decidiu unanimemente por condenar os acusados, divergindo apenas acerca da cominação da pena, sendo que o voto vencedor aplicou as seguintes penalidades (fls. 2.823-a e seguintes):

Lúcio Henrique Ledo Gomes, por utilizar informações prévias sobre as negociações da Petros na realização de day trades que lhe renderam lucro bruto de R$ 130.889,40, conduta que teria perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79, foi condenado à pena de multa equivalente a 3 vezes o lucro obtido, no valor de R$ 392.668,20. Rogério Rodriguez Almeida, por utilizar informações prévias sobre as negociações da Petros na realização de day trades que lhe renderam lucro bruto de R$ 29.466,00 e, ainda, por assessorar Lúcio Henrique Ledo Gomes nas transações irregulares que lhe renderam lucro de R$ 130.889,40, condutas que teriam perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79, foi condenado à pena de multa equivalente 3 vezes a vantagem econômica obtida mais a vantagem econômica obtida por Lúcio Henrique Ledo Gomes, totalizando R$ 219.287,40. Guilhermo Davies por utilizar informações prévias sobre negociações da Petros na realização de day trades, que lhe renderam lucro bruto de R$ 15.385,00, conduta que teria perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79, foi condenado á pena de multa equivalente 3 vezes a vantagem econômica obtida no valor de R$ 46.155,00. Jorge Davies por utilizar informações prévias sobre negociações da Petros na realização de day trades, que lhe renderam lucro bruto de R$ 23.580,00, conduta que teria perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79, foi condenado a pena de multa equivalente 3 vezes a vantagem econômica obtida no valor de R$ 70.740,00. José Henrique Secco Peixoto e Claus Buckmann Cardoso de Mello, por utilizarem informações prévias sobre negócios da Petros na Bovespa para operacionalização dos day trades realizados por Guilhermo Davies, Raul Davies Mendez e Jorge Davies, condutas estas que teriam perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79, foram condenados a multa individual equivalente a soma do lucro auferido pelos Davies, no valor R$ 54.360,00.

O Colegiado da CVM não aplicou pena a Raul Davies ante a comunicação de seu falecimento em 5/7/2007 através de certidão de óbito juntada aos autos em fls. 2.681.

A deliberação do Colegiado, nos termos do voto do Diretor-Relator de fls. 2.803 – 2.818 decidiu, no mérito, pela responsabilização dos acusados com base nos seguintes argumentos:

A análise das operações realizadas mostra a perfeita sincronia da atuação dos acusados com a atuação da Petros no mercado. O conjunto probatório permite a convicção de que as informações vazavam de dentro da Petros, em especial pela confirmação por membros da equipe da Petros de que a fundação foi vítima de front runners entre 2000 e 2002. As ordens da Petros eram executadas por poucos operadores, e alguns membros da mesa tinham liberdade para se ausentar do local de trabalho. As práticas não equitativas vedadas na ICVM nº 8/79 não pressupõem a ocorrência de prejuízo ao mercado, entendimento acompanhado pela jurisprudência do Colegiado. Os acusados que assessoraram investidores no cometimento das irregularidades apuradas devem ser responsabilizados pelas operações por esses realizadas, tal como prevê o artigo 29 do Código Penal. O registro das operações como “administradas discricionárias” permite a conclusão de que os operadores ora acusados ativamente registraram tais operações de modo a poderem ter flexibilidade na execução das ordens dadas pelos investidores acusados. Soma-se a isso o fato de que algumas ordens foram executadas fora da ordem em que foram colocadas. O acusado Claus Buckmann mantinha tinha relações com os acusados Lúcio Henrique Ledo Gomes e Rogério Almeida, além de possuir relações pessoais com membros da equipe da Petros. O lucro auferido pelos acusados, ainda que relativamente baixo, foi obtido livre de risco em função da posse de informações privilegiadas, o que justificaria as operações do ponto de vista negocial, apesar do baixo retorno percentual.

Intimados da decisão da CVM em 8/9/2009, os acusados apresentaram seus recursos entre 28/9/2009 e 6/11/2009.

Em 28 de setembro de 2009, o Recorrente Rogério Rodriguez Almeida apresentou recurso de fls. 2.855 em que apenas reproduziu os argumentos já anteriormente oferecidos na oportunidade de sua defesa de 1º grau.

Em 6/11/2009, o recorrente Lúcio Henrique Ledo Gomes apresentou seu recurso (fls. 2.878-2.885) em que, além de repisar os argumentos oferecidos em sua defesa de 1º grau, contestou a assertiva constante do voto do Diretor-Relator de que Rogério Almeida seria seu assessor por constar seu nome e registro em sua ficha cadastral. Indagou o porquê de Rogério Almeida não constar na lista de assessores da CVM, quando conforme alegado pela própria CVM, este o era (fls. 2.880).

Guilhermo Davies interpôs recurso voluntário em 20/10/2009, em que alegou, em sede preliminar, que seu recurso era tempestivo devido à aplicação do artigo 191 do Código de Processo Civil. No mérito, o Recorrente apontou que no relatório da Comissão de Inquérito supracitado se afirma que os membros da família Davies realizaram day trades, no plural, quando cada um deles realizou um único day trade. Aduz assim, que o uso do plural se justifica pelo fato de que a acusação promovida pela CVM não individualiza adequadamente a conduta de cada um dos membros da família acusados. Adiciona que figura como acusado apenas por “raciocínio inventivo”, que se vale de mera semelhança entre as operações realizadas pelo Recorrente e aquelas realizadas pelos demais acusados.

O Recorrente Guilhermo Davies também questiona o porquê dos acusados José Henrique Secco Peixoto e Claus Buckmann não terem realizado mais operações do que apenas três, se de fato tinham em sua posse informações privilegiadas. Questionou também a neutralidade do relatório da Comissão de Inquérito, que conforme entende o Recorrente, deveria ser “peça neutra” (fls. 2.899). No mais, repisou argumentos já anteriormente trazidos em sua peça de defesa.

Jorge Davies interpôs recurso voluntário em 20/10/2009 (fls. 2.908-2.924), apresentando argumentos preliminares e de méritos semelhantes aos trazidos pelo Recorrente Guilhermo Davis e por sua peça de defesa em 1º grau. Alegou que consta como acusado no presente processo apenas por que fez um day trade 14 dias depois de seu irmão Guilhermo ter realizado um.

José Henrique Secco Peixoto interpôs seu recurso voluntário de fls. 2.927-2.940 em 30/10/2009. Em seu recurso, trouxe este Recorrente os seguintes novos argumentos:

O voto proferido pelo Diretor Eli Loria ignorou a admissão, pelo Recorrente Guilhermo Davies, de que ele arquitetou sozinho sua própria operação, sem qualquer auxílio ou aconselhamento. O reconhecimento, no voto do Diretor Relator, de que de fato não há provas da efetiva transmissão da informação entre o Recorrente e os membros da família Davies impede que a convicção dos Diretores da CVM seja qualificada como motivada por persuasão racional, já que dão excessivo valor a meros indícios. Enfraquece a tese de que o Recorrente detinha informação privilegiada o fato de não ter operado por conta própria sobre tais informações. Apesar dos membros da Família Davies terem se cadastrado na Bovespa no dia em que operaram seus day trades, esses eram cadastrados junto à Adipar há mais de um ano.

Claus Buckmann Cardoso de Mello interpôs seu recurso voluntário de fls. 2.949-2.940 em 30/10/2009. Em seu recurso, trouxe os seguintes novos argumentos:

Observou que a efetivação de cadastro na bolsa no mesmo dia em que passa a operar não pode ser interpretado como indício de anormalidade, haja vista que “ninguém se cadastra par aguardar operação futura” (fls. 2.955). Os membros da família Davies operaram apenas com blue chips de alta qualidade e liquidez, sendo que nas operações que realizaram, a Petros respondeu por até 60% do volume negociado, conforme admite o relatório da Comissão de Inquérito. Assim, seria natural que os day trades dos membros da família Davies tivessem a Petros como contraparte. Tal como declarou em seu depoimento à CVM, ele teve seu nome como o de executor das ordens dos Davies tão somente por uma definição do sistema da Unidade. Tais clientes, assim como os demais, foram atendidos pelos demais membros da equipe da Unidade. Reiterou a relevância da diligência solicitada em sua defesa administrativa, que pede a expedição de ofício a Bovespa de modo a esclarecer a impossibilidade de sua participação pessoal nas ordens da Petros e da família Davies, em razão de seu envolvimento com ordens de outros clientes.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em seu parecer de fls. 2.984-2.989, oferecido em 20/11/2012, subscreveu as razões do voto do Diretor Relator da CVM para opinar pelo indeferimento dos recursos voluntários e de ofício, e pela consequente manutenção das penas impostas.

Por fim, cabe apontar que, por petição juntada em 30/1/2013, foi comunicado o falecimento do Recorrente Claus Buckman, com certidão de óbito juntada em fls. 2.992.

É o relatório.

São Paulo, 05 de março de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

V O T O

Preliminarmente, é importante demonstrar que não houve prescrição. A CVM iniciou investigações visando apurar eventuais irregularidades envolvendo os recorrentes – as quais importam em atos inequívocos de apuração – em 27/1/2003 (fl. 113). Em 4/8/2009 (fls. 2.823-ss), a decisão da CVM foi proferida e após os recursos serem autuados no CRSFN (14/12/2009, fl. 2.982), a PGFN apresentou o seu Parecer (fls. 2.984-2.989) em 20/11/2012. Assim, não há que se falar em prescrição antes de iniciado o processo administrativo, pois as supostas irregularidades apuradas teriam ocorrido entre outubro de 2001 e novembro de 2002, pelo que a prescrição só teria ocorrido se nenhum ato inequívoco de apuração tivesse ocorrido até 2006. Tampouco houve prescrição ordinária, que incidiria apenas em 4/8/2014 – 5 anos a contar da decisão da CVM –, nem prescrição intercorrente, que só ocorreria em 20/11/2015, ou seja, 3 anos a contar do Parecer da PGFN.

Sobre a tempestividade dos recursos, tem-se que foram todos tempestivos, pois os recorrentes foram intimados em 8/9/2009 (fls. 2.841-ss) com prazo de 60 dias e apresentaram seus recursos entre 28/9/2009 e 6/11/2009.

Posto isso, passa-se a analisar o mérito. Dadas as particularidades do presente caso, essa análise será feita em três partes, abordando: (i) a questão do standard probatório para a caracterização de front running, (ii) a questão tipicidade da conduta de partícipe nas práticas não-equitativas e (iii) a dosimetria das penalidades aplicadas.

Antes, contudo, é necessário apontar que, por uma questão de praticidade, não serão abordadas a fundo as particularidades relativas às condutas de Claus Buckman e de Raul Davies Mendez, pois tendo falecido no curso do processo (fls. 2.681 e 2.992, respectivamente), é imperativo reconhecer a extinção da punibilidade referente a esses. Em decorrência direta disso, entendo de antemão pelo improvimento do recurso de ofício frente a Raul Davies Mendez e pelo arquivamento do recurso voluntário de Claus Buckman pela perda do objeto.

I – O standard probatório necessário para caracterização de front running

A decisão objeto dos recursos voluntários optou por condenar os recorrentes por prática não equitativa (alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da ICVM nº 8/79), um tipo aberto utilizado pela CVM para enquadrar práticas que ensejam desequilíbrios indevidos entre os agentes do mercado. A espécie de prática não equitativa atribuída aos recorrentes é conhecida como front running.

Em síntese, o front running consiste em coletar e se utilizar de informações sobre as operações que outros agentes decidiram realizar, mas ainda não realizaram. Assim, essa situação permite ao front runner se antecipar ao movimento do outro agente e assim lucrar com a oscilação de preço que será causada pelos agentes que tiveram sua conduta antecipada.

Além de ser juridicamente uma espécie de prática não equitativa, conceitualmente o front running é uma espécie de antecipação de operações, tal como descreve Larry Harri em seu livro “Trading & Exchanges”. Segundo o autor, toda antecipação de operações configura uma prática parasítica no mercado. Afinal, os antecipadores ganham dinheiro em cima dos outros agentes, sem tornar os preços mais informativos, nem os mercados mais líquidos.

Entretanto, nem toda antecipação de operações é ilegal. Um exemplo sendo a sentiment-oriented technical trade, também descrita por Harri e que consiste em antecipar as operações dos agentes pouco informados com base em previsões acerca da reação desses a emoções como o medo e o otimismo.

Nem mesmo todo o front running é ilegal. Para ser ilegal o front running precisa ser baseado em uma informação obtida ou utilizada de maneira irregular. Afinal, pode haver front running com informação pública, o que não seria irregular vez que a previsão regulatória exige que a posição de desequilíbrio ou desigualdade apta a configurar prática não equitativa seja aquela proveniente de uma posição indevida.

Assim, o exemplo clássico de front running é aquele em que o operador realiza operação em nome próprio, antes de executar ordem (normalmente de grande volume) recebida de um cliente, prevendo e se beneficiando da oscilação do papel. Mas outras hipóteses também são possíveis.

Um exemplo é o clássico caso julgado pela Suprema Corte Americana em 1987, Carpenter vs. E.U.A., no qual um conhecido colunista do Wall Street Journal antecipava para alguns agentes as ações que iria indicar em sua coluna no jornal. No caso, a condenação se baseou no fato de que ao passar as informações o colunista estava quebrando seu dever fiduciário com o jornal, essa sendo a irregularidade que ensejou a ilegalidade das práticas.

Outro caso americano que ganhou algum destaque na mídia e que terminou com a celebração de um Termo de Compromisso entre o Banco Merrill Lynch e a Securities Exchange Comission (SEC), consistia no uso de informações obtidas por meio da corretora do banco e utilizadas pelo braço de investimento com recursos próprios do banco. Assim, quando a corretora recebia ordens grandes, capazes de gerar significativas oscilações no mercado, ela avisava os operadores que negociavam com os recursos do próprio banco, a fim de que esses negociassem os papeis de modo a lucrar em cima da oscilação do mercado.

Ou seja, o front running pode envolver a corretora, pessoal do próprio fundo de investimentos, um colunista de jornal, entre outros. O que precisa ser caracterizado para que seja ilegal, contudo, é que a antecipação que se beneficia da oscilação de mercado seja baseada em informação obtida ou utilizada de maneira indevida.

Entretanto, uma hipótese um pouco mais elaborada do que as expostas é a que, em tese, ocorreu neste caso. Nessa, um terceiro realiza operação com base em informação passada por alguém, ou da corretora, ou de dentro de um investidor institucional. A peculiaridade dessa hipótese em particular é que ela é difícil de ser detectada, evitada e provada.

Essa hipótese e outras envolvendo um terceiro desvinculado daqueles que têm acesso à informação são, de fato, muito difíceis de provar. Há uma hipótese científica, inclusive, de que essa prática seja surpreendentemente comum no mercado. Um estudo recente realizado com uma extensa base de dados do mercado americano demonstrou que a atividade de short selling – que consiste no aluguel de uma ação seguida de sua venda a fim de lucrar com a queda do preço de um papel e que é típica dos casos de front running – atinge níveis anormais em antecipação às operações realizadas pelos CEO’s com papéis de suas próprias empresas. Ora, considerando que dificilmente alguém teria informações de maior qualidade sobre determinada empresa do que o seu próprio CEO, as evidências são consistentes com a hipótese de que o front running realizado pelos short-sellers é facilitada pelo vazamento de informações.

Em outras palavras, o front running ilegal é uma prática ilegal e geralmente danosa ao mercado, mas é muito dificilmente provado, mesmo sendo possível aventar que sua prática é um tanto quanto frequente. A questão que sucede essa constatação é a seguinte: qual deve ser o standard probatório se considerarmos que o front running é ao mesmo tempo danoso ao mercado e muito difícil de ser provado?

Essa questão se coloca aqui porque resume todo o debate acerca do mérito no presente caso. Afinal, seriam os indícios levantados suficientes para configurar a irregularidade de prática não equitativa?

A questão é complexa e exige uma ponderação de princípios. De um lado, o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF/88) exige um conjunto probatório algo robusto; de outro, os princípios da proteção dos investidores e da observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários são vistos como fundamentais para o bom funcionamento dos mercados de capitais.

Assim, entendo que o presente caso precisa, para a manutenção da condenação, de um conjunto probatório relevante. Contudo, pela dificuldade de prova e pela necessidade de proteção do mercado, não é possível a exigência de um standard probatório muito elevado. Se por vezes a prova indiciária não é vista como suficiente, entendo que neste caso, pela natureza da infração, é imperioso considerá-la como suficiente para amparar uma condenação, mas desde que abundante e formando um conjunto probatório convincente e verossímil.

Um detalhe me parece particularmente relevante de ser analisado: as justificativas apresentadas para a realização das operações pelas pessoas físicas. Afinal, tal como comprovam o relatório e os anexos (organograma e linha do tempo), um conjunto robusto de relações entre os envolvidos foram comprovadas, há indícios de acesso a possíveis fontes de informações internas da Petros, as operações realizadas possuíam um êxito altamente anormal, a contraparte era sempre ao menos 80% representada pela Petros e o perfil dos investidores não era compatível com o tipo de operações reiteradas. Assim, sem uma justificativa adequada e um perfil compatível, acredito que a materialidade fica bem evidenciada.

Nesse particular, é importante observar o caso do investigado Paulo Sérgio Alves Malta, narrado pelo relatório da Comissão de Inquérito nas fls. 2.350 - 2.356. O investigado em questão realizou 36 operações com a Petros como contraparte ao longo de 2002 e obteve lucro em 89% dessas. Entretanto, a atuação desse investigado era muito mais diversificada e, ainda que tendo com um taxa de sucesso alta, às vezes ele teve prejuízos. Conforme narrado, ele trabalhou a vida toda com mercado financeiro, inclusive como operador de bolsa, pelo que sua narrativa tinha maior verossimilhança e suas operações habituais compõem um quadro verossímil de um investidor que pode ter tido alguma sorte com suas operações. Por tudo isso, ele sequer foi acusado pelo Termo de Acusação.

Os demais recorrentes deste caso, contudo, figuravam em um contexto no qual a mera sorte era muito menos crível. E ainda assim, nenhum deles apresentou justificativa adequada ou convincente que embasasse seus padrões de operações, persistindo exemplos como o de um justificando a operação “porque quis comprar Bolsa neste dia” (fls. 2.235) e outro atribuindo taxa sua taxa de sucesso de 100% a “estudos prévios que fazia sobre os papéis em que investiu” (fls. 2.152).

Dessa forma, tendo expresso aquele que considero ser o standard adequado de prova a ser exigido para a condenação pela prática de front running, concluo que o contexto fático e as alegações dos recorrentes consubstanciam extrato probatório suficiente para se inferir uma condenação.

II – Da tipicidade ou atipicidade da conduta de partícipe nas práticas não-equitativas

24. À parte de se reconhecer a materialidade e autoria da prática de front running por parte dos recorrentes, tem-se que o recorrente Rogério Rodriguez Almeida foi condenado não só pelas seis operações que realizou em antecipação à Petros, como também por assessorar o recorrente Lúcio Ledo Gomes nas 30 operações que esse realizou.

25. Não questiono aqui o fato de Rogério Rodriguez Almeida ter assessorado Lúcio Ledo Gomes. Malgrado esses neguem a informação, considero-a comprovada pelo ofício de fl. 2.233 encaminhado pela Égide, na qual se afirma a relação de assessoria.

26. Entretanto, considero impossível manter a condenação de Rogério Almeida por esses fatos. Isso porque não só a modalidade de partícipe não é prevista no tipo referente às práticas não equitativas, como a decisão do Colegiado da CVM se utilizou expressamente de analogia ao art. 29 do Código Penal (fl. 2.810).

27. Ora, salvo melhor juízo, a vedação ao uso de analogia em desfavor do sancionado é um princípio básico de direito sancionatório. Esse tipo de analogia, tratado pela doutrina como analogia in malam partem é reconhecidamente vedado não só no direito penal, que exige tipicidade expressa, como também no direito administrativo sancionador, como demonstra o RESP Nº 1.216.190 - RS (2010/0189647-2), cuja ementa copio abaixo:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM . IMPOSSIBILIDADE.

1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.

2. No mérito, tem-se que o recorrido foi condenado, em sentença, pelo cometimento de ato ímprobo, tendo-lhe sido imputada, dentre outras coisas, a pena de multa com base na última remuneração percebida. Após acolhimento dos embargos de declaração opostos, alterou-se o valor da multa. Já em grau de apelação, o recorrido esclareceu que permanecia equivocada a sentença, pois o cargo que ocupava é honorífico, ou seja, sem percepção de remuneração. O Tribunal de origem reformou a sentença para estabelecer como base de cálculo da pena de multa, o salário mínimo. É sobre a fixação desta base de cálculo – o salário mínimo - que o Ministério Público Federal, ora recorrente, insurge-se.

3. No entanto, não há como prosperar as razões expendidas pelo recorrente. De fato, a pena de multa prevista no art. 12, inc. III, da Lei de improbidade não se baseia no salário mínimo. Conforme pode-se depreender de simples leitura, a apuração da multa é feita com base na última remuneração percebida pelo agente ímprobo.

4. Ocorre que o recorrido já esclareceu, e isto é incontroverso nos autos, que ocupava cargo não remunerado. A pretensão do recorrente é de estabelecer como base da pena de multa o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória da Anvisa.

5. Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de direito, que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito Penal, ramo em que esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de analogia: a analogia in malan partem e a analogia in bonan partem . A primeira agrava a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem agravar a pena.

6. Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador.

7. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora.

8. Recurso especial não provido.

(STJ: RECURSO ESPECIAL Nº 1.216.190 - RS (2010/0189647-2), grifei)

28. Logo, voto por afastar a aplicação da parte da pena direcionada ao recorrente Rogério Rodriguez Almeida referente à sua atuação como partícipe, em razão da ausência do tipo legal e da vedação à analogia in malam partem, pelo que entendo pelo parcial provimento do recurso voluntário.

III – Dosimetria

29. Uma última questão que demanda análise se refere à dosimetria. Conforme o relatório apontou, a decisão do Colegiado da CVM seguiu o relator unanimemente no mérito, havendo divergência apenas quanto à dosimetria, relativa à qual o relator ficou vencido.

30. O voto vencedor quanto à dosimetria das penalidades foi exarado pelo Ex-Direitor Eli Loria, o qual elencou 4 (quatro) fatores para a determinação da dosimetria: (i) a primariedade dos acusados, (ii) a participação de cada um nas operações, (iii) o número de operações realizadas e (iv) a gravidade das condutas.

31. Concordo com todos os critérios utilizados, mas questiono se o critério de número de operações realizadas foi de fato levado em conta na dosimetria, malgrado tenha sido mencionado expressamente no voto.

32. Digo isso porque entendo que de fato há razão para se punir mais severamente quem realizou 30 operações irregulares do que quem realizou 6, e esse mais que quem realizou apenas uma operação, sobretudo por não haver grande discrepância entre o volume dessas.

33. Considerando isso, não vejo sentido que as penalidades aplicadas tenham utilizado o mesmo multiplicador (3x) dos lucros obtidos para todos os condenados. Como três vezes o valor da vantagem econômica é o máximo legal nos termos do art. 11, § 1º, III da lei 6.385/1976 e tampouco pode haver reformatio in pejus na análise de recurso voluntário, entendo que esse multiplicador deve ser aplicado apenas para o recorrente Lúcio Ledo Gomes, pelo fato de ter realizado 30 operações irregulares, de longe o maior número entre os acusados.

34. Seguindo essa lógica, voto pela diminuição do multiplicador utilizado para os demais acusados. Mais especificamente, acredito que pelas 6 (seis) operações realizadas, Rogério Rodriguez Almeida deve ser penalizado em duas vezes a vantagem econômica obtida e os recorrentes Guilhermo Davies e Jorge Davies devem ser penalizados em uma vez a vantagem econômica obtida, pois realizaram apenas uma operação cada um.

35. Quanto ao recorrente José Henrique Secco Peixoto, não vejo razão para alterar sua penalidade por duas razões: (i) mesmo ele tendo atuado em 3 (três) operações, o multiplicador utilizado não poderia ser aumentado, em razão da já mencionada vedação à reformatio in pejus, e (ii) sua atuação foi diferente da dos demais acusados, não tendo ele atuado como investidor.

36. Assim, por todo o exposto, voto pelo improvimento do recurso de ofício e pelo provimento parcial dos recursos voluntários. Desse modo entendo que, com exceção dos recorrentes Claus Buckman e Rogério Rodriguez Almeida - no que concerne às penalidades aplicadas a ele enquanto partícipe -, as condenações devem ser mantidas, mas nos seguintes termos:

Lúcio Henrique Ledo Gomes, por utilizar informações prévias sobre as negociações da Petros na realização de day trades que lhe renderam lucro bruto de R$ 130.889,40, conduta perfez o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução CVM (ICVM) nº 8/79, fica condenado à pena de multa equivalente a 3 vezes o lucro obtido, no valor de R$ 392.668,20. Rogério Rodriguez Almeida, por utilizar informações prévias sobre as negociações da Petros na realização de day trades que lhe renderam lucro bruto de R$ 29.466,00, conduta que perfez o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da ICVM nº 8/79, fica condenado à pena de multa equivalente 2 vezes a vantagem econômica obtida totalizando R$ 58.932,00. Guilhermo Davies, por utilizar informações prévias sobre negociações da Petros na realização de day trades, que lhe renderam lucro bruto de R$ 15.385,00, conduta que perfez o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da ICVM nº 8/79, fica condenado à pena de multa equivalente à vantagem econômica obtida, no valor de R$ 15.385,00. Jorge Davies, por utilizar informações prévias sobre negociações da Petros na realização de day trades, que lhe renderam lucro bruto de R$ 23.580,00, conduta que perfez o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da Instrução ICVM nº 8/79, foi condenado a pena de multa equivalente à vantagem econômica obtida, no valor de R$ 23.580,00. José Henrique Secco Peixoto, por utilizar informações prévias sobre negócios da Petros na Bovespa para operacionalização dos day trades realizados por Guilhermo Davies, Raul Davies Mendez e Jorge Davies, condutas essas que teriam perfeito o tipo de práticas não equitativas, tal como definidas na alínea “d” do Item II e vedadas pelo Item I da ICVM nº 8/79, fica condenado à multa equivalente à soma do lucro auferido pelos Davies, no valor R$ 54.360,00.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Congratulando o Conselheiro-Relator pelo brilhantismo do voto com que brindou o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tratamento das questões de fato e de direito versadas no presente processo administrativo sancionador, peço, contudo, vênia para dele divergir na parte em que propõe a redução, quanto a alguns dos Recorrentes, das sanções pecuniárias que lhes foram impostas, negando, assim, provimento aos recursos voluntários interpostos e ainda subsistentes para manter, na íntegra, a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários, por seus próprios fundamentos, ao tempo em que reconheço prejudicado o recurso de ofício atinente à absolvição do Sr. Raul Davis Mendez, em razão do seu falecimento.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual a a.1) GUILHERMO DAVIES, a.2) JORGE DAVIES, a.3) JOSÉ HENRIQUE SECCO PEIXOTO, a.4) LUCIO HENRIQUE LEDO GOMES e a.5) ROGÉRIO RODRIGUEZ ALMEIDA, nos valores de R$ 46.155,00 (quarenta e seis mil cento e cinquenta e cinco reais), de R$ 70.740,00 (setenta mil setecentos e quarenta reais), R$ 54.360,00 (cinquenta e quatro mil trezentos e sessenta reais), de R$ 392.668,20 (trezentos e noventa e dois mil seiscentos e sessenta e oito reais e vinte centavos) e de R$ 219.287,40 (duzentos e dezenove mil duzentos e oitenta e sete reais e quarenta centavos), respectivamente; e, ainda, b) declarar extinção de punibilidade de b.1) CLAUS BUCKMANN CARDOSO DE MELLO e b.2) RAUL DAVIES MENDEZ (recurso de ofício, tido por interposto, prejudicado) em decorrência de falecimento. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator quanto aos recursos de a.3 e a.4; e da declaração de voto do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior atinentemente aos demais apelos facultativos; 2) unanimidade em a.3 e a.4; 3) maioria nos demais casos, vencido o Conselheiro-Relator ao votar pela mitigação da pena de multa pecuniária, infligindo a a.1, a.2 e a.5 os valores de R$ 15.385,00 (quinze mil, trezentos e oitenta e cinco reais), de R$ 23.580,00 (vinte e três mil quinhentos e oitenta reais) e de R$ 58.932,00 (cinquenta e oito mil novecentos e trinta e dois reais), respectivamente; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Marcos Martins Davidovich em sessão; e 5) defesa oral feita pela Dra. Lorena Gomes Lourenço em nome de a.5.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, , Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de março de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.4.2014 - Seção 1 - págs. 28 e 29.

o teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.10.2014.